RESUMEN AGUSTIN SQUELLA: CURSO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. El concepto de derecho de John Austin

Definición de derecho: “Mandatos de un poder soberano habitualmente obedecido”.

Derecho positivo: “aquel impuesto por los superiores políticos a sus súbditos”.

Utilizó la palabra ley para referirse a lo que hoy llamamos norma, definiendo ley como: “una regla
para guiar la conducta de un ser inteligente puesta por otro ser inteligente que tiene poder sobre
él”. Dicho término incluye las leyes puestas por Dios a los hombres (leyes de Dios o leyes divinas) y
las que los hombres imponen a otros hombres. En este último grupo hay dos clases principales:
aquellas que superiores políticos establecen para sus súbditos (caso del derecho) y aquellas que son
puestas y reforzadas por la simple opinión, en palabras del autor: “por las opiniones o sentimientos
sustentados por un conjunto indeterminado de hombres en relación con la conducta humana”
(leyes del honor o leyes de la moda). Austin incluyó en este segundo tipo de leyes humanas tanto a
las de la moral positiva, o moral social, como a los usos de normas de simple trato social. Austin
también incluyó las normas consuetudinarias y las del “Derecho internacional”. Respecto de las
normas consuetudinarias de carácter jurídico, Austin no las considera propiamente como
“costumbres jurídicas”, sino “pre-jurídicas”, puesto que solo adquieren carácter jurídico merced a
la “reconversión” que de ellas hacen los jueces en los fallos que las convocan como parte de sus
antecedentes o justificación de estos.

Refiriéndose a las leyes o reglas en general, Austin las consideró como “una especie de mandatos”,
entiendo a estos como “la manifestación de un deseo”, con la peculiaridad de que “aquel al que se
dirige está expuesto a un daño por parte del otro en el caso de que no cumpla con su deseo”. Daño
que Austin llamó de manera indistinta “sanción” o “pena”.

Sostuvo que los premios son “motivos” para cumplir los deseos de otro, aunque no por ello se puede
decir que las recompensas “obliguen” o “constriñan” a la obediencia.

Las ideas contenidas en el término mandato, según Austin son:

1) Una voluntad o deseo concebido por un ser racional de que otro ser racional haga u omita
una determinada conducta;
2) Un mal que proviene del primero y que puede sufrir el segundo en el caso de que no cumpla
con su deseo;
3) La expresión o manifestación del deseo por medio de la palabra u otros signos.

Agregó Austin que hay dos clases de mandatos: Lo que llamamos leyes o reglas, y los que tienen
carácter ocasional y particular. Si todo mandato obliga a una acción u omisión a quien se dirige, un
mandato es una ley, o una regla, cuando se obliga “generalmente” a acciones u omisiones de una
“clase”, mientras que estamos en presencia de un mandato particular cuando se obliga a acciones
u omisiones que se determinan “específica o individualmente”. En el caso de las leyes o reglas, ellas
“imponen generalmente acciones u omisiones de una clase”, mientras que en el de los mandatos
particulares lo que se impone son “acciones determinadas específicas”.

El término “superioridad” no remite a la idea de excelencia o virtud, sino simplemente al “poder”, y

concretamente al “poder de infligir un daño o mal a otros”, lo que le permitió concluir que “es
superior quien puede obligar a otro a cumplir sus deseos, tanto como alcance su capacidad”,
mientras que “la parte que está sujeta a la amenaza del daño es, con ese mismo alcance, el inferior”.
“Resulta que el término superioridad está implicado en el término mandato”, puesto que “la
superioridad es el poder de hacer cumplir un deseo, y tanto la manifestación o expresión de ese
deseo, como el poder y la intención de hacerlo cumplir, son los elementos constitutivos de un
mandato”.

Tratándose de mandatos jurídicos, la superioridad de que nos habló Austin se llama “soberanía”,
concepto que implica la existencia de una “sociedad política independiente” que se encuentra sujeta
a un poder soberano. Toda legislación positiva es establecida “por una persona soberana, o por un
cuerpo soberano de personas, para un miembro o los miembros de la sociedad política
independiente de la que esa persona o cuerpo es soberana o suprema”. “La ley es establecida por
un monarca, o por una asamblea soberana, para una persona o para las personas en estado de
sujeción con respecto a su autor”. El soberano es quien no tiene un hábito de obediencia hacia otro
superior. Entonces, las nociones de soberanía y sociedad política independiente se pueden expresar
así: “si un superior determinado no tiene hábito de obediencia habitual del grueso de una sociedad
determinada, ese superior es soberano en esa sociedad, y la sociedad es una sociedad política
independiente”.

Herbert Hart sintetizó lo que resulta característico del derecho en el planteamiento de Austin:

a) Estar bajo un deber u obligación, que equivale a encontrarse sujeto a un mal en caso de
desobediencia por parte de la persona que manda;
b) Sanción, o sea, el mal que con toda probabilidad seguirá en caso de que le mandato sea
desobedecido;
c) Un superior, que tanto puede ser una o más personas en posición de obligar a otras a
obedecer;
d) Una sociedad política independiente donde la mayoría tiene un hábito de obediencia a un
determinado superior que no lo tiene a su vez respecto de otro superior;
e) Un soberano, vale decir, aquel que no tiene hábito de obediencia con respecto a otro
superior, pero que recibe la obediencia habitual del grueso de una sociedad determinada.

Austin considera que la existencia del derecho, o de una ley en particular, constituye una cosa,
mientras que su mérito o demérito constituye otra. Si una ley existe o no es una cuestión distinta a
la de si esa ley se ajusta o no a un determinado modelo acerca de lo que ella debería ser.

