ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa /

INCONFORMIDAD SOBRE MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO -
Causal de nulidad / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Potestad del
juez de lo contencioso administrativo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE
DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar,
pues la adecuación del medio de control que efectuó la decisión atacada resulta
razonable, a la luz del Oficio 2013015359-006 del 1 de marzo de 2013, pues, tal y
como lo puso de presente el tribunal en la decisión que fue apelada, “(…) los
argumentos según los cuales se considera que fue inoportuno la forma en la cual
se reanudó la negociación de la acción de Fabricato S.A. por no basarse en un
estudio serio, (…) hace parte de la motivación del acto administrativo, lo cual debe
ser debatido a través de las causales de nulidad establecidas en la legislación para
debatir la legalidad de los actos administrativos”. Así las cosas, la anterior
consideración no puede entenderse como una indebida interpretación y aplicación
del artículo 140 del CPACA, pues, según el análisis razonable de la autoridad
judicial accionada, los hechos de la demanda se encausaban en el supuesto
descrito en el artículo 138 del código referenciado, correspondiente al medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues evidenció que no hubo una
omisión por parte de la entidad demandada, sino una negativa a las solicitudes que
el demandante formuló, es importante resaltar que es el juez, sin perjuicio de la
escogencia discrecional del extremo demandante, el que debe identificar el medio
de control procedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 -
ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01590-01(AC)

Actor: ALESSANDRO CORRIDORI

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y

OTRO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante contra la

sentencia de 18 de julio de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del
Consejo de Estado negó el amparo solicitado.
 I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

Con escrito presentado el 16 de mayo de 2018 1, el señor Alessandro Corridori,

actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” y la
Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de reclamar el
amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia.

Consideró que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades judiciales
mencionadas, con ocasión de las providencias de 6 de diciembre de 2016, que
declaró próspera la excepción de indebida escogencia del medio de control y de
12 de octubre de 2017, que declaró probada la caducidad, respectivamente, dentro
del proceso de reparación directa tramitado con el número de radicado 2015-
01000, promovido por el actor contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Hechos

La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala,

son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

• El 28 de abril de 2015, el actor instauró demanda de reparación directa

contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le
declarara administrativamente responsable de los perjuicios materiales y
morales causados por la falla en el servicio, en relación a la “(…) forma como
permitió la negociación de la especie y liquidación de las operaciones repo
incumplidas sobre la especie Fabricato, pese a las solicitudes de protección de los
derechos formulados en su momento”.

• El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Tercera – Subsección “B”, autoridad judicial que mediante auto de
21 de mayo de 2015 rechazó la demanda por haber operado la caducidad,
al considerar que el daño alegado derivó de la expedición de los actos
administrativos de 2 y 19 de noviembre de 2012, esto es, de los Oficios
2012094954-039 y 2012094954-182, por medio de los cuales el citado
órgano ordenó la suspensión: i) del pago de las obligaciones causadas
hasta el momento de la toma de posesión y ii) de las negociaciones sobre la
acción de Fabricato S.A.

• El accionante interpuso recurso de apelación en contra de la mencionada

decisión, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado - Sección Tercera -
Subsección "A" mediante providencia de 24 de febrero de 2016, en la que
revocó la decisión del a quo, al considerar que lo pretendido por el
demandante era reclamar los perjuicios causados por la Superintendencia

1
Folios 1 al 19 del expediente.
 Financiera de Colombia, debido a que omitió proteger los intereses de los
inversionistas.

• El 6 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Tercera – Subsección “B” llevó a cabo audiencia inicial, en la que
declaró probada la excepción de indebida escogencia del medio de control.

• Inconforme con el auto referido, el actor interpuso recurso de apelación, el

cual fue resuelto por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección
"A" mediante providencia de 12 de octubre de 2017, en donde declaró
probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.

