LICENCIA POR LACTANCIA

Exp: 95-000964-0213-LA

Res: 2003-00787

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las

catorce horas diez minutos del dieciocho de diciembre del año dos mil

tres.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del

Segundo Circuito Judicial de San José, por ANA LORENA FERNÁNDEZ

ORTIZ, soltera, miscelánea, vecina de San José, contra el INSTITUTO DE

DESARROLLO AGRARIO, representado por su apoderado generalísimo

Marco Aurelio Bolaños Víquez, casado, ingeniero agrónomo, vecino de

Heredia. Figura como apoderado de la actora, el licenciado Marvin

Hernández Córdoba, casado, abogado, vecino de San José. Todos

mayores.

RESULTANDO:

1.- La actora, en escrito fechado 13 de setiembre de 1995, promovió

la presente acción para que en sentencia se condene al demandado, a lo

siguiente: “1- QUE SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE DEMANDA

EN TODOS SUS EXTREMOS. 2- QUE SE OBLILGUE AL INSTITUTO DE

DESARROLLO AGRARIO A REINSTALARME INMEDIATAMENTE EN MI

PUESTO, TODO ELLO CON EL PAGO DE LOS CORRESPONDIENTES

SALARIOS CAÍDOS MÁS LOS RESPECTIVOS INTERESES SEGÚN LA TASA

DE INTERÉS QUE TIENE FIJADA EL BANCO CENTRAL PARA LOS

DEPÓSITOS A PLAZO. 3- QUE SE DECLARE QUE MI CONTRATO DE

1
TRABAJO ES A PLAZO INDEFINIDO Y SE ME INCLUYA DENTRO DEL

PRESUPUESTO ORDINARIO SALARIAL DE DICHA INSTITUCIÓN CON LOS

RECONOCIMIENTOS DE LAS ANUALIDADES, Y CUALQUIER OTRO

DERECHO QUE ME CORRESPONDA COMO EMPLEADA REGULAR DEL

IDA. 4- QUE SE LE OBLIGUE AL INSTITUTO ACCIONADO AL

RECONOCIMIENTO EN FORMA RETROACTIVA DE LOS DERECHOS

ANTES MENCIONADOS, TALES COMO ANTIGÜEDADES, ASÍ COMO QUE

EN ESA MEDIDA SE ME HAGA LA CANCELACIÓN DE DICHAS

DIFERENCIAS SALARIALES EN FORMA RETROACTIVA. 5- QUE SE

OBLIGUE AL INSTITUTO ACCIONADO AL PAGO DE INTERESES DE LAS

SUMAS QUE RESULTEN SEGÚN LIQUIDACIÓN QUE SE HARÁ EN

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. 6- QUE SEGÚN LO ESTABLECEN LOS

ARTÍCULOS 94 BIS DEL CÓDIGO DE TRABAJO ASÍ COMO EL CONVENIO

COLECTIVO SUSCRITO AL AMPARO DE LA DIRECTRIZ N° 162 ENTRE EL

I.D.A. Y UNEIDA, EN SU CAPÍTULO VII SOBRE ESTABILIDAD LABORAL,

ARTÍCULO 36.3.1, ME RESERVO EL DERECHO DE EVENTUALMENTE NO

ACOGERME A LA REINSTALACIÓN Y OPTAR POR EL PAGO DE TODOS

LOS DERECHOS QUE ME CORRESPONDEN. 7- QUE SE CONDENE A LA

INSTITUCIÓN DEMANDADA AL PAGO DE AMBAS COSTAS DE ESTA

ACCIÓN.”.

2.- El apoderado del demandado, contestó la acción en escrito

fechado 29 de noviembre de 1996 y opuso las defensas de falta de derecho,

falta de legitimación activa y pasiva, pago y la genérica de sine actione agit.