Austin entiende por jurisprudencia particular o nacional, la exposición sistemática de un sistema

jurídico determinado, dotado de realidad y vigencia histórica (lo que solemos llamar dogmática o
ciencia del derecho). Jurisprudencia general como la que expone los principios, nociones y
distinciones comunes a los sistemas de Derecho”. También llamada jurisprudencia comparada e
incluso filosofía (lo que solemos llamar teoría general del derecho o simplemente teoría del
derecho). Por último, la ciencia de la legislación es la que trata de establecer el criterio o medida de
acuerdo con el cual debe producirse el derecho positivo, o al cual este debe ajustarse.

Austin fue consciente, por último, de que en todo derecho es posible encontrar enunciados que no
son mandatos: “existen otros objetos llamados leyes impropiamente y que, sin embargo, pueden
incluirse con propiedad en el ámbito de la jurisprudencia”.
Estos son 3:

a) Actos emitidos por el legislador que sirven para explicar el derecho positivo, “actos de
interpretación realizados por la autoridad legislativa”;
b) Leyes que derogan leyes y dispensan del cumplimiento de deberes existentes, las que, por
lo tanto, “no son mandatos, sino revocaciones de mandatos”, también llamadas leyes
permisivas;
c) Leyes imperfectas, o sea, aquellas que carecen de sanciones, y que no constituyen
“propiamente una ley, sino un consejo o exhortación de un superior a sus inferiores”.

2. El concepto de derecho de Hans Kelsen

Para Kelsen el derecho es una técnica social de carácter coactivo, mediante la cual se imponen
determinadas conductas que se consideran socialmente deseables y se prohíben otras que se
estiman socialmente dañinas.

La validez de las normas, esto es, su existencia como tales y su consiguiente pretensión de
obligatoriedad de cara tanto a sujetos imperados como órganos jurisdiccionales, puede ser apoyada
en otra norma del mismo sistema, concretamente en aquella que regula la creación de la norma por
cuya validez uno se pregunte, y, a fin de cuentas, porque las normas de un mismo ordenamiento
jurídico fundamentan su validez en una norma única, la llamada “norma básica”, una norma no
positiva, sino presupuesta, una ficción incluso, como la consideró Kelsen en su obra póstuma (Teoría
general de las normas).

Todo acto de producción jurídica tiene un sentido subjetivo, el que le atribuye quien lo ejecuta, pero
tiene también un sentido objetivo, que es el que resulta de poner el acto en relación con la o las
normas jurídicas de jerarquía superior que lo autorizan y regulan como un procedimiento de
producción de normas. El sentido propiamente jurídico de un acto no deriva del deseo o de la
intención de quien lo ejecuta (soberano en Austin), sino de una norma, de la norma que se refiera
a ese acto, la cual funciona, por tanto, como un esquema de interpretación del acto de que se trate.

El derecho es también un orden coactivo, en el sentido de que reacciona con un mal cuando un
sujeto no se comporta como ese orden establece. Que el derecho sea un orden coactivo significa
que cuenta con la legítima posibilidad de emplear la fuerza socialmente organizada para llevar a
cabo una efectiva aplicación de las sanciones que contempla, pero no significa que en todos los
casos en que tales sanciones sean procedentes su ejecución importe el empleo de la fuerza física.
En consecuencia, lo propio del derecho es la coercibilidad, es decir, la posibilidad legítima de
emplear fuerza, y no la coacción, esto es, el hecho cumplido de la fuerza. En otras palabras: no todas
las normas jurídicas son coercibles, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto, y aquellas que lo
son, una vez violadas por un sujeto, tampoco traen aparejado, necesariamente, el empleo de la
coacción.

Resulta interesante advertir que el derecho no constriñe las conductas que él establece como
obligatorias. Los comportamientos que el derecho espera de los sujetos normativos no son forzados,
al menos no físicamente, de manera que el acto coactivo se ejecuta solo cuando los sujetos
normativos dejen de cumplir los deberes que se les imponen o incurren en una conducta que se
encuentra prohibida. “La coacción que se da en la motivación es una coacción psíquica”, sin perjuicio
de que el temor a las sanciones coactivas del derecho no sea tampoco el único motivo por el cual
las personas suelen cumplir con las prescripciones de este.

Por otra parte, el derecho se atribute el monopolio del uso de la fuerza al interior de la sociedad.
Los actos coactivos consisten en la privación de bienes (vida, libertad, patrimonio, honor). Es
necesario distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el permitido, puesto que, si la fuerza se
encuentra prohibida entre los individuos, el estado la utiliza para hacer aplicación de sanciones
coactivas.

Estableció con claridad la diferencia entre el derecho y las bandas de ladrones. En el caso de los
ladrones, que también imponen deberes bajo la amenaza de castigos, no es posible interpretar el
sentido subjetivo, puesto que no hay norma jurídica alguna que les faculte para imponer tales
deberes ni menos para aplicar castigos a sus víctimas. Dichas conductas se encuentran
jurídicamente prohibidas y constituyen el antecedente de un acto coactivo legítimo que el derecho
establece y que un órgano del estado debe aplicarles. La víctima de una banda de ladrones no debe
entregar su dinero, sino que tiene que hacerlo si quiere conservar su integridad física y aun su vida,
en cambio, el contribuyente debe pagar los impuestos que le afectan.