El ad quem sustentó su decisión en que “(…) contrario a lo manifestado por el

actor, con la contestación de la demanda se evidenció que no hubo una omisión
por parte de la entidad demandada, sino una negativa a las solicitudes que el acá
demandante formuló en el sentido de no reanudar la negociación de las
mencionadas acciones, lo que lleva a concluir, necesariamente, que la afectación
alegada se originó en el acto administrativo contenido en el Oficio 2013015359-
006 del 1 de marzo de 2013” 2.

3. Fundamentos de la solicitud de tutela

A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus

derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia.

Señaló que los falladores atacados incurrieron en defecto sustantivo, toda vez
que efectuaron una indebida interpretación y aplicación de las normas y hechos,
específicamente del artículo 140 del CPACA, en atención a que la demanda que se
interpuso buscaba la reparación directa, situación que se evidencia en el petitum
del medio de control, por lo cual, no se le podía atribuir la calidad de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Precisó que en la demanda interpuesta no atacó actos administrativos ni los

referenció como generadores de un daño, pues simplemente “(…) se citaron algunas
peticiones formuladas no atendidas en debida forma, como un hecho más que
corroboraba las omisiones del supervisor”.

Igualmente, alegó la existencia de un defecto procedimental, por los siguientes

motivos:

Señaló que el tribunal demandado no estaba llamado a pronunciarse sobre la

excepción de indebida escogencia del medio de control, pues al no ser esta una
excepción previa ni mixta, no podía resolverse en audiencia inicial, de conformidad
con el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

2
Folio 278 del expediente en préstamo.
Expresó que el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección "A", también
vulneró su derecho fundamental al debido proceso por cuanto transgredió el
principio de cosa juzgada dado que “(…) ya se había pronunciado en segunda
instancia sobre el caso en particular, tras resolver el recurso de apelación interpuesto por
el suscrito en contra del auto de 21 de mayo de 2015”, así, en la providencia de 24 de
febrero de 2016, la mencionada autoridad judicial manifestó que las pretensiones
de la demanda efectivamente tenían una orientación reparatoria, por lo cual el
medio control procedente era el de la reparación directa y no el de nulidad y
restablecimiento del derecho.

4. Petición de amparo constitucional

A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones:

"1. Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la

administración de justicia de mi poderdante.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto las providencias

proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente,
Leonardo Augusto Torres Calderón, el 6 de diciembre de 2016, confirmado mediante
Auto de 12 de octubre de 2017 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, notificado el 17 de
noviembre de 2017.

3. Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente,

Leonardo Augusto Torres Calderón para que dentro de un término consecuente
continúe con la audiencia inicial del proceso No. 25000233600020150100000”3.

5. Trámite de la acción de tutela en primera instancia

Mediante auto de 28 de mayo de 2018, la Sección Cuarta de esta Corporación

ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera –
Subsección “B”, a la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado y a
la Superintendencia Financiera de Colombia, esta última como tercera interesada
en las resultas del proceso.

6. Contestaciones

Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones contestaron:

6.1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”

El Magistrado Ponente del auto atacado, mediante escrito radicado el 6 de junio de

2018, contestó la demanda de tutela.

Manifestó que “(…) las razones de la aludida decisión están claramente plasmadas en la
misma providencia y, en consecuencia, ella se explica por sí sola” 4.

3
Folios 31 y 32.
6.2. Superintendencia Financiera de Colombia

A través de correo electrónico enviado a la Secretaría General del Consejo de

Estado el 6 de junio de 2018, la mencionada superintendencia dio respuesta a la
demanda de tutela en los siguientes términos:

Indicó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que “(…) no existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela”, al igual que agregó que
el asunto objeto de estudio tampoco cumple con el requisito de la relevancia
constitucional.

Aclaró que el daño reclamado por el actor tuvo origen en el acto administrativo No.
2013015359-006 de primero de marzo de 2013, a través del cual se ordenó la
negociación de las acciones de Fabricato S.A. y se negaron las peticiones
elevadas por el actor el 5 y 22 de febrero de 2013.