3.- La Jueza, licenciada Karol Baltodano Aguilar, por sentencia de

las 18:30 horas del 17 de abril de 2001, dispuso: De conformidad con lo
2
expuesto, artículos 94, 94 bis, 492 siguientes h concordantes del Código

de Trabajo se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda

ordinaria laboral incoada por ANA LORENA FERNÁNDEZ ORTIZ en

contra del INSTITUTO DE DESARROLLO AGRARIO representado por su

apoderado generalísimo sin límite de suma licenciado MARCO AURELIO

BOLAÑOS VÍQUEZ. Se rechaza la solicitud principal de reinstalación en

el puesto con el pago de los salarios caídos y sus respectivos intereses por

carecer de interés actual y se acoge la subsidiaria del pago de

prestaciones laborales. Con respecto a la pretensión de inclusión dentro

del presupuesto ordinario salarial de la institución con los reconocimientos

retroactivos de las anualidades, diferencias salariales y cualquier otro

derecho que le corresponda como empleada regular de la demandada, se

rechaza por cuanto lo solicitado es competencia de la entidad demandada

y en todo caso, carece de interés actual. Deberá la demandada cancelar a

la actora al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código de

Trabajo, los siguientes extremos: por un mes de preaviso la suma de

TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA COLONES CON

NOVENTA CÉNTIMOS (¢39.770,90), por dos meses de auxilio de cesantía

la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN

COLONES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (¢79.541,81); y en concepto

de daños y perjuicios por los subsidios de pre y post parto a suma de

CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES COLONES CON

SESENTA CÉNTIMOS (¢159.083,6) los salarios dejados de percibir,

correspondientes a cinco meses desde la fecha del despido, es decir, el 30

3
de junio de 1995 y hasta el 30 de noviembre de 1995 -octavo mes de

gravidez- por la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL

OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COLONES CON CINCUENTA

CÉNTIMOS (¢198.854,50). Sobre dichas sumas deberá reconocer la

demandada intereses legales de conformidad con la tasa de los certificados

a seis meses plazo del Banco Nacional de Costa Rica, desde la fecha del

despido y hasta el efectivo pago. Se acogen las excepciones de falta de

derecho, pago y la genérica de sine actione agit en lo denegado y se

deniegan den lo concedido. Se rechaza la excepción de falta de

legitimación activa y pasiva. Se resuelve esta litis con costas a cargo del

empleador, fijando las personales en el veinte por ciento del total de la

condenatoria. NOTIFÍQUESE.”.

4.- Ambas partes apelaron y el Tribunal de Trabajo, Sección Primera

del Segundo Circuito Judicial de San José, integrado por los licenciados

Luis Fernando Salazar Alvarado, Guillermo Bonilla Vindas y Fabricio

Garro Vargas, por sentencia de las 9:35 horas del 13 de diciembre del año

próximo pasado, resolvió: Se declara que en los procedimientos no se

observan defectos u omisiones causantes de nulidad o indefensión. Se

confirma la sentencia venida en alzada.”.

5.- El apoderado de la actora formula recurso, para ante esta Sala,

en memorial de data 17 de marzo del año en curso, el cual se fundamenta

en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones y

términos de ley.

4
 Redacta el Magistrado Aguirre Gómez; y,

CONSIDERANDO:

I.- La actora manifestó en la demanda que le prestó servicios al

accionado desde el 23 de febrero de 1993 hasta el 30 de junio de 1995, al

amparo de contratos de trabajo sucesivos. Señaló que la relación terminó

por decisión unilateral de éste, pese a que para la época se encontraba en

estado de gravidez, del cual tenía conocimiento el Departamento de

Recursos Humanos. Con base en lo anterior, solicitó lo siguiente: “1- QUE

SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE DEMANDA EN TODOS SUS

EXTREMOS. 2- QUE SE OBLIGUE AL INSTITUTO DE DESARROLLO

AGRARIO A REINSTALARME INMEDIATAMENTE EN MI PUESTO, TODO

ELLO CON EL PAGO DE LOS CORRESPONDIENTES SALARIOS CAÍDOS

MÁS LOS RESPECTIVOS INTERESES SEGÚN LA TASA DE INTERÉS QUE

TIENE FIJADA EL BANCO CENTRAL PARA LOS DEPÓSITOS A PLAZO. 3-

QUE SE DECLARE QUE MI CONTRATO DE TRABAJO ES A PLAZO

INDEFINIDO Y SE ME INCLUYA DENTRO DEL PRESUPUESTO

ORDINARIO SALARIAL DE DICHA INSTITUCIÓN CON LOS

RECONOCIMIENTOS DE LAS ANUALIDADES, Y CUALQUIER OTRO

DERECHO QUE ME CORRESPONDA COMO EMPLEADA REGULAR DEL

IDA. 4- QUE SE LE OBLIGUE AL INSTITUTO ACCIONADO AL

RECONOCIMIENTO EN FORMA RETROACTIVA DE LOS DERECHOS

ANTES MENCIONADOS, TALES COMO ANTIGÜEDADES, ASÍ COMO QUE

EN ESA MEDIDA SE ME HAGA LA CANCELACIÓN DE DICHAS

DIFERENCIAS SALARIALES EN FORMA RETROACTIVA. 5- QUE SE

5
OBLIGUE AL INSTITUTO ACCIONADO AL PAGO DE INTERESES DE LAS

SUMAS QUE RESULTEN SEGÚN LIQUIDACIÓN QUE SE HARÁ EN

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. 6- QUE SEGÚN LO ESTABLECEN LOS

ARTÍCULOS 94 BIS DEL CÓDIGO DE TRABAJO ASÍ COMO EL CONVENIO

COLECTIVO SUSCRITO AL AMPARO DE LA DIRECTRIZ N° 162 ENTRE EL

I.D.A. Y UNEIDA, EN SU CAPÍTULO VII SOBRE ESTABILIDAD LABORAL,

ARTÍCULO 36.3.1, ME RESERVO EL DERECHO DE EVENTUALMENTE NO

ACOGERME A LA REINSTALACIÓN Y OPTAR POR EL PAGO DE TODOS

LOS DERECHOS QUE ME CORRESPONDEN. 7- QUE SE CONDENE A LA

INSTITUCIÓN DEMANDADA AL PAGO DE AMBAS COSTAS DE ESTA

ACCIÓN” (folios 1 a 6). La sentencia de primera instancia confirmada por

el Tribunal declaró parcialmente con lugar la demanda, así: “Se rechaza la

solicitud principal de reinstalación en el puesto con el pago de salarios

caídos y sus respectivos intereses por carecer de interés actual y se acoge

la subsidiaria del pago de prestaciones laborales. Con respecto a la

pretensión de inclusión dentro del presupuesto ordinario salarial de la

institución con los reconocimientos retroactivos de las anualidades,

diferencias salariales y cualquier otro derecho que le corresponde como

empleada regular de la demandada, se rechaza por cuanto lo solicitado es

competencia de la entidad demandada y en todo caso, carece de interés

actual. Deberá la demandada cancelar a la actora al tenor de lo dispuesto

en el artículo 94 bis del Código de Trabajo, los siguientes extremos: por

un mes de preaviso la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS

SETENTA COLONES CON NOVENTA CÉNTIMOS (¢39.770,90), por dos

6
meses de auxilio de cesantía la suma de SETENTA Y NUEVE MIL

QUINIENTOS CUARENTA Y UN COLONES CON OCHENTA Y UN

CÉNTIMOS (¢79.541,81); y en concepto de daños y perjuicios: por los

subsidios de pre y post parto la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE

MIL OCHENTA Y TRES COLONES CON SESENTA CÉNTIMOS

(¢159.083,60); los salarios dejados de percibir, correspondiente a cinco

meses desde la fecha del despido, es decir, el 30 de junio de 1995 y hasta

el 30 de noviembre de 1995 –octavo mes de gravidez- por la suma de

CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO

COLONES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (¢198.854,50). Sobre dichas

sumas deberá reconocer la demandada intereses legales de conformidad

con la tasa de los certificados a seis meses plazo del Banco Nacional de

Costa Rica, desde la fecha del despido y hasta el efectivo pago... Se

resuelve esta litis con costas a cargo del empleador, fijando las personales

en el veinte por ciento del total de la condenatoria” (folios 109 a 115 y 157

a 162). Para el apoderado especial judicial de la actora, se debió ordenar

la reinstalación, con base en el punto 36.3, del Capítulo VII, del Convenio

Colectivo suscrito entre el Instituto demandado y UNEIDA, al amparo de la

Directriz N° 162. Señala que fue demostrado el carácter indefinido de la

relación de trabajo y que el despido fue encubierto, al alegarse supuestas

razones de orden presupuestario, pese a que posteriormente se contrató

personal para realizar las mismas labores. Por lo anterior, insiste en que

el cese obedeció al estado de gravidez de la trabajadora. También

manifiesta que por la continuidad de la relación ocupando el mismo

7
puesto así como por la necesidad del servicio, su representada estaba

protegida por el indicado Convenio. Con base en lo anterior, se pide

revocar el fallo impugnado, sólo en cuanto se deniega la pretensión de

reinstalación con pago de salarios caídos.

III.- Es un punto fuera de discusión en esta instancia, por haber

precluido, que el vínculo entre las partes se prolongó por más de dos años,

hecho que se tomó en consideración para calificar la relación como una

por tiempo indefinido. Según consta en el documento de folio 10, la

vinculación concluyó por decisión unilateral del demandado, quien lo

comunicó a la interesada en los siguientes términos: “Con instrucciones

superiores y por no contar con el contenido presupuestario, nos vemos

imposibilitados de ampliar su nombramiento en la partida de Jornales,

que vence el 30 de junio de 1995” (folio 10). La sentencia de primera

instancia, confirmada por el tribunal, concluyó que esa decisión patronal

violentó el artículo 94 del Código de Trabajo, por no haberse seguido el

necesario trámite administrativo en el Ministerio de Trabajo para

demostrar en esa sede la alegada falta de contenido presupuestario que

impedía mantener a la demandante en el puesto. Además, señaló: “ ...todo

parece indicar que una vez conocido el estado de gravidez de la actora, la

demandada dispuso no volver a renovarle el contrato, tal y como lo venía

haciendo desde hacía dos años y cuatro meses aproximadamente”. No

obstante, rechazó las pretensiones de reinstalación y pago de salarios

caídos, argumentándose la falta de interés actual, dado que –según

sostiene- la protección abarca el tiempo que dure el estado de gravidez, los

8
tres meses posteriores al parto y el período de lactancia. Con un nuevo

estudio sobre el tema, esta Sala debe externar criterio en sentido distinto

al apuntado por los señores jueces sentenciadores. Es cierto que en el voto

número 13, de las 15:30 horas, del 11 de enero de 1995, se había

externado la siguiente conclusión: “IX.- La tramitación inadecuada del

proceso, impide conceder la reinstalación, porque la estabilidad laboral

otorgada por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, no es

genérica y absoluta. Constituye un límite al régimen de libre despido

durante el período de embarazo y lactancia, por eso no puede extenderse

más allá, como lo hace el Tribunal Superior. Se concluye entonces, que lleva

razón la parte recurrente en cuanto se acogió la demanda principal y lo

procedente es revocar la sentencia recurrida en ese aspecto y en su lugar se

acoge la subsidiaria. Se condena a la co-demandada ... a pagarle a la actora

las diferencias dejadas de percibir por preaviso y auxilio de cesantía, de

acuerdo con el salario efectivamente devengado durante los últimos seis

meses de la relación laboral y tomando en cuenta el tiempo comprendido a

todo el proceso del embarazo de la demandante y los tres meses posteriores

al parto, por ser este el lapso de estabilidad que otorga la ley.”. También lo

es que en el voto número 351, de las 9:40 horas, del 12 de noviembre de

1999, reiteró el criterio sobre la limitación de la reinstalación, así: “VIII.