Advirtió también la presencia en todo derecho de normas que, propiamente hablando, no guían
comportamientos ni imponen deberes bajo la amenaza de sanciones coactivas, a las cuales llamó
“normas jurídicas no independientes”, distinguiendo 6 tipos de ellas.

a) Aquellas que establecen un deber jurídico, dejando a otra norma del mismo ordenamiento
la tarea de señalar la sanción para el caso de incumplimiento, con el resultado de que el
sentido de la primera de tales normas no puede ser entendido sino en la medida en que se
la conecta con la segunda de ellas, y es precisamente por eso que se la considera “no
independiente”.
b) Las normas permisivas positivamente, esto es, aquellas que en ciertas circunstancias
permiten una conducta que en general se encuentra prohibida, y que, por lo mismo, limitan
la validez de una norma prohibitiva más general, como en el caso de la legítima defensa o
el de aquella regulación del tránsito que dice “permitido virar con luz roja”. La norma
permisiva adquiere sentido solo si se la pone en relación con otra norma.
c) Normas derogatorias, las cuales privan total o parcialmente de validez a una norma anterior,
y cuyo sentido puede ser captado plenamente si se las pone en relación con las normas cuya
validez clausuran.
d) Las normas que otorgan facultad para producir nuevas normas, por ejemplo, las que,
encontrándose en la constitución autorizan al congreso nacional para producir leyes, y cuyo
sentido se aprecia en la medida en que se las vincula con las normas que luego son
producidas por los órganos o sujetos facultados para hacerlo. Son las normas de
competencia o en lenguaje de Hart, “reglas de cambio”.
e) Son también las que interpretan otras normas del ordenamiento jurídico, es decir, se trata
de normas interpretativas que fijan el sentido de normas interpretadas, y cuyo sentido solo
puede ser entendido en relación con estas últimas.
f) Normas que definen conceptos que emplean otras normas del ordenamiento, como “ley”,
“domicilio”, por ejemplo, y cuyo pleno sentido, asimismo, se configura en relación con el
ordenamiento que utiliza los conceptos que ellas han definido.

El derecho para Kelsen no está compuesto solo por normas abstractas y generales, sino también
por normas concretas y singulares, como son las que establecen los jueces en sus sentencias y
los sujetos de derecho en los contratos que celebran. Por su parte, los jueces no aplican
meramente derecho al momento de fallar los asuntos que se les someten, sino que a la vez
producen derecho para el caso particular de que se trate. Es más: no hay oposición entre
producir y aplicar derecho, como si la producción jurídica estuviera confiada únicamente al
legislador y la aplicación fuera solo de competencia de los jueces, sino que ambos a la vez crean
y aplican derecho. La interpretación que llevan a cabo de las normas concernientes a los asuntos
que deben fallar no conduce a un significado único de estas, sino a un marco de posibles
significados entre los cales el juez debe elegir. Normas que admiten mas de una interpretación
conducen a diferentes soluciones judiciales para los casos que ellas regulan, de manera que,
una vez determinado el marco de posibles interpretaciones de las normas en juego, el juez tiene
que elegir una de ellas y, consiguientemente, optar por una de las varias soluciones posibles del
caso de que se trate, una elección que cada juez haría en aplicación de sus ideas políticas y
morales

La ciencia del derecho para Kelsen identifica, interpreta y explica ordenamientos jurídicos
concretos o singulares. Mientras que la teoría general del derecho intenta develar la estructura
del derecho y fijar las nociones fundamentales para su conocimiento. Ambas, por tanto,
trabajan con el derecho positivo, con el derecho puesto, con el derecho que es y no con el
derecho que debe ser. La filosofía del derecho sería una rama de la filosofía moral y discurre
sobre el derecho que debe ser, sobre lo que debería ser establecido como derecho, valiéndose
para ello de un ideal o criterio de justicia que para Kelsen tiene solo un valor relativo en cuanto
coexiste y disputa con otros ideales de justicia, sin que resulte posible dirimir racionalmente el
debate entre los diferentes ideales de justicia para establecer con seguridad cual de ellos es el
mejor o el verdadero.

El jurista vienés no vaciló en autocalificar su “teoría pura del derecho” como teoría general y no
como ciencia ni como filosofía del derecho. Como teoría general, puesto que, a diferencia de la
ciencia jurídica, es una doctrina sobre el derecho en general y, por tanto, no consiste en la
localización e interpretación de normas jurídicas particulares, sean nacionales o internacionales;
y como teoría no filosofía del derecho, dado que intenta dar respuesta a la pregunta de qué es
y cómo es el derecho y no a la que inquiere acerca de qué deba ser o cómo deba ser hecho el
derecho.

Pero Kelsen autocalifica también su teoría de “pura”, con lo cual no quiere decir que el derecho
sea puro de manera que “pura” adjetiva aquí a “teoría” y no a “derecho”. ¿Y pura la teoría de
Kelsen en qué sentido? En el de que procura conocer el derecho tal como es y porque desearía
excluir de ese conocimiento todo lo que no pertenezca a ese objeto. Él estuvo consciente de
que la sociología, la psicología, la ética y la teoría política tratan como objetos que se encuentran
en estrecha relación con el derecho, aunque no por ello la ciencia jurídica, ni tampoco la teoría
 general del derecho, tienen que confundirse con esas otras disciplinas. Emprende la tarea de
delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas.

¿Qué es el positivismo jurídico para Kelsen?, concluyó que dos son las consecuencias de esta
doctrina:

a) La distinción entre derecho y moral como dos ordenes sociales diferentes, y la distinción
consiguiente entre derecho y justicia, por entender que la justicia es el modo como la
moral se proyecta en el campo del derecho;
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad
de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica. Kelsen no negó que exista
la moral y que todo derecho se corresponde con determinados ideales morales, aunque
sostuvo que existen diversos ideales de justicia, a menudo en conflicto unos con otros,
de manera que la calificación de un derecho como justo, o sea, como moralmente
correcto, va a depender del sistema moral o criterio de justicia que se escoja para
evaluarlo, de donde se sigue que la calificación final resultará siempre relativa.

3. El concepto de derecho de Herbert Hart

El derecho para Hart es una unión de reglas primarias y secundarias. Pero el filósofo inglés advirtió
mejor que ellos la presencia en todo derecho de unos estándares distintos de las reglas (los
principios), aunque, según el mismo reconoció, sin prestarles la debida atención como piezas o
componentes del derecho que juegan un importante papel en los procesos de producción,
aplicación, interpretación y razonamiento jurídicos.