Precisó que las decisiones cuestionadas fueron proferidas con base en las pruebas
documentales obrantes en el expediente y de conformidad con los artículos 171 y
64 del CPACA.

Frente al defecto procedimental alegado por el accionante, señaló que la

declaratoria de caducidad de la acción es una facultad oficiosa del juez
contencioso administrativo, la cual puede ser ejercida en cualquier etapa del
proceso.

Finalmente, puso de presente que la decisión que adoptó el Consejo de Estado el

24 de febrero de 2016, se fundamentó en la información y documentación
preliminar aportada con la presentación de la demanda.

6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera –

Subsección “B”, pese a que fue debidamente notificado del auto admisorio del
proceso tutelar, guardó silencio.

7. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de julio de

2018, negó el amparo solicitado.

Frente al requisito de inmediatez, advirtió que la solicitud de amparo cumple con la

mencionada exigencia, pues la providencia de segunda instancia atacada “(…) fue
proferida el 12 de octubre de 2017 y notificada por estado el 17 de noviembre del mismo
año, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 16 de mayo de 2018, es decir,
dentro de los seis (6) meses que por regla general ha fijado la Sala Plena de esta
Corporación, mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014”.

4
Folio 46.
Ahora bien, frente al argumento expuesto por el accionante relacionado con que
durante el trámite del medio de control de reparación directa, la autoridad
demandada desconoció la normativa que rige el asunto, debido a que en la
audiencia inicial declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción,
a pesar de que en esa oportunidad procesal no estaba facultada para decidir sobre
la misma, explicó que dicha inconformidad fue estudiada por la Sección Tercera
del Consejo de Estado, pues en la providencia de 12 de octubre de 2017, la
autoridad judicial aclaró que al estudiar las pretensiones de la demanda y
contrastarlas con la contestación de la misma, encontró que no se presentó
omisión alguna por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino una
negativa a las solicitudes elevadas por el actor, por esa razón, concluyó que
aunque la demanda tenía vocación reparatoria, la afectación alegada derivó de la
expedición de un acto administrativo, esto es, el oficio 2013015359-006 de 1 de
marzo de 2013, en el que la Superintendencia Financiera de Colombia señaló que
no existía justificación para continuar con la suspensión de la negociación de la
acción de Fabricato S.A.

Aclaró que de conformidad con el artículo 171 del CPACA, el juez contencioso se
encuentra facultado para adecuar el medio de control en los eventos en que lo
encuentre necesario y que dicha facultad puede ser ejercida dentro del trámite de
la audiencia inicial, pues al tenor de lo establecido en el artículo 180 del
C.P.A.C.A., en esa etapa es posible sanear los vicios que se presenten en el
proceso, con el fin de evitar decisiones inhibitorias.

Frente al primer pronunciamiento efectuado por la Sección Tercera de esta

Corporación, explicó que la mencionada fundamentó su decisión en la información
con la que contaba para el momento de la admisión de la demanda y, con el
propósito de garantizar el acceso a la administración de justicia del actor, decidió
tramitar el asunto como reparación directa, no sin antes advertir que dentro del
trámite de la demanda, podría llegarse a una conclusión diferente.

Indicó que la actuación de la Sección Tercera del Consejo de Estado se encuentra

revestida de legalidad, en la medida en que la decisión atacada estuvo
debidamente sustentada y se profirió con aplicación de la normativa aplicable al
asunto, entre esta, la que le otorga la facultad de sanear la existencia de vicios
existentes en el proceso.

Frente al cargo de existencia de cosa juzgada, puso de presente que las

decisiones cuestionadas fueron expedidas en distintas etapas procesales.

Insistió en que de conformidad con las atribuciones previstas en la ley, el juez, en

cualquier etapa del proceso, se encuentra facultado para sanear las actuaciones
que puedan generar nulidad o conllevar a la expedición de decisiones inhibitorias.

