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INTRODUCCIÓN……………………………………………………………2
REINCIDENCIA Y REITERACIÓN………………………………………...7
RETROSPECTIVO………………………………………………………….8
DE DELITOS………………………...………………………………………15
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………16
INTRODUCCIÓN
Al estudiar el principio de legalidad y la tipicidad elemento del delito, se tiene
la impresión de que el legislador ha descrito en la ley penal acciones
independientes y de que el juez, al momento de castigar, ha de arribar,
categóricamente y sin más contratiempo, a la aplicación de una disposición
penal. Pero, ya al exponer la problemática de la interpretación, vimos las
dificultades que pueden presentarse.
Por la dinámica misma de la realidad y por límites naturales de toda labor
legislativa, resulta que el juez se encuentra ante el dilema de que una misma
persona deba ser castigada, en un mismo proceso, por diversas infracciones
en las que ha incurrido.
En doctrina, se estudian estos problemas bajo los títulos de concurso
aparente de leyes y concursos real e ideal de delitos1.
1Como veremos al estudiar uno de estos casos, no existe unanimidad entre los autores en cuanto a la terminología empleada.
Nosotros conservamos la utilizada generalmente en nuestro país.
CONCURSO IDEAL Y REAL DEL DELITO
El pf. 1o. del art. 105, en el que se define el concurso ideal, procede del
Código Penal holandés de 1881 (art. 55, pf. 10.). Y lo más lamentable, es
que el texto consultado por nuestro legislador no ha sido el original, sino una
versión española que es citada por Ángel Gustavo Cornejo2, sin dar
fuente bibliográfica alguna. El pf. 2o. es una transcripción literal del pf. 2o. del
art. 67 del Anteproyecto suizo de 1915. El párrafo inicial de esta disposición,
que se repite en la versión del año siguiente, no puede ser considerada como
fuente del 1er. pf. Del art. 105; menos aún, el art. 65 del Proyecto suizo de
1918, que regula simultáneamente los concursos ideal y real3. Obsérvese que
el art. 105 es una reproducción literal del art. 79 del Proyecto peruano de
1916. Y la fuente legal del art. 106 es, igualmente, el Código holandés, art. 55
párrafo 2°4.
Por otro lado, el art. 107 del Código italiano de 1889, sirvió de modelo a
nuestro legislador para la elaboración del art. 1075. No se trata de una
reproducción literal, ya que la disposición peruana no estatuye el mismo tipo
de pena y contiene otra circunstancia material6.
La noción de concurso real, , es igual a Debemos anotar que la norma
no tiene su correspondiente en las legislaciones extranjeras hasta ahora
señaladas. Estas tratan también el denominado concurso real posterior; pero,
sin emplear el giro: "se descubriere otro hecho punible", y sin regular de la
misma manera la imposición de la nueva pena.
2 Ver: Comentarios, p. 389, nota a pie de página; comparar con el texto del Código Penal holandés.
3 Diferente: Bramont, Código penal, p. 227.
4 Ver: Cornejo, Comentarios, p. 390.
5 Art. 81 del Proyecto de 1916
6 Ver infra No. 163, c.
Debido a la pluralidad de fuentes empleadas por el legislador nacional, es
necesario tener mucho cuidado en la aceptación inmediata de criterios
doctrinales elaborados a partir de bases legales distintas a la nuestra.
2. CONCURSO IDEAL DE DELITOS:
a) Introducción:
La afirmación de que existe unidad de acción no significa, todavía, que
sólo una ley debe ser aplicada. Esto se debe a que mediante su acción, el
agente puede cumplir con los elementos de dos o más tipos legales,
ninguno de los cuales la abarca en su totalidad; de modo de que todos
ellos deben ser tenidos en cuenta. La múltiple aplicación de diversas
disposiciones es, pues, debida a la naturaleza compleja de la acción. A los
casos de esta clase, se les agrupa bajo el título de concurso ideal de delitos;
debemos señalar que este es el criterio imperante en la doctrina actual.
b) Naturaleza del concurso ideal:
Groso modo, partiendo de que una sola acción no puede ser causa de la
"violación de diferentes leyes", niega la existencia de pluralidad de delitos y
afirma que se da un concurso de leyes.
Esta diferencia de pareceres es debida a la diversidad de maneras cómo sus
defensores conciben el delito. Los defensores del primer criterio otorgan al
cumplimiento del tipo legal una importancia preponderante; y los segundos,
tienen sobre todo, en cuenta la causalidad de la acción. Actualmente, en
doctrina, se deja de lado esta discusión interesando únicamente subrayar las
condiciones que deben darse para hablar de concurso ideal.
c) Concurso ideal, concurso aparente de leyes y concurso real de
delitos:
En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se trata de
una sola acción. Pero ésta es abarcada plenamente por una de las
disposiciones legales que parecen ser aplicables. En otras palabras, se
puede decir que el elemento común a estas dos clases de concurso es la
unidad de acción; el elemento diferenciador, la tipicidad única o plural.