¿Qué entendió Hart por reglas?

Hay simples hábitos individuales, o sea, conductas regularmente observadas por un sujeto (leer el
diario al momento del desayuno), hábitos de conductas convergente, o sea, comportamientos
regular y establemente observados por la mayoría de los miembros de una comunidad (tomar el
desayuno entre las 7 y las 9 de cada día), y también hay reglas de conducta, esto es, pautas
reconocidas y seguidas como tales por los miembros de una comunidad, a las cuales se agrega un
componente de deber u obligación que no se encuentra presente en los simples hábitos y tampoco
en los hábitos de conducta convergente (descubrirse los hombres al ingresar con sombrero a un
templo).

Simples hábitos, hábitos de conducta convergente y reglas de conducta tienen algo es común, pero
la diferencia está en que X y los miembros de la comunidad, no tienen ni reconocen la obligación de
comportarse como lo hacen a propósito de leer el diario y desayunar a una cierta hora, y pueden
abandonar una o más veces el hábito de que se trata y dejarlo incluso para siempre. Por su parte,
las reglas de conducta, que sí deben ser seguidas, pueden también ser incumplidas, aunque en caso
de que lo sean va a producirse algún tipo de crítica, reproche o sanción que se hará efectiva sobre
aquel que no observe la regla en un caso dado.
En consecuencia, es propio de las reglas guiar conductas bajo la amenaza de consecuencias adversas
o desfavorables, aunque el tipo de reproche y la manera de hacerse efectivo dependerán de la clase
de reglas de que se trate, por ejemplo, religiosas, morales, sociales o jurídicas. Así, en el caso de las
reglas jurídicas, esa consecuencia desfavorable se llama sanción, se encuentra preestablecida por el
propio ordenamiento jurídico, y debe ser declarada y luego ejecutada a través de determinados
organismos institucionalizados.

Las reglas son entonces razones operativas, vale decir, consideraciones, fundamentos o factores
que inciden en los comportamientos humanos y que a la vez sirven para justificarlos.

Para Hart el derecho es algo que contiene reglas o que “está compuesto principalmente por ellas”,
una constatación que a él pareció muy relevante a la hora de elucidar un concepto de derecho.

En todo el derecho es posible identificar variedades de normas, se trata en verdad de una realidad
normativa compleja, compuesta, según él pensó, de reglas primarias y reglas secundarias.

Las reglas primarias son aquellas que establecen directamente obligaciones o deberes, entendiendo
que una regla impone obligaciones “cuando la exigencia general a favor de la conformidad es
insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande”.
Además, las reglas primarias tienen otras dos características, a saber, que se las reputa importantes
para la preservación de la vida en sociedad, y que se reconoce generalmente que la conducta exigida
por ellas, aunque beneficie a otro, puede hallarse en conflicto con lo que la persona obligada tiene
el deseo o el impulso de hacer.

La sola presencia de reglas primarias configura la existencia de lo que Hart consideró “una forma
rudimentaria o primitiva de derecho”, en virtud de este tipo de normas se consigue una forma muy
simple de control social. Por ello, y para alcanzar a construir un derecho en plenitud, es necesario
que las reglas primarias se complementen con las reglas secundarias, las cuales vienen a corregir
tres carencias que acusan las primeras, a saber, falta de certeza, carácter estático, e ineficiencia en
la presión social para hacerlas cumplir.

a) Falta de certeza: las reglas primarias no tienen una marca común identificatoria, de manera
que no proveen órganos ni procedimiento explícitos para la declaración de su existencia, ni
para solucionar dudas acerca de cuales son, ni para determinar el alcance que haya de
conferírseles;
b) Carácter estático: Las reglas primarias van produciéndose y sustituyéndose unas a otras en
virtud de un proceso social lento y difuso, mediante el cual ciertas conductas consideradas
en un principio, optativas, pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias;
c) Ineficiencia de la presión social: A falta de órganos autorizados, no se puede determinar en
forma definitiva cuando una regla primaria ha sido violada y qué castigo debe aplicarse al
sujeto infractor.

Las reglas secundarias corrigen esos defectos de las reglas primarias. La falta de certeza se salva
mediante la introducción de una “regla de reconocimiento”, o sea, pauta para la identificación
incontrovertible de las reglas primarias de obligación. El carácter estático de las reglas primarias se
enmienda por las “reglas de cambio”, que son aquellas que facultan a un individuo o cuerpo de
personas para introducir nuevas normas jurídicas, así como para modificarlas, sustituirlas o
derogarlas. Finalmente, la ineficiencia en la presión social que acusan las reglas primarias es
corregida por las llamadas “reglas de adjudicación”, o sea, por aquellas que facultan a alguien para
determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión determinada se ha transgredido o
no una regla primaria.

Las reglas secundarias se diferencian de las primarias en que son acerca de estas.

Las reglas primarias tratan de las acciones que los sujetos deben o no emitir, mientras que las
secundarias se ocupan no de tales acciones, sino de las reglas primarias que las regulan.

La regla de reconocimiento es el criterio último de validez en virtud del cual pueden ser identificadas
las normas primarias de un ordenamiento. Esta regla equivale en cierto modo a la norma básica o
fundamental de Kelsen, aunque con la diferencia de esta constituye una ficción y aquella una
práctica social.

La ciencia jurídica para Hart es capaz de establecer clasificaciones y conceptos generales que
constituyen elementos comunes a diversas situaciones y relaciones creadas por el derecho, tales
como “derechos subjetivos”, “deberes”, “obligaciones”, “personalidad jurídica”, y otros. Hart creyó
que entre tales disciplinas (historia del derecho, sociología jurídica y ciencia del derecho) y la
filosofía del derecho no existen fronteras suficientemente nítidas. La filosofía jurídica se ocupa de
tres grupos de asuntos, a saber, definiciones y análisis, razonamiento jurídico y crítica del derecho.