Alcance de la reinstalación y los salarios caídos en este caso: Si bien

lleva razón la actora en solicitar que le sea reconocido su derecho, a juicio

de esta Sala no se puede otorgar este más allá de lo que legalmente ha sido

establecido; si la ley de lactancia materna define como lactante al niño de

9
hasta un año cumplido, debemos considerar que ese es el plazo máximo de

protección, por lo cual se le concede la reinstalación por ese tiempo

máximo, o sea un año. Dado que la demandante disfrutó del descanso

post-natal, le correspondería la reinstalación desde su despido hasta

completar los doce meses, a partir del nacimiento de su hijo. Por razones

prácticas la reinstalación en esas condiciones, ya no es posible, y, por lo

tanto, lo que procede es el reconocimiento de salarios caídos por ese

mismo término, sea, el periodo máximo de lactancia que reconoce la ley

(un año), deduciendo el periodo mínimo que ya le fue reconocido (tres

meses de descanso post-natal) , para un total de nueve salarios, sea la

cantidad de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cinco colones con

ochenta y un céntimos.”. Sin embargo, como se indicó, esa interpretación

necesariamente debe variarse porque, en realidad, no cumple con la

finalidad de las normas aplicables al caso, cual es, dar una verdadera

protección a la mujer en estado de gravidez o en período de lactancia. En

el caso concreto, con independencia de que la relación entre las partes

estuviera regulada por la convención colectiva acreditada en esta instancia

con prueba admitida para mejor resolver, -cuestión que podría prestarse a

discusión a tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de ese

instrumento-, la verdad es que lo que interesa ahora es determinar los

efectos de un despido discriminatorio por embarazo, calificación que ya fue

realizada en las instancias procedentes y que ya ahora no se discute.