En relación con el concurso real de delitos, la diferencia consiste en la
pluralidad de acciones necesarias para la existencia de éste. Por ellos es
que al inicio de este capítulo señalábamos que toda discusión práctica
sobre los verdaderos concursos (ideal y real), comienza con la determinación
de la unidad o pluralidad de acción.
d) Unidad de acción y pluralidad de leyes violadas:
La expresión "mismo hecho", significa misma acción. Para determinar, en qué
casos se da esta unidad se debe recurrir a los criterios que hemos expuesto
anteriormente. Quien con un solo disparo mata a una persona y lesiona a
otra, comete una sola acción7; mas, es evidente, que no puede ser totalmente
valorada mediante la aplicación de la norma que reprime el homicidio, ni por
la que castiga la lesión. Sólo teniendo en cuenta ambas es posible pronunciar
un juicio negativo de valor conforme a ella. Lo mismo sucede en el caso en
que el violador, al hacer uso de la violencia para vencer la resistencia de la
víctima, le ocasiona lesiones de manera intencional. Aquí existe unidad de
acción, a la cual es aplicable. Decir que sólo ha cometido violación no es
conforme a la realidad; ya que no es posible, simplemente, dejar de lado las
lesiones. Es necesario tenerlas en cuenta para valorar cabalmente el
comportamiento del agente. Pero no es posible admitir que se da concurso
real de delitos, porque no existen acciones (hechos punibles dice el art. 108
(que "deben considerarse como otros tantos delitos independientes". En el
ejemplo dado, el cuadro normativo del tipo legal (violación) determina que se
considere la existencia de una acción, a pesar de que, desde un punto de
vista fenomenológico, podría ser fraccionada en acciones parciales. El
contexto tempo espacial y la finalidad del agente son factores que
coadyuvan para admitir tal conclusión.
e) formas de manifestación de concurso ideal de delitos
Identidad completa: la doctrina penal reconoce una forma de
manifestación del concurso ideal de delitos la llamada identidad
completa, en la que los diversos tipos penales concurren plenamente
en la misma acción, hay que precisar, sin embargo, en que nunca
puede hablarse de una plena identidad de acciones típicas, sino
solamente de la identidad de la acción mediante un apreciación mas
general. Asi, el que vende como propios bienes ajenos que a recibido
para la distribución gratuita, realiza al mismo tiempo el delito de
estelionato y el delito de venta ilegal de mercancía. Una identidad en el
nivel de la descripción típica no puede tener lugar, pues una acción es
vender como `propios bienes ajenos y la otra vender bienes recibidos
para su distribución gratuita. no obstante, puede afirmarse una
identidad de la acción en un nivel más abstracto, es decir, como venta
de bienes.
Identidad parcial: para afirmar un concurso ideal de delitos basta que
exista una identidad parcial de las acciones típicas. A estos supuestos
se les conoce como identidad parcial, plantándose la discusión
respecto de la determinación de los límites para dicha clase de
identidad. Al respecto cabe seguir la doctrina alemana mayoritaria que
entiende que una identidad parcial puede darse hasta la fase del
agotamiento del ataque sobre un bien. En este sentido, puede
hablarse de una identidad parcial de las conductas típicas.
Kommentar, 7a. edición, Vorbem III, vor Art. 73, citados por el mismo Klug, p. 403, nota 18.
existiere una regla penal especial para un hecho a que fuere aplicable una
disposición general, sólo se aplicar la especial".
Antes de entrar a tratar de este principio. Es conveniente preguntarse sobre
la oportunidad y conveniencia de una disposición. En primer lugar,
observemos que tratándose de una regla sobre concurso aparente de leyes,
se halla en contradicción con el nombre, en donde ha sido ubicada,
"Concurso de varias leyes penales y de varios hechos punibles"; salvo que el
legislador haya incluido esta norma considerando que en el antedicho
concurso, las normas legales concurren realmente. En segundo lugar, es de
recordar que los principios para analizar los casos de concurso aparente
son, en realidad, reglas de interpretación. De modo que su no regulación
legislativa no comportaría inconvenientes en la aplicación de la ley, el Código
Penal no pierde en claridad. Por el contrario, regular legislativamente el
principio de especialidad sin hacer referencia a los demás principios, pueden
conducir a creer que es el único admisible13.