Acerca de su libro, Hart pretendió ofrecer “una teoría acerca del derecho que fuese a la vez general
y descriptiva”. General en cuanto no se encuentra ligada a ningún ordenamiento jurídico en
particular, ni tampoco a una cultura jurídica determinada, descriptiva en cuanto al describir los
principales rasgos y componentes del derecho moderno lo hace desde una perspectiva moralmente
neutra cuyo propósito no es justificar ni recomendar, con base en algún criterio moral. Es
precisamente en sentido moral que una teoría como la de Hart es avalorativa o neutral.

¿Hart un positivista? Sí, aunque habría que explicar en qué sentido, dado que, puesto al lado de
Kelsen, se acostumbra a considerarlo como un positivista suave.

El jurista de Oxford identificó cinco significados más habituales de “positivismo jurídico”:

a) La pretensión de que las leyes son órdenes de seres humanos;

b) La pretensión de que no existe conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre el
derecho que es y el que debe ser;
c) La pretensión de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena hacer
algo, algo que debe ser diferenciado de las indagaciones históricas sobre las causas u
orígenes de las normas;
d) La pretensión de que un ordenamiento jurídico es un sistema cerrado de normas en el que
las decisiones jurídicas correctas pueden ser deducidas por medios lógicos de normas
jurídicas predeterminadas;
e) La pretensión de que los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos, como lo
son los juicios de hecho, por argumentos, pruebas o demostraciones racionales.

Hart compartió la tercera y la quinta de tales pretensiones.

El derecho no tiene otra forma de adecuarse a la moral que no sea la que él presentó como
“contenido mínimo del Derecho natural”. Hay algunas reglas elementales que constituyen un
elemento común al derecho y a la moral convencional de todas las sociedades que han alcanzado el
punto en que uno y otra se distinguen como formas diferentes de control social.

Hart consideró el derecho como una “textura abierta”, de modo que en muchos de los casos que se
ventilan en los tribunales las leyes aplicables no permiten un único resultado o decisión por parte
de los jueces. Los jueces gozan de discreción, puesto que el derecho preexistente a los casos difíciles
de los cuales conocen nunca tiene un carácter autosuficiente.

4. El concepto de derecho de Ronald Dworkin

Lo que Dworkin afirma del derecho es que se trata de un conjunto de normas, pero a condición de
que con esa palabra se cubran tanto las reglas como los principios, puesto que el derecho está
compuesto por ambos tipos de estándares, de manera que un juez, aun tratándose de casos difíciles,
podrá encontrar siempre una respuesta, una única respuesta correcta, que si no la proporcionan las
reglas será brindada por los principios, no disponiendo por tanto los jueces de la discrecionalidad
que les reconoce Hart frente a ese tipo de casos.

Y si bien Dworkin no comparte la concepción normativista del derecho que tuvo Hart, considera la
de este una doctrina más elaborada que las de corte igualmente normativista que profesaron Austin
y Kelsen. Dworkin admite también que la distinción de Hart entre reglas primarias y secundarias
tiene gran importancia, pero la considera insuficiente para una adecuada comprensión del derecho,
puesto que en este hay también estándares (principios) que son distintos de las reglas y que
cumplen también funciones diferentes de estas. Todavía más: cree Dworkin que “estamos
completamente rodeados” de principios.

Utiliza el término principios para designar a todos los patrones que emplean los juristas, y también
operadores jurídicos como jueces y legisladores, que son diferentes a reglas, aunque distingue entre
“políticas” y “principios” o entre “directrices” o “directrices políticas”, por un lado y “principios” por
el otro.

“Políticas”, “directrices” o “directrices políticas”, son un tipo de estándar que propone un objetivo
que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de
la comunidad. “Principios” o “principios propiamente tales”, constituyen “un estándar que ha ser
observado no porque favorezca que ha de ser observado no porque favorezca o asegure una
situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. La proposición de que es menester
disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la de que ningún hombre puede
beneficiarse de propia injusticia, un principio.

Los principios jurídicos de que nos habla Dworkin son siempre principios morales, y tanto pueden
ser explícitos como implícitos. Cuando se encuentran expresamente declarados, pueden ser
considerados “principios jurídicos en sentido restringido”, aunque no por ello agotan la categoría
de principios y, por tanto, nadie podría pensar que son los únicos principios que pueden figurar con
propiedad en las discusiones jurídicas y en los fundamentos que los jueces ofrecen para sus fallos.

Señala que el razonamiento jurídico no es por tanto algo distinto del razonamiento moral. El
razonamiento jurídico es también razonamiento moral.
Los principios constituyen un estándar distinto de las reglas, puesto que, al decir, por ejemplo,
“nadie puede beneficiarse de su propio dolo”, se enuncia una proposición muy diferente de cunado
se afirma que “la velocidad máxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros por
hora”.

Los principios se diferencian de las reglas de las reglas, según Dworkin, al menos en tres aspectos.