IV.- La Constitución Política dedica el Título V, a la tutela y a la

protección de los derechos y de las garantías sociales. En el Capítulo

10
Único de dicho Título, está el artículo 51, que consagra a la familia como el

elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, estableciéndole un

derecho de protección especial por parte del Estado derecho que,

expresamente, se hace extensivo a la madre, al niño, al anciano y al

enfermo desvalido. La denominada Ley de Promoción de la Igualdad Social

de la Mujer, N° 7142 del 2 de marzo de 1990, que vino a desarrollar, en

parte, aquel numeral 51 constitucional y la Convención Interamericana

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer

(“Convención de Belem do Pará”), mediante el numeral 32, reformó, entre

otros, el artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis,

estableciéndose aquella protección especial para las trabajadoras

embarazadas o en período de lactancia. En efecto, ese artículo 94,

establece una prohibición para el empleador, de despedir a las

trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, salvo el caso de la

comisión de una falta grave, respecto de los deberes originados en el

contrato de trabajo, según el numeral 81 íbidem: “Queda prohibido a los

patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de

embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada

en falta grave a los deberes derivados del contrato conforme con las

causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá

gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General del

Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente, la

Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se

resuelve la gestión de despido. Para gozar de la protección que aquí se

11
establece, la trabajadora, deberá darle aviso de su estado al empleador y

aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de

Seguro Social”. Por su parte, el 94 bis ibídem establece el derecho de la

trabajadora, despedida en contra de lo regulado en el 94 anterior, a ser

reinstalada en el puesto que desempeñaba, con el pleno goce de todos sus

derechos: “La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuese

despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior; podrá

gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce

de todos sus derechos. Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al

empleador en los siguientes tres días. Vencido ese término dentro de los

cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere procedente, y,

además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de

percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de

cualquiera o de ambas obligaciones. El apremio corporal procederá contra

el empleador infractor, o su representante, si se tratare de personas

jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento a requerimiento

de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de

Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el

patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que

tuviere derecho y en concepto de daños y perjuicios, las sumas

correspondientes al subsidio...”. Para resolver con acierto el punto que se

somete a estudio, a saber, la interpretación que se ha dado a los alcances

del derecho a la reinstalación y de los salarios caídos previsto en la norma

citada, debemos siempre tomar en consideración que nuestro

12
ordenamiento jurídico garantiza la igualdad entre hombres y mujeres y

particularmente el derecho de estas últimas, a vivir en un ambiente libre

de violencia y de cualquier tipo de discriminación. En consecuencia, la

mujer tiene, en igualdad de condiciones con los hombres, derecho a

acceder a los puestos de trabajo y es deber de todos reconocerlo así como

sancionar conforme al ordenamiento jurídico a quienes incurran en

prácticas que tengan un fin distinto al apuntado. El trabajo en tanto

derecho humano, no le puede ser negado por el hecho del embarazo, acto

discriminatorio que desconoce la maternidad como función social

(artículos 33, 51 (ya aludido) y 56 de la Constitución Política). De ahí que,

el problema de la discriminación en contra de las mujeres, ha merecido un

tratamiento especial por parte de la normativa internacional, en procura

de erradicarla. Para los efectos del caso que nos ocupa, interesa acudir al

Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo. Sobre la

discriminación (empleo y ocupación), ratificado por Ley número 2848, del

26 de octubre de 1961, el cual en su artículo 2 dispone que los países

Miembros para los cuales esté en vigor el instrumento, se obliga a formular

y llevar a cabo una política nacional que promueva por métodos adecuados

a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades

y de trato en empleo y ocupación, con el fin de eliminar cualquier

discriminación a este respecto. Esa norma debe relacionarse con el

artículo 1°, referido a los alcances del término discriminación, entendiendo

por tal: cualquier distinción, exclusión o preferencias basadas en motivos

de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u

13
origen social que tenga por afecto anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Por otro lado, el

artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos

(introducida al ordenamiento jurídico interno por Ley número 4524 del 23

de febrero de 1970), consagra el principio de igualdad ante la ley y de la no

discriminación; el numeral 6 de la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

“CONVENCIÓN BELEM DO PARA”, ratificada por Ley número 7499, del 2

de mayo de 1995, establece el derecho de toda mujer a una vida libre de

violencia, el cual incluye, entre otros, el derecho a ser libre de toda forma

de discriminación. En ese mismo sentido, la Convención sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,