"el precepto subsidiario se aplica sólo en defecto del principal, ya sea que se
declare expresamente dicha subsidiaridad o sea tácitamente deducible". Se
trata de una perogrullada que si fuera suprimida en nada afectaría la
sistemática del código que la contuviera.
13 . El hecho de que el Código italiano de 1930 sólo contemple este principio, art. 79, ha jugado en el espíritu de Antolisei un
rol determinante, para que considere que sólo tal principio debe ser conservado. Así por ejemplo, considera que no debe
admitirse el principio de subsidiaridad porque no "existe disposición legal alguna que lo regule directa o indirectamente",
Manuale, p. 114; ver: p. 115 y s.
14 Mezger, siguiendo a Honig, Tratado, T. II, p. 381; cf. Klug, in ZStW 68 (1956) p. 381; Blei, Strafrecht, A.T., p. 318; Jiménez de
Asúa, Tratado, T. II, p. 533; Bramont, La ley penal, p. 131; Fontecilla, Concurso, p. 99; Etcheberry, Concurso aparente, p. 46.
15 auer, Derecho penal, p. 231. Cf. Schoenke-Schroeder, Kommentar, Vorbem Art. 52, No. 107.
16 Stratenwerth, Strafrecht, A.T., p. 322; Jescheck, Strafrecht, A.T., p. 561; Blei, Strafrecht, A.T., p. 318.
La estructura lógica de este principio es de interferencia. Es decir que al
menos un caso que cabe en el concepto A, también cabe en B; y al menos
uno de los comprendidos en A, no lo es simultáneamente en B (amenaza de
hecho) en relación con (lesiones graves), se reprimirá con prisión no mayor
de tres años ni menor de seis meses a quien dispara un arma de fuego
contra una persona, aunque le causare herida a la que corresponda pena
menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. En los casos
que se dé esta última posibilidad, se aplicará la disposición correspondiente;
de lo contrario, entre en consideración la norma subsidiaria.
Estos casos en los que el legislador mismo señala la no aplicación de la
disposición que prevé menor pena, se les agrupa bajo la denominación de
"subsidiaridad expresa". Diferenciándolos así, de los casos cuya subsidiaridad
está determinada implícitamente; debemos comprender aquellos en que el
legislador ha descrito diversos grados de la violación del mismo bien
jurídico17. Es el caso, por ejemplo de las formas culposas en relación a las
dolosas; de las infracciones de peligro en relación a las de lesión; de la
tentativa en relación a la consumación; de la complicidad en relación a la
instigación.
g) Actos anteriores o posteriores impunes, como casos de
subsidiaridad:
También es de comprender como un caso de subsidiaridad el de los
denominados "actos anteriores o posteriores impunes". En realidad, esta
denominación es equívoca por cuanto no se trata de una real impunidad.
Estos casos son totalmente típicos y culpables; pero no serán reprimidos
independientemente porque, mediante interpretación, se concluye en que la
acción total del agente será reprimida desde la perspectiva de otra
disposición que prevé otro tipo legal. Así por ejemplo, el que hurte una cosa
mueble ajena y luego la destruya (hecho posterior) sólo será reprimido con la
pena fijada para el primer delito18 o al que fabrique, importe o conserve en su
poder instrumentos útiles a la falsificación de moneda (hecho anterior) y
falsifique realmente moneda, sólo se le impondrá la pena correspondiente a
este último delito.
En tales casos, existe una unidad de valoración, es decir, "que el ataque a
la esfera jurídica ajena tiene un resultado exclusivo en relación al desarrollo y
profundización de la violación del interés jurídico"19. Por esto sólo ha de
admitirse la subsidiaridad en estos casos cuando se viole un mismo bien
jurídico20.
17 En este sentido define Honing la subsidiaridad, in Studien, p. 113, ver: Klug, in ZStW 68 (1956)
p. 401; Schmidhäuser, Strafrecht, A.T., p. 732.
18 Siempre y cuando la sustracción de la cosa no haya sido cometido para destruirla, ya que el art.
237 estatuye que el agente debe hacerlo con el fin de obtener provecho.