1) Las reglas son aplicables a la manera de “todo o nada”, mientras que los principios lo son al
modo de “más o menos”.
2) Los principios tienen lo que Dworkin llama “dimensión de peso o importancia”, de la cual
carecen las reglas. Cuando dos de estas ultimas entran en conflicto, es preciso optar por una
sola de ellas, desechando la otra, para lo cual deberá hacerse aplicación de los criterios que
existen para resolver antinomias normativas. “si se da un conflicto entre dos normas, una
de ellas no puede ser válida”. En cambio, cuando los que se interfieren entre sí son
principios, quien tenga “que resolver el conflicto debe tener en cuento el peso relativo de
cada uno de ellos” y no desechar uno en nombre de otro. En caso de conflictos entre dos
principios, no se trata de establecer cuál de los dos es válido o correcto, puesto que ambos
lo son, sino cuál de ellos debe prevalecer respecto de la determinada situación jurídica que
se trata de decidir. Por lo mismo, los principios jurídicos nunca son contradictorios, como sí
puede ocurrir con las normas, sino competitivos.
3) Los principios tienen un carácter más general que las normas, en el sentido de que se
enuncian sobre la base de términos abstractos y generales, hasta el punto de que “en
ocasiones la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestión de forma”. Los
principios son menos conclusivos que las normas, puesto que no establecen un nexo directo
entre un determinado antecedente y la específica conclusión que haya de seguirse de él.

Puesto que la presencia de principios, tan preexistentes a los casos que los jueces deben resolver
como sucede con las normas, les permite encontrar una solución que, si no la dan las normas, es
brindada por algún principio. Ambos estándares han de ser tenidos en cuenta por quienes toman
decisiones jurídicamente obligatorias. Esa mayor complejidad o riqueza del derecho preexistente al
caso evita la discrecionalidad de los jueces, puesto que estos siempre podrán encontrar respuesta
a los casos, es más, siempre podrán encontrar la única respuesta correcta que tales casos tienen.

Aulis Aarnio le planteó una crítica a Dworkin, acerca de que este presupone talvez demasiadas cosas;
concretamente, presupone o incluye una tesis ontológica (la única respuesta correcta existe), una
tesis metodológica (es posible detectar la única respuesta correcta) y una tesis epistemológica (es
posible saber con seguridad que la única respuesta correcta ha sido encontrada).

Los principios no se configuran como normas de aplicación subsidiaria, “sino como el núcleo decisivo
del derecho que permite mantener una concepción integral del mismo y dar solución adecuada a
cualquier caso que presente problemas, tanto si estos obedecen a una ausencia de disposición legal,
como si obedecen a que esa disposición no proporciona un resultado justo a la luz de la moralidad”.

Hay que cuidarse de creer que todo el concepto de derecho de Dworkin se agota en la integración
de los principios, junto con las normas, como componentes del derecho. El derecho no es para él
una simple colección de normas y de principios. “Al rechazar la idea de que el derecho es un sistema
de normas, no era mi intención reemplazar esa idea por la teoría de que el derecho es un sistema
de normas y principios”. “El derecho no queda agotado por ningún catálogo de reglas o principios.
Y tampoco queda agotado por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una parte de nuestras
vidas”.

Para Dworkin las principales claves del positivismo jurídico de Hart, o sea, la armazón o esqueleto
del positivismo son las siguientes:

a) La tesis de que el derecho es un conjunto de normas usadas por la comunidad con el

propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los
poderes públicos, normas que pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios o
pruebas que se relacionan no con su contenido, sino con su pedigree u origen;
b) La tesis de que el conjunto de tales normas agota el concepto de derecho, de modo que, si
alguna de ellas no cubre claramente un caso, este no se podrá resolver aplicando la ley, sino
por medio de la discreción del juez que lo conoce;
c) La tesis de que afirmar que alguien tiene una obligación jurídica, o bien un derecho,
encuentra su fundamento en una norma jurídica que impone tal obligación o reconoce ese
derecho.

Dworkin combate la primera de esas tesis con su apelación a la existencia en todo derecho de
principios; refuta la segunda diciendo que en presencia de lagunas y otros casos difíciles la situación
de que se trate no puede quedar librada a la discreción del juez, puesto que si no hay una norma
que los regule, siempre habrá a lo menos un principio que permita resolverlos, de manera que el
juez tiene que aplicar el principio del caso y no creer que en tales hipótesis puede fallar sin sujeción
a ningún estándar que no sea su propio criterio; y rechaza la tercera afirmando que no todas las
obligaciones jurídicas ni todos los derechos de que un individuo pueda ser titular tienen su respaldo
en una norma del respectivo ordenamiento.

Para Dworkin el derecho no es algo hecho, terminado, un simple depósito o catálogo de normas y
principios, sino algo que va haciéndose en la práctica jurídica de la comunidad, y que busca su forma
más pura tanto dentro como más allá del derecho presente que pueda tenerse en un momento
dado. Cada juez, al momento de adoptar sus decisiones, no debe tomar un camino propio, sino
verse a sí mismo como un eslabón en la compleja cadena de una empresa en que todas aquellas
innumerables sentencias, forman una historia previa que no debe ser desatendida. El deber del juez,
en suma, es interpretar la historia que encuentra y no inventarse una historia propia.

Lo que Dworkin diría es que, a nivel de un concepto, el derecho es una práctica social de tipo
interpretativo que tiene tanto que enseñar como aprender de otras actividades interpretativas, y
que si bien supone un cierto conjunto de reglas y de principios, así como de poderes y funcionarios
estatales, no puede sin embargo agotarse en un catálogo de tales estándares, puesto que el derecho
nunca está terminado y listo para sus futuras aplicaciones, sino que se va haciendo en el curso de
estas, las cuales, junto con cumplir con el pasado debe apuntar cada vez a resultados mejores, pero
sin que estos últimos signifiquen una ruptura con los que les han precedido.

5. El concepto de derecho de Robert Alexy

Alexy nos provee de un concepto bastante en línea con el de Dworkin. Como es sabido, se califica a
sí mismo de “no-positivista”.
Alexy identifica tres niveles de reflexión sobre el derecho. El primero (ciencia del derecho), trata de
cada ordenamiento jurídico articular dotado de realidad y vigencia histórica, y de las soluciones
normativas que esos ordenamientos proporcionan a los casos jurídicamente relevantes de la vida
social. Una típica pregunta es “¿cuál es el derecho civil vigente aquí y ahora?”. El segundo de los
niveles (filosofía del derecho) trata de responder preguntas que surgen en el ámbito de la ciencia
del derecho y que esta no responde, como sería el caso de “¿Qué tipo de entidad es el derecho?”
Por último, el tercer nivel (meta-filosofía del derecho) opera con preguntas acerca del segundo nivel,
como por ejemplo “¿Qué es la filosofía del derecho y cuál es su objeto?”.