ratificada por Ley número 6968, del 2 de octubre de 1984, se ocupa

particularmente del trato discriminatorio de la mujer en estado de

embarazo. Así, su artículo 11, textualmente dispone: “1. Los Estados

Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la

discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a

la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos

derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable

de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo,

inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones

de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho

al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras

condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al

14
readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior

y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive

prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la

calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en

casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra

incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El

derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de

trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. A fin de

impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o

maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados

Partes, tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de

sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de

maternidad y a la discriminación en los despidos sobre la base del estado

civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la

antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los

servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres

combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades

del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el

fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al

cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el

embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar

perjudiciales para ella...” (énfasis agregado). También la Sala

Constitucional ha indicado que la protección dispuesta en el Código de

15
Trabajo, para la trabajadora embarazada o en período de lactancia gira en

torno “...a los obvios fines de la Ley: A) Es prohibida la discriminación de la

mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia pero no se ha

garantizado su inamovilidad: El despido es procedente si el patrono

comprueba una falta grave de la trabajadora en los términos del artículo

81 del código laboral, de igual forma que el ordenamiento prohíbe el

despido de trabajadores porque ejerciten sus libertades sindicales o

políticas, pero no impide que si el patrono comprueba una falta grave a los

deberes derivados del contrato, puede ejercer su potestad de despido. Un

equilibrio dinámico e histórico entre los factores de la producción, con un

marco razonable de configuración por parte del legislador, es tutelado por

el artículo 74 constitucional. B) Las disposiciones constitucionales y

legales que amparan a la madre y al niño no pueden interpretarse de

forma que tornen nugatoria la legislación protectora...”. Así las cosas,

queda claro que la normativa contenida en el Código de Trabajo,

interpretada conforme con las normas constitucionales y de Derecho

Internacional ratificadas por Costa Rica y, por ende, con autoridad

superior a la ley ordinaria (artículo 7 constitucional), responde a una

voluntad indiscutible del legislador para brindar una especial protección a

la trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia, que tiene

un indiscutible propósito la erradicación de una práctica discriminatoria

que históricamente la ha afectado en muchos ámbitos, pero,

particularmente en el laboral, con vulneración, como se dijo, de sus

derechos como ser humano y que por el hecho de ser tal le deben ser

16
reconocidos sin distingo alguno. De ahí que, el despido de una

trabajadora embarazada sin seguir el procedimiento establecido en la

legislación ordinaria y calificado como discriminatorio, supuesto del que se

conoce, deba siempre considerarse un despido nulo. En ese mismo

sentido se legisló, en términos generales, desde el año 1961. Así, la Ley

número 2694, del 22 de noviembre de 1960, denominada Ley Sobre la

Prohibición de la Discriminación en el Trabajo (inspirada en el artículo 56

de la Carta Fundamental, la Declaración Universal de Derechos Humanos

y el Convenio III y Recomendación III adoptados por la Organización

Internacional del Trabajo), dio cuenta en el artículo 1, de lo siguiente:

“Prohíbese toda suerte de discriminación, determinada por distinciones,

exclusiones o preferencias, fundadas en consideraciones sobre raza, color,

sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional,

origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de

oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación”. Y, el numeral

3 siguiente, dispone: “En cuanto al Estado, sus instituciones y

corporaciones, todo nombramiento, despido, suspensión, traslado,

permuta, ascenso o reconocimiento que se efectúe en contra de lo

dispuesto por la presente ley, será anulable a solicitud de parte

interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a reclutamiento o

selección de personal carecerán de eficacia en lo que resulte violatorio de

esta ley” (énfasis suplido). Esa norma general aún vigente es clara y como

la discriminación por razones de embarazo puede calificarse como una

discriminación por razones de sexo, no hay duda alguna que en iguales

17
términos debió interpretarse la norma especial analizada (artículo 94 bis

del Código de Trabajo). Lo anterior, es así, en atención al espíritu

protector de la norma, tendente a evitar la discriminación por razón del

embarazo, y de conformidad con los principios que orientan las

obligaciones de empleadores y trabajadores (artículos 1° y 19 del Código de

Trabajo), así como los que rigen la aplicación de la normativa laboral

(artículo 17, ídem), por lo que debe concluirse que el despido en estos

casos es un despido nulo con todas las consecuencias que ello trae

consigo. Se insiste, de lo que se trata, en el caso de un despido

discriminatorio es del odioso desconocimiento de un derecho humano, que

acarrea su nulidad, precisamente, por contrariar los principios

democráticos básicos que sustentan el ordenamiento jurídico; derecho que

ha sido tutelado por la comunidad internacional. Ahora bien, los efectos

de esa nulidad no pueden limitarse, como se ha hecho, pues, entonces,

realmente no se estaría restableciendo justamente a la afectada en el goce

del derecho; es decir, en el estado en que se encontraba con anterioridad

al hecho dañoso. El artículo 627 del Código Civil dispone que para la

validez de las obligaciones es indispensable la existencia de causa justa; la

que en el caso de un despido discriminatorio evidentemente no existe.

Seguidamente, el numeral 835 de ese mismo cuerpo normativo establece

que hay nulidad absoluta de los actos o contratos cuando falta alguna de

las condiciones esenciales para su formación o para su existencia, como

resulta ser el caso que nos ocupa. Por último, el artículo 844 da cuenta de

los efectos de la declaratoria de nulidad: “La nulidad absoluta, lo mismo

18
que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes

para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese

existido el acto o contrato nulo...”. Esas normas encuentran aplicación a

tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Trabajo y constituyen

una fuente importante para visualizar los verdaderos alcances de la

reinstalación como efecto de la nulidad a la que se alude en el numeral 94

bis, que a su vez armoniza no sólo con la cantidad de normativa a la cual

ya se ha hecho mención, sino, también, con el principio de que las

normas, en tratándose de derechos fundamentales, deben interpretarse en

pro de garantizar el derecho y no en detrimento del mismo.