19 Schoenke-Schroeder, Kommentar, Vorbem Art. 72 ff. No. 107
20 . Baumann, Strafrecht, A.T., p. 106.
h) Principio de consunción:
En nuestra opinión y de acuerdo al criterio de Klug, no es necesario
mantener como criterio el llamado principio de consunción. El significado
que debe darse a la consunción es muy discutido21. Es así que Mezger
consideró que se da un caso de consunción "cuando una ley, que conforme a
su propio sentido incluye ya en sí el desvalor delictivo de la otra, no permite
por ellos la aplicación de esta última y la excluye"22. Los casos que
comprende son caso los mismos que hemos agrupado bajo el principio de
subsidiaridad, el cual, Mezger no reconoce. Lo decisivo es que los casos
discutidos se hallan en relación lógica de interferencia, que es la estructura
lógica de la subsidiaridad. Klug lo demuestra exhaustivamente en el trabajo
frecuentemente citado por nosotros23. De modo que no habría base autónoma
como para admitir la consunción como criterio independiente. Schmidhäuser
opta por una solución intermedia, al tratar el acto posterior o anterior impune
como consunción, caso particular de la "subsidiaridad implícita"24. En contra
de estos criterios, se establecen, en el Proyecto absorbe a los que sancionan
las infracciones consumidas en aquel".
No consideramos del todo correcta la afirmación de Bettiol de que el criterio
de consunción, como el de subsidiaridad, ha alcanzado un notable grado de
cristalización, por lo que podría ser acogido con tranquilidad25. Las
discusiones que existen en torno a él y su negación por algunos, parecen ser
prueba de lo contrario.
En todo caso, el juez, así como todo otro intérprete de la ley, debe tener en
consideración de que todos estos principios no son sino tentativas de
sistematización de las innumerables posibilidades de relación que existen
entre los tipos legales y de interpretación debido, precisamente, a sus
características propias, de aplicación de los mismos a los casos concretos.
Su la estructura lógica es indispensable para el análisis de los casos
estudiados, es evidente que la solución definitiva no se halla únicamente con
su auxilio. La apreciación valorativa es indispensable. Así, señalemos por
último, la estructura lógica de la subsidiaridad, la interferencia, corresponde,
también, a los casos del denominado concurso ideal de delitos. Si se da el
uno o el otro, lo determina expresamente el legislador, (subsidiaridad
expresa) o se decide mediante la apreciación valorativa (interpretación
teleológica)26. De allí, la enorme importancia de la técnica legislativa que
se emplee en la elaboración de los tipos legales y del correcto manejo
de todos los criterios interpretativos que conducen a una adecuada
aplicación de las normas legales al caso "in especie".
21 Ver: Jescheck, Strafrecht, A.T., p. 562 y la bibliografía que cita en la nota 16.
22 . Tratado, T. II, p. 382.
23 . Ver: in ZStW 68 (1956) p. 407-409
24 . Strafrecht, A.T., p. 735
25 . Diritto penale, parte generale, p. 607.
26 . Klug in ZstW 68 (1956), p. 409.
7. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONCURSO DE LEYES Y
DE DELITOS:
La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia que venimos
estudiando debería ser, al parecer, y dados los elementos que hemos
mencionado un tanto más precisa. Consideramos así que dos son las
razones fundamentales de esta situación: en primer lugar la ausencia de
criterios claros y conformes con nuestra legislación respecto a la unidad y a
la pluralidad de acción; y, en segundo lugar, la inexactitud con que se
procede a la subsunción de las acciones juzgadas.
Esta última deficiencia hace, particularmente, difícil la determinación de si se
consideró la existencia de un concurso aparente de leyes, de un concurso
ideal, de un delito continuado de un concurso real. No creemos necesario
volver a repetir los ejemplos que con anterioridad hemos dado para mostrar
esta insuficiencia de nuestra jurisprudencia. Bástenos señalar un caso más,
en el que se percibe con nitidez el problema a que nos referimos, la Corte
Suprema declara no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se
condenó al inculpado a dos años de prisión por delito de estafa y se le
absolvió por falsificación de moneda. El fiscal supremo sostuvo que no se
había comprobado si el inculpado mismo había falsificado la moneda, medio
utilizado para cometer la estafa. El error se halla en que descartada la
falsificación por falta de pruebas, aún quedaba pendiente la cuestión de si la
acción del inculpado se hallaba o no comprendida (expendio o puesta en
circulación de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce como autor de
estafa, significa que se ha constatado que era consciente de que empleaba
moneda falsificada en la adquisición de la mercancía. En realidad, estamos
frente a un caso de concurso ideal de delitos. La acción del agente
(comprar mercaderías mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos
legales sin que ninguno de éstos la comprenda en toda su extensión. De
acuerdo, la pena debería imponerse de acuerdo a la disposición que prevé la
más severa; no obstante, esto no fue considerado por el juzgado.
BIBLIOGRAFIA:
MANUAL DE DERECHO PENAL- JOSE HURTADO POZO.
MANUAL DE DEECHO PENAL PARTE GENERAL- ENRIQUE ORTS
BERENGUERT/ JOSE LUIS GONSALES CISSAC.
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL (INTRODUCCION A LA
PARTE GENERAL)-JURISTA EDITORES, LIMA 2011.