Resaltó que durante el proceso ordinario se presentaron nuevas actuaciones

respecto a la demanda, como la contestación de la demanda y las pruebas
allegadas con ocasión de esta, por lo que el juez contencioso tuvo mayor claridad
frente a las pretensiones del demandante y a las actuaciones de la demandada, lo
que lo condujo a determinar, razonablemente, que el presunto daño reclamado no
derivó de una omisión de la demandada, sino de la negativa de la misma frente a
las solicitudes elevadas por el actor.

Concluyó que el actuar de la autoridad demandada fue razonable, en la medida en

que al proferir la última providencia cuestionada, se sujetó a las nuevas
circunstancias que se presentaron en el trámite del proceso y valoró las mismas
con base en el material probatorio aportado.

8. Impugnación

Con escrito radicado oportunamente el 1 de agosto de 2018, la parte accionante

impugnó la sentencia de primera instancia.

Reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, frente a la manera

como la Sección Cuarta resolvió el argumento de la transgresión del principio de
cosa juzgada, manifestó lo siguiente:

“(…) en ningún momento la etapa procesal puede ser tenida en cuenta como
un elemento que determine la existencia de la cosa juzgada. Todo lo contrario,
como ya se manifestó, basta con demostrar la identidad de objeto, causa y
partes, para que este importante principio opere.

No nos pronunciamos sobre las dos últimas, pues el fallador de tutela

reconoció su presencia de forma expresa. No obstante, frente a la última, o
sea el objeto, es absolutamente claro que es el mismo pues la discusión se
ha centrado siempre en el medio de control y en la caducidad de la acción, en
ningún otro.

Ahora bien, frente al argumento en el sentido de que al momento de decidirse

sobre las excepciones previas el juez tenía nuevas pruebas y, por ende,
nuevos argumentos para cambiar de parecer, respetuosamente nos
apartamos de tal consideración, pues si se analiza con objetividad el material
obrante en la investigación, se podrá evidenciar que no es así. En efecto, al
adelantarse el debate sobre la admisión de la demanda se esbozaron las
mismas pruebas y argumentos que al momento de decidir sobre las
excepciones previas” 5.

Finalmente, aseguró que frente al defecto sustantivo alegado, la Sección Cuarta no

resolvió el eje central de la discusión, el cual es “(…) si la escogencia fue adecuada y, si
en efecto, había acaecido el fenómeno de la caducidad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora contra la sentencia de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de

5
Folios 130 y 131.
1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el
artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la

providencia de 18 de julio de 2018 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, que negó el amparo solicitado.

Para el efecto, la Sala explicará los siguientes temas: (i) cuestión previa; (ii) la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) análisis de
los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Cuestión previa

La Sala resalta que cuando la tutela se promueve contra una providencia judicial,
el análisis de constitucionalidad se enfoca a la decisión de única o segunda
instancia, frente a ésta última, se debe validar si se configuró o no una causal
especial de procedibilidad de aquélla contra ésta, pues cualquier reproche que se
haga frente a una decisión de primera instancia, no puede ser, en principio
analizado, por no superar el requisito general de la subsidiaridad, pues a través del
recurso de apelación se deben plantear todas las inconformidades existentes, para
que el superior jerárquico determine si la decisión se ajustó a las pruebas y a la
normativa aplicable al caso concreto, motivo por el cual, se estudiarán
exclusivamente los cargos propuestos contra la providencia de 12 de octubre de
6
2017, dictada por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección "A" .

4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente 7, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión
judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos
que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que
lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o
en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

6
Por este motivo no será estudiado el cargo relacionado con que el tribunal demandado no estaba
llamado a pronunciarse sobre la excepción de indebida escogencia del medio de control, pues al
no ser esta una excepción previa ni mixta, no podía resolverse en audiencia inicial, de
conformidad con el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, argumento que, valga la
pena aclarar, fue resuelto por el juez de segunda instancia ordinario en la providencia de 12 de
octubre de 2017.
7
Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y
aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver,
por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.
Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado:
Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.
Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio
de 2012 8 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las
distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas
9
sobre el tema .