Considera Alexy que en el debate sobre el concepto de derecho es posible distinguir dos enfoques:
el clásico y el no clásico. El enfoque clásico parte del supuesto de que todo derecho tiene algo en
común, o, mejor, que todos los derechos u ordenamientos jurídicos tienen algo en común, y es ese
algo compartido lo que justifica referirse a ellos como “derecho”. Por su lado, el enfoque no clásico
niega el supuesto de que todo derecho tenga algo en común, de manera que lo que hoy llamamos
“derecho” podría convertirse, a largo plazo, por obra del plazo del tiempo, en algo totalmente
distinto. Alexy adopta el enfoque clásico y sostiene que “hay algunas propiedades necesarias para
constituir un sistema jurídico o derecho”, es decir, que existen algunos universalia iuris, o, si se
profiere, “algunos rasgos universales propios del derecho”. Para Alexy “existe un conjunto de rasgos
distintivos que todo sistema jurídico y todo derecho deben poseer, con independencia del espacio
y del tipo, para ser un sistema jurídico o derecho”.

Podríamos decir que para Alexy, el derecho es una realidad compleja, compuesta de reglas y de
principios, de carácter coercible, que dispone de procedimientos institucionalizados para su
producción y aplicación, que cuenta además con asentimiento o aceptación, y que eleva una
pretensión de corrección.

Alexy considera que hay solo “dos propiedades esenciales para el derecho”, a saber, “la coerción,
de un lado y la corrección o rectitud, del otro”. De allí entonces que el propio autor considere que
el derecho tiene “una naturaleza dual”, puesto que su tesis presupone que existen propiedades
necesarias del derecho que pertenecen a su “dimensión fáctica” (como la coerción), mientras que
la pretensión de corrección es constitutiva de lo que él llama “dimensión ideal”.

Con todo, Alexy no suscribe la tesis de la “coerción extrema”, que “mantiene que todas las normas
susceptibles de hacerse cumplir por medio de sanciones y que la coerción es la única motivación
que tienen todos los participantes para obedecer el derecho”. Pero Alexy tampoco adscribe a la
tesis opuesta -la de la extrema falta de coerción-, que sostiene que “algo puede ser un sistema
jurídico a pesar de que no incluya ninguna norma que pueda ser aplicada coactivamente por los
funcionarios del Estado, por los particulares o por los Estados en defensa de sus derechos, de tal
manera que la coerción no puede ser nunca una motivación para ningún participante en el sistema
jurídico para obedecer el derecho.” Sostiene que “incluir la coerción dentro del concepto de derecho
es adecuado a su objeto, el derecho, porque refleja una necesidad práctica conectada
esencialmente con el derecho”, y ello porque “la coerción es necesaria si el derecho pretende ser
una práctica social que satisface sus propósitos formales básicos definidos por los valores de la
certeza jurídica y la eficacia”. Afirmar en tal carácter la coercibilidad del derecho tampoco significa
sostener que todas y cada una de las normas y otros estándares que forman parte de un
ordenamiento jurídico sean susceptibles de aplicación coactiva, sino que el ordenamiento en su
conjunto lo es, como tampoco significa creer que el temor a sufrir sanciones de tipo coactivo sea el
único motivo que los sujetos normativos tienen para cumplir u obedecer el derecho.

Con la pretensión de corrección conviene analizar a Gustav Radbruch, autor a quien Alexy cita
directamente. Radbruch sostiene que “el Derecho es voluntad de justicia”, de manera que “cuando
las leyes desconocen conscientemente la voluntad de justicia concediendo o faltando, por ejemplo,
arbitrariamente a los derechos humanos de cada ser, falta entonces a estas leyes la validez, no les
debe el pueblo ninguna obediencia y deben, también los juristas, encontrar el valor para negarles
el carácter jurídico”. “Puede haber leyes con tal grado de injusticia y perjuicio común, que debe
negárseles la validez, más aún, su carácter jurídico”. “El derecho positivo, asegurado por medio de
la legislación y el poder, tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y fracasa en su
intento por beneficiar a la gente, a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado
intolerable de tal manera que la ley, en tanto “derecho defectuoso”, tenga que ceder ante la justicia.

Ya en palabras de Alexy “de esta manera, las normas que han sido expedidas apropiadamente y que
son socialmente eficaces bien pueden ser derecho válido, incluso si se demuestra que son
severamente injustas. Es solo cuando se traspasa el umbral de la injusticia intolerable cuando las
normas, que han sido expedidas de manera apropiada y que son socialmente eficaces, pierden su
validez.” En otras palabras, “la injusticia extrema no es derecho”. Para Alexy existe un “núcleo de
derechos humanos básicos que poseen validez eterna”. “Normas jurídicas debidamente
promulgadas y socialmente eficaces que son incompatibles con el núcleo de los derechos humanos
básicos son extremadamente injustas y, por tanto, no son derecho”.

Un ordenamiento jurídico, lo mismo que las normas que lo componen deben tener no corrección,
sino “pretensión de corrección”, y, por lo tanto, en palabras de Alexy, “no puede existir derecho sin
pretensión de corrección”.

