COMMON LAW

• El Common Law (o Derecho anglosajón), es el «Derecho común» o «Derecho

consuetudinario» vigente en la mayoría de los países de tradición o influencia
anglosajona, donde la existencia de leyes dentro del derecho privado es mínima

• En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra

tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el
Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del Rey,
los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas.

• Estos países son: Reino Unido, Irlanda, Canadá (salvo en Quebec, donde solo se lo
utiliza en materia penal), Estados Unidos (menos el estado de Luisiana) Nueva
Zelanda, Australia, Sudáfrica, Hong Kong, la república de Singapur, Malasia y la
India.

Características

 El Common Law, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y

no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el
Derecho de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente
utilizado por los juristas anglosajones de «la acción crea el derecho», y que hace
referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes
los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el
Derecho.

• Los jueces en la aplicación del derecho se basan en otros fallos similares anteriores,
que sentaron precedente, que reiterándose en el tiempo, han consolidado la
costumbre. Para resolver la cuestión planteada no se recurre a una norma general
sino a casos de naturaleza parecida y se resuelve de acuerdo a esos antecedentes.
La jurisprudencia, como fuente de derecho cobra una enorme y primordial
importancia, con la ventaja de no dejar a los ciudadanos sujetos a decisiones
legislativas que pueden ser obra del oportunismo político, y que vayan en desmedro
de los derechos de las personas, aunque en este caso la resolución y la
responsabilidad de la aplicación justa del precedente, queda en manos de los jueces,
pasando la responsabilidad de la equidad del legislador al Juez.

• No es fácil en muchos casos, hallar el precedente que se asemeje al caso a resolver,

y buscarlo es una tarea muy compleja por la cantidad casos acumulados. Para
facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones como el Restatements of Laws,
organizado por el American Law Institute para facilitar la tarea judicial.

• En la aplicación del common law se parte de un razonamiento inductivo. Se estudian

las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes
dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es
obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar
decisiones en casos parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes
no implica que el common law no evolucione, ya que el cambio de épocas,
costumbres y valores lo harán de imposible aplicación, si no se adapta, agregando
 cada nuevo caso, alguna variante particular, que podrá ser incluida en resoluciones
posteriores.

Comparación con el sistema continental

• La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el
sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas
"fuentes" de esos derechos. El Derecho anglosajón es un sistema "jurisprudencial",
en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de
las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un carácter
"vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden
apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros magistrados. En
cambio, el derecho continental, debido a la influencia del derecho romano (que,
desde sus comienzos, se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a
fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en
tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las
sentencias emitidas anteriormente por otros jueces no tienen carácter
"vinculante" para el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas
por tribunales de las últimas instancias, como las Cortes Supremas, son
obligatorias para los jueces de las instancias inferiores.

• Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho),

puede decirse que, mientras en el sistema anglosajón cada fallo de cada juez sienta
una base jurisprudencial firme y con rango de norma legal, esto no ocurre en el
sistema continental, en el cual poco importa que existan numerosas sentencias
concordantes respecto de determinado asunto: ello no implica una obligación para
ningún juez de fallar conforme a esa "tendencia" y tan solo complementa a la
legislación respecto a la corriente doctrinal sobre determinado asunto, el cual
podrá ser citado en el juicio pero no vinculará al juez. En el sistema continental
solo las sentencias del Tribunal Supremo sientan precedente jurisprudencial y
pueden ser citadas, mientras que las demás sentencias tan solo sientan
jurisprudencia. En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede
resolver el caso que se le presenta de la forma que considere más conveniente o
justa, e incluso puede apartarse de la jurisprudencia mayoritaria (aunque sea
seguida por jueces que se encuentran por encima de él y que, eventualmente,
deberán conocer en una revisión de sus decisiones), siempre y cuando pueda
producir un fallo ajustado a derecho, y con fundamentos que justifiquen esa
decisión (de lo contrario, lo más probable es que su sentencia sea dejada sin efecto
por el tribunal superior). La única excepción que, dentro del sistema continental,
existe para este principio general son los llamados "fallos plenarios", según se
explica a continuación. En la mayoría de los países adheridos al sistema
continental, existen tribunales que actúan divididos en "cámaras", las que, a su
vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada una de las cuales entiende en
casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cámara
emitan soluciones dispares respecto de una misma cuestión: por ejemplo, que
algunas reconozcan un derecho y otras no, a pesar de existir una relativa
homogeneidad en las situaciones fácticas planteadas ante ellas. Estas
interpretaciones discordantes de las leyes generan una situación de inestabilidad
en el sistema, que se conoce como "inseguridad jurídica". A fin de evitar esa
situación indeseable, se reúnen todas las salas de la cámara (por ello se dice que la
Cámara se reúne "en pleno") y se ponen de acuerdo respecto de una única
interpretación para determinada norma. Esta decisión se denomina "fallo
plenario", y tiene carácter vinculante, por lo cual, debe ser seguida por todos los
jueces de esa cámara, así como por los jueces inferiores que actúan dentro de su
 órbita. Los fallos plenarios (con las distintas variantes que puedan presentar en los
diferentes Estados) son el único caso, dentro del ámbito del sistema continental
europeo, en que los precedentes judiciales resultan obligatorios para los jueces,
exigiéndose como único requisito para tal condición el que la sentencia o acuerdo
plenario así lo disponga expresamente, caso contrario sólo tendrá calidad de
"doctrina legal" no vinculante.
Situación actual del Derecho anglosajón
• En la actualidad, la diferencia señalada entre ambos sistemas es cada vez menor,
pues se verifica en el Derecho anglosajón una fuerte tendencia hacia la
"codificación" de las reglas jurídicas, esto es, una creciente producción de normas
escritas, que van desplazando paulatinamente los antiguos precedentes judiciales
y los van reemplazando por normas escritas. Este fenómeno es posible gracias a la
enorme flexibilidad que caracteriza al Derecho anglosajón, a diferencia de lo que
ocurre con el sistema continental, en el que la existencia de códigos y normas
escritas le ha impreso un carácter más "rígido". La mencionada flexibilidad del
Derecho anglosajón puede comprobarse en la circunstancia de que el mismo
comenzó siendo un sistema de derecho consuetudinario o costumbrista, en el que
la principal fuente de derecho eran las costumbres, que se conocían como
"derecho común" ("common law"). Posteriormente, y debido a la actuación de los
tribunales judiciales, evolucionó hasta que los precedentes se encumbraron como
la principal fuente de derecho, y el sistema pasó a convertirse en uno de "derecho
jurisprudencial". Queda por ver, ahora, si la mencionada tendencia hacia la
codificación que modernamente se verifica en los Estados enrolados en el sistema
anglosajón, no termina por convertirlo, también, en un sistema "legalista", como
es el continental.