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió
modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la
10
providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales .

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido
el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias
judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes
y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-
10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera
excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos
constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical
y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el
estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales
que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros
fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” 11 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las
acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si
ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros
fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la
decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,
pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el
momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 12, la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por
la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

8
Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE
TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente:
María Elizabeth García González.
9
El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes
reseñada.
10
Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.
11
Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA -
Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth
García González.
12
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014,
Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos
Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la
tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos
fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo
frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer
contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado,
autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en
cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar
las razones de la violación.

13
En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a
unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de
tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue
el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo
del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos
generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra
tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos
ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para
la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será

declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos
fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o
negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa,
motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida
directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el
debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como
una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,
interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva

5.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio,

es imperioso concluir que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues
las providencias que se censuran fueron dictadas dentro del proceso de reparación
directa tramitado con el número de radicado 2015-01000, promovido por el actor
contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

13
Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de
2005.
5.2. Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en relación con el cumplimiento del
requisito de inmediatez, toda vez que el auto de segunda instancia que se acusa
como vulnerador de derechos fundamentales fue proferido el 12 de octubre de
2017, notificado por estado el 17 de noviembre de 2017, cobrando ejecutoria el 22
del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo constitucional se
presentó el 16 de mayo de 2018, lo que para la Sala es un término razonable para
el uso del mecanismo de amparo constitucional.

5.3. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad frente a la providencia de

12 de octubre de 2017, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya
que por tratarse de un auto de segunda instancia, no existe mecanismo judicial
para controvertirlo.

Así las cosas, concierne a la Sala abordar el estudio fondo del asunto, de cara a
los argumentos presentados por el accionante.

6. Caso concreto

A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus

derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia.

Señaló que los falladores atacados incurrieron en defecto sustantivo, toda vez
que efectuaron una indebida interpretación y aplicación de las normas y hechos,
específicamente del artículo 140 del CPACA, debido a que la demanda que se
interpuso buscaba la reparación directa, situación que se evidencia en el petitum
del medio de control, por lo cual, no se le podía atribuir la calidad de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Precisó que en la demanda interpuesta no atacó actos administrativos ni los

referenció como generadores de un daño, pues simplemente “(…) se citaron algunas
peticiones formuladas no atendidas en debida forma, como un hecho más que
corroboraba las omisiones del supervisor”.

Igualmente, alegó la existencia de un defecto procedimental, pues el Consejo de

Estado - Sección Tercera - Subsección "A", transgredió el principio de cosa
juzgada dado que “(…) ya se había pronunciado en segunda instancia sobre el caso en
particular, tras resolver el recurso de apelación interpuesto por el suscrito en contra del
auto de 21 de mayo de 2015”, así, en la providencia de 24 de febrero de 2016, la
mencionada autoridad judicial manifestó que las pretensiones de la demanda
efectivamente tenían una orientación reparatoria, por lo cual el medio control
procedente era el de la reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del
derecho.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de julio de

2018, negó el amparo solicitado.
La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, en donde reiteró
los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, frente a la manera como la
Sección Cuarta resolvió el argumento de la transgresión del principio de cosa
juzgada, manifestó que “(…) en ningún momento la etapa procesal puede ser tenida en
cuenta como un elemento que determine la existencia de la cosa juzgada. Todo lo
contrario, como ya se manifestó, basta con demostrar la identidad de objeto, causa y
partes, para que este importante principio opere”.

También aseguró que frente al defecto sustantivo alegado, la Sección Cuarta no

resolvió el eje central de la discusión, el cual es “(…) si la escogencia fue adecuada y,
si en efecto, había acaecido el fenómeno de la caducidad”.