El argumento de la corrección es, según Alexy, “un argumento conceptual a favor de una conexión
necesaria entre el derecho y la moral”. Sin embargo, “la conexión que deriva de la pretensión de
corrección es, a pesar de necesidad conceptual, una conexión débil. Se trata solo de una conexión
calificadora y no clasificatoria”. “Se defiende una conexión clasificatoria cuando se sostiene que las
normas o los sistemas de normas que no cumplan con un criterio moral particular no se consideran
como normas jurídicas o sistemas jurídicos”. Una conexión calificadora exige mucho menos.
“Cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplan con un particular
criterio moral puede, sin embargo, considerarse como normas jurídicas o sistemas jurídicos, aunque
como normas jurídicas defectuosas o sistemas jurídicamente defectuosos”. Alexy defiende la
pretensión de corrección como conexión calificadora, salvo el caso de la extrema injusticia, frente a
la cual dicha pretensión pasa a ser clasificadora.

Si para Alexy el derecho es un sistema de normas, es preciso tener en cuenta que él distingue, al
interior de las normas, entre reglas y principios, dos tipos diferentes de estándares del derecho. Los
principios son “mandatos de optimización”, puesto que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, y en caso de conflicto entre principios lo que se impone es un ejercicio no de
descarte, como en el caso de conflictos de reglas, sino de ponderación, y de ponderación no en
abstracto, sino referida al caso concreto de que se trate. Un principio que compite con otro en un
caso dado puede, por tanto, ser desechado para ese caso, lo cual no obsta a que en una situación
futura pueda recibir aplicación como resultado de un nuevo ejercicio de ponderación.
La conclusión del propio Alexy sobre el concepto de derecho es esta: “El derecho es un sistema de
norma que:

1) Formula una pretensión de corrección;

2) Consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una constitución en general eficaz
y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas
promulgadas de acuerdo con esta constitución y que poseen un mínimo d eficacia social o
de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas;
3) Y al que pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el
procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la
pretensión de corrección.”

Pero si en todo ordenamiento jurídico es posible hallar tanto reglas como principios, ¿a cuál de esos
estándares pertenecen los enunciados que en tales ordenamientos confieren derechos
fundamentales? ¿Son esos enunciaos reglas? ¿Son principios? Alexy considera que ni el modelo puro
de las reglas ni el de los principios resultan suficientes para dar cuenta de las disposiciones que
establecen derechos fundamentales, lo cual deja abierta la puerta para considerar a estos como un
tercer estándar del derecho.

Pero están también los valores, y cabe preguntarse también qué son ellos y si constituyen a su vez
un estándar distinto de las reglas, de los principios y de los derechos fundamentales. Reglas y
principios son “conceptos deontológicos”, puesto que pueden ser referidos a la idea de deber ser,
mientras que los valores son un “concepto axiológico”, porque tienen que ver con lo bueno. Si los
principios son más vagos y generales que las reglas, los valores lo son aún más que los principios.
Principios y valores están estrechamente vinculados entre sí en un doble sentido. Por una parte,
puede hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores; por otra, el
cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la realización también gradual de los
valores.

El derecho se nos vuelve progresivamente más complejo en cuanto a estándares, piezas o

componentes, y nuestro concepto acerca de él no puede permanecer fijo e inmutable, sino que
tiene que ir ajustándose a los cambios que experimenta el objeto al cual ese concepto se refiere.

El derecho no es argumentación, pero puede ser visto como tal. Advertir y relevar la dimensión
argumentativa del derecho, por lo mismo, no produce un nuevo concepto de derecho, pero obliga
a considerarla al momento de enunciar ese concepto. El derecho es interpretable, como puso de
manifiesto la doctrina hace ya tiempo, y el derecho es también argumentable, como destaca desde
hace algunas décadas la teoría jurídica, pero ninguna de esas dos dimensiones es suficiente para
completar un concepto de derecho, simplemente porque este no es solo algo que se interpreta y en
cuyo contexto se razona y argumenta.

Razonar jurídicamente es hacerlo en contextos de derecho y, más propiamente, en el contexto de

un derecho válido cualquiera. Razonar jurídicamente consiste en establecer premisas fácticas y
normativas, de manera que de ellas puedan inferirse determinadas conclusiones, lo cual es
especialmente visible en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces.

Las decisiones normativas de legisladores, jueces y funcionarios administrativos deben ser

justificadas, o sea, han de hallarse fundadas en el respectivo ordenamiento jurídico, y esta exigencia
se cumple por medio del razonamiento que cada una de esas autoridades lleva a cabo a propósito
de las decisiones que adopta. En alguno de esos casos, el razonamiento es de carácter practico
(legisladores, jueces, funcionarios), porque lo que hace es justificar su decisión, mientras que en
otros tiene carácter teórico (caso de los juristas), puesto que tratándose de estos últimos el
razonamiento no se orienta a tomar decisiones normativas, sino a aumentar y a difundir el
conocimiento que se tiene del derecho.

Para este autor, la dogmática realiza tres actividades fuertemente relacionadas, a saber, descripción
del derecho vigente, análisis sistemático y conceptualización de este, y elaboración de propuestas
para la solución de casos jurídicos problemáticos, la cuales alcanzarán distintos énfasis según sean
los intereses de cada dogmático del derecho.

La filosofía del derecho de Alexy es razonamiento sobre la naturaleza del derecho, y lo que busca
establecer respecto de este no son propiedades importantes o interesantes, sino propiedades
necesarias, esenciales, como es el caso de la fuerza o coerción, por una parte, y la corrección o
rectitud, por la otra.

Alexy califica su doctrina de “no-positivismo”. No positivismo que no tiene su base en la afirmación

de la existencia de un derecho natural, sino en “la tesis de que la propiedad singular más esencial
del derecho es su naturaleza dual”, la cual “presupone que existen propiedades necesarias que
pertenecen a su dimensión ideal o crítica. La coerción es una propiedad esencial que se encuentra
en la dimensión fáctica, mientras que la pretensión de corrección es constitutiva de la dimensión
ideal.