V.- Como lógica consecuencia de las consideraciones precedentes,

procede revocar la sentencia impugnada en cuanto confirmó la denegatoria

que hizo el Juzgado de la reinstalación, los salarios caídos pretendidos e

intereses sobre éstos, para en su lugar, acoger esos extremos y denegar a

su respecto la excepción de falta de derecho. En ese orden de ideas, debe

modificarse el fallo en el sentido de que deberá el demandado reinstalar a

la actora con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el

despido hasta su efectiva reinstalación así como los intereses legales

equivalente a los que paga el Banco Nacional de Costa Rica por los

certificados de depósito a seis meses plazo (artículo 1163 del Código Civil,

aplicable según el artículo 15 del Código de Trabajo), contados a partir de

que debieron cancelarse. Asimismo se debe modificar el fallo recurrido en

el sentido de que el preaviso, el auxilio de cesantía, los subsidios de pre y

post parte, cinco meses de salarios hasta completar ocho meses de

19
embarazo y sus respectivos intereses, concedidos en las etapas

precedentes, sólo deberá pagarlos la parte demandada en caso de que en

la etapa de ejecución de sentencia la actora no opte por la reinstalación

con pago de salarios caídos. Por otro lado, en aplicación del artículo 560

del Código de Trabajo y tomando en cuenta que el asunto es de cuantía

inestimable, procede modificar la imposición de las costas hecha en un

veinte por ciento del total de la condenatoria, para condenar a la parte

perdidosa a pagar por dicho concepto la suma prudencial de doscientos

cincuenta mil colones.

POR TANTO:

Se revoca la sentencia impugnada en cuanto confirmó la denegatoria

de reinstalación, los salarios caídos pretendidos e intereses sobre éstos y,

en su lugar se acogen esos extremos y se deniega a su respecto la

excepción de falta de derecho. El demandado deberá reinstalar a la actora

con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el despido hasta

su efectiva reinstalación así como los intereses legales equivalentes a los

que paga el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a

seis meses plazo, contados a partir de que debieron cancelarse. Se

modifica el fallo recurrido en el sentido de que el preaviso, el auxilio de

cesantía, los subsidios de pre y post parto, cinco meses de salarios hasta

completar ocho meses de embarazo y sus respectivos intereses, concedidos

en las etapas precedentes, sólo deberá pagarlos la parte demandada en

caso de que en la etapa de ejecución de sentencia la actora no opte por la

reinstalación con pago de salarios caídos. También se modifica la

20
imposición de las costas en un veinte por ciento del total de la

condenatoria y se condena a la parte perdidosa a pagar por dicho concepto

la suma prudencial de doscientos cincuenta mil colones.

Orlando Aguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Bernardo van der Laat Echeverría

Julia Varela Araya Rolando Vega Robert

El infrascrito Magistrado se aparta del voto de mayoría y lo emite de la

siguiente forma:

CONSIDERANDO:

21
 ÚNICO: No comparto el cambio de jurisprudencia que efectúa la

mayoría de la Sala, pues considero que el criterio que con anterioridad se

había sostenido en el voto N° 351 de las 9:40 horas del 12 de noviembre de

1999, en el sentido de limitar los alcances de la reinstalación y el pago de

los salarios caídos al período legal de lactancia (12 meses), es correcto y,

por lo tanto, lo sigo sosteniendo, por las mismas razones que en esa

oportunidad se explicaron.

POR TANTO:

Confirmo la sentencia recurrida.

Bernardo van der Laat Echeverría

car.-

Exp: N° 95-000964-0213-LA

22