Así las cosas, la Sala considera necesario hacer un recuento de las

consideraciones expuestas por la Sección Tercera – Subsección “A” de esta
Corporación, en el auto de 12 de octubre de 2017, las cuales se citaran in extenso
por la importancia que predican para el análisis del caso:

“Ab initio conviene advertir que, a la luz de las disposiciones del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya no es
necesario enunciar la acción contencioso administrativa que se va a ejercer
ante la jurisdicción, pues lo que la determina es el contenido de la pretensión
formulada y no la enunciación que de aquella haga el demandante, entre
otras razones porque la nueva codificación quiere eliminar la práctica nociva
de que los funcionarios judiciales se inhiban de fallar de mérito las
controversias sometidas a su conocimiento, cuando el demandante dé una
denominación equivocada a la acción promovida; por consiguiente, hoy por
hoy no constituye un requisito formal determinar la acción o medio de
control en la solicitud de conciliación extrajudicial ni en el escrito de
demanda y menos si se tiene en cuenta que, según las pretensiones que
se formulen, el juez deberá imprimirle el trámite que corresponda y
verificar la oportunidad de la acción con base en los mismos
pedimentos.

(…)

Lo anterior resulta relevante comoquiera que, se reitera, sin perjuicio de la

escogencia discrecional del extremo demandante, el juez debe identificar el
medio de control procedente en cada caso concreto para imprimirle el
trámite que corresponda, de conformidad con el artículo 171 del
C.P.A.C.A., para lo cual, además, deberá verificar que aquél no haya
caducado, pues, de lo contrario, deberá proceder a su rechazo.

En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a

obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la Superintendencia
Financiera de Colombia, pues, en sentir del demandante, omitió proteger los
intereses de los inversionistas, en especial los del señor Alessandro Corridori.

Tal como lo manifestó la parte actora, con posterioridad a las providencias

que suspendieron las negociaciones sobre las acciones de Fabricato S.A.,
ella misma solicitó a la demandada que interviniera en el mercado de dichas
acciones y le advirtió sobre la afectación que sufrirían los inversionistas si
reanudaban dichas negociaciones.

(…)
 En ese sentido, se observa que las pretensiones de la demanda tienen
una orientación reparatoria, pues están dirigidas a obtener el
resarcimiento de los perjuicios ocasionados al señor Alessandro
Corridori, por haber permitido la Superintendencia Financiera de
Colombia la negociación de las acciones de Fabricato S.A.

Ahora, contrario a lo manifestado por el actor, con la contestación de la

demanda se evidenció que no hubo una omisión por parte de la entidad
demandada, sino una negativa a las solicitudes que el acá demandante
formuló en el sentido de no reanudar la negociación de las mencionadas
acciones, lo que lleva a concluir, necesariamente, que la afectación
alegada se originó en el acto administrativo contenido en el oficio
2013015359-006 del 1 de marzo de 2013, en el cual se dijo:

‘Dado que los inversionistas y el mercado han tenido un espacio de tiempo

para evaluar la información respecto del balance y los resultados del cierre
económico de 2012, así como el resultado de la valoración de Fabricato S.A.
como empresa en marcha, para adoptar sus decisiones de inversión, se ha
cumplido el objetivo de la orden emitida el 19 de febrero del año en curso, por
lo que no se encuentra justificación para continuar con la suspensión de la
negociación de la acción, la cual deberá entonces reanudarse a partir del 1 de
marzo de 2013’.

En consecuencia, resulta claro que, como el aludido oficio es un acto

administrativo, pues se trata de la manifestación de la voluntad de la
administración que produce unos efectos jurídicos, cuales (sic) son que
la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y
no la de reparación directa, lo que debería hacer el Tribunal sería
imprimirle el trámite correspondiente a aquella, esto es, a la de nulidad y
restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 171
del C.P.A.C.A.

No obstante, de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del
C.P.A.C.A., la acción acabada de mencionar caduca al cabo de cuatro (4)
meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación,
ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las
excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

En este caso, no se encontró en el expediente la constancia de notificación

del precitado acto administrativo, pero de un segundo oficio, esto es, del
2013030808-000 del 12 de abril de 201310, se colige que el apoderado de la
actora (sic) tuvo conocimiento del primer oficio con antelación a la fecha de
expedición del segundo, ya que con este último se responde una solicitud
elevada por dicho apoderado, la cual surgió de lo respondido en el primer
oficio; por consiguiente, contando el término de caducidad desde esta última
fecha, es evidente que el plazo máximo para presentar la demanda venció el
13 de agosto del mismo año y, sin embargo, esta solo se radicó el 28 de abril
de 2015, razón por la cual es claro que el término para demandar ya
había caducado ampliamente”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto).

De conformidad con lo transcrito, la Sala considera que el defecto sustantivo

alegado no está llamado a prosperar, pues la adecuación del medio de control que
efectuó la decisión atacada resulta razonable, a la luz del Oficio 2013015359-006
del 1 de marzo de 2013, pues, tal y como lo puso de presente el tribunal en la
decisión que fue apelada, “(…) los argumentos según los cuales se considera que fue
inoportuno la forma en la cual se reanudó la negociación de la acción de Fabricato S.A.
por no basarse en un estudio serio, (…) hace parte de la motivación del acto
administrativo, lo cual debe ser debatido a través de las causales de nulidad establecidas
en la legislación para debatir la legalidad de los actos administrativos”.

Así las cosas, la anterior consideración no puede entenderse como una indebida
14
interpretación y aplicación del artículo 140 del CPACA , pues, según el análisis
razonable de la autoridad judicial accionada, los hechos de la demanda se
encausaban en el supuesto descrito en el artículo 138 del código referenciado,
correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
pues evidenció que no hubo una omisión por parte de la entidad
demandada, sino una negativa a las solicitudes que el demandante formuló,
es importante resaltar que es el juez, sin perjuicio de la escogencia discrecional del
extremo demandante, el que debe identificar el medio de control procedente.

Ahora bien, frente al argumento expuesto por el accionante en su escrito de

impugnación, relacionado a que se debe resolver el eje central de la discusión, el
cual es “(…) si la escogencia fue adecuada y, si en efecto, había acaecido el fenómeno
de la caducidad”, la Sala considera necesario aclarar que la acción de tutela no es
una tercera instancia, motivo por el cual no le corresponde a este juez establecer si
la escogencia fue correcta o no, sino que debe analizar si la decisión atacada
vulnera derechos fundamentales y si su contenido es razonable, así las cosas, el
fallador constitucional no puede imponer su criterio, aun cuando pudiere tener una
percepción diferente del caso.

En lo que tiene que ver con el cargo de que el Consejo de Estado - Sección
Tercera - Subsección "A", transgredió el principio de cosa juzgada dado que ya se
había pronunciado sobre el caso en particular en la providencia de 24 de febrero
de 2016 y, que basta con demostrar la identidad de objeto, causa y partes para
que este principio opere, la Sala advierte que el fenómeno de la cosa juzgada no
se puede predicar dentro de un mismo proceso, pues sus efectos solo cobijan a las
decisiones de fondo de naturaleza definitiva, entendidas como sentencias o
providencias que ponen fin al proceso.

No sobra decir que la consideración anterior se extrae de los mismos requisitos

configurativos del fenómeno que trae a colación el actor, relacionados con el
estudio del objeto, causa y partes, pues tal análisis se da en el contexto de la
comparación entre procesos.

14
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución
Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico
producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño
sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades
públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de
ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño
Finalmente, tal y como lo puso de presente el fallador de primera instancia
constitucional, de acuerdo con las atribuciones previstas en la ley, el juez,
específicamente en el momento procesal de la audiencia inicial, se encuentra
facultado para sanear las actuaciones que puedan generar nulidades o conllevar a
la expedición de decisiones inhibitorias, sin que lo anterior se pueda entender
como una transgresión al principio de cosa juzgada.

De conformidad con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 18 de julio

de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el
amparo solicitado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de julio de 2018, por medio de la cual

la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, pero por las
razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma

prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero