PARTE 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

 01. Homicidio

 02. Asesinato

 03. Inducción al suicidio. Cooperación al suicidio. Eutanasia

 04. Aborto

 05. Lesiones

 06. Delitos relativos a la manipulación genética

 07. Delitos contra la libertad

 08. Torturas y otros delitos contra la integridad moral y de la trata de

seres humanos

 09. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

 10. Omisión del deber de socorro

 11. Delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del domicilio

 12. Delitos contra el honor

 13. Delitos contra las relaciones familiares

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 01. Homicidio

1. 1 Homicidio doloso
1. 1.1 Comienzo de la vida a efectos del homicidio

2. 1.2 Límite de la vida

3. 1.3 Causas de justificación, autoría, participación y formas de ejecución

1. 1.3.1 Acción

2. 1.3.2 Causas de justificación

3. 1.3.3 Formas de ejecución

4. 1.3.4 Autoría y participación

5. 1.3.5 Provocación, conspiración y proposición

2. 2 Homicidio por imprudencia

1. 2.1 Homicidio por imprudencia grave

1. 2.1.1 Tipo básico

2. 2.1.2 Pena

3. 2.1.3 Requisitos

4. 2.1.4 Resultado y relación de causalidad

5. 2.1.5 Concurso

2. 2.2 Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor o arma de fuego

3. 2.3 Homicidio por imprudencia profesional

4. 2.4 Homicidio por imprudencia leve

5. 2.5 Perseguibilidad

Homicidio doloso

La vida se protege en la DUDH de 1948, en el Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Constitución Española. El

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Derecho Penal protege la vida desde el momento de la concepción hasta que
la misma se extingue, sin distinción de la capacidad física o mental de las
personas.

Comienzo de la vida a efectos del homicidio

El Código Penal no da una definición clara sobre cuando comienza la vida

humana a efectos del homicidio. En su artículo 138 se limita a castigar como
homicida al “que matare a otro”. La doctrina mayoritaria se inclina por
considerar que a efectos penales sólo puede ser objeto de homicidio la persona
nacida, es decir la que está separada del claustro materno.

Límite de la vida

El derecho penal mantiene la protección de la persona hasta que deja de

existir, por muy precario que sea su estado vital, incluso los condenados a
muerte están protegidos hasta que se lleve a cabo la ejecución por el sistema
legalmente establecido y la persona encargada de la ejecución. Para
determinar el momento de la muerte es necesario tener en cuenta lo que se
establece en la Ley sobre extracción y trasplante de órganos, que previamente
requiere la comprobación de la muerte. En los casos de transplante, la
certificación de que la persona ha fallecido ha de realizarse por médicos
cualificados, distintos de los que hayan de intervenir en la extracción o el
transplante. La Ley 41/2002 prevé la posibilidad de que una persona mayor de
edad, capaz y libre, mediante documento, de instrucciones para el destino de
su cuerpo u órganos, una vez llegado su fallecimiento.

Causas de justificación, autoría, participación y formas de

ejecución

Dispone el art. 138 CP: “El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio”. Pena: Prisión de diez a quince años. El bien jurídico protegido: es la
vida humana independiente. Sujeto activo puede ser cualquiera, lo mismo que
el sujeto pasivo, si bien hay que tener en cuenta lo expuesto para fijar el
momento en que se considera que la persona tiene vida independiente a
efectos de distinción con el delito de aborto.

Acción

Viene determinada por el hecho de “matar a otro”, es decir a una persona. Es

necesario que entre la conducta exterior del sujeto activo encaminada a
producir la muerte de otro y el resultado exista relación de causalidad, que ha
de ser penalmente relevante. Si el nexo causal se rompe, produciéndose el
fallecimiento por causas ajenas a quien inició la acción, éste no puede ser
responsable de homicidio consumado.

En el CP se recogen dos formas de homicidio, el doloso, tipificado en el art.

138 y el cometido por imprudencia grave (art. 142) o leve (art. 621.2). Para que
pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga
intención de matar (animus necandi), pues si sólo quiso lesionar (animus
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laedendi) cometerá un delito de lesiones y no es de homicidio. La prueba del
dolo con frecuencia presenta dificultades. Para la perfección del homicidio es
suficiente el dolo eventual, es decir, que el sujeto, como consecuencia de su
acción, se le represente la posibilidad de que la muerte se produzca, y no
obstante persiste en la acción y acepta el resultado. Por el contrario, en la
culpa consciente o con previsión, la realización del tipo representa al sujeto
respecto a la ejecución de los hechos, pero confía plenamente en que no se va
a producir. Sobre el dolo eventual son varias las teorías que se manejan: de la
probabilidad, del sentimiento y del consentimiento. Esta última es la mayoritaria
en la jurisprudencia, que conlleva la aprobación o aceptación del resultado por
parte del agente. Homicidio por omisión: El homicidio puede ocasionarse tanto
por la conducta activa del sujeto como por omisión.

Estaremos ante un delito de homicidio en comisión por omisión cuando la

persona encargada de proteger la vida de otro (garante) con su conducta
pasiva, de no hacer, no evita la muerte, siempre que pudiera hacerlo, pues
cabe la posibilidad de que existan obstáculos que no lo permitan.
Normalmente, la posición de garante nace de una obligación legal o contractual
(piénsese en el socorrista de una playa), o cuando el deber de actuar se deriva
del riesgo precedente creado por el propio omitente. Es posible tanto la
coautoría como la complicidad por omisión.

Causas de justificación

En el ordenamiento jurídico está justificada la muerte de un tercero en los

supuestos en que concurra alguna causa de justificación que excluye la
antijuricidad. La más frecuente es la legítima defensa (art. 20.4 CP), pudiendo
concurrir también el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP), e incluso el estado de necesidad (art.
20.5 CP). Para que se dé la legítima defensa completa es necesario que
concurran los requisitos que exige el artículo 20.4 CP: “Agresión ilegítima,
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y la falta de
provocación suficiente por parte del defensor”. Son pocas las sentencias en las
que se aprecia la legítima defensa completa, siendo más frecuentes las que
estiman la incompleta. En el uso de la violencia, y en especial de las armas de
fuego, los agente de la autoridad no pueden excederse más allá de lo permitido
por la Ley. En su deber de mantener el orden han de utilizar en cada caso los
medios adecuados.

Formas de ejecución

Junto a la consumación es posible también la tentativa, de acuerdo con lo

dispuesto en el art. 16.1 CP que puede ser tentativa acabada cuando el sujeto
practica todos los actos de ejecución, e inacabada, cuando no los practica
todos.

La diferencia entre la consumación y la tentativa no está en el elemento

subjetivo, es el objetivo, ya que para que se llegue a la consumación es
necesario que se produzca la muerte dolosa. Para que pueda darse cualquiera
de estas formas de ejecución es necesaria la existencia del objeto del delito, es

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decir, una persona viva. No cabe duda que ante la falta de objeto del delito ni
hay riesgo ni objetivamente cabe ninguna posibilidad de producir resultado
alguno. No obstante, parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que la
tentativa inidonea es punible en el CP vigente.

Autoría y participación

En el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la

complicidad, de acuerdo con lo que disponen los arts. 28 y 29 CP. La Coautoría
consiste en la participación eficaz en la ejecución del delito, tras el acuerdo
previo, con otro u otros de los que intervienen en la realización de los hechos.
El simple acuerdo previo no es suficiente si no va acompañado de una
participación eficaz. La coautoría no es la suma de autorías individuales, sino
una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. En la Cooperación
necesaria el sujeto contribuye a la ejecución del hecho típico no de modo
directo sino con actos necesarios para que se produzca el resultado. También
cabe la inducción.

Provocación, conspiración y proposición

En el art. 141 CP se castiga con la pena inferior en uno o dos grados la

provocación, conspiración y proposición para cometer el delito de homicidio. Si
se inician los actos de ejecución, tanto la conspiración como la proposición
quedan subsumidas en dichos actos. En la provocación no se da relación de
actos ejecutivos entre quien provoca y el provocado. Este puede decidir
ejecutar los hechos o no, si los inicia y desiste, su conducta generalmente será
impune (art. 16 CP).

Homicidio por imprudencia

Homicidio por imprudencia grave

Se encuentra tipificado en el art. 142 CP. Se trata, naturalmente, de un delito

(art. 13 CP) frente a la falta del art. 621.2 CP, que castiga el homicidio causado
por imprudencia leve.

Tipo básico

Se contempla en el art. 142.1 CP donde se castiga “como reo al homicidio

imprudente al que por imprudencia grave causare la muerte de otro”.

Pena

Prisión de uno a cuatro años.

Requisitos

La imprudencia: La jurisprudencia exige una acción u omisión no dolosa, la

inobservancia reprochable de cautelas elementales, que de las mismas se

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derive el resultado lesivo típico (en este caso la muerte) y una relación de
causalidad entre el resultado y la conducta del autor. La conducta ha de ser
querido por el autor, ha de infringir una norma de cuidado, se ha de producir un
resultado lesivo o poner en peligro un bien jurídico. Este delito puede
perfeccionarse tanto por acción como por omisión aunque en algunos
supuestos no resulte claro a qué modalidad responden. Se suele distinguir
entre imprudencia o culpa consciente o con previsión, e inconsciente o sin
previsión, según se haya llegado efectivamente a prever por parte del agente el
resultado, o sea, a representárselo o no (en cuyo caso sí debía haberlo
previsto). Esto, en cualquier caso, no supone que la imprudencia consciente
sea necesariamente grave. Sin embargo, se plantea en este punto la distinción
entre la culpa consciente y el dolo eventual, una de las formas del dolo, cuya
existencia daría lugar a un homicidio doloso. Se suele seguir por la doctrina y la
jurisprudencia la teoría del consentimiento, de acuerdo con la cual existiría dolo
eventual cuando el agente ha previsto el resultado como posible y ha aceptado
su producción, esto es: que esté de acuerdo, apruebe o consiente el resultado,
el autor no variaría su conducta aunque supiera que el resultado iba a
producirse. Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida,
es decir, el que no observa el deber de cuidado objetivamente exigible. Se
trata, por lo tanto, de la infracción del deber de cuidado.

Resultado y relación de causalidad

Para la existencia de un delito de homicidio por imprudencia es necesario que

se haya producido un resultado lesivo atribuible a la actuación descuidada del
agente. De esta manera no se castiga la tentativa de un delito imprudente
(excepto que tal conducta por sí misma constituya un delito). Nos encontramos,
entonces, en el homicidio culposo ante un delito material o de resultado. Así se
comprende fácilmente que la necesaria relación de causalidad entre acción y
resultado se hace ahora esencial: el resultado lesivo debe responder a la
conducta del agente o a ella debe poder ser atribuido, imputado. Este nexo
causal suele constatarse a partir de la teoría de la equivalencia de condiciones
o de la “conditio sine quea non”, según la cual se considerará causa todo
aquella condición que suprimida mentalmente haría desaparecer el resultado.

En un delito de homicidio por imprudencia autor puede ser cualquiera. No así

en el caso de imprudencia profesional (art. 142.3 CP). La jurisprudencia
considera en el ámbito de la delincuencia culposa autor a todo aquel que
concurra causalmente al resultado, quedando excluida por regla general la
participación. Caben también los supuestos de coautoría, pero en tales casos
se exige la existencia de un mínimo acuerdo entre los agentes.

Concurso

Respecto al homicidio doloso se halla en relación de subsidiariedad tácita,

excluyéndose mutuamente dolo y culpa. Para el caso de concurrencia de varios
resultados (ya sean homogéneos o no) a causa de una misma acción
imprudente, hasta ahora el TS venía entendiendo que existía un solo delito, lo
cual ya resultaba dudoso incluso con el anterior sistema de cláusulas. Se trata
de un supuesto de concurso ideal (art. 77 CP).

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Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor o arma
de fuego

Se castiga en el art. 142.2 CP. Pena: De uno a cuatro años de prisión, y,

además, respectivamente la privación del derecho a conducir vehículos a motor
y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno
a seis años.

Homicidio por imprudencia profesional

Se castiga en el art. 142.3 CP. Pena: Prisión de uno a cuatro años, y, además
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por un
período de tres a seis años. Se ha venido distinguiendo entre imprudencia o
culpa profesional por una parte, e imprudencia o culpa del profesional por otra,
reservándose naturalmente la agravación para el primer supuesto. Estas
conductas pueden darse en cualquier profesión, siendo las más corrientes las
derivadas del ejercicio de la medicina y de la conducción de vehículos de
motor. La distinción entre ambas modalidades debe entenderse por
imprudencia profesional la que se produce no sólo en el desarrollo de una
actividad profesional, sino específicamente debida a una infracción de las
reglas de tal profesión (“lex artis”).

Homicidio por imprudencia leve

Se castiga como falta según el artículo 621.2 CP: “a los que por imprudencia
leve causaren la muerte de otra persona”. Pena: Multa de uno a dos meses. Si
el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse
además la privación del derecho a conducirlos por tiempo de tres meses a un
año. En la imprudencia leve, lo mismo que sucede con la imprudencia grave, se
exige la infracción del deber objetivo de cuidado; la diferencia está en que tal
infracción es menor en el primer supuesto (el leve) que en el segundo. La
imprudencia, partiendo de la grave, va descendiendo hasta la imprudencia leve
como consecuencia de una menor exigibilidad; descendiendo todavía más se
llega a culpa levísima que quedaría fuera del Código Penal para constituir
infracciones objeto de sanciones en el terreno civil o administrativo. A veces no
es fácil establecer el límite entre la imprudencia grave y leve, será el juzgador
en cada caso quién decida en atención a las circunstancias del hecho y
actuación del autor.

En la imprudencia leve la exigencia respecto al deber de cuidado en

determinados comportamientos es menor, es el deber que se exigiría a las
personas prudentes y no a cualquiera, como sucede en la imprudencia grave.

Perseguibilidad

Nos encontramos ante una falta perseguible sólo a instancia de parte, pese a
que el bien jurídico protegido es la vida. A este respecto dispone el artículo
621.6 CP: “Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”. El CP

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 hace referencia a la “persona agraviada”. En el caso que nos ocupa, muerte, la
persona agraviada es el fallecido, por lo que no es posible que pueda pedir que
se inicie el procedimiento. Una vez más se observa la falta de técnica en el
Código. El art. 639 CP dispone: “En las faltas perseguibles a instancia de la
persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere
menor de edad, incapaz o una persona desvalida”. En su párrafo segundo
recoge que “la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a
prevención”. Hay que tener en cuenta que en un primer momento no puede
resolverse respecto a si los hechos constituyen una imprudencia grave o leve,
por lo que necesariamente habrá que llevar a cabo las diligencias necesarias
para que se pueda determinar el tipo de imprudencia.

02. Asesinato
1. 1 Aspecto objetivo: el asesinato como homicidio agravado o tipo
autónomo
2. 2 Las circunstancias del asesinato
1. 2.1 Alevosía
2. 2.2 Precio, recompensa o promesa
3. 2.3 Ensañamiento
3. 3 Tipo subjetivo, problemas de autoría y participación y formas
de ejecución
4. 4 Pena y concursos

Aspecto objetivo: el asesinato como homicidio agravado o tipo

autónomo

El asesinato es la muerte de otra persona si concurre en la ejecución alguna de las

circunstancias que se recogen en el artículo 139 CP. Se castiga “como reo de asesinato,
al que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía,
2. Por precio, recompensa o promesa,

3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del

ofendido”.

Pena: Prisión de quince a veinte años.

El bien jurídico protegido es el mismo que en el homicidio, la vida humana

independiente.

Sujeto activo y pasivo pueden serlo cualquier persona.

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La acción consiste en dar muerte a una persona concurriendo al menos una de las
circunstancias previstas en el art.139 CP.

Las circunstancias del asesinato

Alevosía

Hay que recurrir a la definición que de la misma se da en el art. 22.1 CP: Para que pueda
apreciarse la alevosía no es necesario que el sujeto consiga la muerte de la víctima, sino
simplemente que utilice para la ejecución, en los delitos contra las personas, medios, modos o
formas que tiendan a asegurar la muerte, sin riesgo para su persona por la defensa que pudiera
hacer el ofendido.

Si no se consigue la muerte, el asesinato quedará en grado de tentativa.

La alevosía supone actuar a traición y sobre seguro: ataque súbito, fulgurante y repetido
para evitar riesgos que puedan derivarse de la defensa que pueda llevar a cabo la
víctima.

La alevosía puede estar preordenada con anterioridad a la ejecución o sobrevenida una

vez iniciada la misma; la jurisprudencia no es uniforme. En todo caso, no hay que
confundir la alevosía con la actuación del autor cuando después de la primera o
primeras agresiones la víctima queda mermada de posibilidades de defensa, situación
que se da a veces en conductas homicidas que no pueden ser calificadas de asesinato,
también cabe la posibilidad de que un comportamiento iniciado alevosamente pueda
dejar de serlo y lo inverso.

Alevosía y abuso de superioridad: No puede confundirse la alevosía con el abuso de

superioridad, como cuando se ataca a un niño de corta edad, un anciano o un enfermo
carente de fuerzas para defenderse, etc. En estos casos se aprecia la agravante de abuso
de superioridad pero no la alevosía, que daría (ésta última) lugar al asesinato. Son
frecuentes los supuestos en los que debe apreciarse abuso de superioridad, que daría
lugar a un homicidio, con la concurrencia de esta agravante.

Es fundamental para la apreciación de la alevosía que el sujeto haya elegido o utilizado

los medios a que hace referencia el CP, en otro caso estamos ante un abuso de
superioridad. El TS dice que hay abuso de superioridad cuando se debilita la posibilidad
de defensa.

Compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual: La doctrina se pronuncia en contra

de esta compatibilidad, con alguna excepción, mientras la jurisprudencia aún siguiendo
esa misma línea no es tan tajante. Considera la jurisprudencia que la alevosía requiere
que el conocimiento y voluntad del autor en el asesinato abarque tanto la muerte como
la forma de llevarlo a cabo, lo que no parece pueda concurrir en el dolo eventual. El TS
aún reconociendo las dificultades admite en diversas sentencias la compatibilidad entre
dolo eventual y alevosía.

Precio, recompensa o promesa

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Para que en la muerte de otro pueda concurrir esta circunstancia y dar lugar al asesinato es
necesario un pacto entre quien ofrece y quien ejecuta los hechos. El contenido económico o la
promesa del mismo ha de ser lo que desencadena la acción criminal.

El pacto ha de ser anterior a la ejecución, se reciba el precio o se posponga. Si el sujeto

había decidido con anterioridad la ejecución del delito, sin que influya en su decisión el
precio, la recompensa o promesa, la persona que dio o prometió quedará impune,
mientras que el sujeto cometerá el delito de homicidio.

Ensañamiento

Supone el aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima. En ambos casos,

además de la muerte se busca un mayor sufrimiento para la víctima. Se requiere el
elemento subjetivo de perseguir aumentar el dolor del ofendido, por lo que no se
apreciará ensañamiento cuando el autor repite las heridas innecesarias para la muerte
por cuestión de odio o venganza, pero sin buscar específicamente el aumento del dolor.

Es preciso el propósito deliberado de aumentar el mal, de forma fría, refinada y

reflexiva.

Sólo puede cometerse mediante dolo directo, sin que sea suficiente el dolo eventual.

Tipo subjetivo, problemas de autoría y participación y formas de

ejecución

Formas de ejecución: Además de la consumación cabe la tentativa.

Formas de participación: En la coautoría puede plantearse el problema de a qué autores

se les puede aplicar la concurrencia de una o más de las circunstancias, con lo que
respondería por asesinato, y a cuáles no, con lo que serían responsables de homicidio. Si
lo que los coautores pretenden cometer es un asesinato y así lo llevan a cabo, por
conocer la forma de ejecución, responderán todos por este delito; por el contrario, si lo
que pactaron fue la comisión de un homicidio y alguno de los copartícipes realiza actos
que dan lugar a cualquiera de las circunstancias que cualifican el asesinato, responderá
por este del delito, mientras que los demás lo serán por homicidio.

Supuesto agravado: Según el artículo140 CP se da cuando en el asesinato concurren

“más de una” de las circunstancias previstas en el art. 139 CP.

Pena: Prisión de veinte a veinticinco años.

La referencia que se hace a “más de una” se presta a diversas interpretaciones:

 La doctrina mayoritaria considera que la primera circunstancia cualifica el

asesinato del art. 139 CP y la concurrencia de otra más da lugar al supuesto
agravado del art. 140 CP, mientras que la tercera y última jugaría como
agravante genérica, debiendo el Tribunal imponer la pena de prisión de 20 a 25
años en su mitad superior por el juego de la regla tercera del art. 66.

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  En contra de la doctrina mayoritaria el autor del libro considera que del texto se
desprende que para que pueda darse tal agravación han de concurrir las tres
circunstancias del art. 139 CP, pues si una de ellas cualifica de asesinato, quedan
otras dos, si para la agravación del art. 140 CP ha de concurrir más de una,
necesariamente han de ser las otras dos que no se hayan tenido en cuenta para la
cualificación del asesinato. Cuando concurra una segunda circunstancia no
jugará como agravante genérica, pues es elemento del tipo, sobre la base de lo
que dispone el art. 67 CP. Para la agravación del art.140 CP han de concurrir las
tres agravantes.

Provocación, conspiración y proposición: Se castiga en el art. 141 CP con la pena inferior en uno
o dos grados a la señalada para el asesinato (art. 139 CP) o asesinato agravado (art. 140 CP), la
provocación, conspiración y proposición.

Pena y concursos

Pena de 15 a 20 años que puede elevarse de 20 a 25 años cuando concurra

más de una circunstancia.

Los delitos contra la vida están en relación de concurso de leyes prevaleciendo

el asesinato respecto del homicidio por el principio de especialidad.

03. Inducción al suicidio. Cooperación al suicidio.

Eutanasia
1. 1 Consideraciones generales
2. 2 Inducción al suicidio
3. 3 Cooperación necesaria al suicidio
4. 4 Cooperación ejecutiva en el suicidio
5. 5 Eutanasia

Consideraciones generales

El suicidio es la decisión de la persona a darse muerte a sí misma. El suicidio

penalmente es una conducta impune, aunque cuando participe un tercero, bien
induciendo, cooperando a la muerte de quien se quiere suicidar, e incluso
ejecutando materialmente los hechos, el Derecho Penal interviene.

Disposiciones comunes a todos los supuestos: En principio se van a tratar los

aspectos generales que afectan a la inducción y cooperación al suicidio. El bien
jurídico protegido, como en todos los delitos que se viene estudiando
relacionados con la vida humana independiente, es la vida de las personas,
que comprende también la del suicida.

Sujeto activo y pasivo de estos delitos puede serlo cualquier persona, con las
peculiaridades y problemas que en cada caso pueden plantearse respecto al
sujeto pasivo, que se tratarán más adelante.

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Por lo que se refiere a la acción, debe señalarse que en todos los casos se
persigue la muerte de la persona que tiene deseos de suicidarse, salvo en el
primero donde el sujeto activo induce a otro (que previamente no había tomado
esta resolución) a que se suicide.

Sólo es posible la conducta dolosa. En la inducción al suicidio no cabe el dolo

eventual, pues se trata de un dolo directo para influir en un tercero a que se
suicide. En la cooperación con actos necesarios a la muerte del suicida
también la conducta es con dolo directo, y lo mismo cabe decir en el homicidio-
suicidio, donde el sujeto activo es quien llega a ejecutar la muerte. No son
posibles las formas imprudentes, porque no se contemplan para este supuesto
en el Código Penal, pues dentro del Título que se ocupa del homicidio y sus
formas sólo cabe el homicidio por imprudencia grave. En la cooperación al
suicidio no es posible ninguna causa de justificación, el consentimiento aquí
sólo da lugar a la atenuación de la pena.

Formas de ejecución: Para todos los supuestos es necesario que se produzca

la muerte, pues de lo contrario la conducta sería impune, lo que se tipifica es la
muerte como resultado final. “La muerte del suicida es una condición objetiva
de penalidad”, por lo que la tentativa es impune. Si el suicida no llega a morir
pese a la ayuda que recibe de un tercero la conducta es impune, por ser
necesaria la muerte (como se apuntó) para la consumación del delito. Sin
embargo, si durante la ejecución de los hechos que no llevan a la muerte, el
sujeto que auxilia causa lesiones, responderá por éstas, no por tentativa de
cooperación al suicidio (art. 142.2 CP), ni por tentativa de homicidio-suicidio
(art. 142.3 CP).

Son impunes las autolesiones que pudiera producirse el suicida. No obstante, teniendo
en cuenta que el presunto suicida consintió los actos, y se causan lesiones, la pena
debe ser atenuada de acuerdo con lo que dispone el art. 155 CP.

Concurso: Frente al homicidio y el asesinato los supuestos del art. 143 CP son
de aplicación preferente, según el principio de subsidiariedad tácita.

Consentimiento: En los supuestos de cooperación y homicidio-suicidio nada se

dice del consentimiento, pues se supone que el sujeto que pretende el apoyo
de otro para suicidarse le manifiesta previamente su intención; le pide ayuda y
consiente en la intervención de tercero. El consentimiento tiene que prestarlo el
presunto suicida, ha de ser voluntario, sin ningún tipo de coacción o vicio de
voluntad que elimine su validez. Debe ser expreso (no es necesario que sea
escrito) no siendo suficiente cualquier manifestación o acto en el que se
presume tal deseo, por lo que no es bastante el consentimiento presunto,
aunque esto puede llevar a un problema de error respecto del partícipe. Si el
consentimiento no es válido se cometerá homicidio.

Inducción al suicidio

Se castiga en el art. 143.1 CP al “que induzca al suicidio de otro”.

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Pena: Prisión de cuatro a ocho años.

Induce a otro al suicidio quien consigue por cualquier medio de persuasión que
el inducido se quite la vida a sí mismo. La inducción puede ser directa o a
través de otra persona. La conducta dolosa del inductor es la misma que la del
autor de otro delito pues persigue el mismo fin, la producción de un resultado.

Es preciso que el inductor anule la voluntad del que finalmente termina

suicidándose, siendo su intervención la que decide el resultado final. No habrá
inducción si el suicida con anterioridad había decidido quitarse la vida. En el
terreno de la participación cabe una “inducción en cadena”, pues el inductor
puede actuar a través de tercero. Será impune cualquier tipo de participación
que no incida de forma eficaz en la decisión última del que quiere morir, por lo
que no es posible la complicidad en la inducción, pues la participación del
cómplice nunca será decisiva.

Cooperación necesaria al suicidio

Se castiga en el art. 143.2 CP al “que coopere con actos necesarios al suicidio

de una persona”.

Pena: Prisión de dos a cinco años.

Nos encontramos ante una forma de cooperación necesaria sin la cual no se

hubiera producido el resultado, es decir, el suicidio. Hay que recurrir al tipo de
“autoría por cooperación” del art 28.b CP.

Se diferencia de la complicidad en que esta figura la participación no es la que

decide el resultado final. La complicidad, por tanto, es impune, pues no se
colabora con actos necesarios. Se da en la ejecución una doble participación,
tanto del cooperador como del suicida, pues si la cooperación fuera de tal
entidad que la realizada por el suicida resultara irrelevante, estaríamos en el
supuesto del homicidio-suicidio del art. 143.3. Sería una cooperación con actos
necesarios, por ejemplo, entregar veneno a quien pretende suicidarse,
resultando necesaria también la actividad del suicida en cuánto que es quien
finalmente decide. El delito se puede cometer en comisión por omisión. Si
quien ostenta la posición de garante no impide el resultado, comete el delito de
comisión por omisión.

Piénsese, por ejemplo, en el socorrista que no evita que se ahogue al bañista

que pretende suicidarse, pues está obligado a ello por una relación que
normalmente será contractual. No obstante, se puede renunciar a la protección
que corresponde al garante, por lo que al perder éste su condición de tal no
respondería de un homicidio en comisión por omisión, a lo sumo de omisión del
deber de socorro.

Huelgas de hambre: Se plantea aquí el tema de las “huelgas de hambre” o

ayuno voluntario, en cuanto se discute si el médico que tiene el deber de asistir
y velar por la vida del huelguista incurrirá en responsabilidad criminal tanto si le
deja morir sin suministrarle alimentación forzosa, como si le alimenta (posible

13
delito de coacción). El médico de prisiones (o cualquier médico de un centro
sanitario) no podrá suministrar alimentos por la fuerza contra la voluntad del
sujeto que se encuentra en ayuno voluntario, siempre que esta negativa se
presta libremente y en pleno uso de sus facultades mentales, y no exista grave
riesgo para su vida. No hay que olvidar que el debilitamiento que supone la
falta de alimentos, y especialmente de agua, puede influir en la capacidad de
decidir del sujeto. El médico tendrá el deber de alimentar cuando la persona se
encuentra en una situación tal que de no intervenir sufriría lesiones
irreversibles. En el momento en que el huelguista se encuentra en una
situación próxima de peligro grave para su integridad física o mental, el médico
que llevara a cabo la alimentación forzosa en todo caso estaría amparado en la
causa de justificación de estado de necesidad, no cometiendo ningún delito de
coacción, pues la vida es un valor superior al de la libertad. La posición de
garante del médico hay que entender cesa en el momento en el que el sujeto
renuncia a ella de forma voluntaria, por decisión válida.

La jurisprudencia también se mantiene en la línea de admitir la alimentación

forzosa cuando la vida del huelguista corra grave peligro. Según la
jurisprudencia se justifica una intervención coactiva de la Administración en
estos casos, que sólo restringe mínimamente los derechos fundamentales. Hay
que tener en cuenta que, aunque el suicidio es conducta penalmente impune,
los que se someten a una huelga de hambre buscando cualquier tipo de
reivindicación normalmente no tienen intención de morir.

Cooperación ejecutiva en el suicidio

Se castigan en el art. 143.3 CP los supuesto de suicidio cuando “la cooperación

llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”.

Pena: Prisión de seis a diez años.

Estamos ante un homicidio consentido. La víctima no tiene participación en el

resultado, pues el suicida deja la ejecución de su propia vida en manos de un
tercero a quién autorizó realizar el hecho. Sobre el tema del consentimiento me
remito a lo que se expuso anteriormente. No caben las conductas omisivas,
pues cierra el paso a éstas la referencia que se hace a “ejecutar” la muerte, lo
que ha de llevarse a cabo por actos de acción directa y no omisivos.

Es posible la coautoría, pues el consentimiento puede otorgarse a más de una

persona. Si uno de los coautores interviene en la ejecución de los hechos sin
conocer que la persona quería morir, responderá por un delito de homicidio y
no por el privilegiado homicidio-suicidio, pues no se le había otorgado
consentimiento.

Eutanasia

Por eutanasia hay que entender muerte sin dolor o con los menores
padecimientos posibles.

14
Dentro de las distintas formas de eutanasia hay que distinguir la activa que
consiste en ayudar a morir a personas que así lo desean, como consecuencia
de una enfermedad grave incurable o que produzca graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, y eutanasia pasiva (ortotanasia) que
consiste en no prolongar la vida dejando al enfermo a expensas de sus
recursos físicos.

Se plantea en la eutanasia de nuevo el derecho de la persona a disponer de su

propia vida. La regulación en el Código es confusa y desafortunada, como se
verá a continuación.

Se castiga en el art. 143.4 CP al que “causare o cooperare activamente con

actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e
inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave
que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar…”.

Pena: La inferior en uno o dos grados a los señalados en los números 2 y 3 de

este artículo.

Dentro de los elementos que configuran la eutanasia hay que tener en cuenta lo que
sigue:

 “petición expresa, sería e inequívoca” de quien solicita la muerte a un

tercero.
 “causare ... la muerte de otro”. Habrá que entender que equivale a
ejecutar los hechos, es decir la muerte de una persona, aunque sea a
petición de ésta.

 “cooperare activamente con actos necesarios y directos, a la muerte de

otro”, se refiere a la realización de actos sin los cuales no se hubiera
producido la muerte. Estamos ante un supuesto de cooperación
necesaria.

 “muerte de otro”. En los dos supuestos anteriores se persigue la muerte

de la persona que así lo ha solicitado, bien por ejecución directa o por
cooperación necesaria.

 “sufriera enfermedad grave”, que bien “conduciría necesariamente a la

muerte”, o “que produjera padecimientos permanentes o difíciles de
soportar”.

La referencia expresa a “causare” o “cooperare activamente con actos” impiden las

formas omisivas, por lo que no cabe la comisión por omisión.

De lo anterior se desprende la inseguridad jurídica a que lleva la regulación de

la eutanasia en el Código Penal. Habrá que recurrir a expertos en medicina
para determinar lo que ha de entenderse por “enfermedad grave”,
15
 “padecimientos permanentes, y difíciles de soportar”, o “enfermedad que
conduciría necesariamente a la muerte”. No hay garantías, ni normas, respecto
a quienes han de certificar sobre la enfermedad grave o padecimientos
permanentes difíciles de soportar, la situación es confusa. Tampoco se
específica las personas que puedan cooperar o ejecutar la muerte de quien
solicita la eutanasia; en principio puede ser cualquiera, aunque el ejecutar
necesitaría previamente un certificado para con posterioridad preparar
fríamente la ejecución, lo que sin duda resulta aberrante. Después de todos los
preparativos cabe pensar si alguien estaría dispuesto a ejecutar los hechos
sabiendo que va a ser condenado.

Pena: Inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 del
art. 143 CP, según la modalidad. Se recuerda que en el número 2 la pena de
prisión era de dos a cinco años y en el número 3 de seis a diez.

Sólo son posibles las conductas dolosas, no es suficiente el dolo eventual,

tampoco las formas imprudentes al no establecerse de forma concreta en el
Código Penal. No cabe ninguna causa de justificación, no puede admitirse el
estado de necesidad, ayudando a morir al que padece una enfermedad grave
al fin de evitarle sufrimientos, sea cual fuere la situación del enfermo; mientras
éste no preste su consentimiento nadie está autorizado a terminar con su vida,
por muy grave que sea la situación en que se encuentre e incluso aunque
suponga un alivio para él la muerte.

Consentimiento: En el art. 143.4 CP se dice que la eutanasia ha de llevarse a

cabo “por la petición expresa, sería e inequívoca” de quien solicita la muerte.
Sobre el problema del consentimiento nos remitimos a lo que se expuso al
tratar del suicidio. No se pronuncia el legislador sobre el consentimiento en
caso de menores o incapaces. También tienen notable interés los supuestos de
recién nacidos con graves problemas de salud o taras físicas. Todos estos
casos que pudieran contemplarse dentro de los supuestos previstos en el
Código para la eutanasia presentan serios problemas, con la consiguiente
inseguridad jurídica, como consecuencia de saber quién ha de prestar el
consentimiento, así como la certificación médica de que pueda practicarse la
eutanasia.

Concurso: En materia de concurso de leyes es de aplicación preferente el art.

143.4 CP, frente a los números 2 y 3 del mismo artículo (también respecto del
homicidio o asesinato), por el principio de subsidiariedad (art. 8.2).

04. Aborto
1. 1 Introducción
2. 2 La punición del aborto y los sistemas de incriminación
3. 3 Modalidades delictivas
1. 3.1 Aborto realizado sin consentimiento de la mujer

16
2. 3.2 Aborto realizado con consentimiento de la mujer
3. 3.3 Autoaborto
4. 3.4 Interrupción del embarazo por causas médicas

Introducción

Interrupción libre del embarazo a petición de la mujer.

La Ley Orgánica 2/2010, “De salud sexual y reproductiva y de la interrupción

voluntaria del embarazo”, dedica su título II a la “interrupción voluntaria del
embarazo”.

Dentro de los requisitos comunes se hace referencia al consentimiento de las

mujeres de 16 y 17 años. En su artículo 14 se ocupa de la “interrupción del
embarazo a petición de la mujer”, estableciendo “que podrá interrumpirse el
embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de
la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos,

prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los
términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de
esta Ley.
2. Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la
información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la
intervención.

Interrupción del embarazo por causas médicas dentro de las veintidós primeras
semanas de gestación.

En el art. 15.a de la Ley se permite la interrupción del embarazo cuando “no se

superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo
para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido
con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto
del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la
gestante podrá prescindirse del dictamen”. En el art. 2.a de la Ley se define la
salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

La punición del aborto y los sistemas de incriminación

Estos delitos se tipifican en los artículos 144 y siguientes CP, de los que nos
ocuparemos más adelante, también se tratará de la interrupción del embarazo
por causas médicas. En principio se hacen unas consideraciones generales.

El bien jurídico protegido es la vida del producto de la concepción, y en su caso

de la madre, teniendo menos interés la demografía del país, pues evitar
nacimientos puede crear problemas de población.

17
Sujeto activo puede ser cualquiera. En lo que se refiere al sujeto pasivo la
doctrina no es pacífica, las posturas van desde quienes consideran que es el
propio nasciturus, es decir, el feto, hasta los que opinan que el sujeto pasivo es
la comunidad.

Concepto: Se definía en el art. 1 de la Ley de 24 de Enero de 1941 como sigue:

“Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente
provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el
seno de la madre”.

Desde el punto de vista médico se entiende por feto el producto de la

concepción aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento; es el
embrión con apariencia humana y sus órganos formados. El Código no
especifica cuál es el momento en el que la destrucción del fruto de la
concepción dará lugar al aborto. Si lo que protege es la vida del concebido,
pero no nacido, habría que considerar aborto la destrucción producida desde el
momento de la fecundación; en esta línea se pronuncia parte de la doctrina e
incluso alguna sentencia. Esto sin duda crearía serios problemas en materia de
prueba, pues lo normal es que se busque el aborto cuando se sospeche o se
confirme el embarazo. Ante la inseguridad jurídica que supone determinar el
momento a partir del cual la destrucción voluntaria del producto de la
concepción es delito, habrá que tener en cuenta desde el punto de vista legal el
concepto de embrión (desde el momento de la fecundación hasta los 56 días) y
feto (desde los 57 días de la fecundación hasta el momento del parto).

Como en todos los delitos contra la persona humana independiente, también

en el aborto es necesario que se de una relación de causalidad entre la acción
encaminada a producir el aborto y el resultado. Además de las conductas
dolosas cabe el aborto por imprudencia grave, según se recoge en el artículo
146, que se tratará más adelante.

Clases: Se recogen en el CP los siguientes supuestos:

 aborto no consentido,
 diversas formas de aborto consentido,

 autoaborto,

 aborto sin observar los requisitos establecidos en la Ley y

 diversos supuestos de aborto por imprudencia grave.

En cuánto a las formas de ejecución, además de la consumación es posible la

tentativa, pues puede ocurrir que en la última fase de la gestación se expulse el
feto con intención de que muera, y, sin embargo, nace vivo y mantiene su
viabilidad. También se castigarían como tentativa las manipulaciones
infructuosas para dar muerte al feto dentro del claustro materno, naciendo el
niño más tarde, o en su momento, con plena viabilidad. Dentro de la coautoría
puede plantearse el tema de dominio de hecho, es decir, quien tiene la decisión

18
final. Entendemos que hay una coautoría compartida entre la mujer que decide
el aborto y la persona que lo lleva a cabo. Ambas actuaciones son necesarias.

Concurso: Si se causan lesiones a la madre como consecuencia de las

prácticas abortivas se dará un concurso de delitos entre aborto (consumado o
en grado de tentativa) y lesiones. Lo mismo en el supuesto de causar lesiones
al feto en el aborto en grado de tentativa. Cuando la intención del sujeto es sólo
la de causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su
normal desarrollo, pero se produce el aborto, estaremos ante un concurso ideal
de lesiones dolosas al feto y aborto imprudente.

Modalidades delictivas

Aborto realizado sin consentimiento de la mujer

Se castiga en el art. 144 CP al “que produzca el aborto de una mujer sin su

consentimiento”.

Pena: Prisión de cuatro a ocho años. Además, inhabilitación especial para

ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimiento o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por
tiempo de tres a diez años.

Se entiende que falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo
invalida. Se supone que la mujer desconoce que están realizando sobre ella
prácticas abortivas, puede que piense que se está llevando a cabo cualquier
actividad, normalmente con fines curativos, o aún sospechándolo no se atreve
a oponerse. Puede ocurrir que esté privada de capacidad de decidir por efectos
de drogas, anestesia, etc.

Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño: Dispone el

párrafo segundo del art. 144 CP: “las mismas penas se impondrán al que
practique aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia,
amenaza o engaño”. Se equipara al aborto sin consentimiento del párrafo
primero, con el obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, no siendo
razonable pues las conductas del párrafo segundo son más graves.

Aborto realizado con consentimiento de la mujer

Se prevén dos supuestos, uno cuando la mujer consiente de modo voluntario, y

otro cuando lo hace mediante violencia, amenaza o engaño.

Se castiga en el art. 145.1 CP al “que produzca el aborto de una mujer, con su

consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Prisión de uno a tres años, además inhabilitación especial para ejercer
cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimiento o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo
de uno a seis años.

19
El consentimiento ha de ser libre, expreso, con conocimiento de que se quiere
abortar y sin ningún tipo de vicio que lo invalide. No es suficiente el
consentimiento presunto. Para que el consentimiento no esté viciado, quien lo
solicita y obtiene de la mujer embarazada debe explicar a ésta los riesgos que
conlleva la práctica del aborto.

Hay que tener en cuenta que quedan excluidos los supuestos de aborto
previstos en la LO 2/2010, en los que se requiere consentimiento de la mujer.

Supuesto agravado: Dispone el inciso último del art. 145.1 que: “El Juez podrá
imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este
apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado
acreditado”.

Se castiga en el art. 145.2 a “la mujer que consintiere que otra persona se lo
cause, fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Multa de seis a veinticuatro meses (a partir de la reforma de 2010).

Autoaborto

Se castiga en el art. 145.2 a “la mujer que produjere su aborto fuera de los
casos permitidos por la ley”.

Pena: Multa de seis a veinticuatro meses (a partir de la reforma de 2010).

Dentro de las formas de ejecución algún autor considera que sólo es posible
castigar la consumación. Entendemos, por el contrario, que la tentativa también
es punible.

Supuestos agravados: Dispone el art. 145.3 para los supuestos previstos en los
apartados 1 y 2 que “en todo caso, el Juez o tribunal impondrá las penas
respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la
conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación”.

Interrupción del embarazo por causas médicas

Dispone el art. 15 de la Ley: “Interrupción por causas médicas.

Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas
cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes:

 Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que

exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada y así conste
en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico
o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de
urgencia por riesgo vital para la gestación podrá prescindirse del
dictamen.
 Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que
exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen

20
 emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas
distintos del que la practique o dirija.

 Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así

conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica
especialista, distinta del que practique la intervención, o cuando se
detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en
el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”.

Aborto cometido dentro de los casos contemplados en la Ley, sin observar los
requisitos establecidos en la misma

El art. 145 bis, 1 CP castiga “con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo
de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley,
practique un aborto:

 sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa

relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad,
 sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la
legislación, c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos,

 fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En

este caso el juez podrá imponer la pena en su mitad superior”

Aborto practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación

En el art. 145 bis, 2 CP se establece que “en todo caso, el juez o tribunal impondrá las
penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya
practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.

Exención de responsabilidad para la embarazada

Según el art. 145 bis, 3 CP “la embarazada no será penada a tenor de este
precepto”.

Aborto por imprudencia grave

Se castiga en el art. 146 CP al “que por imprudencia grave ocasionare un

aborto”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

Hay que considerar que estamos ante un supuesto de imprudencia grave

cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a
una persona media o normal. Sólo son punibles los supuestos de imprudencia
grave, la imprudencia leve tiene su solución en la vía civil.

21
 Aborto por imprudencia grave cometido por profesional

Se contemplan en el párrafo segundo del art. 146 CP los supuestos en los que
los profesionales que atienden a las embarazadas durante el período de
gestación (y en el parto) cometen descuidos que van más allá de lo permitido.
En su posición de garante tienen el deber de velar para que el embarazo llegue
a buen fin. Sin embargo, no se castiga cualquier tipo de imprudencia, sino sólo
la considerada como grave. Será difícil en muchos casos probar la existencia
de aborto por imprudencia grave tanto durante el embarazo como en el parto.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses, e

inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de uno a tres años.

Aborto por imprudencia grave cometido por la embarazada

Según el párrafo último del art. 146 “la embarazada no será penada a tenor de
este precepto. Se excluye de este tipo penal a la embarazada. Por tanto, el
aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune.
Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal.

05. Lesiones
1. 1 Aspecto objetivo
1. 1.1 Elementos del aspecto objetivo
1. 1.1.1 Concepto
2. 1.1.2 Bien jurídico protegido
3. 1.1.3 Objeto material
4. 1.1.4 Sujetos
2. 1.2 Tipos delictivos
1. 1.2.1 Consideraciones de carácter general
2. 1.2.2 Análisis de sus modalidades
3. 1.3 Pérdida o inutilidad de órgano o miembro
1. 1.3.1 Pérdida o inutilización de órgano o miembro
principal
2. 1.3.2 Pérdida o inutilidad de un sentido
3. 1.3.3 Grave enfermedad somática o psíquica
4. 1.3.4 Impotencia y esterilidad

22
 4. 1.4 Deformidades
1. 1.4.1 Deformidad grave
2. 1.4.2 Deformidad que no sea grave
5. 1.5 Mutilación genital
6. 1.6 Lesiones por imprudencia grave
7. 1.7 Violencia doméstica
8. 1.8 Participación en riña tumultuaria
9. 1.9 Esterilización de incapaces
10. 1.10 Tráfico ilegal de órganos humanos
11. 1.11 Lesiones al feto
1. 1.11.1 Lesiones dolosas
2. 1.11.2 Lesiones al feto por imprudencia grave
2. 2 Aspecto subjetivo
3. 3 Antijuridicidad
1. 3.1 Especial consideración del consentimiento en las
lesiones
2. 3.2 Requisitos del consentimiento
3. 3.3 El consentimiento en trasplante de órganos,
esterilización y cirugía transexual
4. 4 Autoría y participación y formas de ejecución
5. 5 Pena y concursos

Aspecto objetivo

Elementos del aspecto objetivo

Concepto

Según el art. 147.1 CP por lesión hay que entender todo menoscabo de la
integridad corporal, o de la salud física o mental de una persona.

Clasificación: Se especifican en el Código las siguientes clases de lesiones:

 menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental;

 pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido,
impotencia, esterilidad, grave enfermedad somática o psíquica, pérdida
o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad;

 mutilación genital.

Por otra parte, se elevan a la categoría de delito supuestos que serían

constitutivos de falta, lo que sucede con la violencia física sobre el cónyuge,
descendientes, ascendientes, hermanos u otras personas relacionadas con la

23
vida doméstica (arts. 153 y 173.2 CP); también los supuestos previstos en el
párrafo segundo del art. 147.1 CP. Por último se contempla el delito de
participación en riña tumultuaria utilizando medios o instrumentos que pongan
en peligro la vida o integridad de las personas.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido se desprende del concepto de lesiones, y comprende

la integridad corporal y la salud física y mental.

Objeto material

La integridad corporal o salud física o mental de las personas constituye el

objeto de protección.

Sujetos

Sujeto activo sólo puede serlo un tercero, pues la conducta típica siempre va
referida a otro.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con las excepciones previstas en
los artículos 148 y 153 de la LO 1/2004 de Violencia de género.

Tipos delictivos

Consideraciones de carácter general

El tipo básico de las lesiones se contempla en el art. 147.1 CP, donde se

castiga a quien “por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión
que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental... siempre que
la lesión requiera objetivamente, además de una primera asistencia facultativa,
tratamiento médico o quirúrgico”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años.

Es necesario que la lesión suponga menoscabo para la integridad o la salud

física o mental, y que requiera para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico
después de una primera asistencia facultativa. La referencia que se hace a
“objetivamente” equivale a que la lesión efectivamente requiere además de la
primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. “Menoscabo”
equivale a deterioro, en este caso de la integridad corporal o salud física o
mental.

Análisis de sus modalidades

“Asistencia facultativa” será el primer contacto que el lesionado tenga con el

médico, pues así se desprende de la referencia a facultativa. Si después de
esa primera asistencia es necesario tratamiento médico o quirúrgico,
estaremos ante el delito previsto en el art. 147.1 CP, en otro caso, ante la falta
de lesiones del párrafo primero del art. 617.1 CP.
24
“Tratamiento médico” es todo sistema o método que se emplea para curar
enfermedades.

“Tratamiento quirúrgico” es lo relativo a la cirugía, que es la parte de la

Medicina que tiene por objeto curar las enfermedades por medio de
operaciones hechas con la mano o con instrumentos. Entre la acción y el
resultado es necesario que se dé una relación de causalidad, pues si se rompe
el nexo causal no habrá delito de lesiones. Las lesiones pueden ocasionarse
bien por dolo directo o dolo eventual, así como por imprudencia.

Son posibles de apreciar las siguientes causas de justificación: Legítima

defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de
un derecho, oficio o cargo.

Formas de ejecución: Teniendo en cuenta la importancia que tiene el resultado

en las lesiones, y aunque técnicamente es posible, no es fácil encontrar
supuestos de tentativa.

Es posible la comisión por omisión.

Concursos: Se plantea concursos de leyes o delitos en los supuestos en los

que el sujeto quiere lesionar y lo que ocasiona es la muerte, y a la inversa. Ante
los problemas que se plantean en este tipo de concursos creo que la solución
más correcta y que menos dificultades plantea es la de apreciar concurso ideal
de delitos. El concurso real de delitos puede darse con frecuencia,
condenándose separadamente las lesiones y los demás delitos que concurran,
como puede ser robo, contra libertad e indemnidad sexual, etc.

Tipo base y habitualidad por la reiteración de lesiones constitutivas de falta

Dispone el párrafo segundo del art. 147.1 CP: “Con la misma pena será
castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción
descrita en el artículo 617 de éste Código”. Pena: Prisión de seis meses a tres
años. Se convierte en delito la repetición de faltas penales. Ha de tratarse de
cuatro faltas por las que el autor no hubiese sido juzgado ni condenado. Si
hubiera otras serán juzgadas independientemente como faltas, por el art. 617.
No cabe recurrir a la continuidad delictiva por no permitirlo el art. 74.3 CP al
tratarse de “ofensas a bienes eminentemente personales”.

Tipo privilegiado o atenuado

Dispone el art. 147.2 CP que: “No obstante, el hecho descrito en el apartado

anterior será castigado ... cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio
empleado o el resultado producido”.

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Se establece
aquí un amplio arbitrio judicial, que permite rebajar la pena notablemente. Esto
pone de manifiesto la inseguridad del legislador, que pese a la diversidad de
tipos previstos reconoce que el tema queda inconcreto en muchos supuestos,
lo que no mejora la situación de inseguridad jurídica. Busca el legislador, en

25
base a los medios utilizados por el autor y al resultado que se produce, que el
juez aplica la pena adecuada observando el principio de proporcionalidad.

Tipos agravados o cualificados

Según el párrafo primero del art. 148 CP: “Las lesiones previstas en el apartado
1 del artículo anterior podrán ser castigadas…” con la pena agravada
“atendiendo al resultado causado o riesgo producido”.

Pena: Prisión de dos a cinco años en los siguientes supuestos agravados:

 Uso de armas u otros medios peligrosos (art. 148.1 CP) : Si en la

agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios,
métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o
psíquica del lesionado. En este caso, como en los dos siguientes, la
pena se impondrá “atendiendo al resultado causado o riesgo producido”.
 Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía (art. 148.2 CP): Se trata de
un elemento subjetivo. El autor de las lesiones con ensañamiento
persigue de forma intencionada aumentar innecesariamente el dolor de
la víctima; en cuanto a la alevosía, el autor utiliza medios, modos o
formas de ejecución que tienden a evitar el riesgo que para su persona
pudiera suponer la defensa del ofendido.

 Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz (art. 148.3 CP)

 Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o

hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad,
aún sin convivencia (art. 148.4 CP): La STC 41/2010 declara la
constitucionalidad de este núm. 4º.

 Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva

con el autor (art. 148.5 CP): Como en todos los supuestos del art. 148, el
Juez ha de ponderar, para fijar la pena en concreto, el resultado causado
o riesgo producido en cada caso.

Pérdida o inutilidad de órgano o miembro

Pérdida o inutilización de órgano o miembro principal

Se castiga en el art. 149.1 CP a quien “causare a otro, por cualquier medio o

procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal”.

Pena: Prisión de seis a doce años. Aunque se suele equiparar pérdida a

inutilización o quedar impedido, por pérdida, no obstante, habría que entender
la separación del órgano o miembro del cuerpo de la víctima; equivale a
desaparición. La acción puede llevarse a cabo por mutilación o cualquier otro
procedimiento.

El criterio para saber cuáles son los órganos y miembros principales debe
buscarse en la jurisprudencia. En todo caso, ni ésta ni la doctrina han

26
conseguido criterios claros de diferenciación entre órganos y miembros
principales y no principales, lo cual conlleva una cierta inseguridad jurídica.

Pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal

Se castiga en el art. 150 CP a quien “causare a otro la pérdida o la inutilidad de

un órgano o miembro no principal”.

Pena: Prisión de tres a seis años.

Como en el supuesto anterior hay que recurrir a la jurisprudencia para conocer

cuáles son los órganos y miembros que se consideran no principales.

Pérdida o inutilidad de un sentido

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o

procedimiento, la pérdida o inutilidad “de un sentido”.

Pena: Prisión de seis a doce años. Se refiere el Código a cualquiera de los

sentidos. La pena resulta excesiva para algunos supuestos, como sería la
pérdida del sentido del oído si la comparamos con la pena del homicidio, que
recordamos es prisión de diez a quince años.

No obstante, el Juez o Tribunal podrá corregir en parte las penas que resulten
excesiva en el momento de la individualización. Privación de la vista: Para que
pueda apreciarse este delito, no es necesaria la perdida total de la vista, es
suficiente con una debilitación tal que al sujeto le sea prácticamente inservible.
Privación del oído: Hay que seguir el mismo criterio.

Grave enfermedad somática o psíquica

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o

procedimiento, “una grave enfermedad somática o psíquica”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Enfermedad somática es toda la que afecta al cuerpo humano. Enfermedad

equivale a la pérdida de salud, a la alteración o desviación del estado
fisiológico en alguna parte del cuerpo. La Enfermedad psíquica, por el
contrario, afecta a lo anímico y mental, por lo que con frecuencia habrá que
recurrir a la psiquiatría.

En el código se protege la salud mental, con lo que se amplía el sistema

tradicional de otros tiempos de las lesiones, en la que sólo encuadraban las
mutilaciones, inutilizaciones u otras que menoscaban la integridad corporal.

Impotencia y esterilidad

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro por cualquier medio o

procedimiento “impotencia” o “esterilidad”.

27
Pena: Prisión de seis a doce años.

Nos encontramos ante un delito de resultado, en cuanto que para su

consumación es necesario que se produzca la impotencia o la esterilidad. Es
posible la tentativa, pues cabe que el sujeto activo fracase en la finalidad
perseguida. La “Impotencia” es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto
en el hombre como en la mujer, lleva consigo la incapacidad para engendrar.
La “esterilidad” es la falta de aptitud para fecundar en el hombre y para
concebir en la mujer. Respecto a la esterilidad, que puede ser temporal o
definitiva, el delito se consuma cuando se produce la misma, resultando
indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una
intervención quirúrgica.

Deformidades

Deformidad grave

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o

procedimiento, “una grave deformidad”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Por deformidad hay que entender toda irregularidad física permanente que
conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales
o convivenciales negativos. La deformidad es un elemento del tipo. Es
irrelevante que se repare con una intervención quirúrgica. La consumación se
produce por el mero hecho de producir la deformidad, siendo irrelevante que la
misma pueda eliminarse por cualquier operación de cirugía reparadora o
prótesis. La deformidad ha de ser grave, lo que corresponde valorar a la
jurisprudencia.

Deformidad que no sea grave

Se castiga en el art. 150 CP causar a otro alguna deformidad.

Pena: Prisión de tres a seis años.

Hay que entender que se refiere a los supuestos de deformidad que no sea
grave, pues los casos graves se tipifican en el art. 149 CP. La pena resulta
excesiva, pues son muchos los supuestos de deformidad de escasa
importancia que encajarían dentro del tipo penal. Es suficiente el dolo eventual.

Mutilación genital

Se castiga en el art. 149.2 CP al “que causare a otro una mutilación genital en

cualquiera de sus manifestaciones”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

28
Supuestos agravados: Para los casos en que la víctima fuera menor o incapaz,
además de la pena de prisión de seis a doce años, según el inciso segundo del
art. 149.2, al autor le “será aplicable la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo
de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o
incapaz”. “La mutilación genital femenina es la remoción total o parcial de los
genitales femeninos. La mutilación podrá referirse a la clitoridectomía (corte del
clítoris), escisión (remoción del labio menor), o infibulación (remoción del
clítoris, labia y su cierre con sutura).

Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la mujer, pues así se pone de manifiesto
en la exposición de motivos de la Ley de 29 de septiembre de 2003. Cualquier
tipo de mutilación genital en el varón se castigará en otros preceptos del
Código, como puede ser en el art. 149.1 CP cuando se trate de “la pérdida o
inutilidad de un órgano o miembro principal ... la impotencia, la esterilidad”.

Lesiones por imprudencia grave

Se castiga en el art. 152.1 CP al “que por imprudencia grave causare alguna de

las lesiones previstas en los artículos anteriores”.

Pena: Prisión de tres a seis meses si se tratare de las lesiones del artículo
147.1. Prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149
CP. Prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo
150 CP.

Se contempla aquí la imprudencia grave en los tipos previstos en los arts.

147.1, 149 y 150 CP. Según el art.152.2 CP también se castiga la imprudencia
grave “cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido
utilizando un vehículo a motor; un ciclomotor o un arma de fuego”.

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art.
152.1 CP y además, respectivamente, privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas
por término de uno a cuatro años.

El legislador ha recogido una serie de supuestos concretos, que suelen ser los
más frecuentes en lesiones por imprudencia grave. Sin embargo, hay otros que
tienen también relevancia, como sucede en materia relacionada con la
construcción.

Imprudencia profesional

En el art. 152.3 CP se “prevé que las lesiones fueren cometidas por

imprudencia profesional”.

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art.
152.1 CP y además, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro años.

29
Este tipo de imprudencia puede darse en el ejercicio de la medicina, en
conductores profesionales de vehículos a motor y en otros como agentes de la
autoridad que manejan armas de fuego, etc. La imprudencia profesional,
separada de la grave, puede tener su origen en la impericia. Al profesional se le
exige ponga el mayor cuidado en el ejercicio de su actividad.

Lesiones por imprudencia grave constitutivas de falta

Lo expuesto anteriormente se refiere a supuestos constitutivos de delito. No

obstante, como falta se castigan también determinados casos de imprudencia
grave. Así se establece en el art. 621.1 CP al disponer: “los que por
imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2
del artículo 147 CP”.

Pena: Multa de uno a dos meses.

En los delitos de imprudencia tiene especial importancia para la víctima o

herederos el problema de la indemnización. Una vez que los hechos son
irremediables normalmente importa más el tema económico que la pena que se
puede imponer al autor.

Violencia doméstica

LO sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero,

modifica, entre otros, los arts. 153, 171 y 173 del Código Penal. A pesar de lo
establecido en la ley se mantiene el epígrafe “violencia doméstica” para los
supuestos del art. 153 CP. Esta Ley sobre violencia de genero modifica también
los artículos 171 y 172.2 del Código Penal, tipificando el primero como delito
las amenazas leves a la esposa, o mujer, que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. En el art. 172 CP
se contempla la misma situación para las coacciones leves.

Se puso de manifiesto que el artículo 153.1 era inconstitucional, pues violaba el

principio de igualdad de los españoles ante la ley, garantizado en el art. 14 de
la Constitución. Sin embargo, la Sentencia 59/2008 desestimó dicha cuestión
de inconstitucionalidad.

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra

sobre esposa, mujer ligada a varón por análoga relación de afectividad, o
persona especialmente vulnerable

Se castiga en el art. 153.1 CP al “que por cualquier medio o procedimiento

causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en
éste Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando
la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

Pena: Prisión de seis meses a un año, o de trabajos en beneficio de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del

30
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento hasta cinco años.

Se transforma en delito, con la consiguiente agravación de la pena, conductas

que en principio son constitutivas de falta, como consecuencia de la relación
que se da entre el sujeto activo y el pasivo de los hechos. Estamos ante un
delito pluriofensivo: menoscabo psíquico, lesiones leves o malos tratos de
obra.

El bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física o psíquica,

así como la dignidad de la persona dentro del ámbito doméstico.

Supuesto atenuado

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra

sobre ascendientes, descendientes, hermanos y otras personas integradas en
el núcleo de la convivencia familiar, y determinadas personas sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados

Se castiga en el apartado 2 del art. 153 CP que “si la víctima del delito previsto
en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo
173.2 CP, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de
éste artículo”.

Pena: Prisión de tres meses a un año, o de trabajos en beneficio de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días, y en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Las personas que se recogen en el art. 173.2 CP, excluidas las que aparecen
en el art. 153.1 CP son: descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre
los menores o incapaces que con el convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidos a
custodia o guarda en centros públicos o privados.

Supuesto agravado

Dispone el art. 153.3 CP: “Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se

impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de
menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o el domicilio
de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el

31
artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza”.

Supuesto atenuado para el apartado 4

Dispone el artículo 153.4 CP: “No obstante lo previsto en los apartados

anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las
circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del
hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

En el caso de producirse cuatro faltas de las previstas en el art. 617 CP, en el

plazo de un año, será de aplicación lo establecido en el párrafo segundo del
art. 147.1 CP, en base a lo que dispone el art. 8.4 del CP.

Derecho de corrección: El fundamento de este derecho se basa en

instituciones tanto de derecho privado como público. El derecho de corrección
se entiende en beneficio de la persona corregida y no puede justificar un delito
de lesiones, tampoco una lesión constitutiva de falta.

Participación en riña tumultuaria

Se castiga en el art. 154 CP a “quienes riñeren entre sí, acometiéndose

tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la
vida o integridad de las personas”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

En cuanto al bien jurídico protegido la doctrina no es uniforme, aunque es la

integridad corporal y la salud de las personas.

Sujeto activo es todo el que participa en la riña utilizando algún medio o

instrumento peligroso, así como los que no utilizándolos conocen que otros del
grupo lo hacen. Es indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio
o sobrevenga una vez comenzada la contienda.

La riña, como dice el Código, ha de ser “tumultuaria”, es decir confusa e

indefinida.

Sujeto pasivo también son los que participan en la riña, aunque pueden serlo
personas ajenas, como ocurre a veces con quienes pretenden separar a los
que pelean, que incluso pueden ser agentes de seguridad.

Estamos ante un delito de peligro concreto, pues es muy probable que se

produzca un resultado lesivo como consecuencia de que en la riña se emplean
medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad de las
personas. Sólo caben las conductas dolosas, que abarcarán no sólo a la
participación en la riña, sino a la utilización de medios o instrumentos
peligrosos. Es necesario que se haga uso de tales medios, no siendo suficiente
con portarlos, pues así se deduce de la referencia expresa que se hace en el
Código a “utilizando”.

32
Como causa de justificación, cabe la legítima defensa, aunque la jurisprudencia
la niega cuando hay riña mutuamente aceptada.

Respecto a las formas de ejecución sólo es posible la consumación, que se

produce en el momento de iniciarse la contienda y hacerse uso de los medios
peligrosos por ambos bandos. No obstante, es imaginable la tentativa, como
sería el supuesto de que los contendientes no llegaran a iniciar los actos por
impedirlo la policía o terceros.

En materia de concurso de leyes hay subsidiariedad de la riña tumultuaria en

relación a un delito más grave de lesiones, o de homicidio (o asesinato) en su
caso, siempre que haya autor conocido.

Por su parte el art. 148.1 CP prevé una agravación de las penas “si en la
agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o
formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del
lesionado”.

Se dará concurso real de delitos si hay varios lesionados o muertos, siempre

que dos o más de estos hechos le sean imputables a un mismo autor. Éste ha
de ser conocido y responderá por los hechos realizados.

Esterilización de incapaces

El Código salva la nulidad del consentimiento de los incapaces para el caso de

su esterilización, supliendo esta deficiencia por la autorización judicial, a
petición del representante legal del incapaz junto a otros requisitos. A este
respecto dispone el párrafo segundo del art. 156 CP: “Sin embargo, no será
punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave
deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del
mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo
procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción
voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante
legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y
previa exploración del incapaz”. La exploración del incapaz no es irrelevante,
sino que es una garantía más frente a la petición del representante legal y el
dictamen de los especialistas. La esterilización ha de autorizarla el Juez de
Primera Instancia que resolvió sobre la incapacitación.

Tráfico ilegal de órganos humanos

Se castiga en el art. 156 bis.1 del Código Penal a “los que promuevan,
favorezcan o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos
ajenos o el transplante de los mismos”.

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal y de

prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.

33
El bien jurídico protegido es la vida, la integridad corporal y la salud de las
personas. El fin que se persigue es la obtención o el tráfico ilícito de órganos
humanos ajenos para su transplante.

Las conductas son: promover, favorecer, facilitar, publicitar o traficar. Se ha de

perseguir un fin ilícito, pues no serán punibles si lo que se persigue es
conseguir la donación de órganos para transplante de forma voluntaria y
desinteresada. Según el diccionario de la RAE, “promover” consiste en “iniciar
o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”, “favorecer” es “ayudar,
amparar a alguien”, “facilitar” es “hacer fácil o posible la ejecución de algo o la
consecución de un fin”, “publicitar” es “promocionar algo mediante publicidad” y
“traficar” es “comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”. “Órgano”
según el art. 3 del Real Decreto de 30 de diciembre de 1999, “es aquella parte
diferenciable del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene
su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones
fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia”. Son, en este
sentido, órganos: los riñones, el corazón, el hígado, el páncreas, el intestino y
cuántos otros con similar criterio puedan ser extraídos y transplantados de
acuerdo con los avances científico-técnicos.

Receptor del órgano obtenido ilegalmente

Se castiga en el art. 156 bis.2 CP los supuestos en que “el receptor del órgano
consintiera en la realización del transplante conociendo su origen ilícito”.

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal y de

prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal, que podrán ser
rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del
culpable.

Aquí habrá que contemplar el estado de necesidad, pues una persona que se
encuentra en peligro de muerte, y que si no se produce el transplante puede
morir, podría estar exento de responsabilidad criminal en base a lo establecido
en el art. 20.5º CP.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Dispone el art. 156 bis.3 CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el art.
31 bis CP una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en
este artículo se le impondrá…”

Pena: Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

Lesiones al feto

Lesiones dolosas

Se castiga en el art. 157 CP al “que, por cualquier medio o procedimiento,

causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su
desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica”.

34
Pena: Prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer
cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo
de dos a ocho años.

El bien jurídico protegido será la salud y la integridad física y psíquica del

concebido en cualquier de las fases de su desarrollo en el claustro materno.

Sujeto activo puede ser en principio cualquier persona, incluso la madre. No

estamos ante un delito especial, pues aunque normalmente será necesario
para la realización de estas conductas tener determinados conocimientos, la
ley no lo especifica.

Sujeto pasivo será el feto, preembrión o embrión, la situación es la misma que

en el aborto donde se expuso que la doctrina no es pacífica.

Consiste la acción en uno de estos dos resultados: causar al feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo, o provoque en el mismo
una grave tara física o psíquica. Es necesario que entre la acción y el resultado
se dé un nexo causal. La acción puede realizarse directamente sobre el
producto de la concepción o a través de la madre. Si ésta resultara también
afectada, estamos ante un concurso ideal de delitos. Las conductas que aquí
se contemplan son dolosas, siendo suficiente el dolo eventual; aunque como se
verá seguidamente caben los comportamientos imprudentes.

El consentimiento de la madre es irrelevante. No es posible ninguna causa de

justificación, pues a diferencia de lo que podía ocurrir en el aborto de sacrificar
la vida del feto para salvar la de la madre, ahora, en principio, las lesiones no
tienen ninguna relación con la vida de ésta. Si se llegara a una situación de
conflicto entre la vida del feto y de la madre, por ser de más valor la de ésta,
cabría sacrificar al feto de acuerdo con lo que dispone el art. 20.5 CP. La
cuestión queda resuelta en la Ley de 3 de marzo de 2010.

La consumación se produce en el momento en que se cause al feto la lesión o

enfermedad a que se refiere el Código. Es posible la tentativa.

Lesiones al feto por imprudencia grave

Se castiga en el art. 158 CP al “que, por imprudencia grave, cometiere los

hechos descritos en el artículo anterior”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

Imprudencia profesional

Se agrava la pena cuando la conducta del art. 157 CP fuera cometida por
imprudencia profesional.

35
Pena: Arresto de siete a veinticuatro fines de semana e inhabilitación especial
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a
dos años. La imprudencia profesional ha de ser grave.

Los jueces y tribunales españoles han venido castigando por imprudencia

temeraria (hoy imprudencia grave) o imprudencia simple (hoy leve) a médicos y
comadronas que como consecuencia de su actuación imprudente causan
lesiones durante el parto, e incluso antes de iniciarse, y excepcionalmente por
tratamiento temerario a gestantes. Con la nueva regulación queda más clara la
posibilidad de condenar a ginecólogos por lesiones que puedan producir al
embrión o feto de forma reprochable y debido a imprudencia grave, bien
durante el período de gestación o durante el parto.

Imprudencia de la embarazada

El último párrafo del art. 158 CP dispone que: “La embarazada no será penada
a tenor de este precepto”. Sucede aquí lo mismo que en el aborto, el cual es
impune cuando se produce por imprudencia grave de la mujer (art. 146 CP). En
realidad es ésta la primera que debe cuidar de que su hijo nazca en las
mejores condiciones, por lo que tal vez debían ser punibles supuestos
realmente graves de imprudencia.

Aspecto subjetivo

El CP regula la comisión dolosa de las lesiones, siendo suficiente el dolo

eventual. También contempla la comisión por imprudencia grave.

Como consecuencia de la incorporación del concurso real de faltas al art 147.1

CP, su hipotética comisión por imprudencia grave, resulta punible según art
152.1.1 CP.

Antijuridicidad

Especial consideración del consentimiento en las lesiones

Dispone el art. 155 CP que: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el

consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido,
se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será valido el
consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz”.

Pena: Inferior en uno o dos grados a la que correspondería a la lesión causada

de no haber mediado consentimiento.

Las autolesiones son impunes, por lo que la persona que otorga el

consentimiento está exenta de toda responsabilidad criminal. Se castiga la
intervención de tercero.

Sujeto activo del delito es el que ejecuta los hechos con consentimiento de
quien resulta lesionado, que será el sujeto pasivo del correspondiente delito de

36
lesiones. El consentimiento se especifica sólo para delitos, no para las faltas.
Entiendo es aplicable a las faltas en base a la analogía “in bonam partem”.

No juega el consentimiento como una causa de justificación, sino simplemente

disminuyendo la pena, lo mismo que sucede en la cooperación al suicidio. Se
extiende a las lesiones dolosas y a las imprudencias. El consentimiento ha de
ser válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por el ofendido. Ha de
emitirse para lesiones concretas o probables.

Consentimiento otorgado por menores: Según dispone el párrafo segundo del

art. 155 CP “no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o
incapaz. En estos supuestos tampoco pueden prestar el consentimiento sus
representantes legales. El consentimiento que no sea válido elimina esta figura
privilegiada, respondiendo el autor de un delito por las lesiones cometidas.

Requisitos del consentimiento

El consentimiento ha de ser válido, es decir, que el sujeto lo otorgue

comprendiendo el sentido y la trascendencia de su decisión en relación con el
bien jurídico protegido.

El consentimiento en trasplante de órganos, esterilización y

cirugía transexual

Dispone el art. 156 CP en el inciso primero de su párrafo primero: “No obstante

lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y
expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de
trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley,
esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativos”.

En la Ley sobre extracción y trasplante de órganos se exige que el donante

otorgue su consentimiento tras recibir la explicación correspondiente por parte
del médico que ha de realizar la extracción. No es válido el consentimiento
prestado por deficientes físicos o mentales o por cualquier otra causa que
impida que el mismo sea expreso, libre y consciente. La Ley de 14 de
noviembre de 2002 establece los requisitos en materia de consentimiento en
las intervenciones médicas en el ámbito de la salud. La imprudencia médica es
punible aunque exista el consentimiento del paciente.

Con respecto a las causas de justificación en materia de esterilización es

posible el estado de necesidad, que concurriría si el médico que está
interviniendo a una mujer, en una cesárea o cualquier otra operación que
pueda afectar a las trompas, liga éstas cuando de no hacerlo supusiera riesgo
grave para la salud, si en ese momento la paciente no puede prestar
consentimiento ni tampoco sus familiares o tercero legitimado para ello.

Nulidad del consentimiento: El inciso segundo del párrafo primero del art. 156
CP especifica que el consentimiento será nulo cuando se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de

37
 edad o incapaz; en cuyo caso no será valido el prestado por éstos ni por sus
representantes legales.

Autoría y participación y formas de ejecución

Se castiga en el art. 151 CP la provocación, conspiración y proposición para

cometer los delitos previstos en los artículos precedentes.

Pena: inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Pena y concursos

El nuevo delito de tráfico de órganos del artículo 156 bis CP plantea varios
problemas concursales:

 Entre el delito de tráfico y los respectivos de lesiones de los artículos

149 o 150 CP, se dará concurso ideal.
 Si el trasplante ilegal ha sido consentido, habrá concurso con el tipo
atenuado del art 155 CP.

 La extracción de órganos es una de las finalidades características del

nuevo delito de trata de seres humanos del art 177 bis CP, que incorpora
su propia regla concursal.

06. Delitos relativos a la manipulación

genética
1. 1 Aspecto objetivo
1. 1.1 Conductas delictivas
1. 1.1.1 Manipulaciones que alteren el genotipo
2. 1.1.2 Utilización de la ingeniería genética para
producir armas biológicas o exterminadoras de la especie
humana
3. 1.1.3 Delitos relativos a la reproducción humana

38
Aspecto objetivo

Conductas delictivas

Manipulaciones que alteren el genotipo

Se castiga en el art. 159.1 CP a los que "con finalidad distinta a la eliminación o

disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de
manera que se altere el genotipo".

Pena: Prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio de siete a diez años.

El CP emplea el sistema de ley penal en blanco, pues la complejidad de las

figuras que se estudiarán a continuación necesariamente precisa el
complemento de otras disposiciones legales que se encuentran fuera del CP.

En el bien jurídico protegido, todavía no concretado, en principio subyace la

salud y su protección que puede afectar al futuro ser como consecuencia de las
manipulaciones genéticas. Tampoco puede olvidarse la dignidad humana,
como derecho a recibir el caudal hereditario que corresponda, sin
manipulaciones, salvo en los supuestos permitidos por la ley. En realidad, del
texto del Código no es posible deducir el bien jurídico protegido. Aunque en
principio puede pensarse que se trata de un delito especial sobre la base de los
conocimientos técnicos que se precisan para su comisión, sin embargo, al no
hacer referencia e tipo legal a ninguna profesional, hay que desestimar que se
trate de un delito especial.

Por tanto, sujeto activo puede ser cualquiera; no es fácil determinar el sujeto
pasivo, pudiendo a título particular quedar afectado el producto de la
concepción, y con carácter general la propia especie humana.

Nos encontramos ante

delitos de peligro abstracto. Se perfecciona con la alteración del genotipo, lo cual no

precisa que de ello se derive ningún efecto para la salud. Las figuras que aquí se
contemplan son dolosas, pues la imprudencia se tipifican en el art. 159.2 CP que se
tratarán más adelante. La conducta es impune cuando las manipulaciones genéticas
se llevan a cabo para “la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves”.
La consumación se produce en el momento en que se altere el genotipo como
consecuencia de la manipulación genética.

No importa cuál sea el resultado. Además del delito consumado cabe la

tentativa, pues es posible iniciar manipulaciones genéticas sin que llegue a
alterarse el genotipo.

Manipulación genética por imprudencia grave

39
Se castiga en el art. 159.2 CP la alteración del genotipo realizada por
imprudencia grave. Pena: Multa de seis a quince meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años. Si
difícil es poder conocer los supuestos de conductas dolosas en las que se
persigue alterar el genotipo mediante la manipulación de genes humanos,
todavía presentarán más dificultades los supuestos de imprudencia grave. Hay
que tener en cuenta que para la perfección del delito es necesario que se altere
el genotipo. Será difícil en todo caso saber cuál era el genotipo anterior para
poder asegurar que ha sido modificado.

Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o

exterminadoras de la especie humana

Se castiga en el art. 160.1 CP “la utilización de la ingeniería genética para

producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana”.

Pena: Prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.

Se tipifican dos supuestos:

 producir armas biológicas, y

 producir armas exterminadores de la especie humana.

En ambos supuestos se ha de utilizar la ingeniería genética.

El bien jurídico protegido es la especie humana.

La conducta puede realizarse tanto con dolo directo como eventual.

Delitos relativos a la reproducción humana

Se castiga en el art. 160.2 CP a “quienes fecunden óvulos humanos con

cualquier fin distinto a la procreación humana”.

Pena: Prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o

cargo público, profesión u oficio de seis a diez años.

El Derecho protege tanto el preembrión como su desarrollo en las fases

sucesivas de embrión y feto. El tipo sólo abarca el dolo directo, no cabe el dolo
eventual, pues el sujeto ha de perseguir la fecundación de óvulos con fin
distinto al de la procreación humana. El consentimiento de la mujer es
irrelevante.

La consumación del delito se produce por el mero hecho de fecundar óvulos

para finalidad distinta a la procreación humana. Es posible la tentativa, pues
quien inicia el procedimiento puede fracasar.

Creación de seres humanos idénticos y selección de la raza

40
Sanciona el art. 160.3 CP “la creación de seres humanos idénticos por
clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”. Pena:
Prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio de seis a diez años. La doctrina se venía
pronunciando en contra de la creación de seres idénticos por clonación, por
entender, entre otras razones, que atentaba contra los valores fundamentales
de la persona. Sin olvidar el derecho al caudal genético que corresponde por la
herencia, que conlleva a una identidad personal de cada individuo, en el bien
jurídico se protege la dignidad humana. En todo caso, el bien jurídico es
complejo.

Se tipifican dos supuestos:

 la creación de seres humanos idénticos por clonación, y

 cualquier procedimiento dirigido a la selección de la raza.

La “clonación” consiste en la creación de seres humanos idénticos. No supone una

manipulación genética, pues los genes no se alteran. Se produce con la combinación
de los cromosomas, lo cual permite repetir indefinidamente seres humanos iguales.
Para la consumación del delito porclonación ha de producirse un resultado, es decir la
creación de seres idénticos sin que sea necesario perseguir ningún otro fin. Es posible
la tentativa. En cuanto a los procedimientos dirigidos a la selección de la raza es
indiferente que persigan mejorar la misma o degradarla.

Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer

Se castiga en el art. 161.1 CP a “quien practicare reproducción asistida en una

mujer, sin su consentimiento”.

Pena: Prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

El bien jurídico protegido es la libertad de la mujer respecto de la reproducción

asistida, planteándose la cuestión de si estamos ante un concurso con otro
delito de coacciones.

El texto se limita a decir : sin consentimiento, pudiendo revestir diversas

situaciones, como el engaño, simple desconocimiento, utilización de
procedimientos que coarte su libertad o la obligue a su asentimiento, etc.

Como en los supuestos anteriores, no estamos ante un delito especial, pues,

aunque se requieren unos conocimientos especiales para la realización de las
prácticas de reproducción asistida, el CP no hace ninguna referencia concreta.

La conducta ha de ser dolosa.

La consumación del delito se produce con la práctica de las técnicas de

reproducción asistida. Aunque es imaginable la tentativa por practicar técnicas
inadecuadas, lo normal en este caso es que estemos ante una tentativa

41
 inidonea que es impune. No es necesario que se produzca resultado alguno,
pues se trata de un delito de mera actividad.

Perseguibilidad: Respecto del delito de reproducción asistida sin

consentimiento de la mujer dispone el artículo 162.2 CP que: “Para proceder
por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o su
representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una
persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”. Se configura
como un delito semipúblico. Por persona “desvalida” hay que entender la que
carece de auxilio y protección.

Disposiciones comunes

Establece el art. 162 CP que “en los delitos contemplados en este título, la
autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias
previstas en el art. 129 CP cuando el culpable perteneciere a una sociedad,
organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la
realización de tales actividades”. En nuestro sistema la extracción de sangre o
cualquier parte de tejido para realizar un análisis de ADN puede colisionar con
el derecho a la integridad corporal así como con el derecho que conoce la
Constitución Española de que nadie está obligado a facilitar pruebas que
puedan incriminarle. No está permitido el uso de la fuerza para realizar la
prueba del ADN, pues en este caso la prueba sería nula. La negativa a
cometerse a la prueba de ADN, sin causa justificada puede ser una prueba
indiciaria contra el presunto culpable. No obstante, el Juez de instrucción,
cuando haya razones para ello, podrá decretar la obtención de muestras
biológicas para determinar el perfil del ADN.

07. Delitos contra la libertad

1. 1 Detenciones ilegales y secuestros
1. 1.1 Detenciones ilegales: tipo básico
1. 1.1.1 Aspecto objetivo
2. 1.1.2 Aspecto subjetivo
3. 1.1.3 Antijuridicidad
4. 1.1.4 Consumación
5. 1.1.5 Autoría y participación
2. 1.2 Supuestos atenuados
42
 3. 1.3 Supuestos agravados
4. 1.4 Detenciones ilegales cometidas por autoridad o
funcionario público
5. 1.5 Secuestros
6. 1.6 Provocación, conspiración y proposición
2. 2 Amenazas
1. 2.1 Amenaza de un mal que constituya delito
1. 2.1.1 Amenazas condicionales
2. 2.1.2 Supuestos agravados
3. 2.1.3 Amenazas no condicionales
2. 2.2 Amenazas contra grupos de población, étnicos,
culturales, religiosos y otros
3. 2.3 Amenazas con fines terroristas
4. 2.4 Amenazas de un mal que no constituya delito
5. 2.5 Chantaje
6. 2.6 Procedibilidad
7. 2.7 Supuestos en los que una amenaza leve se
transforma en delito como consecuencia de la relación entre el
sujeto activo y pasivo
1. 2.7.1 Supuesto atenuado
2. 2.7.2 Supuesto agravado
3. 3 Coacciones
1. 3.1 Coacción para impedir el ejercicio de un derecho
fundamental
2. 3.2 Coacción para impedir el disfrute efectivo de la
vivienda
3. 3.3 Supuestos en los que una coacción leve se
transforma en delito como consecuencia de la relación entre el
sujeto activo y pasivo
1. 3.3.1 Supuesto agravado
2. 3.3.2 Supuesto atenuado en relación con los
párrafos anteriores

Detenciones ilegales y secuestros

Detenciones ilegales: tipo básico

43
Aspecto objetivo

Por libertad como bien jurídico ha de entenderse tanto la deambulatoria

(libertad de movimiento) como la de poder decidir libremente sobre la forma de
actuar en sociedad, así como en la formación de la voluntad.

El tipo básico se contempla en el art. 163.1 CP, dónde se castiga al particular

que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.

Pena: Prisión de cuatro a seis años.

Como se apuntó, el bien jurídico protegido es la libertad deambulatoria; la

libertad personal que se garantiza en los arts. 17 y 19 CE.

Sujeto activo solamente pueden ser los particulares, pues los delitos cometidos
por autoridad o funcionario público se encuentran tipificados en el art. 167 CP.

Sujeto pasivo puede ser cualquiera, incluso los menores o incapaces. También
las personas internas en una prisión pueden ser sujetos pasivos de este delito
si dentro del centro penitenciario se les priva de la posibilidad de moverse por
el interior del mismo, fuera de las condiciones establecidas por la legislación
penitenciaria.

Consiste la acción, como se desprende del propio texto legal, en encerrar o

detener a una persona privándole de su capacidad de movimiento. Puede
realizarse bien introduciéndola en lugar cerrado, bien impidiendo que se mueva
en lugar abierto, como puede ser atándola, sujetarla por cualquier
procedimiento, empleando narcóticos que la dejen inconsciente, etc. En el art.
163 CP no se exige ninguna finalidad por lo que los móviles de la detención
son irrelevantes. El encierro o detención ha de ser contra la voluntad de la
víctima, sin que sea necesaria una oposición clara y terminante de la misma,
siendo suficiente con una oposición tácita.

Aspecto subjetivo

Sólo cabe la comisión dolosa, con dolo específico de cometer la detención. En

todo caso, la voluntad del sujeto activo ha de ir dirigida de forma consciente a
privar de la facultad de moverse libremente al sujeto pasivo.

Se trata de un delito permanente.

Antijuridicidad
El consentimiento excluye la tipicidad siempre que sea anterior o simultáneo a la
detención o encierro. Si con posterioridad el sujeto que ha consentido ser privado de
libertad cambia de criterio y pide ser liberado, si la persona que le retiene se niega a
ponerlo en libertad cometerá un delito de detención ilegal. El consentimiento otorgado
con posterioridad a una detención ilegal es irrelevante, pues nos encontramos ante un
delito público consumado; sólo tendrá relevancia respecto a los plazos en relación a la
pena que corresponda imponer, que será el del período anterior al de la prestación del

44
consentimiento.

También caben las causas de justificación de legítima defensa, estado de

necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
Especial interés ofrece el internamiento en centros adecuados de enfermos
mentales, así como el aislamiento de personas como consecuencia de riesgos
inminentes y extraordinarios para la salud. El internamiento de un enfermo
mental sin causa justificada puede dar lugar a una detención ilegal.

Consumación

La consumación se produce en el momento en que el sujeto pasivo pierde su

capacidad de moverse libremente como consecuencia del encierro o detención.
No importa cual sea el lugar, que puede ser mueble o inmueble, como un
automóvil. Se trata de un delito de permanencia relativa y consumación
instantánea, prolongándose la lesión del bien jurídico hasta que el sujeto queda
en libertad. No cabe el delito continuado. Es necesario un tiempo mínimo, pues
a veces estaremos ante una tentativa si el sujeto pasivo consiguió eludir la
situación en supuestos en que la retención fue mínima. La diferencia entre
consumación y tentativa con frecuencia resultará confusa.

Otras veces estaremos ante unas coacciones, pues si en la detención ilegal es

necesaria cierta permanencia y duración, y que, además, se persiga impedir la
libertad de movimiento, ello no es requisito necesario en las coacciones. De lo
anterior se desprende que con frecuencia habrá dificultades para distinguir
supuestos de coacciones y de detención ilegal, lo que no sucederá con los
encierros, donde normalmente estaremos siempre ante delitos de detención
ilegal. Este, en cualquier caso, es un delito de consumación instantánea. La
simple detención o inmovilización para cometer un delito de robo no constituye
detención ilegal. La detención ilegal es de aplicación preferente respecto del
delito de coacciones, por ser ley especial.

Autoría y participación

El delito se puede cometer en comisión por omisión, como sería el supuesto de

no abrir la puerta de quien tiene obligación de hacerlo a una persona que se
encuentra en lugar cerrado por razones de trabajo, seguridad, etc. El obligado
a abrir tendrá el deber de hacerlo por su posición de garante. Si en un mismo
acto se detiene a más de una persona, habrá tantos delitos como personas
detenidas. Estamos ante un concurso ideal de delitos a resolver por el art. 77
del CP.

Supuestos atenuados

Se castiga en el art. 163.2 CP, como tipo privilegiado, la detención ilegal

cuando “el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres
primeros días de su detención, sin haber logrado el objetivo que se había
propuesto”.

45
Pena: Prisión de dos a cuatro años.

Es condición necesaria en este supuesto que el sujeto activo del delito no

“haya logrado el objetivo que se hubiera propuesto”, pues de lograrlo se le
aplicaría la pena del art. 163.1 CP. También se aplicará el 163.2 CP si el sujeto
no se había propuesto objetivo alguno con la detención, pues aunque lo normal
es que se persiga alguno, puede haber excepciones. No es posible el
desistimiento pero si la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Cabe el
arrepentimiento tanto en la fórmula de confesar la infracción a las autoridades
con anterioridad a conocer que se ha iniciado contra él un procedimiento
judicial, como en la reparación de los daños a la víctima o disminución de los
efectos del delito. Ambas circunstancias son compatibles. La apreciación de
una supondría imponer la pena en su mitad inferior, mientras que la estimación
de las dos, llevaría a rebajar la pena en uno o dos grados.

Se castiga en el art. 163.4 CP al “particular que fuera de los casos permitidos

por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarle inmediatamente a
la autoridad”.

Pena: Multa de tres a seis meses.

Para conocer cuales son los supuestos en que una persona puede detener a
otra hay que acudir a la LECrim. Esta ley autoriza la detención de quien vaya a
cometer un delito, del delincuente in fraganti, de los que se fuguen de una
cárcel o al ser conducidos a ella o a los condenados que estuvieren en
rebeldía.

Supuestos agravados

Se castiga en el art. 163.3 CP el encierro o detención por más de quince días.

Pena: Prisión de cinco a ocho años.

Según el art. 165 CP se agravan las penas de los supuestos previstos en los
dos artículos anteriores “si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con
simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o
incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones”.

Pena: Se impondrá en su mitad superior la que correspondería en los

respectivos casos previstos en los arts. 163 y 164 CP. En el art. 165 CP se
contemplan varias situaciones, pudiendo suceder que concurran dos o más,
por ejemplo, simulación de autoridad y que la víctima fuera un menor o
incapaz.

Se castiga en el art. 166 CP al “reo de detención ilegal o secuestro que no dé

razón del paradero de la persona detenida”.

Pena: La superior en grado a las señaladas en cada caso. Respecto a esta

pena agravada se hace una excepción, pues no se aplicará en los casos en
que al detenido o secuestrado se le “haya dejado en libertad”.

46
El fundamento de la agravación de la pena es simplemente el hecho de no dar
“razón del paradero de la persona detenida”, salvo que la haya dejado en
libertad. La persona que detiene o secuestra a otra se constituye en cierta
medida, y dentro naturalmente de lo exigible, en garante de la misma, de modo
que debe velar por ella. Si el sujeto durante la detención da muerte a la víctima
estamos ante un concurso real de delitos, lo mismo que si la lesiona, arremete
sexualmente, etc.

Detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario

público

Se castiga en el art. 167 CP a “la autoridad o funcionario público que, fuera de

los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno
de los hechos descritos en los artículos anteriores”.

Pena: Las respectivamente previstas en cada caso en los arts. 163 a 166 CP,
en su mitad superior, y además, la de inhabilitación absoluta por tiempo de
ocho a doce años.

En estos supuestos no es de aplicación la circunstancia agravante 7ª del art. 22

CP (“prevalerse del carácter público que tenga el culpable”). El concepto de
autoridad y funcionario público a efectos penales se recoge en el art. 24 CP.
Sujeto activo del delito sólo pueden ser los que tienen atribuciones para llevar a
cabo la detención de alguna persona; cometen el delito al abusar del ejercicio
de su cargo, extralimitándose en sus competencias.

Estamos ante un delito especial que solamente podrán cometer los

Magistrados y Jueces, fiscales y miembros de los cuerpos y fuerzas de
seguridad. Los demás funcionarios pueden cometer cualquiera de los delitos
previstos en los arts. 163 a 166 CP, siempre que actúen como particulares; si lo
hacen abusando de su condición de funcionario le será de aplicación la
agravante 7ª del art. 22.

La LECrim recoge los supuestos en los que unos y otros tienen la obligación de
detener, pues de no hacerlo podrían incurrir en un delito de omisión del deber
de perseguir delitos. La valoración de la gravedad de la infracción penal ha de
hacerse en base a la forma de acontecer los hechos, cabe error, vencible o no,
en el funcionario.

Secuestros

Se castiga en el art. 164 CP “el secuestro de una persona exigiendo alguna

condición para ponerla en libertad”.

Pena: Prisión de seis a diez años. La pena se eleva de diez años y un día a
quince años, es decir, la superior en grado, si en el secuestro se hubiera dado
la circunstancia del art. 163.3 CP. La pena será de tres a seis años menos un
día, es decir, la inferior en grado, si se dieren las condiciones del artículo 163.2
CP. La pena se impondrá en su mitad superior en los casos previstos en el art.
165 CP.

47
La “condición” a que hace referencia el texto legal puede ser cualquiera,
aunque las más frecuentes son de tipo económico.

El secuestro es un supuesto agravado de detención ilegal sobre la base de la

exigencia de alguna condición para la libertad. Este delito ha tenido especial
relevancia en los secuestros de personas por parte de grupos terroristas en los
que se pide un rescate para poner en libertad a la víctima, siendo
excepcionales otras reivindicaciones.

Provocación, conspiración y proposición

Se castiga en el art. 168 CP: “La provocación, la conspiración y la proposición

para cometer los delitos previstos en este Capítulo, es decir, los de detenciones
ilegales y secuestros”.

Pena: Inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.

Amenazas

En el art. 169 CP se da un concepto de amenazas al disponer: “El que

amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que
esté íntimamente vinculado un mal…”. El bien jurídico protegido es la libertad
en la formación de la voluntad para actuar, así como hacerlo del modo que el
sujeto decida.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo también puede serlo cualquiera, siempre que tenga aptitud y
capacidad para percibir la amenaza, por lo que no pueden serlo las personas
de corta edad o quienes por padecer alguna deficiencia mental no pueden
llegar a percibir el contenido de la amenaza.

Consiste la acción en manifestar directamente al sujeto pasivo del delito o en

hacerle llegar por un medio eficaz la intención de causarle “a él, a su familia o a
otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal...”

Es muy amplia la gama de personas a las que puede extenderse la referencia

al mal que se anuncia debido a la amplitud que se deriva de que las personas
estén “íntimamente relacionadas”. Al hacerse referencia a “un mal que
constituya delito” quedan excluidos los supuestos constitutivos de falta, pues
las amenazas de carácter leve se contemplan en el art. 620 CP.

El mal con que se conmina ha de tener la entidad suficiente como para que
pueda causar efecto en el sujeto pasivo, pues cuando la amenaza sea leve
estaremos ante una falta del art. 620 CP, o incluso, ante una conducta impune
por la nula relevancia del mal que se anuncia. El mal que se anuncia no es
necesario que produzca en la víctima la perturbación anímica perseguida por el
autor. Sólo es posible la conducta dolosa. El sujeto ha de ser consciente de que
conmina con un mal. La consumación del delito se produce en el momento en
que el sujeto activo pone en conocimiento del sujeto pasivo el mal que

48
pretende inferir. Es posible la tentativa, que se daría cuando el anuncio del mal
no llegara al conocimiento de la persona a la que se dirige la amenaza.

Amenaza de un mal que constituya delito

Según el párrafo primero del art. 169 CP se castiga al “que amenazare a otro
con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente
vinculado un mal que constituye delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la
libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el
honor, el patrimonio y el orden socio-económico”, de alguna de las formas que
se recogen a continuación:

Amenazas condicionales

Se castigan en el art. 169.1º CP los supuestos en que “se hubiere hecho la

amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición,
aunque no sea ilícita, y el culpable hubiese conseguido su propósito”. Pena:
Prisión de uno a cinco años. Si quien amenaza no consigue su propósito la
pena es de prisión de seis meses a tres años.

Supuestos agravados

En el párrafo 2º del art. 169.1º CP se prevén una serie de supuestos en los que
se agrava la pena cuando “las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o
por cualquier medio de comunicación o reproducción, o en nombre de
entidades grupos reales o supuestos”. Pena: Las previstas en el párrafo
primero del art. 169.1 CP en su mitad superior, según se haya conseguido o no
el propósito que perseguía el que amenazaba.

Amenazas no condicionales

Se castigan en el artículo 169.2º los supuestos en que “la amenaza no haya

sido condicional”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Así como en las amenazas condicionales el sujeto activo exige que se lleve a
cabo por el amenazado un comportamiento determinado, en las no
condicionales no se exige nada en concreto. Se trata de un delito de mera
actividad, pues se amenaza con un mal aparentemente real y verosímil, no
siendo necesario que se produzca en el sujeto a quien va dirigida la amenaza
ninguna perturbación anímica.

Amenazas contra grupos de población, étnicos, culturales,

religiosos y otros

Se castigan en el artículo 170.1 CP los supuestos en los que “las amenazas de

un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de
una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional,

49
o cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para
conseguirlo”.

Pena: Las superiores en grado a las previstas en el art. 169 CP.

Amenazas con fines terroristas

Se castiga en el art. 170.2 CP a “los que, con la misma finalidad y gravedad,

reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Estamos ante una figura que no encaja en las amenazas. Aquí el sujeto activo
del delito pide a determinados grupos que ejecuten los hechos previstos en el
apartado 1 del art. 170 CP. La petición, que ha de ser pública, ha de ir
encaminada a la intervención de bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas. Hay aquí cierta relación con la apología.

Amenazas de un mal que no constituya delito

Según el art. 171.1 CP: “Las amenazas de un mal que no constituya delito
serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
24 meses, según el artículo 171.1, atendidas la gravedad y circunstancia del
hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en
una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le
impondrá la pena en su mitad superior”.

La amenaza ha de ser condicional, quedando excluidas del tipo las que no lo

fueran.

La pena se ha de imponer, según el art. 171.1 CP, teniendo en cuenta “la

gravedad y circunstancias del hecho”. Si el culpable hubiera conseguido su
propósito se le impone la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de
doce a veinticuatro meses en su mitad superior.

Chantaje

Se castiga en el art. 171.2 CP a quien “exigiere de otro una cantidad o

recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida
privada o relaciones familiares, que no sean públicamente conocidos y puedan
afectar a su fama, crédito o interés”. La pena varía según se haya conseguido o
no todo o parte de lo exigido.

Pena: Prisión de dos a cuatro años si se ha conseguido la entrega de todo o

parte de lo exigido, y la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.

La condición que se impone tiene contenido económico. Si se conmina con un

daño que constituye un delito estaremos ante uno de los supuestos del artículo

50
169.1 CP. Los hechos que se amenazan revelar han de ser referentes a la vida
privada, o también los referentes a las relaciones familiares.

Procedibilidad

Dispone el art. 171.3 CP respecto al chantaje que: “Si el hecho descrito en el

apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión
de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza,
abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado,
salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En
este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos
grados”.

En principio, y por tratarse de un delito público, el ministerio fiscal tiene el deber

de perseguirlo, pese a lo que dispone el precepto que aquí se comenta, que es
de dudosa constitucionalidad.

Supuestos en los que una amenaza leve se transforma en delito

como consecuencia de la relación entre el sujeto activo y
pasivo

Se castiga en el párrafo primero del art. 171.4 CP al “que de modo leve

amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”.

Pena: Prisión de seis meses a un año, o de trabajo en beneficios de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Según el párrafo segundo del art. 171.4 CP “igual pena se impondrá al que de
modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con
el autor”.

Supuesto atenuado

Se castiga en el artículo 171.5 CP al que de modo leve amenace con armas u

otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de éste
artículo.

Pena: Prisión de tres meses a un año, o de trabajo en beneficios de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así

51
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Supuesto agravado

Dispone el párrafo segundo del art. 171.5 CP: “Se impondrán las penas
previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad superior cuando el delito se
perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o
domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza”.

Supuesto atenuado para los apartados 4 y 5: Dispone el art. 171.6 CP. “No
obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal razonándolo en
sentencia, en a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en
la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La integridad moral es un derecho fundamental plasmado en el art. 15 CE. Ese

es el bien jurídico protegido en estos delitos, aunque en el campo penal tiene
sus propias connotaciones.

52
Coacciones

El tipo básico de las coacciones se recoge en el párrafo primero del art. 172.1
CP donde se castiga al que “sin estar legítimamente autorizado, impidiere a
otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo
que no quiere, sea justo o injusto”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses. Para la
imposición de la pena dispone el art. 172 CP que se tendrá en cuenta “la
gravedad de la coacción o de los medios empleados”.

El bien jurídico protegido es la libertad de obrar de las personas, la libertad de

decidir su forma de actuar tanto activa como omisiva, es decir, de hacer o no
hacer algo.

Sujeto activo puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo sólo podrá serlo
aquel que sea susceptible de poder sucumbir ante la coacción, en cuanto ha de
entender lo que persigue el autor; por lo que no pueden ser sujetos pasivos las
personas de corta edad ni los que por padecer problemas mentales no tienen
capacidad de entender lo que pretende el autor de los hechos.

Consiste la acción en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no

prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. El
primer comportamiento es omisivo para el sujeto pasivo, pues le impide hacer
algo, mientras que el segundo es activo, obligándole a realizar un
comportamiento por la fuerza. En ambos supuestos la conducta es impune si el
sujeto actúa legalmente, como se verá más adelante. Aunque del texto se
desprende que solo la fuerza puede dar lugar a coacciones, tanto la doctrina
como la jurisprudencia admiten junto con la “vis física”, la violencia intimidativa
ejercida directamente sobre el sujeto pasivo o a través de terceras personas,
por ejemplo se puede golpear a un hijo para que el padre lleve a cabo un
comportamiento determinado, o persistir en la destrucción de objetos de valor
propiedad del sujeto pasivo si éste no realiza el comportamiento que quiere el
autor del delito. En estos supuestos la zona divisoria con las amenazas es
confusa, especialmente con las condicionales, por lo que en ocasiones habrá
que decidirse en favor del delito de amenazas cuando a través de la
intimidación se persigue influir en la formación de la voluntad del sujeto pasivo.
Sólo son posibles las conductas dolosas. El autor, además de tener la
conciencia y la voluntad de la acción que ha de ser realizada, ha de concurrir el
“animus” específico de querer restringir la libertad de otro, lo que cierra el paso
a dolo eventual.

No son posibles las formas imprudentes, no sólo porque no caben

técnicamente, sino porque no se reconocen en el CP. Son posibles todas las
causas de justificación cuando los sujetos actúen conforme a derecho.

Dentro de las formas de ejecución son posibles tanto la consumación como la

tentativa. El delito se consuma con la realización del acto al que fue conminado
el sujeto, o con la abstención de hacerlo. Estamos ante una tentativa cuando el
sujeto activo no consigue doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

53
Coacción para impedir el ejercicio de un derecho fundamental

Dispone el párrafo segundo del art. 172.1 “cuando la coacción ejercida tuviera como
objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años o multa de 12 meses a 24 meses en

su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro
precepto de este Código.

Concurso: El concurso de leyes que plantea el art. 172 CP estará relacionado

con los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y las libertades públicas garantizados por la Constitución,
tipificados en los arts. 510 y siguientes CP y otros recogidos en el Código. El
concurso no será posible en muchos supuestos, unas veces porque ya se
emplea la coacción para el fin perseguido por el autor y otras porque no cabe
para la comisión del delito la utilización de la misma.

Coacción para impedir el disfrute efectivo de la vivienda

Según el párrafo tercero del artículo 172.1 “se impondrán las penas en su mitad
superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo
disfrute de la vivienda”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años o multa de 12 a 24 meses en su mitad

superior.

Estos supuestos pueden plantear dificultades a la hora de determinar que ha

de entenderse por “impedir el legítimo disfrute”.

Supuestos en los que una coacción leve se transforma en delito

como consecuencia de la relación entre el sujeto activo y
pasivo

Se castiga en el párrafo primero del art. 172.2 CP al que de modo leve

coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Pena: Prisión de seis meses a un año, o de trabajo en beneficios de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Según el párrafo segundo del art. 172.2 “igual pena se impondrá al que de
modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con
el autor”.

54
 Supuesto agravado

Dispone el párrafo tercero del art. 172.2 CP: “Se impondrá la pena en su mitad
superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar
en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza”.

Supuesto atenuado en relación con los párrafos anteriores

Dispone el párrafo último del art. 172.2 CP: “No obstante lo previsto en los
párrafos anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a
las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización
del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

08. Torturas y otros delitos contra la integridad

moral y de la trata de seres humanos
1. 1 Tratos degradantes
1. 1.1 Actos hostiles o humillantes en el ámbito local o
funcionarial
2. 1.2 Actos hostiles o humillantes para impedir el disfrute
de la vivienda
2. 2 Violencia doméstica habitual
1. 2.1 Concurso
2. 2.2 Habitualidad
3. 2.3 Supuestos agravados
3. 3 Otros atentados contra la integridad moral
1. 3.1 Delito en comisión por omisión
2. 3.2 Supuestos equiparados a la tortura

55
4. 4 Torturas
1. 4.1 Torturas en comisión por omisión
1. 4.1.1 Concurso
5. 5 Trata de seres humanos
1. 5.1 Trabajo o servicios forzados
2. 5.2 La esclavitud
3. 5.3 Prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre
4. 5.4 Mendicida
5. 5.5 Explotación sexual incluida la pornografía
6. 5.6 Extracción de órganos corporales
7. 5.7 Menores de edad
8. 5.8 Irrelevancia del consentimiento
9. 5.9 Supuestos agravados
1. 5.9.1 Delito cometido por autoridad, agente de la
misma o funcionario público
2. 5.9.2 Pertenecer a una organización o asociación,
a sus jefes, administradores o encargados
10. 5.10 Responsabilidad de las personas jurídicas
11. 5.11 Provocación, conspiración y proposición
12. 5.12 Concurso de delitos
13. 5.13 Reincidencia internacional
14. 5.14 Supuestos de exención de pena por infracciones
penales cometidas por las víctimas de trata de seres humanos

Dispone el artículo 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad

física y moral, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes”

Tratos degradantes

Se castiga en el art. 173.1 CP al “que infligiere a otra persona un trato

degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo puede ser cualquiera. En realidad serán los particulares, incluso
pueden ser funcionarios públicos a los que se refieren los arts. 174 y 175 CP,
siempre que actúen como particulares, no con abuso de su cargo.

Del texto se desprende tres cuestiones que deben ser valoradas: degradante,
gravemente, e integridad moral. Para que se perfeccione el delito es necesario,
de una parte, “un trato degradante”, y de otra, que se menoscabe “gravemente”
la “integridad moral” de una persona. Al tratar de las injurias se verá como la

56
humillación encaja en este delito en diversos supuestos. Resulta muy
problemático determinar lo que debe entenderse por “integridad moral”. El CP
no lo resuelve, aunque al ocuparse de la tortura en el art. 174.1 CP, especifica
como actos contrarios a la integridad moral aquellos que supongan
“sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades
de conocimiento, discernimiento o decisión”. Otra cuestión que se plantea es si
es suficiente con un acto de trato degradante, o se precisa una conducta
reiterada. Será suficiente un acto si es suficientemente grave; si es leve la
conducta será constitutiva de falta (art. 620.2º CP).

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona.

Algunos autores estiman que esta nueva figura de delito refuerza la protección
de los derechos fundamentales, aún reconociendo que el concepto de
integridad moral resulta sumamente abstracto.

La jurisprudencia dice que se trata de un tipo residual.

Actos hostiles o humillantes en el ámbito local o funcionarial

Se castiga en el párrafo segundo del art. 173.1 CP a los que “en el ámbito de
cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de
superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso
contra la víctima”.

Pena: De prisión de seis meses a dos años.

Los elementos del delito son:

 Realización reiterada de actos hostiles o humillantes. La conducta

repetida habrá que entenderla que tiene lugar en espacios de tiempo
bastante próximo, y en varias ocasiones. Los actos humillantes, han de
ser de intensidad moderada, pues si son graves la conducta daría lugar
al delito del párrafo primero, y si son de escasa entidad podrían dar lugar
a la falta de injurias.
 Los actos hostiles o humillantes no han de constituir trato degradante,
pero han de suponer un grave acoso contra la víctima. Estamos ante
situaciones difíciles de compaginar.

 La conducta ha de tener lugar en “el ámbito de cualquier relación laboral

o funcionarial”, lo que comprende una gran gama de situaciones, en
ambos campos.

 El sujeto activo del delito ha de realizar los actos hostiles o humillantes

“prevaliéndose de su relación de superioridad”. Aquí la superioridad hay
que entenderla en la relación de dependencia o subordinación del sujeto
pasivo del delito.

57
Actos hostiles o humillantes para impedir el disfrute de la
vivienda

Se castiga en el art. 173.1, al “que de forma reiterada lleve a cabo actos

hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por
objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Violencia doméstica habitual

Se castiga en el art. 173.2 CP al “que habitualmente ejerza violencia física o

psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o
haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre
los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; así como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y
porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo
estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo
de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los
delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o
psíquica.

El bien jurídico es muy complejo. No obstante se protege, además de la

integridad corporal y la salud físico o psíquica, la dignidad de la persona en el
ámbito doméstico. Estamos ante un delito de peligro abstracto, por lo que no es
necesaria la producción de ningún resultado lesivo. La referencia que se hace
al “que habitualmente ejerza violencia física… sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los
actos de violencia física o psíquica” lleva a que en el tipo se contemplen tanto
la repetición de agresiones constitutivas de delito de falta, o la concurrencia de
unas y otras.

En estos delitos no puede apreciarse el agravante de parentesco pues es

inherente al mismo, como así se recoge en el art. 67 CP. En realidad aquí el
parentesco lleva una agravación de pena mucho mayor que la que pudiera
corresponder por aplicación de la circunstancia mixta recogida en el art. 23 CP.

La pena se eleva notablemente cuando se trata de repetición de agresiones

físicas constitutivas de falta, pues éstas se castigan con localización
permanente o multa. Con la incorporación de la violencia psíquica se crea una
situación que tendrá serias dificultades para poder resolverse de forma
58
satisfactoria, pues los jueces no están preparados para tratar sobre estas
cuestiones de tipo psicológico, donde hay que tener en cuenta la simulación.
De otra parte, en las lesiones constitutivas de falta no se hace referencia a la
violencia psíquica. En el art. 617.1 CP se recoge “el que, por cualquier medio o
procedimiento causare a otro una lesión no definida como delito en este
Código”; en el 617.2 CP se castiga al “que golpeare o maltratare de obra a otro
sin causarle lesión”.

Concurso

Dispone el párrafo primero del art. 173.2 CP en su inciso final: “sin perjuicio de
las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren
concretado los actos de violencia física o psíquica”. Estaremos ante un
concurso de delitos cuando quien habitualmente ejerza violencia física o
psíquica sobre las personas a que se refiere el art. 173.2 CP, cause lesiones
tipificadas como tales en otros preceptos del CP. Por ejemplo, el que
habitualmente ejerza violencia física contra su cónyuge será castigado con la
pena de prisión de seis meses a tres años. Si además, en una de tales
agresiones le ha causado una grave deformidad incurrirá en el delito del art.
149 CP, imponiéndosele otra pena de prisión de seis a doce años. En alguna
ocasión podría violarse el principio de non bis ídem.

Habitualidad

Dispone el art. 173.3 CP que “para apreciar la habitualidad a que se refiere el

apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferentes víctimas comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos
hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”. Tanto la
jurisprudencia como parte de la doctrina, siguiendo el criterio que se establece
para la habitualidad en la receptación, consideran que para que se de la
habitualidad es necesario la repetición de tres hechos en un período de tiempo
no muy lejano. Este criterio está evolucionando en el sentido de considerar
suficiente la reiteración de conductas de contenido similar; en estos supuestos
sería necesario, al menos, dos conductas homogéneas.

Supuestos agravados

Se contempla en el párrafo segundo del art. 173.2 CP un supuesto agravado

para situaciones previstas en el párrafo primero. Tiene un contenido muy
similar al del párrafo segundo del art. 153 CP. Dispone: “Se impondrán las
penas en su mitad superior cuando alguno a algunos de los actos de violencia
se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el
domicilio común o en domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una
pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida
cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.

59
Otros atentados contra la integridad moral

En el art. 175 CP se contemplan una serie de supuestos agravados. Se

recogen en el art. 175 CP, que castiga a: “La autoridad o funcionario público
que, abusando de su cargo ... atentare contra la integridad moral de una
persona”, fuera de los casos comprendidos en el art. 174 CP. Este tipo
agravado proviene de ser el sujeto activo autoridad o funcionario público, de
ahí que se trate de un delito especial. A diferencia de lo que sucede en el art.
173 CP, también se castigan los supuestos de atentados que no sean graves.
Es necesario que la autoridad o funcionario público actúe con “abuso de su
cargo” lo que impide apreciar la agravante 7ª del art. 22 CP. Solo son posibles
las conductas dolosas. La pena está en función de la gravedad del atentado
contra la integridad moral.

Pena: Prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de seis meses
a dos años si no lo fuere, además, en ambos supuestos se impondrá la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.

Delito en comisión por omisión

Se castigan en el CP los supuestos en que la autoridad o funcionario público

consintiere la ejecución de un delito contra la integridad moral del art. 175 CP.
Es necesario que la omisión de impedir el delito sea consecuencia de faltar a
“los deberes de su cargo”, que en este caso exige impedir la ejecución. Se
castiga en el art. 176 CP “a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos” en los artículos anteriores.

La autoridad o funcionario está en situación de garante respecto al

comportamiento de sus subordinados. Para que se perfecciona el delito es
necesario que aquéllos falten “a los deberes de su cargo”, lo cual en este caso,
debe entenderse en el sentido de que conocen el comportamiento delictivo de
sus subordinados y no lo impiden cuando tienen el deber de hacerlo. Pena: La
establecida en el art. 175 CP y en su caso en el art. 173 CP.

Supuestos equiparados a la tortura

En el art. 174.2 CP se castiga “a la autoridad o funcionario de instituciones

penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que
cometiere, respecto de detenidos, internos o presos”, los actos de tortura
recogidos en el núm. 1 de éste artículo.

Pena: Prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno de tres si
no lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación
absoluta de ocho a doce años.

Las autoridades o funcionarios de instituciones penitenciarias o de centros de

protección o corrección de menores no tienen como función la de investigar
delitos; pueden cometer las torturas tipificadas en el artículo 174.1 CP bajo la
forma de castigo por un hecho cometido o se sospeche ha cometido el interno.
60
Torturas

Según el art. 174.1 CP. “Comete tortura la autoridad o funcionario público que,
abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de
cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que haya cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de
discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su
naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o
mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral”.

Pena: Prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno a tres si
no lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación
absoluta de ocho a doce años. La pena está en función de que el atentado sea
o no grave, resultando problemático en muchos casos el concepto de
gravedad.

Cuando la conducta no persiga las finalidades anteriores, no se castigará por

este precepto, sino por el que corresponda en cada caso.

El bien jurídico protegido es la integridad moral de todos los ciudadanos, sin

ninguna excepción.

Estamos ante un delito especial, pues sólo pueden cometerlo autoridades y

funcionarios públicos, e incluso dentro de estos normalmente serán miembros
de las fuerzas y cuerpos de seguridad, policía judicial, jueces o fiscales. Estos
son los encargados de investigar (interrogar) a los presuntos autores de un
delito, y hay que entender que los supuestos previstos en el artículo 174.1 CP
sólo se pueden dar en el abuso del cargo de tales autoridades o funcionarios
públicos. De todos modos el texto es confuso, lo que conlleva una notable
inseguridad jurídica.

Las formas son dos:

 para obtener una confesión o información de una persona, y/o

 castigarla por cualquier hecho cometido o se sospeche que ha cometido.

Muy problemático resulta conocer cuál debe ser el límite para que pueda apreciarse
delito respecto a la “supresión o disminución de sus facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión”. La prueba obtenida será nula cuando se obtenga
violentando los derechos o libertades fundamentales.

Abuso de su cargo: Esta referencia resulta perturbadora. La frase “abusando

de su cargo” parece indicar que se admite la tortura legalmente, y sólo se
prohíbe cuando se da ese abuso. Desde luego, y teniendo en cuenta que sólo
son posibles las conductas dolosas, en ningún caso puede estar autorizado el
comportamiento de autoridad o funcionario que viole la integridad moral de
cualquier ciudadano; los supuestos en los que pudiera apreciarse la posibilidad
de apreciar una causa de justificación nada tienen que ver con las obligaciones
61
del cargo, pues no cabe estimar la eximente de cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º CP).

Sólo es posible la comisión mediante dolo directo. Ha de concurrir el elemento

subjetivo del injusto de someter el sujeto pasivo a determinadas condiciones
para intentar obtener una confesión o información. No cabe el dolo eventual.
Las formas imprudentes no se recogen para este delito en el CP, por lo que no
pueden castigarse, aunque técnicamente tampoco serían posibles.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha

realizado cualquiera de los actos previstos en el art. 174.1 CP que atenten
contra la integridad moral del sujeto pasivo. No es necesario que consiga el
resultado que persigue.

Respecto a las formas de ejecución, además del delito consumado, es posible

la tentativa, estamos ante un delito de resultado.

Torturas en comisión por omisión

Hay autoridades o funcionarios que por su posición de garante tienen el deber

de evitar que sus subordinados realicen cualquiera de las conductas tipificadas
en el art. 174 CP. Cuando se viole este precepto, por incumplimiento de las
obligaciones de su cargo, incurrirán en un delito de tortura en comisión por
omisión. Se castiga en el art. 176 CP “a la autoridad o funcionario que, faltando
a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos” en el art. 174 CP. La autoridad o funcionario ha de tener
conocimiento de los actos de tortura, que son ejecutados por un subordinado, y
sin embargo, no impide que se realicen cuando podía hacerlo. Pena: Prisión de
dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno de tres si no lo es.
Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta
de ocho a doce años.

Concurso

Dispone el art. 177 CP: “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes,
además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida,
integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero,
se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por
los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente
penado por la Ley”. El concurso se limita a una serie de bienes concretos. En el
inciso final donde se hace referencia a “excepto cuando aquél ya se halle
especialmente castigado por la ley” se pretende evitar la violación del principio
non bis in ídem (castigar dos veces por los mismos hechos).

Trata de seres humanos

Se castiga en el art. 177 bis.1 CP “como reo de trata de seres humanos el que,
sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella,
empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o

62
extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare
con cualquiera de las finalidades siguientes:

 La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas

similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.
 La explotación sexual, incluida la pornografía.

 La extracción de sus órganos corporales”.

Pena: Prisión de cinco a ocho años.

La consumación de estos delitos se produce con la conducta típica de captar o

transportar, etc. con la finalidad prevista en los apartados a), b) y c). Si con
posterioridad se llega a cometer alguno de estos delitos, estaremos ante un
concurso.

Trabajo o servicios forzados

En el art. 177 bis.1 a) se castiga “la imposición de trabajo o servicios forzados”.

La esclavitud

Este supuesto se contempla en el art. 177 bis, 1, a). Por esclavitud, en el

terreno laboral de acuerdo con la Decisión marco, habría que entenderla como
el sometimiento incondicional de una persona a otra que la explota desde el
punto de vista económico como una simple mercancía. En el párrafo último del
art. 607 bis CP, dentro de los delitos de “lesa humanidad”, se recoge: “Por
esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce,
incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad,
como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”.

Prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre

La Sección III de la Convención de 1956 se ocupa de las “Disposiciones

comunes a la esclavitud y a las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud”, cuestión que resulta muy compleja. En el CP se contempla la
explotación laboral en el Tít. XV del Lib. II que figura bajo la rúbrica: “De los
delitos contra los derechos de los trabajadores”.

Mendicida

En el art. 177 bis, 1, a) también se contempla la mendicidad.

Explotación sexual incluida la pornografía

Se contempla en el art. 177 bis, 1, b).

Extracción de órganos corporales

63
Se recoge en el art. 177, bis, 1, c).

Menores de edad

Recoge el art. 177 bis, 2: “Aún cuando no se recurra a ninguno de los medios
enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos
cualquiera de las acciones indicada en el apartado anterior cuando se llevare a
cabo respecto de menores de edad con fines de explotación”.

En este supuesto se tiene en cuenta que el sujeto pasivo sea menor de 18

años y la finalidad sea la explotación. Si concurren los supuestos del apartado
1 se cometerá el delito tipificado en el mismo.

Irrelevancia del consentimiento

Dispone el art. 177 bis, 3 CP que “el consentimiento de una víctima de trata de seres
humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados
en el apartado primero de este artículo”.

Supuestos agravados

Establece el art. 177, bis, 4 CP que “se impondrá la pena superior en grado a la
prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

 con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima (no se

especifica a que tipo de peligro se refiere aunque hay que entender que
será la vida o la integridad física),
 la víctima sea menor de edad (es decir, menor de 18 años),

 la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad,

discapacidad o situación (se trata de personas que se encuentren
desamparadas y que apenas pueden ofrecer resistencia a terceros).

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior”.

Delito cometido por autoridad, agente de la misma o funcionario público

Dispone el apartado 5 que “se impondrá la pena superior en grado a la prevista

en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años,
a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las
penas en su mitad superior”.

Pertenecer a una organización o asociación, a sus jefes, administradores o

encargados

Según el párrafo primero del art. 177 bis. 6 “se impondrá la pena superior en
grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo, e inhabilitación especial
para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando
64
el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos
personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de
tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior”.

En el párrafo segundo se establece que “cuando se trate de los jefes,

administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se le
aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente
superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente
superior en grado si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo”.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Establece el apartado 7 que “cuando de acuerdo con lo establecido en el

artículo 31 CP bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de: Multa del triple al
quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el
artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 CP.

Provocación, conspiración y proposición

Establece el apartado 8 que “la provocación, conspiración y la proposición para

cometer el delito de trata de seres humanos, serán castigadas con la pena
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Concurso de delitos

Establece el apartado 9 que “en todo caso, las penas previstas en este artículo
se impondrán sin perjuicio de lo que corresponda en su caso, por el delito del
artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación”.

Reincidencia internacional

Establece el apartado 10 que “las condenas de jueces o tribunales extranjeros

por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo, producirán
los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido
cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”.

Supuestos de exención de pena por infracciones penales

cometidas por las víctimas de trata de seres humanos

Dispone el art. 177, bis, 11 CP que “sin perjuicio de la aplicación de las reglas
generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará
exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación
de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido
consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso

65
 a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre
dicha situación y el hecho criminal realizado”.

09. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E

INDEMNIDAD SEXUAL

1. 1 Agresiones sexuales
2. 2 Violación

1. 2.1 Supuestos agravados

2. 2.2 Concurrencia de circunstancias

3. 3 Abusos sexuales

1. 3.1 Abusos sexuales sobre personas privadas de sentido, con trastorno mental
o anulando su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u otras sustancias

66
 2. 3.2 Abusos sexuales de prevalimiento

1. 3.2.1 Supuestos agravados

3. 3.3 Abusos sexuales mediante engaño

1. 3.3.1 Supuestos agravados

4. 4 Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años

1. 4.1 Actos contra la indemnidad sexual

2. 4.2 Actos realizados con violencia o intimidación

3. 4.3 Actos equiparables a la violación

1. 4.3.1 Supuestos agravados

4. 4.4 Delitos cometidos por autoridad, agente de ésta o funcionario público

prevaliéndose de esta condición

5. 4.5 El ciberacoso a menores

1. 4.5.1 Supuestos agravados

5. 5 Acoso sexual

1. 5.1 Acoso sexual de prevalimiento

1. 5.1.1 Supuestos agravados

6. 6 Exhibicionismo y provocación sexual

1. 6.1 Actos de exhibición obscena ante menores o incapaces

2. 6.2 Pornografía

7. 7 Prostitución y corrupción

1. 7.1 Prostitución de menores o incapaces

2. 7.2 Relación sexual con menores o incapaces a cambio de remuneración o

promesa

1. 7.2.1 Supuestos agravados

2. 7.2.2 Concurso de delitos

67
 3. 7.3 Prostitución mediante violencia, intimidación o engaño o abuso de
superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima mayor de dieciocho años

4. 7.4 Explotación de la prostitución con fines lucrativos

1. 7.4.1 Supuestos agravados

2. 7.4.2 Concurso

5. 7.5 Utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o

pornográficos

6. 7.6 Tenencia de material pornográfico para uso propio

1. 7.6.1 Supuestos agravados

7. 7.7 Corrupción de menores

8. 7.8 Incumplimiento de deberes asistenciales

9. 7.9 Pérdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar

10. 7.10 Utilización de la voz o imagen alterada o modificada de menores o

incapaces con fines pornográficos

11. 7.11 Responsabilidad de las personas jurídicas

12. 7.12 Reincidencia internacional

8. 8 Disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual

1. 8.1 La perseguibilidad de los delitos contra la libertad sexual

2. 8.2 Perdón del ofendido

3. 8.3 Medidas de libertad vigilada

4. 8.4 Participación de personas encargadas de la protección de menores o

incapaces

5. 8.5 Responsabilidad civil, filiación y alimentos

6. 8.6 Clausura de locales

7. 8.7 Prescripción

La reforma del CP de 30 de abril de 1999 incorpora el término “Indemnidad”, que es difícil de

interpretar. No obstante con ello se extiende la protección de los delitos contra la libertad

68
sexual a supuestos en los que es dudoso este bien jurídico. En todo caso, comprenderá las
agresiones sexuales a los menores que biológicamente no están desarrollados en su capacidad
sexual, pues los ataques que reciben normalmente les afectará en el desarrollo de su
personalidad.

El bien jurídico protegido en todos estos delitos es la libertad e indemnidad sexual, con
alguna precisión que se hará en su momento. También se protege la libertad en sí, pese a
que la rúbrica del Tít. VIII reza bajo el epígrafe: “Delitos contra la libertad e
indemnidad sexual”.

Agresiones sexuales

El tipo básico de estos delitos se recoge en el art. 178 CP donde se castiga como
culpable de agresión sexual al “que atentare contra la libertad sexual de otra persona,
con violencia o intimidación”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Bien jurídico protegido es en primer lugar la libertad sexual, si bien también se protegen
facetas relacionadas con la dignidad e incluso la salud de la víctima y la propia libertad
en sí.

Sujeto activo, en principio puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo,
con las excepciones que se verán al tratar los arts. 179 y 180 CP.

El sujeto pasivo ha de ser necesariamente una persona viva, pues no son punibles estas
conductas con cadáveres (necrofilia). Es posible la coautoría, así como la cooperación
necesaria.

La acción consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia o

intimidación. Para la realización del delito es necesario que concurran elementos
objetivos y subjetivos. Los primeros consisten en la conducta de carácter sexual
realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento.

Además, es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad

lúbrica que persigue el sujeto activo, el animus libidinoso. Los delitos contra la libertad
sexual pueden cometerse en comisión por omisión, siempre que exista una persona
garante que tenga el deber de impedir el delito. Se requiere que la agresión sexual se
lleve a cabo con violencia o intimidación. Es necesario, además, que se dé una relación
de causalidad entre le violencia o intimidación y la conducta del sujeto. Violencia es el
empleo de la fuerza para doblegar la voluntad de la víctima (“vis física”), pudiendo ser
diversos los procedimientos utilizados.

El consentimiento excluye la tipicidad, pues no se comete agresión sexual cuando la

otra persona acepta la relación, siempre que el consentimiento sea válido, lo que no es
posible si se obtiene mediante violencia o intimidación. No es válido el consentimiento
otorgado por menor de trece años o incapaz.

69
Respecto a las formas de ejecución, el delito se consuma con la realización de los actos
que el sujeto lleva a cabo sobre el cuerpo de la víctima con fines libidinosos. No es
necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbrica o deseo sexual que perseguía.

Es posible la tentativa, imaginable cuando el sujeto activo inicia el contacto con el

cuerpo de la víctima pero no consigue realizar los contactos que pretendía por impedirlo
el sujeto pasivo con su resistencia o incluso por la intervención de terceros.

Violación

Dispone el art. 179 CP que “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación”.

La conducta ha de ser con violencia o intimidación.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Sujeto activo del delito en el acceso carnal y penetración bucal o anal en principio
parece ser que sólo puede ser el varón. La mujer puede ser sujeto activo como
cooperadora en la ejecución de los hechos materializados por un varón, y con la
introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal.

Sujeto pasivo en todo caso puede ser la mujer, y el varón en la penetración bucal o anal.
No importa que se trate de una persona prostituida, de la persona con la que se convive
o incluso la propia esposa. En los supuestos de acceso carnal, aunque en principio se
excluye como sujeto activo del delito a la mujer, es imaginable la posibilidad de que una
mujer lo cometa obligando a un varón al acceso carnal. Por acceso carnal hay que
entender la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal. Estas
formas impiden que el delito pueda ser cometido entre mujeres. Es posible la tentativa,
que tendría lugar, entre otros supuestos, cuando la resistencia de la víctima lleve al autor
al abandono de la agresión.

Por penetración bucal o anal hay que entender la introducción del miembro viril
masculino por la boca o ano. Para la consumación es suficiente la penetración parcial.

Supuestos agravados

Se contemplan en el art. 180.1 CP que dispone: “las anteriores conductas serán

castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo
178 CP, y de doce a quince años para las de del artículo 179 CP, cuando concurra alguna
de las siguientes circunstancias”, y que son:

1. “Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter

particularmente degradante o vejatorio”: Una vez mas, estamos ante conceptos
imprecisos que conllevan una gran inseguridad jurídica. En principio, cualquiera
de las agresiones sexuales contempladas en los arts. 178 y 179 CP tienen
carácter degradante y vejatorio. Sin embargo, al hacerse referencia expresa a
“particularmente” puede entenderse que se trata de supuestos muy cualificados,

70
 como podría ser cometer los hechos en público, para desprestigiar a la víctima,
etc.
2. “Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más
personas”: Para la consumación del delito es suficiente con que uno de ellos
realice directamente la conducta libidinosa sobre la víctima, pudiendo intervenir
los otros como cooperadores en la ejecución del delito.

3. “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,

enfermedad, discapacidad, situación salvo lo dispuesto en el art. 183 CP”: Habrá
que pensar en personas desvalidas, con difícil situación económica, adicción a
sustancias estupefacientes, padecer determinados problemas de personalidad,
etc.

4. “Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una

relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”: No es suficiente
con la relación entre las personas que se indican, sino que es necesario que el
sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima.

5. “Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,

susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los
artículo 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponder por la muerte o lesiones causadas”: Se está aquí agravando la
intimidación por el uso de medios especialmente peligrosos, lo cuál puede
resultar excesivo.

Concurrencia de circunstancias

Según el art. 180.2 CP las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad
superior “si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias”.

Es posible un concurso con otros delitos, especialmente con el de lesiones, detenciones

ilegales, amenazas y coacciones, Habrá concurso medial con detención ilegal cuando la
privación de libertad se exceda del tiempo necesario para cometer el delito de agresión
sexual; ofrece interés la cuestión del delito continuado.

Abusos sexuales

El tipo básico de los abusos sexuales se recoge en el artículo 181.1 CP, donde se castiga
al “que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que
atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”.

Pena: Prisión de uno a tres años, o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Eliminada la violencia o intimidación, que supondría un delito de agresiones sexuales,

habrá que entender que la acción consiste en contactos con el cuerpo de la víctima con
fines libidinosos sin que aquélla sea consciente, como en el caso de un médico que
abusa en un examen sobre el cuerpo del paciente, masajistas que realizan su función
abusando del otro, etc. También se incluyen en la conducta típica otras formas de

71
contacto sin que la víctima lo espere y sin tiempo a reaccionar; es decir, las realizadas
por sorpresa o descuido de la víctima.

Abusos sexuales sobre personas privadas de sentido, con trastorno mental

o anulando su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u
otras sustancias

Según el art. 181.2 CP: “A los efectos del apartado anterior, se considerarán abusos sexuales no
consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo
trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima
mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal
efecto”.

Pena: Prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Por persona privada de sentido ha de entenderse toda la que se encuentre en situación de

inconsciencia. El autor del delito ha de conocer esta situación y dolosamente
aprovecharse de ella para ejecución de los actos libidinosos. Respecto al trastorno
mental es necesario que el sujeto activo conozca esta situación de la víctima y abuse de
la misma para la ejecución.

Abusos sexuales de prevalimiento

Se castigan en el art. 181.3 CP los abusos sexuales “cuando el consentimiento se

obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que
coarte la libertad de la víctima”.

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Para que se perfeccione el delito es necesario que el sujeto activo se encuentre respecto
al pasivo en “una situación de superioridad manifiesta”, y que se aproveche la misma.
No se dará este delito si la relación sexual se lleva a cabo con posterioridad a que el
sujeto activo pierda su situación de superioridad con respecto de la persona ofendida.

Supuestos agravados

Se contemplan en los apartados 4 y 5 del art. 181 CP.

Dispone el art. 181.4 CP que: “En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual
consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado
con la pena de prisión de cuatro a diez años”.

Dispone el art. 181.5 CP que “las penas señaladas en este artículo se impondrán en su
mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1
del artículo 180 de este Código.

Abusos sexuales mediante engaño

72
Se castiga en el art. 182.1 al “que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual
con persona mayor de trece años y menor de dieciséis”.

Pena: Prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

Los supuestos que aquí se castigan son todos aquellos que no consistan en acceso
carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal.

Supuestos agravados

Dispone el art. 182.2 que: “cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías”.

Pena: Prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si

concurriera la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este
Código.

Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años

Actos contra la indemnidad sexual

Dispone el art. 183.1: “El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de
un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor”.

Pena: Prisión de dos a seis años.

Actos realizados con violencia o intimidación

Dispone el art. 183.2 que “cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el
responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor”.

Pena: Prisión de cinco a diez años.

Este precepto viene a coincidir con el art.178 CP donde se castiga sin especificar edad a
los que atentare contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidación. La pena en
ese caso es de uno a cinco años. Ahora se agrava por ser la víctima menor de trece años.

Actos equiparables a la violación

Dispone el art. 183.3 CP que “cuando el ataque consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vías”.

Pena: Prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a
quince años, en el caso del apartado 2. La violación, que en el art. 179 se castiga con
pena de prisión de seis a doce años, ahora, al ser la víctima un menor de trece años se
eleva de doce a quince años.

73
Supuestos agravados

Según el art. 183.4 CP: “Las conductas previstas en los tres números anteriores serán
castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias:

 Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, la hubiera

colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso cuando sea menor
de cuatro años.
 Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

 Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter

particularmente degradante o vejatorio.

 Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una

relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por
naturaleza o adopción, o afines, como la víctima.

 Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

 Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades”

Delitos cometidos por autoridad, agente de ésta o funcionario público

prevaliéndose de esta condición

Estos supuestos se contemplan en el art. 183.5 CP, que dispone “en todos los casos previstos en
este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de
ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a
doce años”.

El ciberacoso a menores

Se castiga en el art. 183 bis al que “a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra
tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y
proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los
delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189 CP, siempre que tal propuesta se
acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

El legislador busca la protección de los menores frente a las personas adultas que a
través de los medios indicados buscan la confianza de éstos concertando encuentros con
la finalidad de conseguir actividades sexuales.

Supuestos agravados

Dispone el inciso último del art. 183 bis CP que: “las penas se impondrán en su mitad
superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.

74
Acoso sexual

El tipo básico se encuentra tipificado en el art. 184.1 CP, que dispone: “el que solicitare
favores sexuales, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente
o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare
a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será
castigado como autor de acoso sexual”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de 6 a 10 meses.

Los requisitos que se exigen son:

1. Solicitar favores de naturaleza sexual. El tipo es muy abierto y puede ir desde el

beso hasta las relaciones sexuales.
2. La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales,
docentes o de prestación de servicios. Tales relaciones no son esporádicas, pues
se exige que las mismas sean continuadas o habituales. La solicitud ha de darse
entre compañeros, en nivel de puestos similares o distintos, siempre que el sujeto
activo no se encuentre en una situación de prevalimiento, aunque cabe la
solicitud del inferior sobre el superior.

3. El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de provocar

en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. Para la perfección del delito es suficiente cualquiera de estas
situaciones, aunque pueden concurrir las tres. Será difícil precisar cuando se da
la situación objetiva y gravemente intimidatoria, sin olvidar que en tales
situaciones podemos estar ante un delito de amenazas condicionales de los arts.
169.1º o 171.1º CP. Hostil equivale a desfavorable, incompatible y humillante a
degradante.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en la situación prevista en
el texto legal como consecuencia de la relación laboral, docente o de prestación de
servicios. En principio, están situados al mismo o similar nivel profesional, aunque cabe
también el acoso por parte del subordinado respecto de sus superiores.

Acoso sexual de prevalimiento

Se castiga en el art. 184.2 CP supuestos en los que “el culpable de acoso sexual hubiera
cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o
jerárquica, o con el anuncio expreso o tácita de causar a la víctima un mal relacionado
con las legítimas expectativas que aquélla pudiera tener en el ámbito de la indicada
relación”.

Pena: Prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

El sujeto que solicita los favores sexuales ha de actuar de una de estas formas:
prevaliéndose de una situación de superioridad, de la que es consciente y se aprovecha,

75
o mediante el anuncio de causar al sujeto pasivo un mal relacionado con las legítimas
expectativas que se tengan en el ámbito de la relación laboral, docente, etc.

La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a conocimiento de la

víctima la petición sexual bajo el anuncio del mal relacionado con las legítimas
expectativas de la misma. Es difícil que se de la tentativa, si bien cabría en el caso de
que la oferta se haga, por ejemplo, mediante carta que no llega a su destinatario.

Es necesario que el sujeto activo conmine con un mal relacionado con las expectativas
que la víctima tenga en el ámbito de sus relaciones con él, por lo que serían impunes las
peticiones con ofrecimiento de algo que favoreciera a la víctima y a lo que legalmente
no tendría derecho. Si este ofrecimiento es mediante engaño, no concediendo lo
prometido, si se consigue la relación sexual con persona mayor de 13 años y menor de
16, la conducta sería la castigada en el art. 182 CP.

Supuestos agravados

Dispone el artículo 184.3 que: “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por
razón de su edad, enfermedad o situación”. Pena: Prisión de cinco a siete meses o multa
de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses
a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.

Exhibicionismo y provocación sexual

Actos de exhibición obscena ante menores o incapaces

Se castiga en el art. 185 CP al “que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de
exhibición obscena ante menores de edad o incapaces”.

Pena: Prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

No se define lo que ha de entenderse por “exhibición obscena” por lo que se trata de una
cuestión que habrá de ser resuelto por la doctrina y la jurisprudencia. Según el
Diccionario de la Real Academia, “obsceno” es lo “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo puede ser tanto una persona de sexo masculino como femenino, pues así
se desprende del texto.

Sujeto pasivo los menores o incapaces, sea cual fuere la edad de éstos.

La acción puede integrarse con hechos de diversa índole, siempre, por supuesto,
mediante actos de exhibición obscena.

La referencia que hace el Código a “menores de edad” ha de ser a los menores de

dieciocho años, lo cual parece excesivo, debiendo haberse mantenido el límite del CP
76
anterior de los dieciséis años. El Código recoge una definición de incapaz en su artículo
25: “A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no
declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le
impida gobernar su persona o bienes por sí misma”.

Sólo cabe el dolo directo, pues el autor persigue excitar al sujeto pasivo en el orden
sexual.

En materia de error, los casos más frecuentes se darán sobre la edad del sujeto pasivo y
su capacidad mental.

El consentimiento de los menores no invalida en principio la tipicidad, mientras que los

deficientes mentales no pueden consentir.

Pornografía

Se castiga en el art. 186 CP a quien “por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o
exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”.

Pena: Prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Pornográfica es la producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que

pretende reproducir vivencias reales en los sujetos que tienen acceso a la misma, que en
este caso serán los menores de dieciocho años o incapaces. También se incriminan la
difusión y venta. Difundir equivale a divulgar o propagar y exhibir a mostrar.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

También respecto a la pornografía resulta difícil poder establecer una línea divisoria
clara entre los supuestos que resultarían tipificados en el Código Penal de otros que no
lo son.

Prostitución y corrupción

Prostitución de menores o incapaces

Se castiga en el art. 187.1 CP a quien “induzca, promueva, favorezca o facilite la

prostitución de una persona menor de edad o incapaz”.

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

La prostitución es una actividad sexual retribuida, ejercida de forma más o menos

permanente, que suele llegar a convertirse en un modo de vida, por lo que han de
excluirse los actos aislados.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual cuando se trate de menores de edad o

incapaces en cuanto se les inicia, o se colabora en ello, al ejercicio de la prostitución. Se
incluye también el correcto desarrollo sexual de los mismos. La jurisprudencia, al
ocuparse del fundamento para tipificar estos delitos, da a la libertad sexual un contenido
amplio, protegiendo a la persona del peligro que supone el ejercicio de tal actividad.
77
Sujeto pasivo puede ser de cualquier sexo, ha de tratarse de un menor de dieciocho años
o incapaz.

Los conceptos de inducir, promover, favorecer o facilitar son genéricos, pues el Código
no los define, estando todos ellos encaminados a cooperar o ayudar al ejercicio de la
prostitución.

La conducta es típica, aunque el menor ya estuviera dedicándose a la prostitución, pues

con ello se le está induciendo a continuar en la misma, cuando esta es una actividad que
puede ser abandonada por el menor, es decir, no es irreversible.

El consentimiento del menor o incapaz no excluye el delito.

No cabe ninguna causa de justificación.

Estos delitos no requieren ánimo de lucro o ventaja material, por ser de naturaleza
formal, de mera actividad o tendencia y de resultado cortado. Sólo caben las conductas
dolosas.

Aunque es posible el error difícilmente puede darse con respecto a la incapacidad de la

víctima, y todavía menos respecto a la edad, pues el sujeto activo tiene facilidad en
estos supuestos para conocerla, pudiendo recurrir a documentación que lo justifique.

Dentro de las formas de ejecución cabe la consumación y la tentativa.

Relación sexual con menores o incapaces a cambio de remuneración o

promesa

Se castiga en el inciso final del art. 187.1 CP “al que solicite, acepte u obtenga a cambio
de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o
incapaz”. La remuneración o promesa ha de tener lugar antes de la comisión del delito.

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Supuestos agravados

Se castiga en el art. 187.2 al “que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este
artículo, siendo la víctima menor de trece años”.

Pena: Prisión de cuatro a seis años.

Si tenemos en cuenta que a efectos penales, menor de edad es el que no ha cumplido los
18 años, la pena establecida en el apartado 1 quedaría para los supuestos en que el
sujeto pasivo del delito esté comprendido entre 13 y 18 años.

Según el art. 187.3 CP, serán castigados “quienes realicen los hechos prevaliéndose de
su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”.

Pena: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses en su mitad
superior e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

78
Es necesario que se actúe con prevalimiento de tal condición, pues si actuara como un
particular o sin prevalerse de una condición, la conducta sería la descrita en el art. 187.1
CP.

En el art. 187.4 se agrava la pena de los supuestos previstos en los apartados anteriores
del art. 187 “cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.

Pena: La superior en grado a la prevista en los apartados 1, 2 y 3 del art. 187 CP, en sus
respectivos casos.

Concurso de delitos

Dispone el art. 187.5 CP “las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin
perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad e indemnidad
sexual cometidas sobre los menores e incapaces”.

Prostitución mediante violencia, intimidación o engaño o abuso de

superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima mayor de
dieciocho años

Se castiga en el art. 188.1 CP a quien “determine, empleando violencia, intimidación o

engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de
la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Pena: Prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Si el delito se comete contra varias personas estaremos ante un concurso real de delitos
y no ante un delito continuado.

Explotación de la prostitución con fines lucrativos

Se castiga en el inciso final del art. 188.1 CP al “que se lucre explotando la prostitución
de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”.

Pena: Prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Se equiparan los supuestos de que el lucro se consiga con el consentimiento o sin él;
entiendo que la pena debía de ser más grave cuando el lucro se consiga sin
consentimiento.

Supuestos agravados

Conductas realizadas sobre menores de edad o incapaces

En el art. 188.2 CP se agravan las penas cuando las conductas previstas en el apartado 1
“se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en
una situación de prostitución”.

79
Pena: Prisión de cuatro a seis años.

Conductas realizadas con menores de trece años

Se eleva notablemente la pena según dispone el art. 188.3 CP, cuando se “lleve a cabo la
conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor de trece años”.

Pena: Prisión de cinco a diez a años.

Conductas cometidas por autoridad, agente o funcionario, por sujeto perteneciente a

una organización o grupo criminal o que se ponga en peligro la vida o la salud de la
víctima

Según el art. 188.4: “Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su
mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

 Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de

ésta o funcionario público. En este caso se aplicará además, la pena de
inhabilitación absoluta de seis a doce años.
 Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupos criminales que se
dedicaren a la realización de tales actividades.

 Cuando el culpable hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o por

imprudencia grave, la vida o salud de la víctima”. La conducta abarca tanto el
dolo directo como el eventual.

Concurso

Dispone el art. 188.5 CP que “las penas señaladas se impondrán en sus respectivos
casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales
cometidos sobre la persona prostituida”.

Habrá concurso de delitos cuando los hechos den lugar a prostitución de una parte, y de
otra abusos o agresiones sexuales.

Utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o

pornográficos

Se castiga en el art. 189.1, a) CP al que “captare o utilizare a menores de edad o a

incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos
como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que
sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas”.

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Se contemplan dos supuestos:

 utilización de los menores o incapaces para fines exhibicionistas o

pornográficos, y

80
  utilización para elaborar material pornográfico, como pueden ser revistas,
vídeos, etc.

Sujeto activo es tanto el que utiliza a los menores o incapaces para los fines indicados,
como quien lo financia.

El bien jurídico protegido es la libertad e indemnidad sexual.

A efectos de este artículo menor es el que todavía no ha cumplido los dieciocho

años.

El delito del art. 189 CP se comete aunque haya consentimiento del menor,
pues resulta ineficaz. Si se empleara violencia o intimidación estaríamos ante
un concurso de delitos.

Se castiga en el art. 189.1,b) al “que produjere, vendiere, distribuyere,

exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por
cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocidos”.

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Tenencia de material pornográfico para uso propio

Se castiga en el art. 189.2 CP al “que para su uso propio posea material

pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o
incapaces”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

En esta figura se presentarán muchas veces seria dificultades para demostrar

que quién tiene el material pornográfico conoce que se utilizaron menores para
su elaboración. Si no se prueba este elemento subjetivo de lo injusto no se
puede condenar.

Supuestos agravados

En el art. 189.3 CP se contemplan una serie de supuestos agravados. Dispone

este precepto que “serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve
años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de éste artículo
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

 Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

 Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio.

 Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor

económico del material pornográfico.

81
  Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que
son víctimas de violencia física o sexual.

 Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación,

incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales
actividades.

 Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador,

maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del
menor o incapaz”.

Corrupción de menores

Se castiga en el art. 189.4 CP al “que haga participar a un menor o incapaz en

un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o
desarrollo de la personalidad de éste”.

Pena: Prisión de seis meses a un año.

Se contempla aquí la corrupción siempre que los hechos no den lugar a otro de
los delitos previstos en este Título VIII.

En cuánto a la edad comprende a los menores de dieciocho años, aunque hay

que tener en cuenta los supuestos en que figuran los menores de trece años
que recogen los arts. 183 y 183 bis, 188 CP; también el abuso sexual con
engaño en persona mayor de trece años y menor de dieciséis del art. 182 CP.

En los delitos de corrupción de menores, como en los delitos contra la libertad

sexual, se protege la personalidad del menor, teniendo en cuenta las
consecuencias sociales de la orientación sexual. Es necesario que de la
conducta sexual en la que se hace participe al menor resulte un perjuicio para
éste en la evolución y desarrollo de su personalidad, pues en otro caso la
conducta será impune, salvo que constituya otro delito contra la libertad o
indemnidad sexual.

El consentimiento del menor o incapaz no es válido.

La corrupción de menores o incapaces suele originarse como consecuencia de

repetición de comportamientos, aunque puede producirse con un solo acto.

Incumplimiento de deberes asistenciales

Se castiga en el art. 189.5 CP al que “tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o

acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su
estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su
continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el
mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz”.

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

82
Estamos ante un delito de omisión. Sólo es posible la conducta dolosa.

No es suficiente que el sujeto activo conozca el estado de prostitución o

corrupción en que se encuentra el menor o incapaz, sino que además
intencionadamente no haga lo posible para impedir que la víctima siga en la
situación, y en caso de que no disponga de medios para su custodia no recurra
a la autoridad para poner en conocimiento de la misma los hechos.

Pérdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento

familiar

El art. 189.6 CP dispone: “El ministerio fiscal promoverá las acciones

pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las
conductas descritas en el párrafo anterior”.

Utilización de la voz o imagen alterada o modificada de menores

o incapaces con fines pornográficos

Se castiga en el art. 189.7 CP al “que produjere, vendiere, distribuyere,

exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no
habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz
o imagen alterada o modificada”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Establece el art. 189 bis CP: “Cuando de acuerdo a lo establecido en el artículo

31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en
este capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

 Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido si el delito cometido

por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco
años.
 Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido
por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos
años no incluida en el anterior inciso.

 Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo
33”.

Reincidencia internacional

Dispone el art. 190 CP: “La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta
por delitos comprendidos en este Capítulo, será equiparada a las sentencias de

83
los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la
circunstancia agravante de reincidencia”.

A efectos de aplicar la reincidencia, habrá que tener en cuenta lo que dispone

el art. 22.8 CP, por lo que surgirán problemas de interpretación en cada caso.
De otra parte, será difícil poder conocer que el sujeto que se juzga ha cometido
este tipo de delitos en otro país y por los que fue ejecutoriamente condenado.

Disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad

sexual

La perseguibilidad de los delitos contra la libertad sexual

De acuerdo con el art. 191.1 CP: “Para proceder por los delitos de agresiones,
acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de
su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando
los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad,
incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal”.

Perdón del ofendido

Según el art. 191.2 CP: “En estos delitos el perdón del ofendido o del
representante legal no extinguirá la acción penal ni la responsabilidad de esa
clase”.

Según queda redactado el núm. 2 del art. 191 CP, la frase: “En estos delitos”,
hay que entenderla referida a los del núm. 1, es decir, a las agresiones y
abusos sexuales y el acoso sexual. De otra parte, no es posible la validez del
perdón en los delitos relativos a la prostitución ni en los de exhibicionismo ni
provocación sexual, no solo porque su naturaleza no lo permite, sino también
porque tampoco es posible de acuerdo con el art. 130.1.5 CP.

Medidas de libertad vigilada

Se establecen en el Código una serie de medidas de libertad vigilada para los

autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que están en
función de la gravedad del delito. Dispone el art. 192.1 CP que “a los
condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este
Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará
con posterioridad a la pena privativa de libertad”.

Duración de las medidas: De cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera
grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En
estos supuestos se hace una excepción: “cuando se trate de un solo delito
cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida
de libertad vigilada en base a la menor peligrosidad del autor”. En el art. 106
CP se establece un amplio catálogo de medidas.

84
Participación de personas encargadas de la protección de
menores o incapaces

Se castiga en el párrafo primero del art. 192.2 CP a: “Los ascendientes, tutores,

curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de
hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o
cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título”.

Pena: La que corresponda por el delito cometido en su mitad superior.

Se establece en el párrafo segundo: “No se aplicará esta regla cuando la

circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo
penal de que se trate”.

Pena potestativa: En el art. 192.3 CP se establece que además de la pena

privativa de libertad: “El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además,
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público, ejercicio de la
profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años o bien la privación
de la patria potestad”.

Responsabilidad civil, filiación y alimentos

Dispone el art. 193 CP: “En las sentencias condenatorias por delitos contra la
libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la
responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la
filiación y fijación de alimentos”.

En los delitos contra la libertad sexual, cabe la posibilidad que la mujer quede
embarazada, de ahí que las consecuencias puedan ser más graves cuando el
sujeto pasivo sea una mujer. Ésta puede optar por el aborto, legalmente
autorizado dentro de las primeras catorce semanas de gestación.

Aunque tome la decisión de abortar, en la sentencia se ha de fijar una

responsabilidad civil, pues así se deduce de los arts. 109 y ss. CP. Si la mujer
decide seguir adelante con el embarazo, el Tribunal tendrá que resolver en
orden a la filiación del hijo, así como la fijación de alimentos.

Clausura de locales

En los casos de delitos de exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la

prostitución, dispone el art. 194 CP que “cuando en la realización de los actos
se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá
decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La
clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse
también con carácter cautelar”.

85
Prescripción

Dispone el párrafo segundo del art. 132.1 CP que los términos para computar
los plazos de prescripción “en los delitos… contra la libertad e indemnidad
sexuales… cuando la víctima fuera menor de edad… se computarán desde el
momento en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciera antes
de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento”.

10. OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

1 Consideraciones generales sobre el deber de socorro

2 Omisión de socorro personal

2.1 Supuestos agravados

2.1.1 Situación de riesgo creada por accidente fortuito

2.1.2 Situación de riesgo creada por imprudencia

3 Omisión de petición de auxilio

4 Denegación y abandono de asistencia sanitaria

4.1 Concurso

Consideraciones generales sobre el deber de socorro

El Derecho penal exige a todos el deber de auxiliar a cualquier persona que se

encuentre en peligro del que por sí mismo no puede salir.

86
Respecto al bien jurídico protegido no es pacífica la postura de la doctrina ni de
la jurisprudencia, pues no es único, aunque se mantiene que la base es la
solidaridad humana, que es el deber que todos tenemos de colaborar con los
demás y ayudarles dentro de las posibilidades de cada uno, a evitar ciertos
resultados que pueden producirse ante una situación de riesgo grave. Algún
autor reduce esa solidaridad a los supuestos en los que sea la vida o integridad
física de las personas lo que está en peligro.

La diferencia entre ambos preceptos está en que en el art. 195 CP se castiga el

no impedir la producción de un resultado seguro o muy probable y que la
persona que lo va a sufrir (o tiene riesgo inminente de sufrir) no puede valerse
por sí misma para evitarlo. Por el contrario, en el art. 450 CP lo que se castiga
es no evitar la comisión de un delito, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o
ajeno.

El bien jurídico protegido por tanto, abarca además de la vida o la integridad

física, otros bienes eminentemente personales, como la libertad sexual, etc.

Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera.

Omisión de socorro personal

El tipo básico de este delito se recoge en el art. 195.1 CP donde se castiga “al
que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros”.

Pena: Multa de tres a doce meses.

Consiste la acción en no prestar socorro a otra persona que se halle en peligro

manifiesto y grave, siempre que el auxilio se pueda prestar sin riesgo propio o
de terceros, pues en tal caso cesa la obligación. Socorrer equivale a ayudar. La
ayuda que se presta ha de perseguir evitar el riesgo, por lo que ha de tener
cierta eficacia. Por persona desamparada hay que entender la que se
encuentra abandonada a su suerte en una situación que ella no puede resolver
al carecer de recursos, por lo que necesita ayuda de terceros. Peligro es el
riesgo probable de que se produzca un resultado que perjudique la vida,
integridad, salud física o mental, libertad, libertad sexual y honor. Ha de tratarse
de un peligro concreto que puede percibirse por signos externos. Manifiesto
equivale a patente y claro; no a una posibilidad más o menos remota. El peligro
será grave cuando sea de notable entidad o importancia en relación con el
resultado que pueda producir. En cuanto a la referencia de que no se dé riesgo
propio ni de terceros hay que entender que nadie está obligado a sacrificarse
cuando ponga en peligro, por ejemplo, su propia integridad física o la de
terceras personas. En todo caso el riesgo ha de ser de cierta entidad, pues si
se trata de un peligro de escasa importancia no existe el deber de socorrer.

Estamos ante un delito de omisión. No es necesario que de la conducta pasiva

del obligado a socorrer se derive un resultado lesivo para quien se encuentra
en peligro.

87
Es necesario que el sujeto esté capacitado para prestar auxilio y que además,
pueda prestarlo. No incurrirá en este delito quien presencia impasible el
incendio de grandes proporciones de un edificio con personas dentro, pues no
tiene capacidad ni medios suficientes para intervenir. Para que el sujeto esté
obligado a prestar socorro ha de encontrarse con la situación, no es suficiente
con que la conozca de forma más a menos directa. No se estará obligado a
prestar socorro en un accidente de tráfico ocurrido a cierta distancia y que
comenta un automovilista en una gasolinera. Otra cosa es que tenga el deber
de intervenir cuando se conoce la noticia, como en este caso sería la Guardia
Civil de tráfico. Solo caben las conductas dolosas, siendo suficiente el dolo
eventual. El sujeto ha de ser consciente del peligro, desamparo y necesidad de
auxilio.

Cabe error, vencible o no de la situación, en cuanto que el sujeto puede pensar

que la misma no es grave. Al tratarse de un delito de carácter formal y de
peligro, para la consumación no es necesario que se produzca resultado
dañoso alguno. El delito quedará consumado en el momento en el que no se
presta el socorro debido, y el sujeto obligado puede prestarlo.

Supuestos agravados

Situación de riesgo creada por accidente fortuito

Se castigan en el art. 195.3 CP los supuestos en los que la situación de

desamparo y peligro manifiesto y grave se produce “si la víctima lo fuere por
accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio”.

Pena: Prisión de 6 a 18 meses.

Por fortuito hay que entender lo imprevisible. El peligro se produce sin dolo ni
culpa en el accidente, la situación creada no le puede ser imputada desde el
punto de vista penal. Son los supuestos en los que aparece un elemento
extraño en el plano de la causalidad no imputable al que ocasionó el accidente.

Situación de riesgo creada por imprudencia

Se castigan en el art. 195.3 CP los supuestos en los que no se socorriere, por

quien ha provocado la situación (un accidente por imprudencia) a la persona
que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave.

Pena: Prisión de seis meses a cuatro años.

La situación de peligro tiene que haberse ocasionado en accidente por

imprudencia, con lo que se excluyen los supuestos de accidente doloso. El tipo
de imprudencia puede ser grave o leve, pues el Código no distingue. De todos
modos por cualquier tipo de imprudencia se pueden ocasionar situaciones de
peligro graves para las personas. Aunque los accidentes de mayor frecuencia
son los de tráfico, también pueden darse en otros casos, siendo también

88
importantes, por ejemplo, en la construcción. En los delitos dolosos, como
puede ser atropellar a alguien con ánimo de ocasionarle la muerte, la ley no
obliga al deber de socorro por parte del autor del atropello, que responderá por
tentativa de homicidio si no llega a morir. Si presta socorro se beneficiará de la
atenuante 5ª del art. 21 CP.

Omisión de petición de auxilio

Se castiga en el art. 195.2 CP al “que, impedido de prestar socorro, no

demanda con urgencia auxilio ajeno”.

Pena: Multa de tres a doce meses.

El sujeto que omite la petición de auxilio de socorro a tercero ha de estar

impedido para prestarlo por sí mismo, no importando cuál sea la razón: falta de
fuerzas, de conocimientos, magnitud de los acontecimientos, etc. La urgencia
de la petición de auxilio a tercero ha de estar en función de las posibilidades de
quien imposibilitado de prestarlo tiene el deber de pedir auxilio a otro. Si es
posible la ayuda, hay que prestarla de forma inmediata. Comunicada la
situación a la persona que queda obligada a prestar el auxilio, el sujeto quedará
exento de toda responsabilidad si aquella no prestare el auxilio debido. No
obstante, si requerida una persona para prestar el auxilio abiertamente dice
que se niega, el primer obligado debe recurrir a otros, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir el que se negó a prestarlo al haber sido
requerido.

Denegación y abandono de asistencia sanitaria

Castiga el art. 196 CP al “profesional que, estando obligado a ello, denegare

asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la
denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas”.

Pena: Mitad superior de las previstas en el art. 195 CP e inhabilitación especial

para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a
tres años.

Se prevén dos supuestos:

 Denegación de asistencia sanitaria, y

 abandono de los servicios sanitarios, antes de que ingrese el enfermo,
pues si el abandono se produce después, estaríamos ante la
denegación de asistencia.

En ambos casos ha de derivarse riesgo grave para la salud de las personas.

Sujeto activo sólo puede ser el personal sanitario, de ahí que se trate de un
delito especial.

Sujeto pasivo cualquier persona.

89
Por personal sanitario habrá que entender en este caso al profesional que con
su denegación de asistencia pueda poner en riesgo grave la salud de las
personas, por tanto cabe incluir, en principio, a médicos y profesionales de
enfermería.

La acción consistirá bien en denegar la asistencia por el profesional sanitario

que está obligado a ella, o por abandono de los servicios sanitarios, siempre
que en ambos casos se derive riesgo grave para la salud de las personas.

Se trata de un delito de peligro concreto. Estamos ante un delito doloso, pues

el personal sanitario, consciente de ello, deniega la asistencia o abandona el
servicio, pese a conocer la situación de riesgo grave que ocasiona. Es
suficiente el dolo eventual.

Cabe el error vencible o no. Aunque el texto legal solo hace referencia a los
profesionales de la sanidad, sin embargo, la denegación de asistencia puede
presentarse en otras profesiones, en situaciones similares, aunque en estos
casos la conducta encajaría en el art. 195 CP, como podría ser el conductor de
una ambulancia.

Si como consecuencia de la negativa a prestar asistencia sanitaria falleciera el

necesitado de ella, el médico respondería por un homicidio en comisión por
omisión, su posición de garante le obligaba a intervenir. La situación de que se
pueda originar un riesgo grave ha de ser previsible.

Es posible la concurrencia del estado de necesidad ante situaciones en las que

son varias las personas que precisan auxilio, y siendo insuficiente el número de
médicos, sólo pueden atender a parte de ellas. La consumación del delito se
produce en el momento en que se crea la situación de riesgo grave para la
persona necesitada de ayuda, sea por la negativa del personal sanitario a
intervenir o por abandono de los servicios sanitarios.

Concurso

En el supuesto de concurso entre la omisión de socorro del art. 195 CP y la

específica del profesional sanitario, es de aplicación preferente el art. 196 CP
por el principio de especialidad. Cuando el concurso se plantee con respecto al
párrafo segundo del art. 409 CP la situación se resolverá por el precepto penal
más grave. (regla 4º del art. 8 CP).

90
 11. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Y LA
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
1 Delitos de descubrimiento y revelación de secretos

1.1 Secretos documentales

1.2 Secretos de las telecomunicaciones
1.3 Apoderamiento, utilización y manipulación de datos reservados
1.4 Vulneración de medidas de seguridad de datos o programas
informáticos
1.4.1 Responsabilidad de las personas jurídicas
1.5 Difundir, revelar o ceder a terceros datos reservados
1.6 Descubrimiento y revelación de secretos por personas encargadas o
responsables de su custodia material
1.7 Descubrimiento y revelación de secretos especiales y de menores o
incapaces
1.8 Descubrimiento y revelación de secretos con fines lucrativos
1.9 Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminales

2 Descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o

funcionario público
2.1 Revelación de secretos por razón de oficio o relaciones laborales
2.2 Secreto profesional

91
3 Descubrimiento y revelación de secretos de personas jurídicas
3.1 Perseguibilidad
3.2 Perdón

4 Allanamiento de morada

4.1 Supuestos agravados

5 Allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos

abiertos al público

5.1 Supuesto agravado

5.2 Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público
Delitos de descubrimiento y revelación de secretos

En el CP se recogen también otros supuestos, como es el del descubrimiento y

revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional (arts.
598 y ss. CP).

Secretos documentales

Se castiga en el art. 197.1 CP al “que, para descubrir los secretos o vulnerar la

intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas,
mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos
personales.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El bien jurídico protegido, como se desprende del propio texto legal, es la

intimidad de las personas.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera; los menores e incapaces pueden
ser sujetos pasivos, como se verá más adelante.

La acción consiste en el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo

electrónico o cualesquiera otros documentos y efectos personales, siempre que
se haga con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de
otro. Esa finalidad es un elemento subjetivo del injusto.

Por secreto hay que entender el hecho que sólo conoce una persona, o un
círculo reducido de ellas, respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con
sus intereses, que sea conocido por terceros. Hay que relacionarlo con la
intimidad o la privacidad de las personas. Se hace referencia a “vulnerar la
intimidad de otro”.

92
La intimidad comprende la zona íntima y reservada de una persona en el
contexto moral y espiritual.

El texto legal hace referencia a que la conducta ha de llevarse a cabo sin el

consentimiento de la persona a la que se pretende descubrir sus secretos o
vulnerar su intimidad. Si el sujeto pasivo consiente la conducta es atípica.
También será atípico apoderarse de documentos que no contengan secreto
alguno respecto de su titular; aunque eventualmente los tengan de terceros,
cuya revelación, no obstante, puede dar lugar a otro delito.

Sólo es posible la comisión dolosa, puesto que el sujeto se apodera de los

papeles con la intención de descubrir los secretos de otro o vulnerar su
intimidad. En ese momento de produce la consumación del delito.

Es posible la tentativa.

Cabe la causa de justificación del cumplimiento de deber por parte de la

autoridad, pues la Ley autoriza al Juez a la detención de correspondencia
privada, apertura y examen de la misma a fin de obtener medios de prueba.

Secretos de las telecomunicaciones

Se castiga en el inciso segundo del art. 197.1 CP a quien intercepte a otro “sus
telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal
de comunicación”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

La interceptación de las comunicaciones comprende tanto las alámbricas como

las inalámbricas.

En cuánto a los sujetos, tanto activo como pasivo puede ser cualquiera, incluso
los familiares más cercanos, como el cónyuge o los hijos. La acción consiste en
interceptar las telecomunicaciones, imágenes, etc., de otros, bien directamente
o por medio de una serie de mecanismos técnicos.

Por interceptar hay que entender la intervención para conocer el contenido de

las mismas, de ahí que sólo sea punible la comisión dolosa. Es preciso que las
telecomunicaciones se intercepten sin el consentimiento del sujeto pasivo del
delito. Si en una conversación intervienen varias personas, para que el
consentimiento sea eficaz ha de ser prestado por todos los intervinientes, no
siendo suficientes el otorgado por uno o más.

El consentimiento prestado puede revocarse en cualquier momento. El

consentimiento excluye la tipicidad.

Es difícil que pueda concurrir causa de justificación. Hay que tener presente
que sólo pueden interceptar legalmente las comunicaciones telefónicas cuando
así lo ordene la Autoridad judicial.

93
La consumación del delito tiene lugar en el momento en que se intercepta la
conversación telefónica, se graba la imagen, etc., bien directamente o a través
de instrumentos o artificios técnicos de escucha o grabación.

Nos encontramos ante un delito de mera actividad que no precisa para su

consumación que se produzca ningún resultado.

Es posible la tentativa, que se daría con la instalación de los aparatos o su

preparación, pero sin llegar a conectarlos.

Apoderamiento, utilización y manipulación de datos reservados

Se castiga en el art. 197.2 CP “al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o
modifique, en perjuicio de un tercero, datos reservados de carácter personal o
familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público
o privado”. Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
meses. Según el art. 3, a) de la LOPD son “datos de carácter personal:
cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o
identificables”. En el inciso ultimo del art. 197.2 CP se castiga con las mismas
penas “a quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y
a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

Vulneración de medidas de seguridad de datos o programas

informáticos

Se castiga en el párrafo primero del art. 197.3 CP al “que por cualquier medio o
procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para
impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos
en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del
mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Según el párrafo segundo del art. 197.3: “cuando de acuerdo con lo establecido
en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
comprendidos en este artículo, se le impondrá…”.

Pena: Multa de seis meses a dos años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales

podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado
7 del artículo 33 CP.

Difundir, revelar o ceder a terceros datos reservados

94
Se castiga en el párrafo primero del art. 197.4 CP a los que habiendo realizado
alguna de las conductas previstas en los números 1 y 2 “difunden, revelan o
ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas”.

Pena: Prisión de dos a cinco años.

La conducta prevista en este apartado subsume a la de los números 1 y 2,

pues el sujeto que llevó a cabo cualquiera de los comportamientos es el mismo
que ahora difunde, revela, cede, etc.

Dispone el art. 197.4 CP en su párrafo segundo: “el que, con conocimiento de

su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la
conducta descrita en el párrafo anterior”.

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

En ambos delitos el delito queda consumado en el momento de la realización

de cualquiera de las conductas de difusión, revelación del secreto, etc.

Descubrimiento y revelación de secretos por personas

encargadas o responsables de su custodia material

Se castiga en el art. 197.5 CP cuando “los hechos descritos en los apartados 1

y 2 de éste artículo, se realizan por las personas encargadas o responsables
de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o
registros”.

Pena: Prisión de tres a cinco años.

Si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en

su mitad superior (art. 197.5 CP in fine).

El sujeto activo, en principio ni conoce ni tiene derecho a conocer la

información contenida en los ficheros.

Descubrimiento y revelación de secretos especiales y de

menores o incapaces

Se castigan en el art. 197.6 CP los hechos descritos en los apartados 1 a 4 de

este artículo cuando “afecten a datos de carácter personal que revelan la
ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima
fuere un menor de edad o un incapaz”.

Pena: Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.

Menor de edad es el que no ha cumplido dieciocho años, mientras que el

concepto de incapaz se encuentra en el art. 25 CP. Este supuesto es un
ejemplo más del confusionismo que impera en este capítulo primero del Título
X.

95
En el art. 16 de la Constitución: “1.Se garantiza la libertad ideológica,
religiosa ... Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias”.

Descubrimiento y revelación de secretos con fines lucrativos

En estos supuestos, es decir, cuando estas conductas, se realicen “con fines

lucrativos”, y según recoge el art. 197.7 CP, hay una agravación de las penas
para todos los casos.

Pena: Las “respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo”

en su mitad superior.

Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a

imponer será prisión de cuatro a siete años. En algunos casos las penas
resultan excesivas.

No es necesario que se haya conseguido ningún beneficio económico; es

suficiente con que la conducta se realice con esa finalidad. Puede concurrir la
agravante de precio (art. 22.3ª CP), previa a la ejecución, si con posterioridad a
realizar los hechos el autor quiere obtener otros beneficios.

El delito puede cometerse por los profesionales de la información que realizan

tales comportamientos por la remuneración que les dará un periódico, revista,
etc.

Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo

criminales

En el art. 197.8 CP se establece una agravación de las penas cuando los

hechos escritos en los apartados anteriores de este artículo “se cometiesen en
el seno de una organización o grupos criminales”.

Pena: Superiores en grado para cada uno de los supuestos.

Sobre organizaciones y grupos criminales vid. arts. 570 bis y ss. CP.

Descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o

funcionario público

Se castiga en el art. 198 CP a: “La autoridad o funcionario público que, fuera de

los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y
prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en
el artículo anterior”.

Pena: Las previstas en los distintos supuestos del art. 197 CP, en su mitad
superior, y, además, inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

96
No ha de mediar causa legal por delito y la autoridad o funcionario público ha
de prevalerse de su cargo, pues si actúa como particular su conducta se
castigará por el art. 197 CP.

Revelación de secretos por razón de oficio o relaciones laborales

Se castiga en el art. 199.1 CP al “que revelare secretos ajenos, de los que

tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales”.

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. El tipo es muy
abierto y una vez más supone inseguridad jurídica. Por la gravedad de las
penas se puede llegar en algún caso a violar el principio de culpabilidad.

Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto los trabajadores, como
empleados, directivos, etc., es decir, todos los que por razón de su oficio o
relaciones laborales revelen los secretos ajenos que conocen por la función
que desarrollan. No es necesario que exista una ruptura laboral previa.

Secreto profesional

Se castiga en el art. 199.2 CP “al profesional que, con incumplimiento de su

obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona”. Pena:
Prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años. La
acción consiste en divulgar los secretos que se conozcan de una persona como
consecuencia de su relación profesional con la misma. A este secreto están
obligados los abogados y procuradores, los médicos respecto a sus pacientes,
psicólogos, así como cualquier otro profesional.

Descubrimiento y revelación de secretos de personas jurídicas

Dispone el art. 200 CP que: “Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que
descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el
consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de
este Código”.

Pena: La que corresponda, en cada caso, para los supuestos previstos en el

Capítulo.

El consentimiento de sus representantes excluye la tipicidad. La referencia que

se hace “salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código” es superflua,
porque en todo caso habría que resolver los conflictos por el correspondiente
concurso de leyes. Normalmente serán de aplicación los otros preceptos por
ser ley especial, como sucede con los previstos en los arts. 278 y 279 CP, que
son ley especial frente al art. 200 CP.

Perseguibilidad

97
Dispone el art. 201.1 CP que: “Para proceder por los delitos previstos en este
capítulo será necesario denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”. El delito se
considerará público, y por tanto perseguible de oficio, en los supuestos del art.
198 CP, es decir, cuando el delito se cometa por autoridad o funcionario
público, así como cuando “la comisión del delito afecta a los intereses
generales o a una pluralidad de personas” (art. 201.1 CP).

Perdón

Dispone el art. 201.3 CP que: “El perdón del ofendido o de su representante

legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de
lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo
130 CP”.

Necesariamente el perdón debe ser eficaz para dejar sin efecto tanto el
procedimiento como la pena impuesta. Sin embargo, con demasiada frecuencia
se prestará al chantaje, existiendo una compensación que estará relacionada
con las posibilidades económicas del autor.

Allanamiento de morada

Se castiga en el art. 202.1 CP al “particular que, sin habitar en ella, entrare en

morada ajena o se mantuviere en la misma, contra la voluntad de su morador”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años. No es unánime el concepto de

morada, en el Código no se define. En el art. 241 CP se hace referencia a casa
habitada, concepto que no equivale a morada. Al tratarse de usurpación se
hace mención a vivienda que no constituya morada. La doctrina no es pacífica
en cuanto a concretar el bien jurídico protegido, que se mueve entre el derecho
a la intimidad (incluida la intimidad de morada), la libertad y la dignidad de la
persona. La jurisprudencia en algún caso dice que se “protege la paz del
hogar”. Sujeto activo puede ser cualquier persona (que no habite en la misma).

Sujeto pasivo es quien ostenta el derecho a ocupar la morada, que puede ser
el dueño de la misma o un tercero que la tiene arrendada, cedida a título
gratuito, etc. En término generales se puede decir que morada es el espacio
donde se habita, sea de modo permanente o circunstancial. A efectos penales
morada será el lugar donde se habita de forma más o menos permanente, que
puede ser una vivienda, el camarote de un barco, una caravana, incluso una
tienda de campaña. La jurisprudencia por morada entiende “residencia
habitual”, “vivienda”, lugar donde reside una persona o familia, cualquier
espacio cerrado que sirve para realizar las actividades domésticas, permanente
o accidental.

La acción consiste en una conducta activa: entrar en morada ajena, no

habitando en ella; o pasiva, negándose a salir una vez que la entrada ha sido
correcta, pero que invitado a abandonarla se niega. Ambas conductas se
realizan contra la voluntad del morador. Sólo cabe la comisión dolosa, pues el

98
sujeto ha de ser consciente de su entrada en morada ajena que se encuentra
habitada, o se mantiene en la misma contra la voluntad de su morador. La
acción ha de llevarse a cabo “contra la voluntad del morador”, por lo que el
consentimiento de éste excluye la tipicidad.

Cabe la causa de justificación de cumplimiento de un deber, estado de

necesidad (quien entra en un domicilio contra la voluntad de su dueño porque
alguien le persigue para darle muerte) e incluso algún autor admite la legítima
defensa. En cuanto al cumplimiento del deber pese a que la Constitución
declara la inviolabilidad del domicilio, a renglón seguido establece las
excepciones de la entrada por autorización judicial o en caso de flagrante
delito.

En cuanto a las formas de ejecución el delito queda consumado en el momento

en que se entra en la morada sin el consentimiento de su morador, o el sujeto
se niega a abandonarla cuando es requerido para ello. Cabe la tentativa que
tendría lugar cuando quien pretende entrar no lo consigue.

Supuestos agravados

En el art. 202.2 CP se eleva la pena cuando “el hecho se ejecutare con

violencia o intimidación”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

En los supuestos en que el sujeto activo del delito entre en la morada utilizando
violencia o intimidación, o se niega a abandonar la misma, cuando fuere
requerido para ello, haciendo igualmente uso de la violencia o intimidación, se
puede plantear un concurso de leyes con el delito de coacciones. En este caso
es de aplicación preferente el art. 202 CP por ser ley especial.

Allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos

abiertos al público

Se tipifican aquí comportamientos llevados a cabo en lugares ajenos a la

morada, donde las personas pasan parte de su vida trabajando e igualmente
son objeto de protección penal frente a quienes pretenden violar su libertad en
el ejercicio de una profesión. Se castiga en el art. 203.1 CP al “que entrare
contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o
privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local
abierto al público fuera de las horas de apertura”.

Pena: Prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses.

La acción consiste en la entrada contra la voluntad de su titular fuera de las

horas de apertura, en los lugares indicados.

El domicilio social de una persona jurídica privada no es cuestión pacífica. La

Ley de Sociedades Anónimas establece que es el lugar en que se halle el

99
centro de su efectiva administración y dirección, o en donde radique su
principal establecimiento o explotación. Por despacho profesional hay que
entender el lugar donde se ejerce una profesión (abogado, arquitecto, médico,
etc.). Es el espacio privado de un profesional, sin perjuicio de recibir visitas o
clientes, normalmente en horas programadas. Oficina es un término muy
amplio, pudiendo considerarse como tal el lugar donde se trabaja o donde se
elabora algo, despacho, secretaría, etc. Se presta a diversas interpretaciones.
Por establecimiento mercantil hay que entender el lugar destinado a
actividades relacionadas con el comercio. A veces se confunde con la empresa
y otras con sucursal o local de la misma. Por local puede entenderse el lugar
destinado al uso de la gente para ocio o recreo (bares, cines, etc.), aunque
también a tiendas o establecimiento mercantil, con lo que estamos ante un
término ambiguo por sus posibilidades de interpretación. La entrada ha de
efectuarse fuera de las horas de apertura.

Supuesto agravado

Se castiga en el art. 203.2 CP al que “con violencia o intimidación entrare o se

mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona
jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento
mercantil o local abierto al público”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años.

La acción consiste en efectuar la entrada con violencia o intimidación, o

requerido para que abandone el lugar se mantuviera en el mismo contra la
voluntad de su titular, haciendo uso igualmente de violencia o intimidación. Esto
ha de ocurrir en horas en que estén abiertos al público. Sólo es posible la
comisión dolosa.

El sujeto ha de tener la intención de allanamiento del lugar en cuestión. El

titular no es necesariamente el dueño del negocio, hay que entender como tal a
la persona que tiene capacidad para autorizar o denegar la entrada a otro. El
consentimiento excluye la tipicidad.

Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público

Se castiga en el art. 204 CP a “la autoridad o funcionario público que, fuera de

los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere
cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores”.

Pena: La prevista en los arts. 202 y 203 CP en su mitad superior, e

inhabilitación absoluta de seis a doce años.

100
 La autoridad o funcionario ha de actuar con abuso de su cargo y sin que
mediare causa legal por delito, es decir, que no pueda estar justificada su
actuación como consecuencia de haberse cometido un delito.

12. DELITOS CONTRA EL HONOR

1 Introducción

2 La injuria

2.1 Clases de injurias

2.2 La “exceptio veritatis”

2.3 Disposiciones generales

2.3.1 Publicidad

2.3.2 Retractación

2.3.3 Perseguibilidad

2.3.4 Perdón del ofendido

2.3.5 Publicación de la sentencia y responsabilidad civil solidaria

101
3 La calumnia

3.1 Concepto

3.2 La formula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio

hacia la verdad”

3.3 Clases de calumnias

3.4 Calumnia cometido por precio, recompensa o promesa

3.5 La verdad de las imputaciones. La “exceptio veritatis”

Introducción

El honor ha constituido tradicionalmente un bien jurídico con gran arraigo en

nuestro ordenamiento, si bien hoy se reconoce que su protección debe en
cierta manera relativizarse, en especial cuando existen otros intereses
fundamentales en conflicto.

En cualquier caso, el honor sigue constituyendo un bien de vital importancia, y

de este modo se encuentra reconocido en la propia Constitución como derecho
fundamental.

La protección que alcanza en nuestro ordenamiento, además, no se limita a la

Constitución y al Código Penal, sino que el ámbito civil ha establecido
importantes medios a este propósito. Merece destacarse dentro de la esfera
puramente civil la Ley de 1982 de protección civil al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. De esta manera, lo que se pretende
proteger en estos tipos es el honor.

Discutido y de difícil definición es el concepto de honor. Se trata del derecho a

nuestra fama, reconocimiento y respeto personal y social. Todas las personas
tienen honor y, por lo tanto, se encuentran protegidas por el derecho,
independientemente del mayor, menor o mínimo reconocimiento social o ético
del que gocen. El honor se relaciona directamente con la dignidad humana,
también reconocida en nuestra Constitución como derecho y fundamento “del
orden político y de la paz social” en su art. 10.1.

En cualquier caso, la especial posición social, reputación o mérito del

perjudicado puede en ocasiones tener importancia por ejemplo en la
individualización de la pena o en la reparación, al significar una mayor
gravedad del delito, y sin que ello pueda suponer una infracción del principio
constitucional de igualdad.

También las personas jurídicas, e incluso otras asociaciones, aunque carezcan

de personalidad jurídica, tienen honor y derecho a su reconocimiento, lo cual ya
puede extraerse de la tipificación de algunas figuras especiales referidas, como

102
hemos visto, a ciertas instituciones. Los fallecidos no pueden recibir, sin
embargo, esta protección.

La injuria

Define al art. 208 CP en su párrafo primero la injuria como “la acción o

expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimación”. Sólo son punibles, en cualquier caso,
las injurias graves: “Solamente serán constitutivas de delito las injurias que…
sean tenidas en el concepto público por graves” (art. 208, párrafo segundo CP).

La acción puede consistir tanto en la declaración de expresiones deshonrosas,

insultos o juicios de valor como en la atribución de hechos. Debe tratarse de
declaraciones susceptibles de dañar al honor ajeno. Puede incluso calificarse
como injuria alguna acción física violenta, siempre que su gravedad afecte al
menoscabo del honor. De acuerdo con el tenor literal no cabrían las injurias por
omisión, si bien puede pensarse en algún supuesto quizá susceptible de
protección penal. Es suficiente para que exista este delito con que el autor
conozca que de su acción se deriven perjuicios para el honor ajeno y que
quiera realizar tales injurias causando el daño (o al menos que así lo acepte); o
en otras palabras, que exista dolo.

En cuánto al sujeto pasivo del delito con respecto a las personas jurídicas me
remito a lo que se dijo para las calumnias. Los menores e incapaces, pueden
ser sujeto pasivo, siempre que pese a su edad o incapacidad le puedan afectar
a la dignidad de unos u otros. En cuánto a las injurias a personas fallecidas
solo podrán perseguirse cuando afecten a personas vivas.

El consentimiento excluye la tipicidad. No se acepta la retorsión, esto es, la

impunidad de la conducta si se responde a una previa injuria con otra. No
obstante, debe acogerse sin reparos la legítima defensa del honor, hasta ahora
aceptada de forma dubitativa por nuestra jurisprudencia. Importante es el
conflicto que puede y suele plantarse entre libertad de expresión y honor. Se
trata de dos derechos fundamentales para un Estado democrático, no siendo
siempre fácil compaginarlos. A partir de una protección preferente del derecho
al honor, se ha evolucionado hacia una ampliación y reconocimiento de la
importancia de la libertad de expresión, entendiéndola como fundamental para
la vida en democracia y conforme a los dictados de la Constitución, así como
para la formación de la opinión pública y de cara al interés general de la
información.

Clases de injurias

Solo son punibles como delito las injurias graves.

Dispone el art. 208 CP en su párrafo segundo. “Solamente serán constitutivas

de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancia, sean
tenidas en el concepto público por graves”. En el párrafo siguiente se recoge:
“Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán

103
graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad
o temerario desprecio hacia la verdad”.

Las injurias pueden asimismo consistir bien en una serie de expresiones

hirientes, juicios de valor, insultos… bien en la imputación de hechos, siempre
que no sean constitutivos de delitos, ya que entonces se trataría del tipo de
calumnia. Para este último supuesto, el Código vuelve a recurrir a la exigencia
de que “se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad” (art. 208 CP, párrafo tercero). Además de haberse
efectuado de esta manera, la injuria resultante de la imputación de hechos ha
de ser tenido por grave, a pesar de la poco clara redacción del texto.

En lo referente a la pena, se distingue en el artículo 209 CP del mismo modo

entre injurias realizadas con y sin publicidad, concepto de publicidad que se
explícita en el art. 211 CP. Pena: Multa de seis a catorce meses si se realizan
con publicidad. Multa de tres a siete meses si no se realizan con publicidad. Si
el delito de cometiere mediante precio, recompensa o promesa, se impondrá
además de la pena de multa la de inhabilitación especial prevista en los arts. 42
o 45 CP por tiempo de seis meses a dos años.

La “exceptio veritatis”

Establece el art. 210 CP: “El acusado de injuria quedará exento de

responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se
dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de
sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones
administrativas. De forma algo más limitada que para el caso de calumnias, se
recoge la exceptio veritatis, que elimina la responsabilidad. Se limitan sus
efectos a la imputación de ciertos hechos y sólo cuando se refieran a
funcionarios públicos. No cabe prueba acerca de juicios de valor.

Disposiciones generales

Se trata de una serie de supuestos comunes para los delitos de calumnias e

injurias.

Publicidad

El art. 211 CP explica lo que ha de entenderse por publicidad: “La calumnia y la

injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de
la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”.

Retractación

De acuerdo con el párrafo primero del art. 214 CP, si el acusado de calumnia o
injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las
imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de
inhabilitación que se establece en el art. 213 CP. La aplicación de este

104
beneficio excluye la posibilidad de apreciar a su vez la circunstancia atenuante
4ª del art. 21 CP.

Perseguibilidad

Se trata de delitos privados en cuanto que sólo son perseguibles mediante

“querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal”, de
acuerdo con el art. 215.1 CP, inciso primero. Se exceptúan aquí los supuestos
en que la “ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la
misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos”, en los que se
procederá de oficio. Para la perseguibilidad de calumnias e injurias vertidas en
juicio será necesaria la licencia del Juez o Tribunal que hubiere conocido tal
procedimiento (art. 215.2 CP).

Perdón del ofendido

Según el art. 215.3 CP “el perdón del ofendido o de su representante legal, en

su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo
párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130 de este código”, en
consonancia con el carácter privado de estos delitos.

Publicación de la sentencia y responsabilidad civil solidaria

La reparación del daño en estos delitos incluye también la publicación o

divulgación de la sentencia condenatoria, según establece el artículo 216 CP.
Asimismo, para el caso de calumnias o injurias con publicidad propagadas a
través de la imprenta, la radiodifusión u otro medio de parecido alcance, “será
responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio
informativo o través del cual se haya propagada la calumnia o injuria”,
conforme establece el artículo 212 CP.

La calumnia

Concepto

Según el art. 205 CP la calumnia consiste en la “imputación de un delito hecha con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Se trata de una modalidad de las injurias sustentada en la mayor gravedad de

las imputaciones que se realizan, pues los hechos que se tipifican como delitos
responden a un especial rechazo por parte de la sociedad, y, además, su
atribución conlleva la significación explícita de delito. “Imputar” consiste en
atribuir a otro la comisión de un delito.

La imputación ha de referirse a un delito en sentido estricto, de modo que

quedan fuera las faltas.

Sujeto activo puede ser cualquiera.

105
Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede serlo, según la doctrina que podemos
considerar mayoritaria, quien efectivamente pueda cometer tal delito, lo cual
tiene relevancia, por ejemplo, cuando afecta a las personas jurídicas.

En favor de la tutela del honor de los entes jurídicos está el propio Código
Penal que castiga a los que “calumnien, injurien o amenacen gravemente” a las
principales instituciones del país. En esta línea el TC reconoce el derecho al
honor de las personas jurídicas. También el Código Penal se pronuncia a favor
de la tutela del honor de los entes jurídicos, tipificándolo como delito de injuria
en los arts. 505 y 510.2 CP. En cuánto a si los inimputables y menores pueden
ser sujeto pasivo de calumnias, la respuesta es afirmativa.

Sólo es posible la conducta dolosa. Es suficiente el dolo eventual. Sobre el

alcance del dolo hay que tener en cuenta lo que ha de entenderse por “con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. No se
requiere ningún ulterior elemento subjetivo del injusto. Para que se produzca la
consumación es necesario que la imputación llegue a conocerse, siendo
suficiente para ello que sea percibida por un tercero relevante, aunque no
necesariamente por el propio perjudicado. Es posible la tentativa cuando una
carta calumniosa no alcanza su destino.

La formula “con conocimiento de su falsedad o temerario

desprecio hacia la verdad”

Dentro de la reforma que han sufrido los delitos contra el honor; lo que deba
entenderse por “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia
la verdad” se convierte en una de las principales claves a la hora de
comprender el alcance de la protección penal del honor. Según algún autor, con
esta fórmula “el legislador alude expresamente a la veracidad subjetiva”. A lo
que se refiere el legislador es a la actitud del autor frente a la verdad, esto es,
que se haya preocupado con una cierta seriedad de encontrar la verdad o, por
el contrario, haya realizado la imputación de algún delito sin tal preocupación,
esto es “con temerario desprecio por la verdad”. Quien se ha preocupado por
averiguar con seriedad la veracidad objetiva de unos hechos que imputa y que
posteriormente resultan falsos no realiza la acción típica salvo en el caso de
que llegue a saber que la atribución es falsa. Lo que se juzga no es lo que crea
el autor acerca de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad.
Respecto a la fórmula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad” habrá que recurrir para determinar el elemento subjetivo a
criterios objetivos, siempre que no haya otros medios.

Clases de calumnias

De acuerdo con el artículo 206 CP, las calumnias pueden ser:

 Con publicidad, esto es, que han sido divulgadas. Tal publicidad incluye
las propagadas “por medio de la imprenta, la radiodifusión o por
cualquier otro medio de eficacia semejante” (art. 211 CP), como puede
ser su insertación en un medio informático.

106
 o Pena: Prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24
meses.

o La razón de esta modalidad, castigada con una pena superior, es

sobre todo el mayor ámbito de potenciales y reales receptores de
la ofensa, pero también que en alguno de estos casos el agravio
“publicado” permanezca por un mayor espacio de tiempo.
Naturalmente, la utilización y alcance de un medio u otro ha de
ser relevante en el ámbito de la individualización de la pena.

 Sin publicidad: Esto es, por exclusión, en cualquier otro caso.

o Pena: Multa de seis a 12 meses.

Calumnia cometido por precio, recompensa o promesa

El artículo 213 CP establece que en estos casos se impondrá, además de la

que correspondiese, la de inhabilitación especial “para empleo o cargo público”,
o “para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho”
(artículos 42 y 45 CP). Esta medida se establece también para luchar contra
verdaderos calumniadores profesionales, a menudo mediatizados y que han
existido desde siempre.

Pena: Además de las señaladas para los delitos de que se trate, la de

inhabilitación especial prevista en los artículos 42 y 45 CP… por tiempo de seis
meses a dos años.

La verdad de las imputaciones. La “exceptio veritatis”

Dispone el art. 207 CP que, “el acusado por delito de calumnia quedará exento
de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. Para el caso
de que exista “conocimiento de la falsedad” ya he explicado que el
conocimiento solo puede darse cuando los hechos sean efectivamente falsos.
Para el caso del temerario desprecio podría plantearse la posibilidad de una
respuesta afirmativa por la eliminación del tipo de la referencia a “falsa
imputación…”, esto es, que en alguna ocasión pudiera ser condenado quien
atribuyó de forma temeraria un delito, lo cuál finalmente resultó cierto, quizá
incluso con sorpresa para el propio acusador. Por la “exceptio veritatis” en las
calumnias, el legislador permite la difamación a terceros.

107
 13. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES
FAMILIARES
1 Matrimonios ilegales

1.1 Bigamia
1.2 Celebración de matrimonio inválido para perjudicar a otro
1.2.1 Convalidación del matrimonio

1.3 Autorización de matrimonios nulos

1.3.1 Concurso
1.3.2 Causa de nulidad dispensable

1.4 Suposición de parto

1.5 Ocultación o entrega de un hijo
1.6 Sustitución de un niño por otro
1.7 Sustitución de un niño por otro por imprudencia grave
1.8 Delitos cometidos por los ascendientes
1.9 Entrega de un menor mediando compensación económica
1.10 Delitos cometidos utilizando guarderías, colegios o locales
donde se recojan niños
108
 1.11 Supuestos especiales

2 Delitos contra los derechos y deberes familiares

2.1 Quebrantamiento de los deberes de custodia
2.2 Inducción al abandono del domicilio
2.2.1 Inducción a un hijo menor a infrigir el régimen de custodia

2.2.2 Restitución de un menor o incapaz

2.3 Sustracción de menores

2.3.1 Supuestos de sustracción del menor

2.3.2 Traslado de un menor fuera de España
2.3.3 Excusa absolutoria
2.3.4 Supuesto atenuado
2.3.5 Sustracción de un menor por familiares

2.4 Abandono de familia

2.4.1 Perseguibilidad

2.5 Impago de prestaciones económicas

2.6 Abandono de menores o incapaces

2.6.1 Abandono por los padres, tutores o guardadores legales

2.6.2 Abandono con peligro para la vida, salud, integridad física o libertad
sexual
2.6.3 Abandono temporal
2.6.4 Abandono impropio
2.6.5 Supuesto agravado

2.7 Utilización de menores o incapaces en la mendicidad

2.7.1 Concurso
2.7.2 Supuestos agravados
2.7.3 Medidas de protección

2.8 Disposiciones comunes a los artículos 229 a 232 CP

109
2.8.1 Inhabilitación para la patria potestad, derechos de guarda, tutela, curatela
o acogimiento familiar
2.8.2 Medidas de protección

Matrimonios ilegales

Bigamia

Se castiga en el art. 217 CP “al que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a

sabiendas de que subsiste legalmente el anterior”.

Pena: Prisión de seis meses a un año. Teniendo en cuenta la rúbrica del Tít. XII
el bien jurídico protegido es la estructura legal que en la familia rige en nuestro
ordenamiento jurídico, y que sólo se disuelve por la muerte de uno de los
cónyuges, declaración de fallecimiento o divorcio.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, que se encuentre ligado
por matrimonio anterior.

Autor es el que conoce su situación de ilegalidad; si la conocen las dos partes

contrayentes ambos son responsables, uno como autor directo y el otro como
cooperador necesario. Los dos pueden ser coautores si contraen nuevo
matrimonio subsistiendo legalmente en los dos anteriores. Consiste la acción
en contraer un segundo o posterior matrimonio sin estar disuelto legalmente el
anterior. El dolo exige el conocimiento por parte del sujeto de que el matrimonio
anterior subsiste legalmente, aunque cabe el error.

Por tanto, solo es posible el dolo directo, la expresión “a sabiendas” cierra el

paso al dolo eventual. La consumación se produce en el momento mismo en el
que se ha celebrado el nuevo matrimonio, sin que sea necesario que llegue a
existir relación sexual. Es posible la tentativa.

Celebración de matrimonio inválido para perjudicar a otro

Se castiga en el art. 218.1 CP al “que, para perjudicar al otro contrayente,

celebre matrimonio inválido”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Estamos en un supuesto en el que el sujeto activo persigue algún perjuicio para

el sujeto pasivo. Consiente celebrar el matrimonio conociendo que existe
alguna de las causas que lo invalidan. Es necesario el elemento subjetivo del
injusto de querer perjudicar a otro. Para la consumación no es necesario que
llegue a irrogarse ningún perjuicio a la otra parte.

110
Convalidación del matrimonio

Establece el art. 218.2 CP que “el responsable quedará exento de pena si el

matrimonio fuese posteriormente convalidado”.

Autorización de matrimonios nulos

Se castiga en el art. 219.1 CP al “que autorizare matrimonio en el que concurra

alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente”.

Pena: Perdón de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo
o cargo público de dos a seis años.

Por sujeto activo hay que entender que sólo puede ser el que tiene capacidad
para autorizar un matrimonio , por lo que hay que recurrir al Código Civil.

Sujeto pasivo serán los contrayentes. La acción consiste en autorizar un

matrimonio concurriendo alguna causa de nulidad. Solo son posibles las
conductas dolosas, porque quién autoriza ha de conocer la “causa de nulidad”,
lo que cierra el paso al dolo eventual.

Concurso

Si es un Juez quien autoriza el matrimonio, pese a conocer la causa de nulidad,

se plantea un posible concurso entre el delito de prevaricación previsto en el
art. 446.3º CP y el art. 219 CP, se resolvería en favor de este último precepto al
establecer mayor pena (art. 8.4ª CP).

Causa de nulidad dispensable

Se castiga en el art. 219.2 CP con la pena de suspensión de empleo o cargo

público de seis meses a dos años “si la causa de nulidad fuere dispensable”.
Para conocer los supuestos de causa de nulidad dispensables hay que acudir
al CC.

Suposición de parto

Se castiga en el art. 220 CP “la suposición de un parto”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

El bien jurídico protegido es la familia como institución; también es la filiación

del niño.

Sujeto activo será la mujer, aunque pueden intervenir terceras personas a título
de autor, como cooperadores.

Sujeto pasivo es el niño vivo que le incorporan a una familia que no es la suya,
pues no es el hijo de la madre que aparece como tal.

111
Consiste la acción en simular dar a luz a un niño vivo, o bien sustituir al niño
nacido muerto por otro vivo (suposición de niño). La simple simulación de un
parto, sin que haya ninguna relación con niño vivo o muerto, es impune. La
consumación del delito se produce en el momento de presentar un hijo como
propio cuando no lo es. Es posible la tentativa. No es necesaria la inscripción
en el Código Civil.

Ocultación o entrega de un hijo

Se castiga en el art. 220.2 CP “al que ocultare o entregare a terceros un hijo

para alterar o modificar su filiación”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo ha de ser alguno de los padres o los dos, así también como la
persona que lo recibiere y cooperare a alterar o modificar la filiación.

Sujeto pasivo es el niño, que no es necesario que sea recién nacido.

El delito, que ha de ser doloso, se consuma en el momento de la ocultación o

entrega a terceros con la finalidad de alterar o modificar la filiación. No se
requiere que se produzca efectivamente un cambio de filiación.

Sustitución de un niño por otro

Se castiga en el art. 220.3 CP “la sustitución de un niño por otro”.

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Sujeto activo es la persona que lo cambia, que pueden ser los padres o
tercero.

Sujeto pasivo los niños, pues se trata de dos niños vivos.

Consiste la acción en un cambio de niños, no importando el sexo. Al menos

uno de los niños ha de estar vivo; la conducta es atípica si los dos niños están
muertos. La conducta ha de ser dolosa, no importando cual fuere el motivo. La
consumación del delito se produce con la realización material del cambio. Es
posible la tentativa, como sería el supuesto de que alguien sorprendiera al
autor o autores cuando pretenden hacer el cambio y esto no se realiza.

Sustitución de un niño por otro por imprudencia grave

Se castigan en el art. 220.5 CP: “Las sustituciones de un niño por otro que se
produjeren en centros sanitarios o sociosanitarios por improcedencia grave de
los responsables de su identificación y custodia”.

Pena: Prisión de seis meses a un año.

Delitos cometidos por los ascendientes

112
Se castiga además facultativamente en el art. 220.4 a: “Los ascendientes, por
naturaleza o adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres
apartados anteriores”.

Pena facultativa: Dispone el art. 220.4 CP que “podrán ser castigados además
con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad que
tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o
sustituido, y en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de
cuatro a diez años”.

Entrega de un menor mediando compensación económica

Se castiga en el art. 221.1 CP a: “Los que, mediando compensación

económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor
aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad
de establecer una relación análoga a la de filiación”.

Pena: Prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a
10 años.

Sujeto activo es el que entrega al hijo, descendiente o menor. El que lo recibe

mediante la compensación económica también es autor como se recoge en el
art. 221.2 CP.

Sujeto pasivo es la persona entregada.

Consiste la acción en la entrega a otro de un hijo, descendiente o menor,

eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción,
mediando compensación económica y con la finalidad de establecer una
relación similar a la filiación. Se exige para la perfección del delito la
compensación económica, sin la cuál la conducta es impune. Es posible la
tentativa. Sólo son posibles las conductas dolosas. No cabe causa de
justificación por el mero hecho de carecer de medios económicos para
mantener al niño. La consumación se produce con la materialización de la
entrega del hijo y la compensación económica.

Dispone el art. 221.2 CP: “Con la misma pena serán castigados la persona que
lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado
en país extranjero”.

Delitos cometidos utilizando guarderías, colegios o locales donde

se recojan niños

Se castigan en el art. 221.3 CP los supuestos en que estas conductas “se

cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos
donde se recojan niños”.

113
Pena: Según el texto: “Se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis
años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los
establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco
años”.

Supuestos especiales

Se castigan en el art. 222 CP los hechos previstos en los dos artículos

anteriores con una pena agravada cuando el autor sea “el educador, facultativo,
autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo”.

Pena: Además de la prevista en cada caso en los arts. 220 y 221 CP, se les
impondrá la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio, de dos a seis años.

De cualquier modo, el autor ha de intervenir “en el ejercicio de su profesión o

cargo”, pues en otro supuesto incurrirán, en su caso, en las conductas
previstas en los arts. 220 o 221 CP.

Delitos contra los derechos y deberes familiares

Quebrantamiento de los deberes de custodia

Se castiga en el art. 223 CP a quien “teniendo a su cargo la custodia de un

menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin
justificante para ello, cuando fuere requerido por ellos”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

El bien jurídico protegido en este supuesto, y en los tipificados en los dos

artículos siguientes, es la patria potestad, así como la libertad y la seguridad de
los menores.

Sujeto activo es la persona que teniendo la custodia de un menor o incapaz se

niega a presentarlo a sus padres o guardadores.

Sujeto pasivo es tanto el menor o incapaz como los padres o guardadores que
lo reclaman.

La acción consiste en la negativa a entregar a un menor de edad o incapaz por

parte de quien lo tiene a cargo o custodia, sin causa justificada, cuando fuera
requerido para ello por sus padres o guardadores legales. Estamos ante un
delito de omisión, como se desprende de la frase “no lo presentare”. El
consentimiento del menor para no ser presentado es irrelevante, mientras que
el del incapaz no es válido.

Inducción al abandono del domicilio

114
Según el párrafo primero del art. 224 CP, se castiga a quien “indujere a un
menor de edad o a un incapaz que abandone el domicilio familiar, o lugar
donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Sujeto activo es el inductor.

Sujeto pasivo, en principio, es el menor o incapaz, a pesar que la decisión es

voluntaria a consecuencia de la inducción, también los padres y, sobre todo, la
familia misma.

Consiste la acción en inducir a un menor de dieciocho años o a un incapaz a

que abandone el domicilio familiar o lugar donde se encuentra autorizado a
residir por sus padres, tutores o guardadores. La consumación se produce en
el momento del abandono del domicilio o lugar de residencia. No obstante,
quedaría en grado de tentativa si la inducción, pese a ser suceptible de tener
éxito, no se llega a provocar el abandono. No cabe la comisión por omisión.

Inducción a un hijo menor a infrigir el régimen de custodia

Se castiga en el párrafo segundo del art. 224 CP al “progenitor que induzca a

su hijo menor a infrigir el régimen de custodia establecido por la autoridad
judicial o administrativa”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Restitución de un menor o incapaz

Según el art. 225 CP, se atenúa la pena: “Cuando el responsable de los delitos
previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz
a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin
haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber
puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual… siempre y
cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido
comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido
superior a 24 horas”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Sustracción de menores

Se castiga en el artículo 225 bis.1 CP “al progenitor que sin causa justificada
para ello sustrajere a su hijo menor”.

Pena: Prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Progenitor son los
padres biológicos.

115
Los supuestos en los que estaría autorizada la sustracción del menor pueden
ser múltiples: abandono del menor por el cónyuge que legalmente tiene la
custodia, su vida desordenada, malos tratos, problemas económicos, etc.
Habrá que estar a la situación que se plantee en cada caso concreto.

Supuestos de sustracción del menor

Dispone el art. 225 bis.2 CP: “A los efectos de este artículo se considera
sustracción:

1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del

progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o
instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido
por resolución judicial o administrativa”.

Traslado de un menor fuera de España

En el art. 225.bis.3 CP se contemplan dos situaciones: el traslado fuera de

España del menor sustraído o la exigencia de alguna condición para su
restitución.

Pena: Prisión de tres a cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de

patria potestad por tiempo de siete a diez años.

Excusa absolutoria

En el párrafo primero del art. 225 bis.4 CP se establece: “Cuando el sustractor

haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda
legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente
lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de
veinticuatro horas, quedará exento de pena”.

Supuesto atenuado

En el párrafo segundo del art. 225 bis.4 CP se establece: “Si la restitución se

hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los
quince días siguientes a la sustracción”.

Pena: Prisión de 6 meses a dos años.

Cómputo de los plazos: “Estos plazos se computarán desde la fecha de la

denuncia de la sustracción”.

Sustracción de un menor por familiares

Establece el art. 225 bis.5 CP que “las penas señaladas en este artículo se
impondrá igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del

116
progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran
en las conductas anteriormente descritas”

Abandono de familia

Se castiga en el art. 226.1 CP al que “dejare de cumplir los deberes legales de

asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar
o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de
sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados”.

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses

Estamos ante una ley penal en blanco, por lo que hay que recurrir a preceptos
extrapenales para determinar los conceptos y obligaciones que se recogen en
el CP. Dentro del bien jurídico protegido destaca la protección de la familia en
cuanto a los derechos y obligaciones que le son inherentes como miembro de
la misma.

Sujeto activo es el obligado a cumplir los deberes legales de asistencia que se

especifican en el texto legal. Tales deberes se recogen en el Código Civil.

Sujeto pasivo es la persona que no recibe la asistencia a lo que legalmente

tiene derecho.

El dolo comprende el conocimiento del sujeto activo del delito del

incumplimiento por su parte de los deberes que le exige la ley, cuando puede
hacer frente a los mismos. El incumplimiento está justificado cuando el sujeto
carece de recursos por falta de trabajo, haberse arruinado, estar enfermo, etc.
No hay duda que quien carece de la suficiente capacidad económica para
prestar alimentos no comete delito. El sujeto puede haberse arruinado por
llevar una vida desordenada o licenciosa; no importa cual sea el motivo, salvo
que intencionadamente lo hubiera hecho para no pagar los alimentos, o hubiera
cometido un delito de alzamiento de bienes con el mismo fin, etc., no cometerá
el delito.

Sobre la consumación del delito se plantea el problema de si el delito se

consuma con el incumplimiento de sólo parte de deberes, pues la propia
jurisprudencia estima que el incumplimiento parcial de los mismos excluye el
tipo penal. Habrá que entender que es suficiente con el incumplimiento parcial
cuando tenga tal entidad que prácticamente equivale al incumplimiento total,
pues en el caso de alimentos no podría decirse que no se comete el delito
cuando los que se prestan son muy escasos, siempre que el sujeto tuviera
posibilidad de prestarlos. No cabe la tentativa por ser un delito relativamente
permanente. La consumación, por tanto, no es instantánea.

Perseguibilidad

Dispone el art. 228 CP que el abandono de familia “sólo se persiguen previa

denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla
sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar

117
el Ministerio Fiscal”. No se contempla en el Código Penal vigente el perdón,
con la eficacia que suponía y que se recogía en el Código Penal derogado.

El nuevo Código Penal cierra el paso al perdón por disponer: “la

responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido cuando la ley así
lo prevé”. En este caso el Código no lo prevé.

Impago de prestaciones económicas

Se castiga en el art. 227.1 CP al “que dejare de pagar durante dos meses

consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación
económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio
judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación
legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o
proceso de alimentos a favor de sus hijos”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Para que se perfeccione el delito es necesario:

 dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro, en los que se

rompa la continuidad, cualquier tipo de prestación económica, en favor
del otro cónyuge o sus hijos;
 esta obligación de pago tiene que estar establecida en convenio
judicialmente aprobado o resolución judicial, y

 por último, dicha obligación ha de ser como consecuencia de separación

legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de
filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

Estamos ante un delito de omisión. Es posible la causa de justificación del estado de

necesidad, cuando la persona obligada a efectuar la prestación económica se
encuentre imposibilitada de poder hacerlo por problemas económicos.

El delito queda consumado en el momento de cumplirse los plazos de dos

meses consecutivos o cuatro no consecutivos sin pagar la prestación
económica legalmente establecida.

Se castiga en el art. 227.2 CP al “que dejare de pagar cualquier otra prestación

económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previos en
el apartado anterior”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Según el art. 227.3 CP “la reparación del daño procedente del delito
comportará siempre el pago de las cuotas adeudadas”. Perseguibilidad: Se
recogen en el art. 228 CP que se expuso anteriormente.

Abandono de menores o incapaces

118
Se castiga en el art. 229.1 CP “el abandono de un menor de edad o un incapaz
por parte de la persona encargada de su guarda”.

Pena: Prisión de uno a dos años.

Sujeto activo será la persona encargada de la guarda, planteándose el

problema de si esa guarda ha de ser legal o es suficiente cualquier situación
bilateral por la que una persona asume la obligación de custodia, es decir, se
convierte en garante de la guarda. Entiendo es suficiente con asumir la
posición de garante.

Sujeto pasivo es el menor o incapaz al que se abandona.

Consiste la acción en que la persona encargada de la guarda de un menor o

incapaz incumple este deber y lo abandona. Este abandono hay que entender
que es definitivo, en cuanto se despreocupa de lo que puede sucederle. Ha de
tratarse de un menor de dieciocho años o un incapaz (art. 25 CP). El
consentimiento no tiene valor, es irrelevante. El abandono ha de suponer
inseguridad para el menor o incapaz. Sólo son posible las formas dolosas, pues
las imprudentes no se contemplan en el Código.

En todo caso el dolo comprende la conciencia de una situación de falta de

seguridad. La consumación se producirá en el momento en que se materialice
el abandono y el sujeto activo pierda el contacto con el menor o incapaz. Es
posible la tentativa cuando, por ejemplo, el encargado de la guarda por más
que lo intenta no consigue zafarse del menor o incapaz.

Abandono por los padres, tutores o guardadores legales

En el art. 229.2 CP se agrava la pena “cuando el abandono fuere realizado por

los padres, tutores o guardadores legales”. Pena: Prisión de dieciocho meses a
tres años.

Abandono con peligro para la vida, salud, integridad física o libertad sexual

Según el art. 229.3 CP también se agrava la pena “cuando por las

circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud,
integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio
de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”.

Pena: Prisión de dos a cuatro años.

El autor ha tenido que prever la situación y no obstante abandona el menor. No

es necesario que se produzca un resultado, pues en este caso estaríamos ante
un concurso de delitos.

En cuanto al posible concurso que se plantea en el inciso final donde se dice:

“sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito
más grave”, habrá que estar al resultado para ver cuál es el tipo de concurso

119
que concurre. Se pudo haber prescindido de esta referencia, pues la
producción de otro delito daría lugar en todo caso a un concurso real o ideal.

Abandono temporal

Se recoge en el art. 230 CP que “el abandono temporal de un menor de edad o

de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas
inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior”. En el abandono
temporal el sujeto buscará al menor, lo que no ocurre en el abandono definitivo.
Se trata de un delito de resultado. Es posible la comisión por omisión.
Abandono temporal, en principio es el no definitivo, y puede ser de horas, días,
meses. Será la jurisprudencia la que una vez más tendrá que precisar tales
situaciones.

Abandono impropio

Se castiga en el art. 231.1 CP al “que, teniendo a su cargo la crianza o

educación de un menor de edad o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a
un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de
la autoridad, en su defecto”.

Pena: Multa de seis a doce meses.

Estamos ante un supuesto de entrega indebida.

Sujeto activo es la persona encargada del menor o incapaz.

Sujeto pasivo son éstos. También hay que incluir entre sujetos pasivos a las
personas más cercanas y la persona que confió al menor o incapaz.

La acción consiste en la entrega a otra persona o a un establecimiento público

de un menor o incapaz por quien lo tiene a su cargo para criarle o educarle, sin
el consentimiento de quien se lo hubiera confiado, o en su defecto de la
autoridad. Aquí no hay peligro para la seguridad del menor, pues no queda
abandonado, incluso es posible que esté más protegido, sobre todo cuando se
entregue a un establecimiento público.

El consentimiento del menor o incapaz será irrelevante. No cometerá delito el

encargado de la crianza o educación que no puede cumplir con la obligación
contraída, por problemas económicos, de salud, motivos laborales, etc.,
siempre que lo pusiera en conocimiento de la persona que se lo confió (aunque
se opusiera a ello) y tampoco consiguiera la anuencia de la autoridad; no
obstante en este caso podríamos estar ante un delito de desobediencia. La
referencia que se hace a “lo entregare” sólo permite el dolo directo.

En cuanto a una posible causa de justificación puede pensarse en un estado de

necesidad de las personas que tenían a su cargo la crianza o educación del
menor. La consumación del delito se produce en el instante en que se hace
cargo del menor o incapaz el tercero o el establecimiento público.

120
Cabe la tentativa.

Supuesto agravado

Según dispone el art. 231.2 CP se eleva la pena “si con la entrega se hubiere
puesto en peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor o
incapaz”. Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Utilización de menores o incapaces en la mendicidad

Se castiga en el art. 232.1 CP a “los que utilizaren o prestaren a menores de

edad o incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es
encubierta”.

Pena: Prisión de seis meses a un año.

Estamos ante un delito donde el bien jurídico protegido no está perfectamente

delimitado, pues junto a un ataque a la dignidad, libertad y seguridad de los
menores o incapaces no hay que olvidar que también puede concurrir peligro
para la vida, como se verá más adelante, pues se castiga el empleo de
violencia o intimidación para obligar al ejercicio de la mendicidad, o incluso
suministrar sustancias perjudiciales para su salud, como pueden ser
estupefacientes.

Sujeto activo hay que entender es el que tenga potestad sobre el menor o
incapaz, como son los padres, guardadores, tutores, etc. Sujeto pasivo es el
menor o incapaz.

Consiste la acción en utilizar, o prestar a un menor de dieciocho años o

incapaz, para que realice actos de mendicidad. Por mendigar hay que entender
pedir limosna. Entiendo que no es suficiente que el adulto que practica la
mendicidad está acompañado por un menor. Para que se integre el tipo penal
es necesario que los menores o incapaces practiquen directamente la
mendicidad, es decir, que soliciten ellos la limosna. Es posible la comisión por
omisión. Podría plantearse el estado de necesidad cuando se utilice a un
menor para el ejercicio de la mendicidad por encontrarse la persona que lo
utiliza en una grave situación económica. La consumación del delito se produce
en el momento de la utilización o préstamo para la práctica de la mendicidad.
Cabe la tentativa.

Concurso

Cuando se plantee concurso de delitos entre el art. 231.1 CP y el art. 177 bis
CP (trata de seres humanos) se aplicará este último.

Supuestos agravados

En el art. 232.2 CP se prevé la agravación de la pena “si para los fines del
apartado anterior se traficare con menores de edad o incapaces, se empleare

121
con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales
para su salud”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Medidas de protección

Dispone el art. 233.3 CP que con respecto a los delitos previstos en los
artículos 229 a 232 CP, “en todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la
autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y
protección del menor”.

Disposiciones comunes a los artículos 229 a 232 CP

Inhabilitación para la patria potestad, derechos de guarda, tutela, curatela o

acogimiento familiar

Dispone el art. 233.1 CP: “El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno según las
circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos
previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o
acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”. Se olvida el legislador
de hacer referencia a los incapaces.

Todo ello sin perjuicio de la pena que corresponda en cada caso en los
supuestos previstos en los arts. 229 a 232 CP. Según el art. 233.2 CP “si el
culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público,
se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a seis años”.

Medidas de protección

Dispone el art. 233.3 CP que con respecto a los delitos previstos en los arts.
229 a 232 CP, “en todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad
competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del
menor”. Las medidas corresponderán a la autoridad judicial en unos casos y en
otros a los organismos encargados de la tutela y protección de menores.

122
PARTE 2:
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO Y CONTRA EL
ORDEN SOCIOECONÓMICO

14. Hurto

15. Robos. Usurpación

16. Defraudaciones

17. Insolvencias punibles

123
 18. Daños

19. Delitos contra la propiedad intelectual y otros

20. Delitos societarios

21. Receptación y blanqueo de capitales

22. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

14. HURTO
1 Hurto: concepto y elementos

1.1 Elementos del delito de hurto

1.1.1 Apoderamiento de cosa mueble ajena

1.1.2 Ajenidad del mueble

1.1.3 Sin la voluntad de su dueño

1.1.4 Ánimo de lucro

2 Supuestos agravados

2.1 Habitualidad por la reiteración de faltas de hurto

3 Sustracción de cosa propia

124
Hurto: concepto y elementos

Según el art. 234 CP el hurto consiste en tomar las cosas muebles ajenas, con
ánimo de lucro, y sin la voluntad de su dueño.

El patrimonio es el bien jurídico protegido. Es el derecho que el dueño tiene

sobre un patrimonio y disfrute de sus bienes muebles.

El tipo básico se recoge en el párrafo primero del art. 234.1 CP donde se

castiga “como reo de hurto” a quien, “con ánimo de lucro, tomare las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño”.

Pena: Prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede

de 400€. Si se prescindiere de la referencia al ánimo de lucro, el hurto
encajaría mejor en los delitos contra el patrimonio.

Elementos del delito de hurto

Apoderamiento de cosa mueble ajena

Cosa mueble hay que entenderla como “todo objeto corporal, susceptible de
apropiación y valuable en dinero”.

Ajenidad del mueble

Supone que exista un propietario del bien mueble objeto del delito. No
cometerá infracción penal quien toma una cosa que está abandonada, pues las
cosas pueden adquirirse por ocupación cuando carecen de dueño.

La ajenidad de la cosa mueble supone dos notas negativas: que no sea propia
y que no sea susceptible de ocupación.

Con respecto a las cosas que pertenecen a más de un propietario, es decir, las
cosas que estén en régimen de copropiedad, se plantea el problema de si
comete hurto el que toma el total del mueble, como podría ser el supuesto de
quien decide quedarse para sí un coche que pertenece a él y a otro; aquí no
hay hurto, pero sí apropiación indebida por el valor de lo que corresponde al
otro copropietario, lo mismo que si vende el vehículo y no da éste la parte que
le corresponde.

Sin la voluntad de su dueño

El CP hace referencia a que la cosa mueble ajena ha de tomarse “sin la voluntad de su
dueño”. El consentimiento excluye la tipicidad, ha de ser válido y prestado con
anterioridad a la ejecución de los hechos, pues el concedido con posterioridad es
irrelevante, ya que estamos ante un delito público; sólo tendría efectos en cuanto a la
responsabilidad civil derivada del delito.

125
Ánimo de lucro

Exige el Código que la cosa mueble ajena ha de tomarse con la finalidad de

obtener un beneficio, es decir con “ánimo de lucro”. Es un elemento subjetivo
del injusto. Es suficiente con la intención (que en principio ya se presupone),
pues para que se perfeccione el delito no es necesario que se obtenga
beneficio; de lograrlo daría lugar al agotamiento del delito que tiene lugar al
haber conseguido el autor la finalidad que se propuso al tomar la cosa mueble
ajena.

Valor del mueble sustraído

El límite entre el delito y la falta de hurto son cuatrocientos euros, cuando la

cifra no excede de dicha cantidad la conducta se castiga en el art. 632.1 CP
como falta, con la pena de localización permanente de cuatro a doce días o
multa de uno a dos meses. Sólo son posibles las conductas dolosas, el ánimo
de lucro, elemento subjetivo del injusto, impide la comisión imprudente del
hurto. El dolo comprende el conocimiento de que se toma una cosa mueble
ajena sin el consentimiento de un dueño.

Cabe el error acerca de que la cosa sea ajena, pues el sujeto puede pensar
que es suya; en este caso la conducta es impune.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo

puede disponer del bien mueble sustraído; en ese instante adquiere una
posesión independiente del dominio que ha perdido su propietario. No
obstante, se plantean problemas con respecto a la tentativa, que se daría
cuando el sujeto no llega a apoderarse del objeto, y tentativa acabada cuando
habiendo tomado la cosa no llega a poder disponer de la misma. Sería tentativa
inacabada cuando el sujeto no llega a apoderarse del objetivo, y tentativa
acabada cuando habiendo tomado la cosa no llega a disponer de la misma. Es
suficiente que el autor disponga de una parte de la cosa sustraída.

Supuestos agravados

En el art. 235 CP se recogen una serie de supuestos en los que se eleva la

pena del hurto a prisión de uno a tres años. Estos son:

1. “Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o

científico”. La Ley sobre el Patrimonio Histórico Español declara como
bienes de interés cultural a los objetos muebles o inmuebles de interés
artístico, histórico, científico, etc.
2. “Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un
servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave
quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento”.

3. “Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos

sustraídos o se produjeren perjuicios de especial consideración”.

126
 4. “Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica
o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la
víctima”. Con respecto a la “grave situación económica” habrá que
entender que el autor ha dejado a la víctima en posición de no poder
disponer del mínimo indispensable para cubrir sus necesidades
inmediatas. La razón de esta circunstancia se encuentra en la mayor
reprochabilidad del autor, así como en la especial gravedad del ataque
contra la víctima. Para la agravación de la pena da igual que concurra
uno o mas de los supuestos previstos en el art. 235 CP, aunque el Juez
valorará las que puedan concurrir en el momento de individualizar la
pena, pues la situación no es la misma cuando concurren varios
supuestos de agravación que cuando es solamente uno.

5. "Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del

delito”.

Habitualidad por la reiteración de faltas de hurto

Se castiga en el párrafo segundo del art. 234 CP ”al que en el plazo de un año
realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este
Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al
mínimo de la referida figura del delito”.

Pena: Prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede

de 400 euros.

La cantidad sustraída en cada uno de los hurtos no ha de superar los 400

euros, pues en este caso los hechos darían lugar al delito de hurto del párrafo
primero del art. 234 CP. La cantidad total por los tres hurtos ha de superar la
cifra de 400 euros. El legislador incorpora una serie reiterada de conductas por
hechos similares que dan lugar a habitualidad criminológica. Con ello el
legislador al transformar en delito la repetición de faltas permite poner una pena
mayor que si juzgan por separado. Se intenta evitar que se burle la ley, pues la
lucha contra la pequeña delincuencia tiene poca efectividad aplicando las
penas establecidas para las faltas. La reforma se hizo por “corrección de
errores” lo que vulnera la seguridad del sistema legislativo.

La transformación de faltas de hurto en delito plantea diversas cuestiones:

 Las tres faltas han de cometerse en el período de un año. Si se cometen

más de tres, el resto serán juzgadas independientemente.
 No se computarán las que hubieran prescrito. Según el art. 131.2 del
Código Penal “las faltas prescriben a los seis meses”.

 Tampoco se computarán las faltas que hayan sido objeto de juicio,

aunque todavía no se hubiera dictado sentencia.

 Los antecedentes penales por condenas anteriores no tendrán ningún

efecto.

127
 Sustracción de cosa propia

Se castiga en el art. 236 CP al “que siendo dueño de una cosa mueble o

actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre
que el valor de aquella excediere de 400 euros”.

Pena: Multa de tres a doce meses. Si el valor de la cosa no excediere de 400

euros los hechos darán lugar a una falta contra el patrimonio prevista en el art.
623.2 CP que se castiga con la pena de localización permanente de cuatro a
12 días o multa de uno a dos meses.

El bien jurídico protegido es la posesión, pues es el propietario, o un tercero en

su nombre, el que toma la cosa mueble.

Sujeto activo es el dueño de la cosa, si actúa directamente, o un tercero, si lo

hace con el consentimiento de aquél, aunque ambos serán coautores. Sujeto
pasivo es la persona que está en posesión legítima de la cosa mueble.

Consiste la acción en sustraer una cosa propia que está en poder de tercero
por título legítimo, como puede ser un contrato, arrendamiento, etc... Es
necesario para que se de el delito que exista perjuicio del tenedor de la cosa o
de un tercero; cuando no se de tal perjuicio la conducta será atípica. No se
habla ahora de que el sujeto activo del delito persiga con su comportamiento
ánimo de lucro, aunque lo normal es que pretenda obtener algún beneficio al
recuperar el bien mueble de su propiedad. La consumación se produce con el
apoderamiento de la cosa mueble y la posibilidad de poder disponer de la
misma.

15. ROBOS. USURPACIÓN

1 Robo con fuerza en las cosas: concepto

2 Concepto de fuerza en las cosas

3 Supuestos que agravan el delito de robo con fuerza en las cosas

3.1 Edificio o local abiertos al público

4 Robo con violencia o intimidación

4.1 Robo cometido en casa habitada o sus dependencias

4.2 Uso de armas o medios peligrosos al cometer el delito

128
 4.3 Uso de armas o medios peligrosos con posterioridad a los actos de
ejecución
4.4 Supuestos atenuados

5 Extorsión
5.1 Concurso

6 Robo y hurto de uso de vehículos

6.1 Tipo básico

6.2 Restitución dentro de las cuarenta y ocho horas
6.2.1 Circunstancias modificativas
6.3 Hurto de uso equiparado al hurto común
6.4 Robo de uso equiparado al robo con fuerza en las cosas
6.5 Robo de uso con violencia o intimidación
6.6 Habitualidad por la reiteración de faltas de hurto de uso de vehículos
de motor
6.7 Concurso

7 Usurpación
7.1 Usurpación violenta de bienes inmuebles
7.2 Concurso
7.3 Ocupación de inmuebles que no constituyan morada
7.4 Alteración de términos o lindes
7.5 Distracción del curso de las aguas de uso público o privado
Robo con fuerza en las cosas: concepto

Según el art. 237 CP “son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro,
se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas
para acceder al lugar dónde éstas se encuentran”.

El bien jurídico protegido es el patrimonio concretado en las cosas muebles.

La referencia que se hace “para acceder al lugar donde éstas se encuentren”

limita el robo con fuerza en las cosas a los supuestos en que ésta se ejercita
para llegar a las mismas, por lo que sería hurto y no robo el uso de la fuerza
posterior al apoderamiento del bien mueble, por ejemplo si el autor se queda
escondido en un local y tras sustraer alguna cosa violenta la puerta para salir a
la calle con lo sustraído.

El tipo básico se recoge en el art. 240 CP, donde se castiga al “culpable de

robo con fuerza en las cosas”.

129
Pena: Prisión de uno a tres años.

Concepto de fuerza en las cosas

Según el art. 238 CP son reos de delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

 Escalamiento.
o Por escalamiento hay que entender la entrada al lugar por vía distinta a
la normal, siempre que conlleve una conducta equiparable al robo con
fuerza en las cosas, por lo que no cometería robo, sino hurto, quien
escale por una pared para tomar un objeto que se encuentra en un
balcón, pues no llega a entrar a ningún lugar. A veces se dice que hay
escalamiento cuando se entra a un inmueble por vía insólita o
desacostumbrada.

 Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

o Se recogen aquí, desde el punto de vista de la realidad criminal, las

diversas formas que puede utilizar el autor del delito para llegar al lugar
donde se encuentra el objeto del mismo.

 Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados

o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus
claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo.

o La fractura equivale a romper los medios o mecanismos de cierre

establecidos por el dueño de los muebles u objetos para asegurar lo
que contienen.

 Uso de llaves falsas.

o En el artículo 239 CP se establece que: “Se consideran llaves

falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumento análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas

por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el

propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

o A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las

tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de
apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de
eficacia similar.

 Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

130
 o Dentro de los sistemas de guarda cabe incluir cualquiera que suponga
una protección especial para custodiar los bienes en sí o el lugar donde
se encuentran. Además de cualquier sistema electrónico de alarma,
incluso hay que incluir la muerte a los perros que custodian una casa
habitada, pues encaja dentro de los sistemas de guarda. La inutilización
de sistemas específicos de alarma o guarda ha de llevarse a cabo para
acceder al lugar donde se encuentre el objeto del delito, no cuando se
utilice con posterioridad.

Supuestos que agravan el delito de robo con fuerza en las cosas

Se castiga en el art. 241.1 CP como delito de robo agravado los supuestos en

que “concurra alguna de las circunstancias previstos en el artículo 235 CP, o el
robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en
cualquiera de sus dependencias”.

Pena: Prisión de dos a cinco años.

La entrada en casa habitada para cometer un robo, en principio, no dará lugar

a allanamiento de morada. Allí se busca tomar alguna cosa con ánimo de lucro;
en el allanamiento se persigue violar la seguridad e intimidad de las personas.
Por tanto, el robo en casa habitada no supone allanamiento, pero se tiene en
cuenta el lugar de comisión, y de ahí que sea una modalidad agravada, lo
mismo que en los supuestos de edificios y locales abiertos al público.

Se recoge en el apartado 3 del art. 241 CP: “Se consideran dependencias de la

casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y
demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física”. Se precisa
que haya comunicación interna de las dependencias con el resto del domicilio.

Edificio o local abiertos al público

Por tales hay que entender cualquier edificio público o privado, establecimiento
de cualquier tipo, o local, en los que las personas tengan acceso libre. Sólo son
posibles las conductas dolosas. No cabe ninguna causa de justificación.

Como se vio en el hurto, la consumación se produce en el momento en que el

autor del delito puede disponer del objeto del mismo. En otro caso será
tentativa. Es suficiente con que se pueda disponer de parte de lo sustraído.
Con respecto a la participación en el robo con fuerza en las cosas se presentan
con frecuencia dificultades entre la coautoría y la complicidad. Para resolverlo,
tanto la doctrina como la jurisprudencia recurren a la teoría del dominio del
hecho (considera autor al que decide la ejecución, sin que sea decisiva la
participación de quien coopera con él, que será cómplice, y no coautor) o a la
teoría de los bienes escasos (valora que el acto o actos de auxilio sean fáciles
de obtener o no por parte del autor). En materia de concursos se dará el real
con otros delitos de robo, contra las personas, etc. Ofrece especial interés el
delito continuado, castigándose a veces por esta figura y no por concurso real
de delitos.

131
Robo con violencia o intimidación

De acuerdo con el art. 237 CP: “Son reos de delito de robo los que, con ánimo
de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando violencia o
intimidación en las personas”.

El tipo básico se castiga en el art. 242.1 CP que dispone: “El culpable de robo
con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de
prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los
actos de violencia física que realizase”.

El bien jurídico protegido es tanto la propiedad como la libertad de las

personas, en cuanto se les conmina con violencia o intimidación.

La acción consiste en apoderarse de las cosas muebles ajenas utilizando para

ello violencia o intimidación, que puede ser directamente contra la víctima o
contra un tercero. Como en todos los delitos de robo el autor ha de estar
motivado por el ánimo de lucro.

La violencia o intimidación tiene que producirse con anterioridad y muy próxima

a la obtención del bien objeto del delito o de forma coetánea.

La violencia puede ser ejercida directamente sobre el sujeto pasivo, sujetar a

éste para sustraerle la cartera, alhajas, etc., o sobre el objeto motivo del robo,
como sería arrancar una cadena del cuello de la víctima.

La consumación se produce en el momento de conseguir el objeto material del

delito, que será un bien mueble, como consecuencia de ejercer violencia o
intimidación. Es posible la tentativa, cuando tras haber hecho uso la violencia o
intimidación no consigue el autor apoderarse del objeto o habiéndolo
conseguido no llega a poder disponer el mismo, aunque sea por un corto
espacio de tiempo. Si son varios autores es suficiente con que uno de ellos
haya podido disponer de parte del botín.

Robo cometido en casa habitada o sus dependencias

Se castiga en el art. 242.2 CP al que cometa un robo “en casa habitada o en

cualquiera de sus dependencias”.

Pena: Prisión de tres años y seis meses a cinco años.

Uso de armas o medios peligrosos al cometer el delito

Se castigan en el art. 242.3 CP los supuestos en los que “el delincuente hiciere
uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos al cometer el delito”.

Pena: Las previstas en los apartados 1 y 2 en su mitad superior.

La jurisprudencia tiene un criterio muy amplio en cuanto a lo que ha de

entenderse por armas, incluyendo dentro de las mismas desde las de fuego
132
hasta cortaplumas, destornilladores o incluso jeringuillas. Lo mismo sucede con
los medios peligrosos, donde en algún caso se incluyen las armas simuladas,
pues aunque no son aptas para disparar pueden ser utilizadas como elementos
contundentes. Se hace referencia a “uso de las armas u otros medios
igualmente peligrosos”, por lo que en principio hay que excluir el uso de las
armas que se toman en el lugar del hecho, bien con ánimo de apropiárselas el
autor o simplemente hacer uso de las mismas. En todo caso es suficiente con
su exhibición, no obstante, al suponer las armas una mayor peligrosidad, las
exhibidas han de ser auténticas para que pueda apreciarse la agravación.

Uso de armas o medios peligrosos con posterioridad a los actos

de ejecución

Dispone el art. 242.3 que la pena se impondrá también en su mitad superior

“cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente
peligrosos para proteger la huida y cuando atacare a los que acudiesen en
auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”. Pena: Las previstas en los
apartados 1 y 2 en su mitad superior. Si como consecuencia del uso posterior
de armas u otros medios peligrosos se ha cometido, además del robo, por
ejemplo un homicidio, estaremos ante un concurso de dos delitos, aplicando
para el robo la pena del núm. 1 del art. 242 CP y no la agravada de su núm.2.

No puede agravarse la pena pues se violaría el principio “non bis ídem”.

Supuestos atenuados

Dispone el art. 242.4 CP que “en atención a la menor entidad de la violencia o

intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del
hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados
anteriores”.

El injusto es menor que cuando la violencia o intimidación es relevante.

En materia de concursos cabe la concurrencia de robo con violencia o

intimidación con otros delitos, como homicidio, lesiones, etc. No obstante, no
cabe aquí el delito continuado, como ocurría en el hurto o robo con fuerza en
las cosas. Estos supuestos se excluyen, según el art. 74.3 CP, por afectar a
bienes eminentemente personales.

Extorsión

Se castiga en el art. 243 CP al “que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con
violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en
perjuicio de su patrimonio o del de un tercero”. Pena: Prisión de uno a cinco
años. El bien jurídico protegido es la propiedad o cualquier otro derecho de
contenido económico. Se exige ánimo de lucro para el sujeto activo y perjuicio
para el patrimonio del sujeto pasivo.

También se protege la libertad.

133
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico
lesionado.

La acción sólo puede recaer en quien tiene capacidad legal para realizar actos
en nombre propio o de tercero. Consiste la acción en la conducta de obligar a
otro, mediante violencia o intimidación, a realizar un negocio jurídico.

Es un tipo penal específico y anómalo, que podía haberse prescindido de él, al

encajar estas conductas en otros tipos del Código Penal. En la extorsión la
víctima ha de llevar a cabo un comportamiento activo u omisivo, a diferencia de
lo que sucede en el robo. La consumación del delito se produce en el momento
en que se realiza u omite el acto jurídico, como consecuencia de la violencia o
intimidación ejercida por el sujeto activo del delito. Aunque se hace referencia a
ánimo de lucro y ésta ha de ser la finalidad, el delito se consuma con el acto
jurídico, sin que sea necesario la obtención de un beneficio para el autor,
tratándose, pues, de un delito de resultado cortado y consumación anticipada.
Es posible la tentativa, que se daría tanto cuando el sujeto activo no consigue
doblegar la voluntad de la víctima, como cuando el acto o negocio jurídico
resulta nulo por estampar la víctima una firma simulada en cualquier
documento, o porque el contenido de éste (que daría lugar al acto jurídico) se
hace de forma tan burda que no surte los efectos pretendidos por el autor.

Concurso

Dispone el inciso último del art. 243 CP “sin perjuicio de las que pudieran
imponerse por los actos de violencia física realizadas”.

El texto pone de manifiesto la posibilidad de que la extorsión pueda concurrir

en concurso real o ideal con otro delito, como consecuencia de la violencia
ejercida, aunque también puede darse concurso con otros, como el de
detenciones ilegales.

Con respecto a las amenazas y coacciones, la extorsión es delito de aplicación

preferente por ser ley especial.

De otra parte, en la extorsión se dan una serie de requisitos que no son propios
de las coacciones, como es el ánimo de lucro, no a través del apoderamiento
de bienes muebles, como en el robo, sino de un acto o negocio jurídico. En las
coacciones se ataca la libertad; en la extorsión el patrimonio, aunque se utilice
violencia o intimidación.

Robo y hurto de uso de vehículos

Tipo básico

Se recoge en el art. 244.1 CP, donde se castiga al “que sustrajere o utilizare sin
la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor
excediese de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo”.

134
Pena: Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a
12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a
48 horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a
la que correspondería si se apropiase definitivamente del vehículo.

El bien jurídico protegido es la posesión, pues se priva al propietario del

vehículo de disponer del mismo para su uso, cederlo, enajenarlo, etc. Si la
posesión del vehículo estuviera cedida a terceros se priva a estos de su uso.
Consiste la acción en sustraer un vehículo de motor o ciclomotor ajenos para
usarlo.

A diferencia de lo que ocurre con el hurto, robo y extorsión, ahora se dice “sin
ánimo de apropiárselo”. No obstante, también se busca algún beneficio.

Restitución dentro de las cuarenta y ocho horas

Se presume que si el autor de la sustracción del vehículo lo mantiene a su

disposición más de cuarenta y ocho horas tiene intención de apropiárselo,
castigándose entonces como robo o hurto común, pues así se desprende del
art. 244.3 CP, al disponer que “de no efectuarse la restitución en el plazo
señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos”.
Por restituir, bien directa o indirectamente, habrá que entender que el autor del
delito sitúe el vehículo en lugar donde puede ser encontrado por el dueño, por
los agentes de la autoridad o por terceros que puedan facilitar que el vehículo
sea recuperado por el que tenía la posesión. Puede dejarse el vehículo en
cualquier parte, incluso en un garaje, y comunicar al dueño por teléfono, o
cualquier otro procedimiento , el lugar donde se encuentra. En este sentido se
pronuncia la doctrina y la jurisprudencia.

Circunstancias modificativas

Se plantea ahora el tema de si el autor restituye el vehículo dentro de las 48

horas puede beneficiarse de la atenuante 5ª del art. 21 CP.

Entiendo que no es posible apreciar esta atenuante, en cuanto que pueda

reparar el daño o disminuir los efectos del delito, pues la menor pena
establecida para estos supuestos tiene el mismo fundamento, por lo que no
puede ser valorada dos veces. Sí puede apreciarse cuando el vehículo se
abandonara después de las cuarenta y ocho horas. Sólo son posibles las
conductas dolosas.

Es posible el error, por confundir un vehículo de tercero pensando que es el

propio, o que se tiene derecho a usarlo cuando sólo se tiene, por ejemplo, la
custodia. Estas conductas son impunes.

Es posible la causa de justificación de estado de necesidad si el vehículo se

toma para evitar una situación de peligro grave, como puede ser trasladar un
enfermo a un hospital, huir de un peligro próximo, etc.

135
Como ya se vio en el robo y en el hurto, la consumación tiene lugar en el
momento en que el sujeto que toma el vehículo tiene libre disposición de su
uso.

Habrá tentativa si el autor es sorprendido cuando está tratando de encender el

motor, o una vez en marcha no llega a utilizarlo, o es detenido cuando iniciado
su uso no llega a tener plena libertad de disposición, por ser perseguido y
controlado hasta el momento de la detención.

Hurto de uso equiparado al hurto común

Según el art. 244.3 CP, si el vehículo no es restituido, directa o indirectamente,

dentro de las cuarenta y ocho horas de haberlo sustraído, el delito se tipifica
ahora como hurto del art. 234 CP.

Robo de uso equiparado al robo con fuerza en las cosas

Según el art. 244.3 CP cuando en la sustracción se utiliza fuerza en las cosas y

transcurren más de cuarenta y ocho horas sin restituir el vehículo, los hechos
se equipararán al robo común con fuerza en las cosas por lo que se aplica el
art. 237 CP.

Robo de uso con violencia o intimidación

Dispone el art. 244.4 CP que “si el hecho se cometiere con violencia o

intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del
artículo 242”. Cuando el vehículo de motor o ciclomotor se toma utilizando
violencia o intimidación, no importa que no haya ánimo de apropiárselo, pues a
efectos de la pena se considera robo con violencia o intimidación en las
personas.

Habitualidad por la reiteración de faltas de hurto de uso de

vehículos de motor

Se castiga en el párrafo segundo del art. 244.1 CP “al que en el plazo de un

año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código,
siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo
de la referida figura del delito”.

Pena: Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a

doce meses, si lo restituyera, directa o indirectamente en un plazo no superior
a 48 horas.

Ha de tratarse de cuatro sustracciones de vehículos cuyo valor en ningún caso

supere los 400 euros, pues en este caso se sancionaría como delito del párrafo
primero del art. 244 CP. Esa cantidad sí ha de superar el valor de los vehículos
acumuladas las cuatro sustracciones. Ha de tratarse de cuatro sustracciones
que ninguna de ellas haya prescrito, ni haya sido juzgada, se recuerda que las

136
faltas prescriben a los seis meses, según dispone el art. 131.2 del Código
Penal.

Concurso

Cabe el concurso real con delitos de lesiones y otros. Hay concurso real y no
ideal, por ejemplo, en la sustracción de un vehículo de motor para cometer
después un robo en una entidad bancaria u otra parte, porque el robo puede
cometerse sin la necesidad del vehículo, con lo que no cabe el delito medial
previsto en el art. 77 CP; hay dos delitos.

Es posible el delito en cadena, pues un vehículo sustraído y posteriormente

abandonado puede ser tomado después por otros autores que igualmente
cometen ese delito. Si los primeros utilizaron fuerza en las cosas (art. 244.2
CP) y no los siguientes, tal agravación no concurrirá en éstos.

Usurpación

Usurpación violenta de bienes inmuebles

Se castiga en el art. 245.1 CP “al que con violencia o intimidación en las

personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario
de pertenencia ajena”.

Pena: Además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la
pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad
obtenida y el daño causado.

El bien jurídico protegido es el derecho de todo propietario a disponer, usar o

disfrutar de un bien inmueble o un derecho real sobre el mismo.

Sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepción del titular del inmueble o
derecho real.

Ocupar equivale a tomar directamente una cosa, mediante un acto físico

Usurpar equivale a quitar a alguno lo que le pertenece, en este caso un

inmueble o un derecho real. Es necesario que la ocupación del inmueble o la
usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno se realice con violencia o
intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe
resolverse en vía civil y no penal.

Sólo son posibles las conductas dolosas, con dolo directo, pues los hechos se
realizan mediante violencia o intimidación. No obstante, cabe el error al estimar
el sujeto activo que está ejercitando un derecho.

La consumación del delito se produce en el momento de la ocupación del

inmueble o usurpación del derecho real. Ha de tratarse de una ocupación que
se pretende sea definitiva; el sujeto activo quiere incorporar a su patrimonio el
bien o derecho real.
137
Concurso

Dispone el art. 245.1 CP que además de la pena por el delito de usurpación se

impondrán las que correspondan “por las violencias ejercidas”. Cabe, por tanto,
un concurso de delitos con el de lesiones, homicidio, etc. No cabe concurso
con un delito de amenazas, pues el texto exige que la acción se lleve a cabo
con violencia o intimidación.

Ocupación de inmuebles que no constituyan morada

Se castiga en el art. 245.2 CP al “que ocupare, sin autorización debida, un

inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyen morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular”.

Pena: Multa de tres a seis meses.

El legislador incorpora esta figura, que no tiene antecedentes en los Códigos

anteriores. Se trata del fenómeno moderno conocido de los “okupas”. No está
claro aquí cual es el bien jurídico protegido, que puede ser el libre disfrute de
los inmuebles por parte del propietario o la persona a la que se cede el uso.

La acción consiste en entrar en una vivienda o edificio ajenos, que no

constituya morada, sin autorización; o la conducta pasiva de mantenerse en la
misma contra la voluntad del titular. El consentimiento excluye la tipicidad.

Cabe como causa de justificación el estado de necesidad si la ocupación se

lleva a cabo para evitar los graves riesgos de, por ej., un intenso frío o una
tormenta. El delito se consuma con la ocupación del inmueble, la vivienda o el
edificio. En todo caso cuando requerido el sujeto por el titular para que lo
abandone, se niega a ello.

Alteración de términos o lindes

Se castiga en el art. 246 CP al “que alterare términos o lindes de pueblos o

heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites
de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio
público como privado”.

Pena: Multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de

400 euros.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, generalmente de fincas rústicas. La

acción consiste en alterar términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier
clase de señal destinada a fijar los límites de las propiedades.

Distracción del curso de las aguas de uso público o privado

Se castiga en el art. 247 CP al “que sin hallarse autorizado, distrajere las aguas
de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial”.

138
 Pena: Multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediere de 400
euros.

16. DEFRAUDACIONES
1 Estafa: concepto y elementos

1.1 Concepto

1.2 Elementos

139
 1.2.1 Conducta dolosa
1.2.2 Engaño anterior o concurrente a la ejecución de los hechos
1.2.3 Engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo
1.2.4 Error esencial
1.2.5 Acto de disposición patrimonial
1.2.6 Perjuicio
1.2.7 Relación de causalidad
1.2.8 Ánimo de lucro
1.3 Penalidad
1.3.1 Individualización de la pena
1.3.2 Importe de la defraudado
1.3.3 Quebranto económico causado al perjudicado
1.3.4 Relaciones con el defraudador
1.3.5 Medios empleados por el defraudador

1.4 Supuestos agravados

1.4.1 Supuestos de agravación especial

1.5 Concurso

2 Estafas mediante manipulaciones informáticas y otros medios

2.1 Material informático destinado a la comisión de estafa

2.2 Estafa mediante tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje

3 Estafas especiales

3.1 Enajenación, gravamen o arriendo de bienes pertenecientes a terceros

3.1.1 Disposición de cosa gravada o enajenada

3.2 Responsabilidad de las personas jurídicas

4 Apropiación indebida: concepto y elementos

4.1 Concepto
4.2 Elementos que la integran

5 Apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido

5.1 Supuesto agravado

140
6 Apropiación de cosa recibida por error

7 Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas

7.1 Utilización de terminales de telecomunicación

Estafa: concepto y elementos

Concepto

Dispone el art. 248.1 CP: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,
utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar
un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, que comprende bienes muebles,

inmuebles y derechos de cualquier clase.

Sujeto activo es quien utiliza el engaño. Sujeto pasivo es quien realiza el acto
de disposición, aunque el perjudicado puede ser un tercero.

Ciñéndonos al concepto que se ha dado de estafa, la acción consiste en

conseguir una transmisión patrimonial, mediante engaño, en beneficio del
sujeto activo del delito o de otro, y en perjuicio del sujeto pasivo o de tercero.
Junto a las conductas activas es posible también la estafa mediante omisión.

Elementos

Conducta dolosa

La intención de engañar es el primer elemento que aparece en la estafa, no

siendo posibles las conductas imprudentes, no sólo porque así se desprende
de la propia naturaleza del delito (pues el ánimo de lucro, elementos subjetivo
del injusto, cierra el paso a las formas imprudentes), sino porque tampoco
están contempladas en el texto legal, por lo que no pueden ser perseguidas.

Engaño anterior o concurrente a la ejecución de los hechos

No cabe el dolo subsiguiente.

Engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo

El engaño ha de tener la suficiente entidad como para llevar al sujeto pasivo a

desconocer cuál es la realidad de la situación y sobre la base de ese
desconocimiento realiza la transmisión patrimonial. No habrá engaño si el
sujeto pasivo acepta la situación, captando que está siendo engañado;

141
tampoco si las maniobras del sujeto activo son tan burdas o exageradas que
pueden ser advertidas con facilidad por cualquier persona media.

Error esencial

Es el que provoca en el sujeto pasivo un conocimiento inexacto o deformado de

la realidad debido a las manipulaciones engañosas del sujeto activo.

Acto de disposición patrimonial

Como consecuencia del engaño, bastante y el error a que lleva el mismo,

deformando la realidad al sujeto pasivo, éste realiza un acto de disposición
patrimonial que puede alcanzar a bienes muebles, inmuebles, derechos reales,
etc.

Perjuicio

El perjuicio que se ocasiona como consecuencia de la transmisión patrimonial

puede afectar tanto a quien realiza la misma como a un tercero, piénsese en
quien por engaño cede algo que no es suyo debido a la autorización para
disponer que le ha otorgado otro, el perjudicado será el dueño del bien
transmitido aunque pueda proceder en vía civil contra el que actuó en su
nombre. El acto de disposición se produce como consecuencia del engaño y
error al que ha llevado las maquinaciones falaces.

Relación de causalidad

Entre el engaño y el desplazamiento patrimonial debe existir una conexión.

Sólo se dará esta relación cuando el engaño produzca el resultado.

Ánimo de lucro

El sujeto activo con su comportamiento falaz y engañoso ha de tener ánimo de

lucro, que viene configurado como elemento subjetivo del injusto. Consiste en
cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad. El beneficio puede ser para el
autor del delito o para tercero.

La consumación de la estafa requiere un acto de disposición patrimonial en

perjuicio propio o ajeno. No obstante, hasta que el sujeto activo no pueda
disponer del bien objeto del delito, éste no se ha consumado, pudiendo quedar
en grado de tentativa.

Penalidad

Dispone el inciso primero del art. 249 CP que: “Los reos de estafa serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo
defraudado excediere de 400 euros”. Si lo defraudado no excediere de 400
euros, estaríamos ante una falta de estafa prevista en el art. 623.4 CP.

142
Individualización de la pena

Dispone el inciso segundo del art. 249 CP que: “Para la fijación de la pena se
tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado
al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudado, los medios empleados
por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la
infracción”.

Importe de la defraudado

Estamos ante una referencia abstracta, indeterminada, por lo que es la

jurisprudencia la que ha de fijar las cuantías. Estas varían en función del coste
de vida y valor adquisitivo de la moneda, en constante cambio, de ahí que la
evolución jurisprudencial sea la de ir elevando ese límite. En la reforma del
Código de 2010 en el art. 250.1.5º se establece que la cantidad ha de superar
los 50.000 euros.

Quebranto económico causado al perjudicado

Con frecuencia el perjuicio ocasionado a la víctima es algo ajeno a la voluntad

del autor; que normalmente desconoce la situación patrimonial del sujeto
pasivo y el quebranto económico que le puede ocasionar.

Relaciones con el defraudador

Igual que en el supuesto anterior nos encontramos con una probable situación
de non bis ídem con respecto del número 6º del art. 250 CP, donde se agrava
la pena sobre la base “de las relaciones personales existentes entre la víctima
y el defraudador”.

Medios empleados por el defraudador

La referencia no puede ofrecer mayor inseguridad por su amplitud, pues las

formas de engaño son inimaginables.

Supuestos agravados

En el art. 250.1 y 2 CP se contemplan supuestos de agravación, cuando

concurran una o más circunstancias de las previstas en el apartado 1.

Dispone el art. 250.1 CP que “el delito de estafa será castigado con las penas
de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses”, cuando:

 “Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de

reconocida utilidad social”. Las cosas pueden convertirse de primera
necesidad en situaciones especiales, como pueden ser los alimentos
fundamentales como el pan, legumbres, etc.
 “Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o
inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o
documento público u oficial de cualquier clase”.

143
  “Ocultando o inutilizando, en todo o parte, algún proceso, expediente,
protocolo o documento público u oficial de cualquier clase”.
Normalmente la estafa se produce al impedir que se conozcan pruebas,
perjudicando al sujeto pasivo.

 “Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico,

cultural o científico”.

 “Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la

situación económica en que deje a la víctima o a su familia”. Con
respecto a la situación económica en que se deje a la víctima o su
familia podrá extenderse a aquellos supuestos en los que no pueda
resolver sus necesidades más perentorias, aunque sería suficiente con
que su patrimonio quedara en situación difícil.

 “Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros”.

 “Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima

y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o
profesional”.

 “Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un

procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en
que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude
procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a
dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra
parte o de un tercero”. Esta es la estafa procesal propia, en la impropia
se trata de inducir a error a la otra parte o partes que intervienen en el
procedimiento. El fraude procesal puede afectar a toda clase de
procedimientos: penales, civiles, laborales, contencioso- administrativos,
etc.

Supuestos de agravación especial

Dispone el art. 250.2 CP que “si concurrieran las circunstancias 4º, 5º o 6º con
la 1ª del mismo número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a
ocho años y multa de doce a veinticuatro meses".

Pena: Prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Salvo estos casos de agravación, si concurren dos o más del resto de las
circunstancias no se elevará la pena, aunque el Tribunal lo tendrá en cuenta en
el momento de individualizar la misma, pudiendo imponer la establecida en el
art. 250.1 CP en su mitad superior.

Concurso

Un problema que se plantea es el concurso entre falsedad y estafa, pues

resulta frecuente que la falsedad documental sea el medio engañoso para
perfeccionar el delito. En estos casos se dan dos conductas diferentes, de una
parte la falsedad, que ataca a la fe pública, y de otra la estafa, que afecta al

144
patrimonio. No obstante, hay que tener en cuenta lo que se dirá sobre la
falsedad ideológica (arts. 390.4º y 392 CP). Si la estafa se lleva a cabo
mediante falsedad cometida en documento privado, en principio la falsedad
queda absorbida por la estafa. Si la falsedad se utilizare como medio para
cometer la estafa estamos ante un concurso ideal de delitos, aplicándose el art.
77 CP. En este sentido se pronuncia tanto la doctrina como la jurisprudencia. El
delito medio puede cometerse con alguna de las falsedades previstas en el art.
392 CP en documento público, oficial o mercantil. Cabe concurso real entre
falsedad y estafa, cuando la falsedad no sea delito medio para cometer la
estafa.

Estafas mediante manipulaciones informáticas y otros medios

Dispone el art. 248.2 CP que “también se consideran reos: a) Los que, con
ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante consigan una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro”.

Estamos ante un tipo de estafa peculiar. No hay engaño, error, ni relación

causal con el acto de disposición. De otra parte, la víctima no cede nada al
autor, siendo éste el que toma directamente la cosa. En suma, no se da casi
ninguno de los elementos típicos de estafa. Por tanto, debió dedicarse una
sección especial que pudo figurar bajo la rúbrica, “defraudaciones mediante
manipulaciones informáticas”. Las penas previstas en el art. 249 o 250 CP son
aplicables a los supuestos de estafa cometidos mediante manipulación
informática u otro artificio semejante.

Material informático destinado a la comisión de estafa

También se consideran reos de estafa de acuerdo con lo establecido en el art.

248.2, b) CP a “los que fabricaren, introdujeren, poseyere o facilitaren
programas informáticos destinados a la comisión de las estafas previstas en
este artículo”. Creemos que solo es posible el dolo directo, pues la frase
“específicamente destinados” elimina el dolo eventual.

Estafa mediante tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje

Se castiga a “los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje,

o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier
clase en perjuicio de su titular o de un tercero” (art. 248.2, c CP).

Estafas especiales

En el art. 251 se recogen los siguientes supuestos de estafa:

Enajenación, gravamen o arriendo de bienes pertenecientes a terceros

Se castiga en el art. 251.1º CP a “quién atribuyéndose falsamente sobre una

cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no

145
haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitada, la enajenare, gravare o
arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años. Los requisitos para que se perfeccione el
delito son:

1. Que el sujeto carezca de facultad de disposición,

2. que pese a ello enajenare, gravare o arrendare bienes muebles o
inmuebles, y

3. ocasione un perjuicio para el sujeto pasivo del delito o tercero.

Disposición de cosa gravada o enajenada

Se castiga en el artículo 251.2º CP al “que dispusiere de una cosa mueble o

inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que,
aviniéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de
la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Se contemplan tres supuestos:

Disposición de mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre los mismos

La estafa que se produce como consecuencia de vender una cosa gravada que
tiene menos valor que el pactado, debido a la carga que tiene. El engaño ha de
ser suficiente para inducir a error.

Enajenación de la cosa como libre y gravarla antes de la definitiva transmisión

En el momento de la venta el bien mueble o inmueble se encuentra libre de

cargas, pero el vendedor establece alguna en el espacio de tiempo
comprendido desde el momento de la venta y la transmisión definitiva. Doble
venta: Se castiga a quien habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble, “la
enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en
perjuicio de éste o de un tercero”.

Otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado

Se castiga en el art. 251.3 CP al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato

simulado”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Estamos ante un supuesto que no encaja dentro del concepto que se dio de
estafa, pues aquí el engaño no lleva al perjuicio a través de un acto de
disposición, sino de un contrato simulado. “Contrato simulado” equivale a falta
de contrato, en cuánto que no se refleje un negocio jurídico real.

146
La consumación del delito tiene lugar con la producción del perjuicio que no
supone necesariamente un beneficio para el autor o tercero; sería tentativa el
simple otorgamiento del contrato sin que se consiga ocasionar perjuicio alguno.
El delito se comete con la simulación del contrato plasmado en cualquier tipo
de documento. No importa la cuantía del perjuicio, que sí tendrá repercusión a
efectos de responsabilidad civil.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Dispone el art. 251 bis CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el

artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

 Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito

cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más
de cinco años.
 Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de
los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las
letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Apropiación indebida: concepto y elementos

Concepto

Dispone el art. 252 CP: “Serán castigados los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o
activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o
por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros”.

Pena: La establecida en los arts. 249 y 250 CP; prisión de seis meses a tres
años para el art. 249 CP, y prisión de uno a seis años y multa de seis a doce
meses, o bien prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro
meses para el art. 250 CP, en su caso. Dicha pena se impondrá en su mitad
superior en el caso de depósito necesario o miserable. Hay que tener en
cuenta lo que dispone el art. 438 CP.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito.

La acción consiste en apropiarse o distraer en perjuicio de otro dinero, efectos,

etc., que se hubieran recibido por cualquier título que produzca la obligación de
entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido, siempre que el valor
exceda de 400 euros.

Elementos que la integran

Los elementos que integran la apropiación indebida son:

147
 1. Haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o
activo patrimonial.
2. El dinero, efectos, tienen que haberse recibido en depósito, comisión o
administración o por otro título, que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos. En el art. 252 CP se contempla un sistema de “numerus
apertus” en cuanto se recoge con demasiada extensión una serie de
actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver
algo a su legítimo destinatario.

3. Administración: La realidad de los administradores resulta

extraordinariamente compleja a los efectos del art. 252 CP. La
jurisprudencia admite que en supuestos de “administración irregular”, la
conducta puede quedar fuera del Código Penal. El tema de los
administradores en las sociedades con frecuencia presenta dificultades,
no existiendo tampoco un concepto claro de administrador.

4. Negativa de haberla recibido: Lo normal es que antes de iniciar un

procedimiento de querella o denuncia, se requiera a la persona obligada
a entregar o devolver lo recibido. Si el sujeto opta por negar haberla
recibido cabe la presunción de que la ha incorporado de forma
consciente a su patrimonio y que no tiene intención de restituirla.

5. El apropiarse o distraer ha de ser con ánimo de lucro y perjuicio de

tercero: Se trata de un elemento subjetivo del injusto. También se incluye
en el ánimo de lucro la conciencia y voluntad de disponer de la cosa
como propia (“animus rem sibi habendi”).

Es posible en estos delitos que el beneficiado sea un tercero. Incluso es posible

la apropiación indebida mediante donación, aunque en algún caso la
jurisprudencia se pronuncia en contra.

Cabe la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, pudiendo

retenerse la cosa hasta que el dueño cumpla lo que la ley exige, como sucede
en determinados supuestos de mandato, depósito, ejecución de obra en cosa
mueble, en determinación del usufructo y retención de buena fe.

La consumación se produce en el momento en que el sujeto activo del delito

incorpora de forma ilícita a su patrimonio lo que había recibido y tenia
obligación de entregar o devolver, o requerido para ello negare haberlo
recibido. La devolución posterior de la cosa o activo patrimonial objeto de
delito, una vez consumado, sólo tendrá efectos en materia de responsabilidad
civil, aunque también puede disminuir la pena por la atenuante 5ª del art. 21
CP, pudiendo concurrir también la 4ª

El reconocimiento de deuda, con respecto a lo que había obligación de

entregar o devolver, no excluye el dolo.

148
Apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido

Se castiga en el art. 253 CP a “los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de

cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de
lo apropiado exceda de 400 euros”.

Pena: Multa de tres a seis meses.

No comete delito quien toma las cosas abandonadas.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del sujeto pasivo del delito.

El objeto del delito ha de ser una cosa mueble.

Consiste la acción en apropiarse de una cosa que se encuentra perdida y no se

hace entrega a su duelo o autoridad correspondiente de la forma establecida
por la Ley. Es necesario el ánimo de lucro que va unido a la intención de
apropiarse de la cosa. La consumación del delito se produce en el momento
que el sujeto decide incorporar el mueble encontrado a su patrimonio. Es
posible la tentativa.

Supuesto agravado

Se castiga en el art. 253 CP al que con ánimo de lucro se apropiare de cosa

perdida o de dueño desconocido “si se tratara de cosas de valor artístico,
histórico, cultural o científico”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

Apropiación de cosa recibida por error

Se castiga en el art. 254 CP al “que, habiendo recibido indebidamente por error

del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o,
comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo
recibido exceda de 400 euros”.

Pena: Multa de tres a seis meses.

Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas

Se castiga en el art. 255 CP al “que cometiere defraudación por valor superior a

400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro
elemento, energía o fluido ajenos“ utilizando los medios que se verán más
adelante.

Pena: Multa de tres a 12 meses.

El Código hace una relación de distintos casos de defraudación, energía

eléctrica, gas, etc., por lo que el tipo es abierto a otros casos. Hay supuestos

149
en los que no cabe un apoderamiento físico por no ser cosas corporales. En
cuanto al agua y el gas hay que entender que se refiere al consumo, pues tanto
uno como otro pueden ser objeto de robo o hurto si se encuentran recogidos en
recipientes.

El bien jurídico protegido es el patrimonio de la persona o sociedad

defraudada.

Sujeto activo y pasivo pueden ser tanto los usuarios como los suministradores.
No obstante, con respecto de éstos últimos puede plantearse concurso de
leyes con el art. 283 CP, siendo este artículo de preferente aplicación por el
principio de especialidad.

La acción consiste en defraudar a través de los elementos indicados y

utilizando cualquiera de los medios siguientes:

1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

No se cometerá delito si los aparatos contadores están estropeados y no marcan, o

bien lo hacen de forma favorable para el usuario. Solo es posible la conducta dolosa,
no siendo suficiente el dolo eventual.

La consumación se produce con el aprovechamiento ilícito. Es posible la

tentativa, que puede darse con la instalación de aparatos que no llegan a iniciar
su funcionamiento, o iniciado resultan ineficaces para las pretensiones del
sujeto. Es necesario que el sujeto busque un ánimo de lucro para él o para
tercero, lo que en principio se presume.

Utilización de terminales de telecomunicación

Se castiga en el art. 256 CP al “que hiciere uso de cualquier equipo terminal de

telecomunicación, sin consentimiento de su titular, ocasionando a éste un
perjuicio superior a 400 euros”.

Pena: Multa de tres a doce meses.

150
 17. INSOLVENCIAS PUNIBLES
1 Alzamiento de bienes: concepto y elementos

2 Alzamiento para dilatar o impedir resoluciones judiciales

2.1 Supuestos específicos de alzamiento

2.2 Supuestos agravados
2.2.1 Deuda u obligación de Derecho público y acreedor persona jurídico
pública
2.2.2 Penas en su mitad superior
2.2.3 Alzamiento de bienes y procedimientos concursales

3 Alzamiento para eludir obligaciones civiles derivadas de hechos

delictivos

4 Alzamiento en procesos concursales

5 Concurso punible

5.1 Perseguibilidad
5.2 Falsedades contables para conseguir la declaración de insolvencia
5.3 Responsabilidad de las personas jurídicas

6 Alteración de precios en concursos y subastas públicas

6.1 Consecuencias accesorias

Alzamiento de bienes: concepto y elementos

El CP no da una definición de lo que ha de entenderse por “alzamiento”.

Consiste en ocultar, hacer desaparecer o transmitir a otros los bienes propios

con la finalidad de no hacer efectivas las deudas que se tienen con terceros. Se
persigue, en definitiva, defraudar a los acreedores. Se castiga en el artículo
257.1.1º CP al “que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El bien jurídico protegido es el derecho que tiene todo acreedor de que le sea
hecha efectiva por el deudor la deuda pendiente (sirviendo como garantía el
patrimonio de éste).

151
Nos encontramos ante un delito especial, ya que sólo puede ser sujeto activo
del mismo quien tiene deudas frente a terceros. Sujeto pasivo es el acreedor o
acreedores.

Consiste la acción en hacer desaparecer u ocultar, por cualquier procedimiento,

todos o parte de los bienes, para quedar en situación de insolvencia total o
parcial frente a los acreedores. Los procedimientos pueden ser múltiples. No
comete alzamiento quien tiene un activo patrimonial superior al de las deudas,
aunque en el momento de serles exigidas por los acreedores, por haber
vencido las mismas, no dispone de liquidez suficiente para hacerlas efectivas.

Sólo es posible la conducta dolosa, con dolo directo, sin que sea suficiente el
dolo eventual. El sujeto realiza la acción para perjudicar a sus acreedores.

Se trata de un delito de tendencia, ya que es suficiente la intención para

perjudicar a los acreedores.

Penalmente es impune el comportamiento imprudente del sujeto que puede

llegar a arruinarse, a perder parte de su fortuna hasta quedar insolvente (total o
parcial) frente a sus acreedores. Sí sería culpable quien dolosamente dilapida
su patrimonio para no hacer frente a sus deudas.

Es imaginable la causa de justificación de estado de necesidad, como en el

caso de quien vende bienes para hacer frente a una muy grave situación de
penuria.

La consumación se produce con la ocultación o desaparición fraudulenta de los

bienes que deja al sujeto activo en una situación de insolvencia total o parcial.
Es posible la tentativa.

Alzamiento para dilatar o impedir resoluciones judiciales

Se castiga en el artículo 257.1.2º CP a quien con el fin de perjudicar a sus

acreedores, “realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un
procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciación”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Por “previsible” hay que entender una alta probabilidad de iniciarse un embargo
o procedimiento de los indicados. Todo impago normalmente lleva a una de
estas situaciones.

Como en el alzamiento propiamente dicho, sólo son posibles las conductas

dolosas, no siendo suficiente el dolo eventual.

La consumación se produce en el momento de alzarse con todo o parte del

patrimonio o de asumir obligaciones con la finalidad de impedir o entorpecer un
embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio. Es suficiente con que se

152
consiga “dilatar” o “impedir” que más tarde se materialice el embargo o el
procedimiento ejecutivo o de apremio. Es posible la tentativa.

En los problemas concursales, cabe destacar el relacionado con la estafa.

Supuestos específicos de alzamiento

Dispone el artículo 257.2 CP: “Lo dispuesto en el presente artículo será de

aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda
cuya satisfacción o pago se intenta eludir, incluidos los derechos económicos
de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o
cualquier persona jurídica, pública o privada”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El texto anterior resulta superfluo y se limita a hacer una relación de supuestos

concretos de alzamiento que encajan perfectamente en el art. 257.1.1º CP.

Supuestos agravados

Deuda u obligación de Derecho público y acreedor persona jurídico pública

Según el art. 257.3 CP se impondrá la pena de uno a seis años de prisión y

multa de doce a veinticuatro meses: “en el caso de que la deuda u obligación
que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona
jurídica pública”.

Penas en su mitad superior

Dispone el art. 257.4 CP que “las penas previstas en el presente artículo se

impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º,
4º y 5º del apartado primero del artículo 250”

Alzamiento de bienes y procedimientos concursales

Dispone el art. 257.5 CP: “Este delito será perseguido aun cuando tras su
comisión se iniciara una ejecución concursal”.

De lo anterior se desprende que el procedimiento penal y civil son

independientes, sin perjuicio de los problemas que finalmente puedan
presentarse en el orden civil.

Alzamiento para eludir obligaciones civiles derivadas de hechos

delictivos

Se castiga en el art. 258 CP al “responsable de cualquier hecho delictivo que,

con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de
las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de

153
disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio,
haciéndose total o parcialmente insolvente”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se hace referencia a “hecho delictivo” por lo que se excluyen las faltas. Debía
hacer referencia a “infracción penal” con lo que le incluiría las faltas, en éstas la
responsabilidad civil puede ser muy elevada. La jurisprudencia reconoce que el
contenido del art. 258 CP no es claro. En todo caso el sujeto ha de actuar
dolosamente. También es innecesaria la referencia que se hace a que el sujeto
ha de quedar “total o parcialmente insolvente”, pues la insolvencia parcial es
suficiente para cualquier tipo de alzamiento.

Alzamiento en procesos concursales

Se castiga en el art. 259 CP al “deudor que una vez admitida a trámite la

solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los
administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice
cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con
posposición del resto”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Estamos ante un supuesto de alzamiento de bienes donde el deudor realiza un

acto de disposición patrimonial a favor de uno o más acreedores y en perjuicio
de otros. El acreedor de buena fe que cobra lo que le paga el deudor no incurre
en responsabilidad penal; sí responderá en el caso de que hubiese un acuerdo
entre ambos en perjuicio de otros acreedores.

La conducta es atípica cuando los actos de disposición se hagan con

autorización judicial o de los administradores concursales. La consumación se
produce cuando se materializa el acto de disposición patrimonial y el acreedor
queda en situación de disponer de lo que le fue transmitido, o cuando el acto
generador de obligaciones cobra efectividad.

Concurso punible

Se castiga en el art. 260.1 CP al “que fuere declarado en concurso cuando la

situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada
dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre”.

Pena: prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses.

El bien jurídico protegido son los derechos de los acreedores.

Sujeto activo sólo podrá serlo quien fuera declarado en concurso o persona
que actúe en su nombre, por lo que se trata de un delito especial. Sujeto pasivo
los acreedores.

154
La acción consiste en causar o agravar dolosamente la situación de crisis
económica o de insolvencia en un concurso. Sólo es posible la comisión
dolosa. No siendo suficiente el dolo eventual.

De acuerdo con el art. 260.2 CP “se tendrá en cuenta para graduar la pena la
cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición
económica”. Es necesario que se ocasione un perjuicio a los acreedores.
Entendemos que este perjuicio ha de ser económico.

Perseguibilidad

Dispone el art. 260.3 CP: “Este delito y los delitos singulares relacionados con
él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán
perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la
continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos
delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”.

Esto puede llevar a una duplicidad de procedimientos y crear problemas. Para

iniciar un procedimiento penal es suficiente con la declaración concursal,
además de que existan indicios de un comportamiento doloso de causar o
agravar la crisis o insolvencia.

El art. 260.4 CP sigue en la línea del apartado anterior respecto de separar las
vías penal y civil al disponer: “En ningún caso, la calificación de la insolvencia
en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Ello podrá servir al juez penal
como prueba indiciaria pero no le vincula en absoluto.

Falsedades contables para conseguir la declaración de

insolvencia

Se castiga en el art. 261 CP al “que en procedimiento concursal presentare, a

sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr
indebidamente la declaración de aquél”.

Pena: Prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.

Para la perfección de este delito no es suficiente con falsear las cuentas, sino
que es necesario, además, que se presenten en el procedimiento de concurso
para conseguir la declaración de insolvencia de forma ilícita. El inciso “a
sabiendas” sólo incluye el dolo directo, no siendo suficiente el dolo eventual. La
consumación se produce en el momento en que se presenta los datos falsos y
quedan incorporados al procedimiento de concurso con la finalidad de
conseguir la indebida declaración de tal estado. No es preciso que se produzca
ningún resultado.

En materia de concursos pueden plantearse diversas situaciones de concursos

de delitos o de leyes con el delito de estafa, apropiación indebida, delitos contra
la hacienda pública, con el abandono de familia e impago de pensiones, etc.

Responsabilidad de las personas jurídicas

155
Establece el art. 261 bis CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31
bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este
Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

 Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física

tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
 Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso
anterior.

 Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Atendidas las
reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado
7 del artículo 33”.

Alteración de precios en concursos y subastas públicas

Se castiga en el art. 262.1 CP a: “Los que solicitaren dádivas o promesas para

no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de
ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro
artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio de remate,
o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo
obtenido la adjudicación”.

Pena: El Código distingue entre los supuestos comunes y otros en los que el
concurso o subasta sean convocados por las Administraciones o entes
públicos. En el primer caso la pena es de prisión de uno a tres años y multa de
12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas
judiciales entre tres y cinco años. Para el segundo caso: “si se tratare de un
concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se
impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la
pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a
contratar con las Administraciones públicas por un periodo de tres a cinco
años”.

Consecuencias accesorias

Dispone el art. 262.2 CP que “el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas
de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a
alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que
se dedicare a la realización de tales actividades”.

El bien jurídico protegido es doble: de una parte, la tutela de la libertad de los

licitadores respecto de las pujas y, de otra, los intereses patrimoniales de los
propietarios de los bienes objeto de concurso o subastas públicas.

El sujeto activo del delito varía en función de las distintas situaciones que
puedan producirse (solicitar dádivas, intentar alejar a los postores,

156
concentrarse para intentar alterar el precio de remate, etc.). Sujeto pasivo, en
principio, es la persona que resulta perjudicada con la realización de las
diferentes conductas típicas.

La acción puede llevarse a cabo de las formas siguientes:

1. Solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o

subasta pública: La consumación se produce en el momento de solicitar
la dádiva o promesa. No es necesario que se reciba nada. Es difícil
imaginar la tentativa.
2. Intentar alejar de los concursos o subastas a los postores mediante
amenazas, dádivas, promesas u otro artificio: La consumación se
produce con la oferta que se hace a otros postores para que no
concurran a las subastas o concursos. Los procedimientos se amplían
ahora a las “amenazas”. No es necesario que se acepte la oferta, ni que
se consiga alejar a otros de los concursos. Es difícil imaginar la tentativa.

3. Concierto para alterar el precio de remate: Consiste en el acuerdo de los

que participan en una subasta para ofrecer un precio a la baja del que
objetivamente podría ser el adecuado. Puede darse el acuerdo, con lo
que se consumaría el delito, sin que sea necesario conseguir la
adjudicación, pues pueden participar terceros que ofrezcan una cantidad
superior a la pretendida por aquellos. Es posible la tentativa.

4. Incumplimiento por parte del adjudicatario de las condiciones del

concurso o subasta: Solo es punible la conducta dolosa, sin que sea
suficiente el dolo eventual, pues así se desprende de las referencias que
se hacen en el texto legal a “los que solicitaren”, “intentaren alejar”, “se
concertaren entre sí” y “los que fraudulentamente”. La consumación se
produce en el momento de incumplir el adjudicatario las obligaciones
derivadas de la adjudicación. No es posible la tentativa.

157
 18. DAÑOS
1 Daños en propiedad ajena
1.1 Supuestos agravados

2 Daños en sistemas informáticos

2.1 Obstaculizar o interrumpir sistemas informáticos
2.2 Supuestos agravados
2.3 Responsabilidad de las personas jurídicas

3 Daños a bienes afectos a las Fuerzas Armadas y Cuerpos de

Seguridad

4 Daños ocasionados mediante incendio u otros medios

4.1 Supuestos agravados

5 Daños causados por imprudencia grave

5.1 Perseguibilidad
5.2 Perdón de la persona agraviada

6 Disposiciones comunes
6.1 Excusa absolutoria en delitos patrimoniales
6.2 Participación de extraños
6.3 Provocación, conspiración y proposición

Daños en propiedad ajena

Se castiga en el art. 263.1 CP al que “causare daños en propiedad ajena no

comprendidos en otros títulos de éste Código”.

Pena: Multa de 6 a 24 meses, atendidas las condición económica de la víctima

y la cuantía del daño, si éste excediere de 400 euros.

Este precepto es subsidiario de otros delitos de daños que se recogen en el

Código y a los que se hizo mención más arriba, pues el propio texto del art.
263.1 CP hace referencia a los daños “no comprendidos en otros títulos de este
Código”.

“Dañar” equivale a deteriorar, menoscabo de una cosa, pudiendo incluir la

destrucción como consecuencia de los deterioros o desperfectos. Por daño hay
que entender “destrucción, inutilización o deterioro de una cosa”.

158
El bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno y su integridad.

La acción consiste en ocasionar daños en propiedad ajena. También es posible

la conducta omisiva en quien no evita un daño teniendo el deber de hacerlo.

Si la cosa objeto del delito no tiene valor la conducta es impune pues así se
desprende del propio CP al fijar una cuantía de daño superior a 400 euros y
para las faltas cuando no se supere esa cantidad. Si el objeto no tiene valor
material no importa que lo tenga para la víctima desde el punto de vista
sentimental. La consumación de los daños tiene lugar con el deterioro de la
propiedad ajena, su inutilización o destrucción. Es necesario que se ocasione
un perjuicio para el sujeto pasivo. Es posible la tentativa en los supuestos en
los que el sujeto pese a intentarlo ni destruye, ni utiliza, ni deteriora la
propiedad ajena.

Puede plantearse un concurso real de daños con otro delito. A veces se

presentan dificultades, como sucede entre los delitos de daños y desórdenes
públicos.

Supuestos agravados

En el art. 263.2 CP se castiga “con la pena de prisión de uno a tres años y

multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el
apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como

consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra
particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan
contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o
disposiciones generales.
2. Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.

3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación

económica”.

Son posible tanto la acciones dolosas como las imprudentes, aunque éstas sólo en
supuestos de imprudencia grave y por daños cuya cuantía supere los 80.000 euros,
como se verá después (art. 267 CP). En las conductas dolosas es preciso el “animus
damnandi”, el sujeto ejecuta los hechos con ánimo de venganza, odio, o simplemente
por dañar o perjudicar a tercero (“animus nocendi”) y sin ánimo de lucro.

Daños en sistemas informáticos

Art. 264.1 CP: “El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave
borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos

159
o programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el
resultado producido fuera grave”.

Pena: Prisión de seis meses a dos años.

En muchas ocasiones será difícil distinguir lo que ha de entenderse por daño

grave, lo que estará en función de cada caso en particular. Aunque lo
importante sería la gravedad del resultado, según está redactado el art., han de
concurrir la gravedad de la conducta y del resultado.

Obstaculizar o interrumpir sistemas informáticos

Dispone el art. 264.2 CP: “El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de
manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema
informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando,
deteriorando, alternando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos
informáticos, cuando el resultado producido fuera grave”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años.

Como en el supuesto anterior, aparece dos veces la palabra “grave”, teniendo

los mismos efectos.

Supuestos agravados

Según el art. 264.3 CP “se impondrán las penas superiores en grado a las
respectivamente señaladas en los dos apartados anteriores y, en todo caso, la
pena de multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las
conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Se hubiere cometido en el marco de una organización criminal.

2. Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses
generales”.

En los apartados 1 y 2 es necesario que el daño que se produce sea grave. Ahora la
referencia es a “especial gravedad”. Tendrá que ser la jurisprudencia la que determine
no sólo la gravedad en los primeros apartados, sino la especial gravedad. Esto supone
una notable inseguridad jurídica.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Según el art. 264.4: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis

una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este
artículo, se le impondrán las siguientes penas:

 Multa del doble al cuádruple del perjuicio causado, si el delito cometido

por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos
años.
 Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.

160
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo
33”.

Daños a bienes afectos a las Fuerzas Armadas y Cuerpos de

Seguridad

Se castiga en el art. 265 CP al “que destruyere, dañare de modo grave, o

inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o
instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves militares, medios de
transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros
medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.

Pena: Prisión de dos a cuatro años si el daño causado excediere de cincuenta

mil pesetas. Al legislador se le ha olvidado fijar la cifra en euros que serían
300,51.

Daños ocasionados mediante incendio u otros medios

Se castiga en el art. 266 CP al “que cometiere los daños previstos en el artículo

263 mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro
medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o integridad
de las personas”.

Pena: Prisión de uno a tres años. La acción consiste en cometer los hechos
previstos en el art. 263 CP, por cualquiera de los procedimientos que se
especifican en el art. 266.1 CP, o poniendo en peligro la vida o la integridad de
las personas.

La consumación se produce cuando con el fuego iniciado exista peligro para la

vida o la integridad física de las personas.

Pueden plantearse problemas concursales con el delito de incendio del art. 351
CP, así como con el de estragos del art. 346 CP. En ambos casos estos
preceptos serán de aplicación preferente en base al principio de especialidad.
En relación con el art. 351 CP así se especifica de forma expresa en el art.
266.4 CP.

Se castiga en el art. 266.2 CP al “que cometiere los daños previstos en el

artículo 264, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en el apartado
anterior”. Pena: Prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses. Estamos en un supuesto agravado en relación con el apartado 1 del
art. 266 CP.

Se castiga en el art. 266.3 CP al “que cometiere los daños previstos en los

artículos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en
el apartado 1 del presente artículo”.

161
Pena: Prisión de cuatro a ocho años.

Supuestos agravados

Se contempla en el art. 266.4 CP dos supuestos agravados, uno en relación

con los daños previstos en los tres primeros apartados de este artículo, y otro
cuando se provoquen incendios. El primero de ellos se castiga en el párrafo
primero del art. 266.4 CP: “en cualquiera de los supuestos previstos en los
apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la
provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia
destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las
personas”.

Pena: La que corresponda en cada caso en su mitad superior, para cada uno
de los tres primeros apartados del art. 266 CP.

El segundo supuesto agravado se encuentre en el párrafo segundo del art.

266.4 CP: “en caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo
351”.

La pena dispuesta en el art. 351 CP para los que provocaren incendio que
comporte peligro para la vida o integridad física de las personas es de diez a
veinte años. No obstante, los Jueces y Tribunales podrán imponer la inferior en
grado atendiendo la menor entidad del peligro causado y otras circunstancias
que pudieran concurrir en el hecho

Daños causados por imprudencia grave

Se castiga en el párrafo primero del art. 267 CP “los daños causados por
imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros”.

Pena: Multa de tres a nueve meses atendiendo a la importancia de los daños.

Perseguibilidad

Dispone el párrafo segundo del art. 267 CP: “las infracciones a que se refiere
éste artículo sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada
o de su representante legal. El Ministerio Fiscal también podrá denunciar
cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida”.

Perdón de la persona agraviada

Dispone el párrafo tercero del art. 267 CP con respecto a los daños por
imprudencia grave: “en estos casos, el perdón del ofendido o de su
representante legal, en su caso, extingue la acción penal, sin perjuicio de lo
dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130
de éste Código”.

162
Disposiciones comunes

Excusa absolutoria en delitos patrimoniales

Se recoge en el art. 268.1 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal y

sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados
legalmente o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su
matrimonio, y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o
por adopción, así como los afines en primer grado, si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación”.

Estamos ante un supuesto de exclusión de la pena, pese a darse todos los

elementos que integran el delito en cada caso. Se trata de una excusa
absolutoria, no es exigible otra conducta, por ser los sujetos del delito personas
unidas por vínculos familiares o relación de afinidad.

Participación de extraños

Dispone el art. 268.2 CP: “Esta disposición no es aplicable a los extraños que
participaren en el delito”. Sus efectos suelen ser contraproducentes.

Provocación, conspiración y proposición

Dispone el art. 269 CP: “La provocación, conspiración y la proposición para

cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán
castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente”.

163
 19. Delitos contra la propiedad intelectual y otros
1. 1 Delitos relativos a la propiedad intelectual
1. 1.1 Aspecto objetivo

2. 1.2 Modalidades típicas del delito

3. 1.3 Aspecto subjetivo

4. 1.4 Antijuridicidad

5. 1.5 Autoría y participación

6. 1.6 Formas de ejecución

7. 1.7 Circunstancias modificativas

8. 1.8 Pena y concursos

9. 1.9 Responsabilidad civil

2. 2 Delitos relativos al mercado y a los consumidores

1. 2.1 El descubrimiento y revelación de secretos de empresa

1. 2.1.1 Aspecto objetivo

2. 2.1.2 Modalidades típicas del delito de descubrimiento y

revelación de secretos de empresa

3. 2.1.3 Aspecto subjetivo

4. 2.1.4 Antijuridicidad

5. 2.1.5 Autoría y participación

6. 2.1.6 Formas de ejecución

7. 2.1.7 Circunstancias modificativas

8. 2.1.8 Pena y concursos

9. 2.1.9 Responsabilidad civil

164
 10. 2.1.10 Otras previsiones de carácter procesal

2. 2.2 Los delitos contra los consumidores

1. 2.2.1 Aspecto objetivo

2. 2.2.2 Modalidades típicas de los delitos contra los consumidores

3. 2.2.3 Aspecto subjetivo

4. 2.2.4 Antijuridicidad

5. 2.2.5 Autoría y participación

6. 2.2.6 Formas de ejecución

7. 2.2.7 Circunstancias modificativas

8. 2.2.8 Pena y concursos

9. 2.2.9 Responsabilidad civil

10. 2.2.10 Otras previsiones de carácter procesal

3. 2.3 El uso de información privilegiada en los mercados de valores

1. 2.3.1 Aspecto objetivo

2. 2.3.2 Modalidades típicas del delito de uso de información

privilegiada en los mercados de valores

3. 2.3.3 Aspecto subjetivo

4. 2.3.4 Antijuridicidad

5. 2.3.5 Autoría y participación

6. 2.3.6 Formas de ejecución

7. 2.3.7 Circunstancias modificativas

8. 2.3.8 Pena y concursos

9. 2.3.9 Responsabilidad civil

10. 2.3.10 Otras previsiones de carácter procesal

3. 3 El acceso fraudulento a los medios de comunicación

165
1. 3.1 Los delitos relativos a los servicios de radiodifusión e interactivos

Delitos relativos a la propiedad intelectual

Bien jurídico protegido: derechos de propiedad intelectual sobre la producción y

creación literaria, artística, científica y técnica

Conducta delictiva: (art. 270 CP) - con ánimo de lucro - en perjuicio de tercero -
sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de
propiedad intelectual o de sus cesionarios - respecto de una obra literaria,
artística o científica; o respecto de su transformación, interpretación o ejecución
artística - en todo o en parte - en cualquier tipo de soporte - reproducir, plagiar,
distribuir, comunicar públicamente a través de cualquier medio (art. 270.1 CP) -
importar, exportar o almacenar intencionalmente (art. 270.2 CP) - fabricar,
importar, poner en circulación o tener cualquier medio específicamente
destinado a facilitar la supresión de dispositivos técnicos de protección de
programas de ordenador de cualquiera de las obras, interpretaciones o
ejecuciones (art. 270.3 CP)

Tipos: doloso (art. 270 CP)

Supuesto agravado: art. 271 CP

Antijuridicidad

Formas de participación: autoría, complicidad

Formas de ejecución: consumación, tentativa

Consecuencias accesorias: art. 288 CP

Responsabilidad Civil: art. 272 CP

Aspecto objetivo

La CE art. 20 garantiza el derecho a la producción y creación literaria, artítica,

científica y técnica, como facultad personalísima, que nadie puede impedir ni
condicionar.

La obra creada y materializada en soporte físico, la mera idea por muy

originales que sean carecen de protección sino están en un objeto material,
recibe una doble producción, una común, como objeto de un derecho
patrimonial, puede ser hurtada, robada o dañada y otra muy específica, como
derecho de la propiedad intelectual.

El CP selecciona las más graves como delictivas. Sólo forman parte del ilícito
las conductas con trascendencia económica y se lleva al ámbito civil aquellos
que lesionan el aspecto moral.

166
Protege, obras literarias, artísticas o científicas así como su transformación,
interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a través de cualquier medio frente a:

 La preproducción, totalidad de la obra o parte de ella.

 El plagio, que es la usurpación, ante la sociedad, de la condición de
autor de obra ajena. Con respecto al plagio hay que tener en cuenta:

o Las ideas como tales, no incorporadas a un soporte que permita

materializarlas y dotarlas de contenido preciso no están
protegidas, ni penal ni civil.

o La creación protegible es la idea plasmada en soporte concreto.

o Se protege la idea original, en cuanto a que debe tratarse de la

obra primigenia y ha de ser el resultado del esfuerzo creador 4.
No es plagio si no se usurpa la condición de autor. Por ejemplo
falsificación 5. Como elemento de prueba se suele dirigir al
registro de la propiedad intelectual.

 La distribución, que es un concepto normativo, es una ley en blanco.

 La comunicación pública, que también es una ley en blanco, todo acto

por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin
previa distribución

 La importación, exportación o almacenamiento intencionales, de

ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones protegidas.

 La fabricación, importación, puesta en circulación y tenencia de

cualquier medio destinado a facilitar la supresión no autorizada de
cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger
cualquiera de las obras protegidas. Supone la incriminación de meras
conductas preparatorias.

Modalidades típicas del delito

Las conductas anteriores conforman el tipo básico del delito, previstas en el art.
270.

Tipos agravados en art. 271, cuando además del tipo básico se da:

 Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. Se

convierte en delito cualificado, que ha de ser abarcado por el dolo del
sujeto activo, la entidad de un resultado que no forma parte de la
configuración básica, que es una infracción de mera actividad. Con un
concepto jurídico indeterminado.
 Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los
objetos producidos ilícitamente o la especial importancia de los

167
 perjuicios ocasionados. Aunque el tipo básico no exige ningún resultado
de daño

 Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de

carácter transitorio, que tubiese como finalidad la realización de
actividades infractoras de derechos de propiedad.

 Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

No existe forma leve de estas infracciones tipificadas como faltas.

Aspecto subjetivo

Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos y no admiten la

incriminación imprudente.

Con ánimo de lucro y además con perjuicio de tercero. No existe el dolo

eventual, pues se necesita intencionalidad.

Para los tipos agravados se requiere que el autor actúe con dolo con respecto
a cada una de las circunstancias cualificantes.

Antijuridicidad

Pueden concurrir todas las eximentes del art. 20.

El consentimiento de la víctima como causa de atipicidad. Si existe cotitularidad

es suficiente uno de ellos, sin perjuicio de la responsabilidad civil en la que
incurre con su socio.

Autoría y participación

Son delitos comunes, no se exige que el autor cumpla ningún requisito

personal. Se aplican las normas de autoría y participación establecidas en el
art. 27 ss. Y las previsiones del art. 30.

Artículo 27. Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y
los cómplices. y Artículo 28.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio
de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría

efectuado.

168
Artículo 29. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo
anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Artículo 30:

1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de

difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni
quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

o Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo

de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

o Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

o Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

o Los directores de la empresa grabadora, reproductora o

impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la

responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia
fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá
el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente
posterior.

Formas de ejecución

Son de mera actividas, la realización de la acción típica integra todo el desvalor

delito, no se precisa un resultado, en su iter criminis cabe distinguir:

 Tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no

puede, por cualquier causa no dependiente de su voluntad, completar la
acción típica. No existe tipificación de la provocación, conspiración y
proposición, actos preparatorios impunes.
 Consumación, que se produce con la realización de todos los actos
ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, la
causación efectiva de ningún daño o la obtención de ningún beneficio.

Circunstancias modificativas

Se tienen en cuenta todas la circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el Art. 22, excepto la alevosía. En caso de aplicación del subtipo agravado
del art. 271, las circunstancias genéricas no se acumulan ni compensan con las
cualificantes.

Pena y concursos

169
Los delitos contra la propiedad intelectual, en su modalidad básica se sanciona,
condforme establece el art. 270, cumulativamente con prisión de 6 meses a dos
años y multa de doce a 24 meses. Los subtipos cualificados también se
sancionan con pena cumulativa. El juez podrá decretar el cierre temporal que
no puede exceder de 5 años. Y el Art. 129.

Los concursos, la dinámica propia del tipo no genera problemas específicos de

concurso con otras figuras delictivas. Se aplican las reglas del art. 73 y
siguiente.

Responsabilidad civil

Artículo 109:

1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a

reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios
por él causados.
2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad
civil ante la Jurisdicción Civil.

Artículo 110.

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

 La restitución.
 La reparación del daño.

 La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Artículo 111.

1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono
de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La
restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y
éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su
derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser
indemnizado por el responsable civil del delito o falta.
2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien
en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo
irreivindicable.

Artículo 112: La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de

hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la
naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser
ejecutadas a su costa.

Artículo 113: La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá

no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

170
Artículo 114: Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción
del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe
de su reparación o indemnización.

Artículo 115: Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de

responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las
bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones,
pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Delitos relativos al mercado y a los consumidores

Bien jurídico protegido: derechos de los consumidores Conductas delictivas:

 detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad

con intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar la
alteración de los precios o perjudicar gravemente a los consumidores
(art. 281.1 CP) - hacer alegaciones falsas o manifestar características
inciertas de los productos o servicios, en las ofertas o publicidad, de
modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores (art. 282 CP). Publicidad engañosa.
 facturar, en perjuicio del consumidor, cantidades superiores por
productos o servicios cuyo costo se mida por aparatos automáticos,
mediante la alteración o manipulación de éstos (art. 283 CP).
Facturación fraudulenta.

Sujeto pasivo: los consumidores Tipos: dolosos (arts. 281.1, 282, 283 CP)

Supuesto agravado: art. 281.2 CP

Antijuridicidad

Formas de participación: autoría, complicidad

Formas de ejecución: consumación, tentativa

Concurso de leyes

Perseguibilidad: art. 287 CP

Consecuencias accesorias: art. 288 CP

ASPECTO OBJETIVO:

Se tipifica conductas idóneas para lesionar el funcionamiento regular del

mercado o los intereses de los consumidores, aunque esta realidad también es
predicable de los tipos protectores de la propiedad industrial o del delito de
alteración de los precios en concurso y subastas públicas.

Se encuadran en los delitos relativos al mercado:

171
  Delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa.
 Delitos contra los consumidores.

 Delito de alteración de los precios

 Delito de uso de información privilegiada en los mercados de valores.

El descubrimiento y revelación de secretos de empresa

Aspecto objetivo

El CP concibe la empresa como un elemento vivo y esencial para el

funcionamiento de mercado. Se protege la intimidad domiciliaria y los
mecanismos jurídicos que posibilitan su participación y competencia
empresarial en el sistema vigente de economía de mercado.

Se tipifican como delito las dos siguientes conductas:

1. El apoderamiento, por cualquier medio de datos, documentos escritos o

electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran a un
secreto de empresa o el empleo de alguno de los medios técnicos,
artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de
imagen y sonido. Está tipificado en el Art. 278, sólo se castiga, si con
tales comportamientos, el responsable persigue la finalidad de descubrir
un secreto de empresa.
o El bien jurídico protegido es el secreto de empresa, no es un
término descriptivo de realidad objetiva, es cualquier dato, hecho
o circunstancia que los representante de la empresa deseen
mantener oculto. Sólo es secreto la información, reservada y
sensible, que le permite formar y desarrollar la estrategia que
precisa para participación en el mercado y la competencia en él.

2. La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a

cabo por quien tuviere legal oo contractualmente obligación de guardar
reserva. Es una interpretación análoga a la diferenciación del hurto o
robo con la apropiación indebida. Es el apoderamiento de la información
reservada, mediante un comportamiento activo, sustrayéndola de quien
la posee legítimamente y la deslealtad de quien ya posee dicha
información reservada y hace actos concretos de disposición de la
misma en ambos casos, una acción para apropiarse de la información y
otra la deslealtad de quien la tenía y la utiliza.

Modalidades típicas del delito de descubrimiento y revelación de secretos de

empresa

Las figuras anteriores son las básicas de este delito, se ha legislado cuatro
modalidades más:

172
 1. Subtipo agravado del delito 278.1, consistente en la difusión, revelación
o cesión a tercero de los secretos descubiertos, sólo cabe aplicar al
autor de aquella modalidad.
2. Subtipo privilegiado de los delitos previstos en los dos apartados del
278, consistente en la realización de las mismas conductas previstas en
ellos, tipo básico y agravado, por quien no hubiera tomado parte en el
descubrimiento del secreto de empresa, pero conociera su origen ilícito.
La única solución para que se produzca este tipo es que el autor del
hecho realice este comportamiento para sustraer esa información a
quien previamente la había sustraído a la empresa.

3. Subtipo privilegiado del delito previsto en el 279.1 y consiste en la

utilización del secreto, por el responsable del hecho, en provecho propio,
lo que no significa que éste deba obtener un efectivo beneficio
económico, ni que la figura básica excluya que el autor del delito se
beneficie de la acción.

4. Subtipo privilegiado de los dos delitos previstos del art. 279, consistente
en la realización de las mismas conductas previstas en ellas, tipo básico
y privilegiado, por quien no hubiera tomado parte en el descubrimiento
del secreto de empresa, pero conociera su origen ilícito, art. 280. En
este caso el autor sólo puede ser el tercero a quien el obligado a guardar
reserva le hubiera transmitido el secreto de empresa, pero sin que el
mismo hubiera trascendido aún a cualquier agente de los que operan en
el mercado.

No hay falta previstas de falta correlativa a estos delitos.

Aspecto subjetivo

Todos los delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales son

DOLOSOS y no admiten la incriminación imprudente.

Sólo son punible si el autor actúa para descubrir un secreto de empresa y el

delito del art. 279.2 utilización del secreto en provecho propio, exige una
especial finalidad subjetiva que guíe la acción del responsable del hecho que
es la de excluir de la difusión del secreto a otros sujetos del mercado distintos
al propio responsable del hecho o el entorno personal que colabora.

La conducta privilegiada prevista en el 280, mismo comportamiento típico del

278 y 279, pero realizado por quien no ha tomado parte en el descubrimiento
del secreto, requiere que su autor conozca el origen ilícito de la información.

Antijuridicidad

En los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa pueden

concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20, si bien, puede resultar
de aplicación más específica la de ejercicio legítimo de un derecho, en el
supuesto de la libertad de información, en el supuesto por ejemplo de
revelación de un secreto que sea nociva para la salud.

173
Autoría y participación

Se han utilizado tipos comunes y especiales.

Comunes son los comportamientos del art. 278 y 280 porque para realizarlos,
no es preciso cumplir ningún requisito personal, ni mantener ninguna relación
especial con el objeto del delito.

Especiales los previstos en el 279, pues sólo puede ser autores los que
previamente conocieran legítimamente la información reservada y tuviera
además obligación, legal o contractual de mantenerla en secreto.

Se aplican las reglas del art. 27 y siguiente.

Formas de ejecución

Mera actividad: el empleo de los artificios técnicos de escucha, transmisión,

grabación o reproducción del sonido e imagen. 278.1 y 280. Y difusión,
revelación y cesión del secreto, art. 278.2, 279 y 280.

De Resultado: Las conductas del 278.1 y 280, que exigen para la consumación
del delito, la disponibilidad sobre los objetos sustraídos.

Iter críminis:

 Es posible la tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del

hecho no puede, por cualquier causa no dependiente de su voluntad,
completar la acción típica, cuando el autor del hecho es sorprendido
accediendo a la caja fuerte de la empresa, sin llegar a apoderarse de
ningún documento o cuando es detenido en el momento de vender la
información. Esta es la primera fase de estos delitos, ya que no existe la
provocación, proposición y conspiración, que son actos preparatorios
impunes.
 La tentativa acabada, sólo en las modalidades que consisten en el
apoderamiento de los datos, documentos etc, art. 278.1 y 280 y en los
supuestos en que producida la sustracción, el autor no consiga, porque
es detenido tras tomar los bienes, la disponibilidad sobre su objeto.

 La consumación, que se produce con la realización de todos los actos

ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, la
causación efectiva de ningún daño o la obtención, por el autor de ningún
beneficio específico.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el CP, excepto las agravantes de alevosía, que es propia y
exclusiva de los delitos contra las personas y abuso de confianza.

174
Pena y concursos

Pena cumulativa de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro

meses.

Subtipo agravado art. 278.2, difusión, revelación o cesión a terceros de los

secretos previamente descubiertos por el mismo autor, tiene pena acumulativa
en la que sólo se agrava, respecto al tipo básico, la de prisión, ya que la multa
es la misma.

Subtipo privilegiado art. 279.2, aprovechamiento en provecho propio del

secreto, limita la sanción a la mitad inferior de las penas previstas para el tipo
básico.

Subtipo común a todas las figuras del 278 y 279, establecidas en el 280, prevé
la imposición, al autor de la conducta establecida, de las penas de prisión de
uno a tres años y multa de 12 a 24 meses.

En todos se puede aplicar las medidas del art. 129, lo que supone la posibilidad
de aplicar, a la persona jurídica a que representara el autor, la clausura, el
cierre temporal hasta 5 años, la intervención de la empresa y prohibición de
realizar en el futuro actividades de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido.

La previsión expresa contenida en el art. 278.3, respecto a que lo dispuesto en

el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran
corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos,
concurso de delitos, de carácter ideal, ya que la misma conducta es lesiva de
dos bienes jurídicos, en los términos del art. 77, en los casos en que la
conducta realizada para el descubrimiento del secreto sea la del primer 278.1.

Responsabilidad civil

Se aplican la previsiones del art. 109 y siguientes, las específicas a la

reparación del daño y la indemnización de los daños perjuicios, materiales y
morales, causados a la víctima. La reparación del daño incluye la publicación
de la Sentencia condenatoria.

Otras previsiones de carácter procesal

En el art. 287.1 configura los delitos de descubrimiento y revelación de secreto

de empresa como infracciones semipública, cuya persecución requiere
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
sea menor de edad o incapacitado también podrá denunciar el MF.

El delito se convierte en público, cuando la comisión del delito afecte a los

intereses generales o a una pluralidad de personas.

Los delitos contra los consumidores

175
Aspecto objetivo

"Consumidores" designa al colectivo social cuando se analiza como

destinatario del sistema económico de producción de bienes y servicios, como
parte demandante en el mercado. El consumidor, en la teoría económica, es
libre de decidir si consumir o no consumir y elegir las ofertas de los productos y
en la teoría es el que más poder tiene en el sistema económico que nos
movemos, de mercado, en realidad es el más vulnerable y débil y es por ello
que nuestro sistema jurídico le dedica una especial protección, hay leyes
específicas que lo protegen, además del ámbito penal, además de estar
protegido por los delitos de estafa o contra la salud pública, hay previsto tres
tipos penales que da respuesta a las situaciones frente a las que, según el
legislador, el colectivo de consumidores se encuentra más indefenso:

1. La detracción (retirar), del mercado, de materias prima o de productos

de primera necesidad, art. 281, conducta que sólo es delictiva si el
responsable de ella actúa con la intención de desabastecer un sector del
mismo, forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente al
consumidor.
o Es un delito de mera actividad, que no exige para su
consumación la producción efectiva del resultado.

o no cabe forma omisiva

o Infracción común, puede ser realizada por cualquier persona

2. La realización, en las ofertas o publicidad de alegaciones falsas o la

manifestación de características inciertas sobre los mismos, de modo
que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.
Art. 282

o De mera actividad,

o Sólo puede ser autor, los fabricantes o comerciantes que sean

responsables de las ofertas o actos de publicidad.

o Ver pag. 369

3. Facturación, en perjuicio del consumidor, de cantidades superiores por

productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos
automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos.

o Es un delito de acción con contenido complejo , para su

consumación se requiere, primero la alteración o manipulación de
los aparatos y después la facturación al consumidor de tales
productos por importes superiores a los realmente devengados
por su consumo.

176
Modalidades típicas de los delitos contra los consumidores

Tanto el delito de publicidad engañosa, como el de facturación fraudulenta,

poseen una única modalidad de punición. En el caso del delito de detracción de
productos del mercado, el analizado es sólo el tipo básico existiendo en el art.
281.2 un subtipo agravado que sanciona la realización del hecho en
situaciones de grave necesidad o catastróficas. Al ser un juicio de valor, las
graves necesidades y catastrófica habrá que estar al caso en concreto.

No hay versión de falta para estos delitos.

Aspecto subjetivo

Todos los delitos contra los consumidores son exclusivamente dolosos y no

admite la sanción de conductas imprudentes.

El delito de detracción de productos del mercado, exige en el autor una

determinada finalidad subjetiva de su conducta, de entre tres posibles:

 Desabastecer un sector del mercado.

 Forzar una alteración de precios

 Perjudicar gravemente los consumidores

De no concurrir alguna de ellas, la conducta resultaría atípica.

El delito de facturación fraudulenta requiere que la conducta se realice en

perjuicio del consumidor, el uso de la preposición en, en interpretación
tradicional significa la búsqueda intencionada de ese perjuicio.

Para la aplicación del subtipo agravado del art. 281.2, el autor del hecho ha de
abarcar también con su dolo la concurrencia de las circunstancias específicas
que justifican la cualificación.

Antijuridicidad

Pueden ocurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20, sin ninguna
singularidad destable.

Autoría y participación

De manera semejante a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos

de empresas, el legislador ha utilizado, para regular los delitos contra los
consumidores, tipos comunes y especiales.

Común: es el delito de detracción de producto del mercado, art. 281, porque

para realizar su conducta típica no es preciso cumplir ningún requisito personal,
ni mantener ninguna relación especial con el objeto del delito.

177
Especiales: Publicidad engañosa, art. 282, sólo pueden ser autores los
fabricantes o comerciantes que sean responsables de esas ofertas o actos de
publicidad en los que se hagan falsas alegaciones o se manifiesten las
características inciertas. Facturación fraudulenta, art. 283, sólo puede ser autor
los responsables de los aparatos automáticos a través de los que ejecuta el
delito.

Se aplica las reglas generales del art. 27 y siguientes del CP con respecto a las
reglas generales de autoría y participación.

Formas de ejecución

Todos los delitos contra los consumidores son infracciones de mera actividad,
que no precisan, para su consumación, de la existencia de ningún resultado
material.

Inter críminis:

 La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no

puede, por cualquier motivo que no depende de su voluntad, completar
la acción típica, cuando se intervienen los impresos de publicidad
engañosa en la imprenta, antes de haberse distribuido. Es la primera
fase punible del delito, ya que no existe tipificación de la provocación,
proposición y conspiración, que son actos preparatorios impunes.
 La consumación, se producen cuando se realizan todos los actos
ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en
ninguno de los delitos contra los consumidores, la consecución de las
finalidades previstas en el art. 281, ni la causación efectiva de ningún
daño o la obtención de un beneficio.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el CP, excepto la agravante del art. 22.1, que es propia de los
delitos contra las personas y del abuso de confianza.

Pena y concursos

Ninguno de los delitos contra los consumidores tiene la misma sanción que
otro. El legislador ha establecido una agravación entre las distintas gravedades:

Publicidad engañosa: la pena más liviana, Facturación fraudulenta: sube en la

escala de gravedad Detracción de productos del mercado: es la que se
penaliza más grave.

Detracción de productos del mercado en situaciones de grave necesidad o

catastrófica (subtipo agravado). Sancionado con la pena superior en grado a la
del tipo básico, conforme al art. 70.1.1 y 70.2.4.

178
Como todos los delitos contra los consumidores, pueden adoptarse las
medidas previstas en el art. 129, lo que supone la posibilidad de aplicar a las
personas jurídicas a la que representara el autor del hecho, la clausura, cierre
temporal hasta 5 años, la disolución, la suspensión de las actividades, en cuyo
ejercicio se haya cometido el delito, con carácter temporal o definitivo.

Los concursos, el art. 282 estblece la pena del delito de publicidad engañosa,
sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos, De esta manera el legislador ha previsto la aplicación del
correspondiente concurso de delitos en los casos en que la conducta integre el
delito de falsedad o estafa, o en los casos en que, como resultado del engaño
publicitario, se generen resultados lesivos para la vida, integridad o salud de las
personas. Sobre publicidad de los medicamentos.

Estos concursos de leyes se resuelven por las reglas del ideal, en los términos
del art. 77, ya que la conducta es lesiva de dos bienes jurídicos.

La misma reglas deben atenderse en el caso de delitos de facturación

fraudulenta del art. 283, si a través de la conducta típica se atenta además
contra un concreto patrimonio, en acción constitutiva de estafa.

Responsabilidad civil

Como en las demás infracciones de delitos contra el patrimonio y el orden

social, en los delitos contra los consumidores se aplican las previsiones
generales de los art. 109 y ss y específicamente las referentes a la reparación
del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales,
causados a la víctima. Además de la reparación del daño incluye la publicación
de la sentencia condenatoria. Art. 270-286.

Otras previsiones de carácter procesal

El art. 287.1 del CP configura los delitos contra los consumidores como
infracciones semipública, cuya persecución requiere denuncia de la persona
agraviada o de sus representantes legales, cuando sea menor de edad o
incapaz, también podrá denunciar el MF, el delito deviene en público cuando
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

El uso de información privilegiada en los mercados de valores

Bien jurídico protegido: sistemas de negociación de valores y otros

instrumentos

Conductas delictivas: (art. 285 CP)

 de forma directa o por persona interpuesta

 teniendo conocimiento de la información en el ejercicio de su actividad
profesional o empresarial y de forma reservada,

179
  obteniendo un beneficio económico superior a 600.000 euros o
causando un perjuicio de idéntica cantidad

 usar información privilegiada

 suministrar información privilegiada

Sujeto activo: quien tiene actividad profesional o empresarial (delito especial)

Tipo: doloso (arts. 285 CP)

Supuesto agravado: art. 285.2 CP

Antijuridicidad

Formas de participación: autoría, complicidad

Formas de ejecución: consumación

Perseguibilidad: art. 287 CP

Consecuencias accesorias: art. 288 CP

Aspecto objetivo

En los delitos de insolvencia punible, cuando el Estado interviene en la

ordenación de la actividad económica privada, exige de todos los operadores
implicados, respecto a las reglas establecidas por él para la ordenación del
sistema, bajo apercibimiento de sanciones, de índole administrativa o penal. En
este ámbito ocurre igual, en un mercado que se sustenta en la confianza de los
inversores, ámbito sectorial del conjunto de consumidores, en que los precios
de transacción se determina de forma objetiva, mediante la tensión de la oferta
y la demanda, conforme a reglas objetivas y transparentes.

Para proteger esta confianza de los inversores en el correcto funcionamiento

de los sistemas de negociación de valores u otros instrumentos, el legislador
aprobó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Se ha incorporado al CP un delito específico de uso de información

privilegiada, para reaccionar ante las actuaciones más graves.

Esta figura delictiva, establecida en el art. 285, sanciona a quien de forma

directa o persona interpuesta usare de alguna información relevante para la
cotización de cualquier clase de calores o instrumentos negociados en algún
mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso
reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial o
la suministrare obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico
superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.

180
El tipo es un delito especial, sólo pueden ser autor quienes desempeñen
actividades profesionales o empresariales que permitan acceso reservado.

La delimitación de la conducta típica exige precisar los siguientes contenidos:

1. Usar la información privilegiada es aplicarla a una participación del

propio sujeto activo.
2. Suministrar información privilegiada es hacerla accesible, por acción u
omisión el sujeto activo a un tercero, a fin de que éste participe para sí, o
a través de persona interpuesta.

3. El objeto de la acción típica es una información relevante para la

cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en
algún mercado organizado, oficial o reconocido.

4. El objeto de la información privilegiada son títulos valores

representativos de capital de las sociedades anónimas que cotizan en
bolsa, pero también otros títulos o instrumentos negociados.

5. Para que la acción de uso o suministro de la información sea típica, es

preciso que el autor la haya conocido previamente de un doble modo: en
el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, siendo impune si
es conocida por otro ámbito, familiar, sentimental, etc. Y de forma
reservada.

6. La acción típica ha de provocar un resultado de naturaleza económica,

que el legislador determina de un doble modo: Un beneficio, incremento
patrimonial del autor o tercero, superior a 600.000 euros o un perjuicio
de la misma cantidad.

Modalidades típicas del delito de uso de información privilegiada en los

mercados de valores

El art. 285.2 del CP establece tres subtipos agravados de este delito, que se
aplican cuando la conducta descrita en el tipo básico concurre alguna de las
siguientes circunstancias:

1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas

abusivas. Por seguridad jurídica se debe entender como habitual los
reos que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en
un mismo capítulo, en un plazo no superior a 5 años y hayan sido
condenados por ello.
2. Que el beneficio obtenido sea de notaria importancia.

3. Que se cause grave daño a los intereses generales.

Son conceptos jurídicos indeterminados que lesionan los principios de certeza

de las infracciones penales y seguridad jurídica.

No hay falta que sancione modalidades leve de la comisión de este ilícito.

181
Aspecto subjetivo

Solo se presenta de forma dolosa, no admitiendo la sanción de conductas

imprudentes.

La aplicación de cualquiera de los subtipos agravados requiere que el autor del

hecho abarque también con su dolo la concurrencia de las circunstancias que
justifiquen tal cualificación.

Antijuridicidad

Todas las eximentes establecidas en el Art. 20

Autoría y participación

El uso de información privilegiada en los mercados de valores es una infracción

especial propia, de la que sólo pueden ser autores quienes ejerzan actividades
profesionales o empresariales que les permitan tener acceso reservado a la
información privilegiada. La jurisprudencia admite la participación del
extraneus, por lo que se aplican las reglas generales de participación y autoría
del art. 27, la persona interpuesta siempre que actúe con dolo, sería
cooperador necesario.

Es impune la conducta del tercero al que el autor del hecho suministra la

información privilegiada, aunque haga uso de ella y la del tercero que se
beneficia de los efectos del delito sin haber participado en el mismo.

Formas de ejecución

El tipo está redactado como delito de resultado, la exigencia legal, como

condición objetiva de punidad, de la existencia de un beneficio económico o un
perjuicio en cuantía mayor de 600.000 euros hace en la práctica inviable la
existencia de formas imperfectas de ejecución en este delito.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el CP, excepto la agravante de alevosía que es propia de los
delitos contra las personas y el abuso de confianza por así establecerlo el
legislador.

Pena y concursos

Pena cumulativa, de prisión y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido e
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad .

En el caso del subtipo agravado, la pena de prisión es mayor y se mantienen

las demás.

182
En este delito se puede adoptar las medidas del art. 129, lo que supone la
posibilidad de aplicar a la persona jurídica a la que representa el autor del
hecho, la clausura, el cierre temporal hasta cinco años, la disolución, la
suspensión de actividades hasta cinco años, la intervención y la prohibición de
realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase
de aquellos, se pueden imponer con carácter temporal, hasta 5 años o
definitivo.

Respecto de los concursos, y pese a la apariencia de similitud con el art. 279,

en el que se tipifica una de las modalidades del delito de descubrimiento y
revelación de secretos de empresa y 285 no existe ninguna posibilidad de
concurso de leyes entre ellos, al ser absolutamente distinto el bien jurídico
protegido. En el 279 el lbien jurídico protege la información que la empresa
requiere para la participación en el mercado y el desarrollo de su actividad, en
tanto que en el 285 lo que se protege son las reglas de organización y
participación de los inversores en el mercado sectorial específico. La revelación
de secreto perjudica a la empresa en tanto que el uso de información
privilegiada es inocuo para la empresa y perjudica a terceros o beneficia al
autor.

No existe concurso de leyes entre las conductas típica del delito de alteración
de los precios que resultan del mercado y la información privilegiada, ya que
sus respectivos ámbitos objetivos de aplicación son distintos, En la alteración
de los precios se sanciona la utilización privilegiada para intentar alterar los
precios que habrían de resultar de la concurrencia en el mercado, en tanto que
en éste se sanciona la utilización de información privilegiada para realizar
transacciones, conforme a los precios que resultan de la cotización de
mercado, producto de libre concurrencia, pero con la finalidad de obtener
beneficios (defraudatorio) o trasladar perjuicio económicos.

Responsabilidad civil

En este delito de uso de información privilegiada en los mercados de valores se

aplican las previsiones del art. 109 y ss. Especialmente las referentes a la
reparaión del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y
morales, causados al perjudicado. Además la reparación del daño incluye la
publicación de la Sentencia condenatoria.

Otras previsiones de carácter procesal

Es reproducible la crítica formulada con ocasión del análisis de los delitos

contra los consumidores a la previsión, para este tipo de delito, de un régimen
semipúblico de persecución establecido en el art. 287.1 CP, con la exigencia de
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales, salvo en los
casos de que los perjudicados sean menores o incapaces en los que también
cabe denuncia del MF.

La infracción se convierte en pública, cuando la comisión del delito afecte a los

intereses generales o a una pluralidad de personas.

183
El acceso fraudulento a los medios de comunicación

Bien jurídico protegido: derechos patrimoniales de las empresas

Conductas delictivas:

 facilitar el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o

televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por vía
electrónica, sin consentimiento del prestador de los servicios y con fines
comerciales y a través de los comportamientos descritos en los
subapartados (art. 286.1 CP)
 suministrar el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o
televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por vía
electrónica, sin consentimiento del prestador de los servicios y con fines
comerciales y a través de los comportamientos descritos en los
subapartados (art. 286.1 CP)

 con ánimo de lucro, alterar o duplicar el número identificativo de equipos

de telecomunicaciones o comercializar equipos que hayan sufrido una
alteración fraudulenta (art. 286.2 CP)

 sin ánimo de lucro, suministrar públicamente información sobre el modo

de conseguir el acceso no autorizado a un servicio de radiodifusión
sonora o televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por
vía electrónica, o a sobre el uso de un dispositivo o programa relativo a
los mismos (art. 286.3 CP)

 utilización de equipos o programas que permiten el acceso no autorizado

a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicaciones (art.
286.4 CP)

Tipo: doloso (arts. 286 CP)

Formas de participación: autoría, complicidad

Formas de ejecución: consumación, tentativa

Perseguibilidad: art. 287 CP

Consecuencias accesorias: art. 288 CP

Los delitos relativos a los servicios de radiodifusión e

interactivos

La LO 15/2003, de 25 de diciembre, incorpora al CP un nuevo art. 286, en el

que se criminalizan diversas conductas relacionadas con el acceso a los
servicios de radiodifusión sonora y televisiva, así como a los servicios
interactivos prestados a distancia por vía electrónica.

184
La finalidad de esta innovación es dar respuesta a los fenómenos delictivos
surgidos en torno de la incorporación masiva de las tecnologías de la
información y la telecomunicación a todos los sectores sociales.

Se tipifican cuatro grandes apartados donde hay hasta dieciséis conductas

distintas, todas ellas dolosas:

1. La conducta de facilitar el acceso inteligible a un servicio de

radiodifusión sonora o televisa o a servicios interactivos prestados a
distancia por vía electrónica. Debe de hacerse sin consentimiento del
prestador de servicios y con fines comerciales por medio de:
1. La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por
vía electrónica, venta, alquiler o posesión de cualquier equipo o
programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de
la UE, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

2. La instalación, mantenimiento o sustitución de esos mismos

equipos o programas informáticos. La sanción es cumulativa de
prisión de 6 meses a dos años y multa de 6 a 24 meses. Sin
ánimo de lucro, la de multa 6 a 24 meses.

2. El suministro de acceso condicional a un servicio de radiodifusión sonora

o televisiva o a servicios interactivos prestados a distancia por vía
electrónica. Facilitación de acceso inteligible, exigiendo los mismos
requisitos para la punición e imponiendo las mismas sanciones. El único
trato diferencial es la falta de previsión expresa, en este caso, de una
infracción privilegiada por cometerse sin ánimo de lucro.

3. La alteración o duplicación del número identificativo de equipos de

telecomunicaciones, así como la comercialización de equipos que hayan
sufrido alteración fraudulenta. Sólo resultan típica si se realiza con ánimo
de lucro. La sanción es prisión de 6 a 24 meses y multa de 6 a 24 meses
cumulativa.

4. Suministro público de información sobre el modo de conseguir el acceso

no autorizado a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, o a
servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. Este
delito requiere que la comunicación sea pública, aunque no
necesariamente comercial, se dirija a una pluralidad de personas y se
realice con la finalidad subjetiva de incitar, a los destinatarios de tal
información, a lograr tal acceso no autorizado. La pena prevista es de
multa de 6 a 24 meses.

5. La mera utilización de los equipos o programas que permiten el acceso

no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de
telecomunicación. Multa de 3 a 12 meses.

No obstante la diferencia en entre esta última regulación, en el art. 286.4 y el

255, se recalca de forma expresa que la sanción se impone con independencia
de la cuantía de la defraudación.

185
 20. Delitos societarios
1 Los delitos societarios

1. 1.1 Aspectos objetivos

2. 1.2 Modalidades típicas del delito societario

3. 1.3 Aspecto subjetivo

4. 1.4 Antijuridicidad

5. 1.5 Autoría y participación

6. 1.6 Formas de ejecución

7. 1.7 Circunstancias modificativas

8. 1.8 Penas y concursos

186
9. 1.9 Concursos

10. 1.10 Otras previsiones de carácter procesal

Los delitos societarios

Aspectos objetivos

Los delitos societarios se incorporaron a nuestro CP en 1995, se han

convertido en uno de los principales focos de atención de la doctrina científica y
de la práctica judicial, al menos en los delitos del orden socioeconómico. Esto
ha desviado una parte de las acciones civiles, que se pasan al ámbito penal,
para buscar mayor rapidez en la solución de los conflictos societarios. Pero los
Jueces y Tribunales del orden penal recondujeron la situación, inadmitiendo o
archivando querellas en las que sólo se planteaban problemas de índole
mercantil y limitando la acción penal a aquellas otras en las que existían
indicios razonables de lesión de los bienes jurídicos protegidos mediante esta
regulación.

No todas las conductas descritas en los art. 290-297 eran novedosas en el CP

1995, porque pueden identificarse falsedades documentales y actos de
apropiación indebida, que podrían ser sancionados sin la existencia de esta
normativa específica.

El art. 297 establece que a los efectos de este capítulo se entiende por
sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de
crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo
permanente en el mercado.

El legislador ha pretendido garantizar a los ciudadanos, la transparencia

institucional de estos instrumentos de participación en el mercado, fomentando
así que aquellos dinamicen la vida económica invirtiendo en las sociedades
mercantiles y formalizando con ellas negocios jurídicos, por otro la lealtad
interna de las sociedades mercantiles respecto a sus socios, a fin de que los
ciudadanos inviertan en estas instituciones en la confianza de que, en su
funcionamiento regular, sus intereses no van a ser manipulados en beneficio de
terceros y con lesión de sus propios intereses patrimoniales y por último el
correcto funcionamiento de los sistemas públicos de control y supervisión de
las entidades que actúan en mercados sujetos a intervención administrativa.

Los tipos que integran esta regulación son:

1. La falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la

situación jurídica o económica de la sociedad, infracción que el art. 290 de CP
configura como un delito especial propio, porque sólo pueden ser autores los
administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad.

187
De Resultado: en el que cabe distinguir una acción falsaria y un resultado
perseguido u obtenido de perjuicio económico.

La acción típica es el falseamiento de cualquier documento que deban reflejar

la situación jurídica o económica de la entidad. Además de las cuentas anuales,
citadas como ejemplo por el legislador, cumplen esta misma misión los
informes de auditorías, los informes especializados que deban emitirse
periódicamente, los balances de fusión , etc.

El resultado típico es el perjuicio económico de la propia sociedad, de

cualquiera de sus socios, o de cualquier tercero. Tal perjuicio es,
evidentemente, un detrimento patrimonial.

2. La imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios y sin

beneficios para la sociedad, infracción de complejo contenido, el art. 291 tipifica
como un delito especial propio, sólo puede ser autor los administradores o
socios mayoritarios y de RESULTADO que se consuma con la realización de la
acción típica y la obtención del beneficio perseguido y realizable sólo por
acción, es incompatible con la comisión por omisión.

La conducta típica consiste en imponer un acuerdo abusivo en los órganos de

gobierno o de administración de una sociedad mercantil, constituida o en
formación, por quien dispone de mayoría en los mismos. Hay que interpretar el
término abusivo, que carece de contenido jurídico determinado. Si no es
abusivo, esto es que quien tiene el control mayoritario de un órgano pueda
imponer sus propios criterios, en la adopción de una concreta decisión, no sólo
no es ilícito, sino al contrario, es la esencia del funcionamiento de los sistemas
democráticos.

Para que sea considerado abusivo se deben de dar las siguientes

características:

 No reportar ningún beneficio a la sociedad. Sino una finalidad particular

de quienes ostentan la mayoría. No es típica la conducta que reporta
beneficio a la sociedad.
 Adoptarse con ánimo de lucro propio o ajeno, la necesidad para la
consumación del delito de que la acción genere, como resultado, un
beneficio patrimonial y la irrelevancia de que el beneficio perseguido con
la acción recaiga sobre los autores del hecho o sobre cualquier otra
persona o entidad.

 Perseguir el perjuicio de los demás socios, el uso de la preposición en

se interpreta tradicionalmente en la legislación penal como significativa
de la existencia, en la acción del responsable del delito, de un ánimo
subjetivo característico, dada la exigencia concurrente del ánimo de
lucro, un daño patrimonial, articulado mediante la reducción de sus
activos o el incremento de sus pasivos.

3. La imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la

sociedad o de alguno de sus socios. Está tipificada en el art. 292 del CP.

188
Mezcla en su contenido dos comportamientos distintos, imponer un acuerdo
ilícito y aprovecharse del ya adoptado y por otro, utiliza incorrectamente ficticia,
con que se delimita la mayoría que permite la adopción del acuerdo ilícito.

La conducta de imponer y aprovecharse de acuerdo ilícito, es un delito especial propio,

sólo puede ser autor el administrador o los socios, tiene dos conductas, formar
mayoría sin serlo e imponer con ella un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de
sus socios.

La segunda conducta, configura un delito común, no exige ningún requisito

específico para que la persona se aproveche de un acuerdo ilícito.

El delito es de Resultado, porque exige que la realización de las acciones

típicas genere un perjuicio patrimonial, ya para la sociedad, ya para alguno de
sus socios.

Las conductas típicas de imponer o aprovecharse se predican de un acuerdo

lesivo que debe de ser adoptado por una mayoría ficticia, obtenida ésta por
cualquier modo ilícito, por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del
derecho de voto, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes
legalmente lo tengan reconocido. Si a través de la realización de cualquiera de
estos comportamientos ilícitos, se obtienen votos suficientes para formar
mayoría, en puridad no se puede decir que la mayoría es ficticia, porque es
real, aunque ilícitamente alcanzada y por ello nula de pleno derecho. Pero no
es lo mismo una mayoría ficticia, conducta reconducible a la falsedad,
consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han
tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones diferentes de la
que hubieren hecho, que es lo que dice el art. de referencia, que una mayoría
real obtenida de forma ilícita, que es lo que quiso expresar el legislador. En
cualquiera de los casos, esa mayoría ha de servir para adoptar un acuerdo
directamente lesivo del patrimonio de la sociedad o de algún socio.

4. La negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los

derechos esenciales derivados de su condición de accionista, conducta que el
art. 293 tipifica como un delito especial propio, cuyos autores sólo pueden ser
los administradores de la sociedad, constituida o en formación y de MERA
ACTIVIDAD, al consumarse con la realización de la acción típica, negar el
derecho al socio o impedir su ejercicio, sin necesidad de acreditar la producción
de ningún resultado diferente al mismo ejercicio de tal comportamiento, excluye
la comisión por omisión. Puede realizarse por multitud de conductas, pero
todas ellas deben poder reconducirse a la misma situación legal de no
reconocimiento al socio de los derechos identificados en el tipo o su
impedimiento.

5. La negativa o impedimento de las funciones de inspección o supervisión

administrativa sobre la entidad. Está en el Art. 294, como delito especial propio,
sólo los administradores de cualquier sociedad en formación o constituida que
actúe en mercados sujetos a supervisión administrativos y es de MERA
ACTIVIDAD, ya que basta para la consumación del delito, la negación o
impedimento de las actuaciones inspectoras o supervisoras referidas en el

189
precepto, sin que resulte precisa la producción de ningún resultado específico.
El ámbito de aplicación es a sociedades sujetas a supervisión o inspección
administrativas, pueden ser muchas las conductas, pero todas ellas
reconducibles a la situación de negar o impedir la actuación efectiva de las
personas, órganos o entidades identificadas en el título.

6. La administración desleal, tipificada en el art. 295 y de difícil distinción

respecto de la figura de la apropiación indebida, ya que el presupuesto de
ambos es que el sujeto activo esté, con anterioridad a la realización de la
acción típica, en la posesión legítima de determinados bienes patrimoniales, en
virtud de un título que no supone transmisión de la propiedad sobre ellos y a los
fines de su gestión o administración. Ambas figuras se han conformado como
delitos especiales propios, de los que sólo pueden ser autores quienes se
encuentran en esa situación especial y ambos, además el sujeto activo abusa
de las funciones propias del cargo en virtud del que ha recibido la posesión de
los bienes y dispone de ellos, causando un perjuicio económico concreto y
evaluable económicamente.

La diferencia entre ambas figuras son más tenues: El bien jurídico protegido, en
los delitos de apropiación indebida lesionan un patrimonio, apreciado de
manera singular, en tanto que los delitos societarios, se atenta, además frente
al orden socieconómico, en la medida en que la conducta del administrador que
se comporta de este ilícito modo daña también la confianza ciudadana en la
participación en el mercado. Y el ámbito de determinación de las víctimas de
cada una de esas infracciones, más especial en el delito societario.

La conducta es disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y con

beneficio para el autor o tercero o contraer obligaciones a su cargo, todo ello
realizado desde la situación de ventaja que proporciona la condición de
administrador o de socio.

Se exige para la consumación del delito un perjuicio económico evaluable, que

es un daño o merma patrimonial concretos y del que sólo pueden ser víctimas
típicas los socios, depositarios, etc, que administren los autores del hecho.

Modalidades típicas del delito societario

Todas las figuras contienen un tipo básico de delito societario, que en todos los
casos, salvo uno, son también las únicas modalidades típicas de comisión de
los mismos. La excepción se configura en un subtipo agravado del delito de
falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la
situación jurídica o económica de la sociedad y se aplica cuando, realizada la
conducta básica, se causa además efectivamente el perjuicio a la sociedad,
sus socios o un tercero.

No existen conductas leves tipificadas como faltas.

Aspecto subjetivo

190
Todos los delitos societarios son dolosos, no existiendo tipificación ninguna de
modalidad imprudente. En algunos se exige además, para que proceda la
punición, la concurrencia de determinados ánimos subjetivos: ánimo de lucro
propio o ajeno, e intención de perjudicar patrimonialmente a los demás socios o
a un tercero, e intención de obtener un beneficio propio o ajeno.

Antijuridicidad

Pueden concurrir todas las eximentes establecido en el art. 20. Se ha

configurado como causa de atipicidad de la conducta, en el ámbito del delito
tipificado en el art. 293, la existencia de causa legal para negar o impedir a un
socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o
control de la actividad social o suscripción preferente de acciones.

Autoría y participación

Los delitos societarios son, en su práctica totalidad, dejando a salvo la

conducta de aprovechamiento, infracciones especiales propias, de las que sólo
pueden ser autores los administradores, de hecho o derecho, de las
sociedades o entidades asimiladas, o los socios o, en general, titulares de
participaciones en el capital social. El administrador de derecho debe
entenderse comprendidos en los órganos de administración propios de cada
modelo de sociedad.

Más compleja es la delimitación del ámbito propio de autores que se incluyen

en la expresión administradores de hecho. Son los administradores de
derechos cuyo nombramiento adolecen de alguna irregularidad formal. Los
administradores ocultos, que manejan la sociedad mediante testaferros.

Formas de ejecución

En los delitos societarios coexisten delitos de actividad, los tipificados en el 293

y 294 y delitos de resultados todos los demás. Por ello caben formas
imperfectas de ejecución, tentativa inacabada en los de mera actividad e
inacaba y acabada en los de resultados y la consumación. En ningún caso
existe tipificación de la provocación, proposición y conspiración, que son actos
preparatorios impunes, por no estar expresamente tipificados para estos
delitos.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el CP, excepto las agravantes de alevosía, art. 22.1, que es propia
de los delitos contra las personas y los de abusos de superioridad y abuso de
confianza, si una y otra derivan del ejercicio de los cargos sociales que
determinan la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non
bis in idem.

Penas y concursos

191
La regulación de las penas en los delitos societarios carece de una sistemática
que permita una explicación unitaria. Cada uno de los tipos prevé una fórmula
específica de sanción, según:

 El delito de falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que

deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad, art. 290,
se sanciona, en su tipo básico, con la pena acumulativa de prisión de
uno a tres años y multa de 6 a 12 meses y en la modalidad agravada, si
llegare a causar el perjuicio económico, con la misma pena, pero
impuesta en su mitad superior.
 Los delitos de imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los
socios y sin beneficio para la sociedad, establecido en el 291 y de
imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la
sociedad o alguno de sus socios, art. 292, se sancionan con la misma
pena alternativa, de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al
triplo del beneficio obtenido.

 El delito de negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de

los derechos esenciales derivados de su condición de accionista, se
castiga con la pena de multa de 6 a 12 meses.

 El delito de negación o impedimento de las funciones de inspección o

supervisión administrativa sobre la entidad, art. 294, tiene prevista la
pena alternativa de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24
meses, con la posibilidad de imposición de algunas medidas descritas
en el art. 129, Ello supone que además de la sanción que se imponga a
la persona física responsable del hecho, a la sociedad se le puede
imponer la clausura, el cierre temporal hasta 5 años, la disolución, la
suspensión de sus actividades hasta 5 años, la intervención de la
empresa y la prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones
mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito, que se puede imponer con
carácter temporal hasta 5 años o definitivo.

 El delito de administración desleal, art. 295, se castiga con pena

alternativa, de prisión de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.

Concursos

Presenta numerosos problemas, especialmente respecto de los delitos

patrimoniales de estafa y apropiación indebida, entre los que se puede
destacar:

1. El art. 290 se aplica preferentemente, por el principio de especialidad,

tanto respecto del delito de falsedad que en su caso pudiera parecer
aplicable, como del delito de estafa que podría aparentemente
cometerse con la causación del perjuicio económico.
2. El art. 292, por expresa disposición del legislador, que posibilita castigar
el hecho como corresponde si constituyese otro delito, debe concurrir en

192
 concurso medial con respectos que sancionan las conductas de falsedad
o estafa y en su caso que pudieran cometerse en la ejecución de la
misma.

3. El art. 295 es delito especial frente a la apropiación indebida por lo que

debe aplicarse preferentemente éste, con independencia del privilegio
punitivo que ello puede comportar.

El TS estima que entre este delito societario y el de apropiación indebida existe

relación de alternatividad, que se resuelve aplicando la sanción más grave.

Respecto a la responsabilidad civil, se aplican las previsiones del art. 109 y ss.
Y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización
de los daños y perjuicios, materiales y morales causados a los perjudicados.

Otras previsiones de carácter procesal

El art. 296 establece, el carácter semipúblico de los delitos societarios, al

imponer que los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando sea menor de edad, incapacitado o desvalida también podrá
denunciar el MF. No obstante, excepciona de este régimen los casos en los que
la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas, en estos supuestos no es precisa la presentación de denuncia.

21. Receptación y blanqueo de capitales

1. 1 Los delitos de receptación y blanqueo de capitales
2. 2 Los delitos de receptación
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Modalidades típicas del delito
3. 2.3 Aspecto subjetivo

193
 4. 2.4 Antijuridicidad
5. 2.5 Autoría y participación
6. 2.6 Formas de ejecución
7. 2.7 Circunstancias modificativas
8. 2.8 Penas y concursos
3. 3 Los delitos de blanqueo de capitales ilícitos
1. 3.1 Aspecto objetivo
2. 3.2 Modalidades típicas del delito
3. 3.3 Aspectos subjetivos
4. 3.4 Antijuridicidad
5. 3.5 Autoría y participación
6. 3.6 Formas de ejecución
7. 3.7 Circunstancias modificativas
8. 3.8 Pena y concursos
9. 3.9 Otros aspectos procesales

Los delitos de receptación y blanqueo de capitales

Bajo este rótulo el CP sanciona como delito autónomo, dos tipos de

comportamientos postdelictivos en infracciones ajenas. El primero corresponde
con el delito clásico de receptación y el segundo con la más novedosa figura de
blanqueo de capitales proveniente de delitos graves.

Los delitos de receptación

Aspecto objetivo

El art. 298.1 describe como receptación, un delito común, cualquier persona

puede cometerlo, de mera actividad, a través del que se sanciona una
intervención posterior del sujeto activo en el delito cometido por otro, siempre
que se den:

1. Que no haya participado como autor o cómplice del hecho principal

2. Que actúe con ánimo de lucro

3. Que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo

o los reciba, adquiera, oculte o con ellos trafique.

Tipifica el comportamiento de recibir los objetos obtenidos de la comisión de

aquellos delitos, adquirirlos u ocultarlos y asimismo todos los que puedan
configurarse como actos de ayuda a los responsables de un delito a
aprovecharse de aquellos. Todas las conductas tiene forma activa, no siendo
posible la comisión por omisión.

Modalidades típicas del delito

194
El 298.1 establece la forma básica del delito de receptación, pero existen otras
modalidades.

Existe un subtipo atenuado, establecido en el 299.1, consistente en la

receptación de faltas contra la propiedad, dirigido a sancionar a quién con
ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de
falta contra la propiedad, habitualmente se aprovecha o auxiliara a los
culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas. Se concibe
como un delito de hábito, no de un hecho aislado, por seguridad jurídica se
debe interpretar la habitualidad como equivalente a la comisión de tres o más
infracciones de las comprendidas en un mismo capítulo, en un plazo no
superior a 5 años.

La modalidad básica y la atenuada, del delito de receptación presentan también

formas agravadas, dirigidas a incrementar el reproche de la conducta cuando el
responsable del hecho recibiere o adquiriere los efectos del ilícito,
precedentemente cometido por el tercero para traficar con ellos.

No existe modalidad de falta para la receptación.

Aspecto subjetivo

Son figuras dolosas, que no permiten la incriminación de comportamientos

imprudentes. Exigen de forma expresa un conocimiento previo y un ánimo
específico de actuación. Precisa que el autor actúe con conocimiento de la
comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, realizado
por un tercero y que no haya tenido ninguna participación y además ánimo de
lucro, finalidad de aprovechamiento o beneficio, para sí o para tercero. La
jurisprudencia tiene establecido que este elemento subjetivo no requiere que se
conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la
certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción
grave, de manera general, habiéndose admitido el dolo eventual como forma
de culpabilidad.

Además en cada uno de los tipos agravados precisa la constatación de otra

finalidad específica en el autor, la intención de traficar con los objetos del delito.

Antijuridicidad

En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20

del CP.

Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el

cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera
irresponsable o estuviera personalmente exento de pena.

Autoría y participación

195
La receptación es un delito común, no se exige ninguna condición específica
del sujeto. Se aplican las reglas generales de autoría y participación de los art.
27 y ss.

Formas de ejecución

Es un delito de actividad, en el que la realización de la acción típica, recibir,

adquirir o ocultar los efectos derivados del delito previamente cometido, o
ayudar a los responsables del mismo a aprovecharse de sus efectos, supone la
consumación del delito. Según la jurisprudencia, el delito de receptación debe
entenderse consumado desde el momento en que se constata la existencia de
un poder de disposición del adquiriente, aunque sea potencial, sobre tales
bienes, con independencia de que el autor haya obtenido un beneficio
económico o de cualquiera otra clase, derivado de dicha adquisición. Es
posible la punición de la tentativa inacabada , porque la ejecución del
comportamiento típico no se concreta en la realización de un solo acto material
y puede interrumpirse, antes de la completa realización de todos los precisos
para ello. No se tipifica las fases de provocación conspiración y proposición,
que son actos preparatorios impunes por disposición del legislador.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia de los
delitos contra las personas, por decisión del legislador.

Penas y concursos

El tipo básico del 298.1, tiene prevista pena de prisión de 6 meses a 2 años,
que se incrementa en su subtipo agravado, 298.2, recibir, adquirir u ocultar los
efectos del delito para traficar con ellos, a su mitad superior. Además se
establece la pena añadida de multa de 12 a 24 meses en el caso de que el
tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial,
en este caso el juez, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias
personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo
de dos a cinco años y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del
establecimiento, si fuese temporal no podrá exceder de 5 años.

La receptación de faltas, tiene pena de presión de 6 meses a un año y su

subtipo agravado, la pena de prisión de nueve meses a un año y sin realizan
los hechos en lugar abierto al público, además de la multa de doce a 24 meses.
Con finalidad agravada del 298.2, en atención igualmente a la gravedad del
hecho y las circunstancias personales del delincuente, se prevé, junto a la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión e industria por tiempo
de uno a tres años, la clausura temporal, por plazo no superior a 5 años o
definitiva del local abierto al público.

Se prohíbe que el delito de receptación sea sancionado con pena privativa de

libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Impone que si éste

196
estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad
será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses salvo que el delito encubierto
tenga asignada pena igual o superior a esta, en tal caso, se impondrá la pena
de aquel delito en su mitad inferior.

La responsabilidad civil se refiere, a que el receptor sólo responde del importe

de los frutos del delito de los que se hubiere aprovechado efectivamente, sin
que le alcance ninguna responsabilidad respecto del delito previo del que los
mismos provienen.

Los delitos de blanqueo de capitales ilícitos

Aspecto objetivo

El reciclaje, en el mercado, de los capitales provenientes del delito es siempre,

a su vez, delito, porque el 301 CP sanciona todas las posibilidades de
realización de ese comportamiento:

1. Sanciona a quien adquiera, convierta o transmita bienes sabiendo que

éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para
ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya
participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus
actos.
2. Castiga la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad
de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos
expresados anteriormente.

3. Sanciona la realización de los hechos mediante imprudencia grave, que

abarca, tanto los comportamientos de blanqueo originados en el
desconocimiento imprudente del origen delictivo de los bienes, como los
referentes al incumplimiento imprudente de las obligaciones legales que
la normativa sobre el blanqueo impone en determinados ámbitos
profesionales.

Se configura un delito común y de actividad, dirigido a impedir que el dinero

generado por la realización de las conductas delictivas entre en el tráfico
económico legal y pueda quedar de esa forma legitimado.

El origen de los bienes puede ser directo o indirecto, siendo punibles tanto el
blanqueo en cadena como el blanqueo sustitutivo.

Modalidades típicas del delito

El delito de blanqueo de capitales presenta formas dolosas y modalidades de

imprudencia grave.

Las dolosas presentan una figura base y un subtipo agravado, aplicable

igualmente al supuesto típico. Las conductas típicas se realizan respecto a
bienes que tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico
197
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se sanciona el
cultivo, elaboración y tráfico de tales sustancias, así como la promoción,
favorecimiento y facilitación de su consumo y la fabricación, transporte,
distribución, comercialización o posesión de sus precursores.

No existe modalidad liviana de esta infracción que se sancione como falta en el

libro III.

Aspectos subjetivos

Los dos primeros apartados del 300 son dolosos y exigen además, en el sujeto
pasivo, una especial situación subjetiva. Para que resulten típicas las
conductas previstas, el responsable ha de conocer que los bienes objeto de
ellas tienen su origen en un delito grave y además actuar, precisamente, para
ocultar o encubrir su origen ilícito. En el segundo, su autor ha de actuar a
sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior.

El 301.3, posibilita la sanción del delito de blanqueo, si se realiza mediante

imprudencia grave.

Antijuridicidad

Pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el apartado 20 del cp.

Autoría y participación

El blanqueo de capitales es un delito común, en el que no se exige ninguna

condición especial para ser sujeto activo del mismo. Se prevén agravaciones
específicas de penas para los casos en los que el autor desempeñe una
actividad profesional relevante para la comisión del ilícito. Se aplica las reglas
generales de autoría y participación del art. 27 y ss.

Formas de ejecución

Es un delito de actividad, en el que la realización de la acción típica supone la

consumación del delito. Aunque es posible la punición de la tentativa
inacabada, porque la ejecución del comportamiento típico no se concreta en la
realización de un solo acto material y puede interrumpirse, antes de la completa
realización de todos los precisos para ello. Art. 16.1.

Existe además, previsión expresa de la punibilidad de los actos preparatorios.

El 304 estable que la provocación, conspiración proposición para cometer los
delitos se castigaran, respectivamente con la pena inferior en uno o dos
grados.

Circunstancias modificativas

198
 Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva de los
delitos contra las personas.

Pena y concursos

El sistema sancionador para este delito es complejo. Parte de la pena de

prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes,
se eleva a su mitad superior, esto es de prisión de 3 años y tres meses a 6
años y multa de 150% AL 300% del valor de los bienes, en el subtipo agravado,
cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con
el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Establece también en estos casos, los jueces, atendiendo a la gravedad del
hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer
también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión o industria por el tiempo de 1 a tres años y acordar la medida de
clausura temporal o definitiva del establecimiento, si el culpable hubiera
obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del 127.

Se puede aplicar el art. 129. El panorama sancionador no termina aquí, si los

hechos previstos en los art. anteriores fueron realizados por empresarios,
intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público etc, se le
impondrá además la pena correspondiente a la inhabilitación absoluta de 10 a
20 años.

La pena del delito de blanqueo, realizada mediante imprudencia grave, es

conforme al art. 301, de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo
del valor de los bienes.

Respecto de los concursos y en la medida en que el delito de blanqueo es

posterior e independiente del delito del que resultan los bienes, puede
apreciarse un concurso real de delitos en las conductas de quienes, habiendo
participado previamente en el hecho base, realicen después las conductas
típicas del blanqueo, ya que por su objeto, no se trata de ningún
autoencubrimiento impune.

Otros aspectos procesales

El art. 301.4 establece para este delito el principio de justicia universal, al

establecer que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que
provinieren los bienes o los actos penados en el apartado anterior hubiesen
sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

22. Delitos contra la Hacienda Pública y la

Seguridad Social
1. 1 Delitos contra la hacienda púbica y contra la seguridad
social

199
 1. 1.1 Bien jurídico protegido
2. 2 Fraude tributario
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Modalidades típicas
3. 2.3 Aspecto subjetivo
4. 2.4 Antijuridicidad. La regulación tributaria
5. 2.5 Autoría y participación
6. 2.6 Formas de ejecución
7. 2.7 Circunstancias modificativas
8. 2.8 Pena
9. 2.9 Concursos
3. 3 La defraudación a la Seguridad Social
1. 3.1 Aspecto objetivo
2. 3.2 Modalidades típicas
3. 3.3 Antijuridicidad
4. 4 El fraude de subvenciones
1. 4.1 Aspecto objetivo
2. 4.2 Modalidades típicas
3. 4.3 Aspecto subjetivo
4. 4.4 Antijuridicidad
5. 4.5 Autoría y participación
6. 4.6 Formas de ejecución
7. 4.7 Circunstancias modificativas
8. 4.8 Penas y concursos
5. 5 El delito contable
1. 5.1 Aspecto objetivo
2. 5.2 Aspecto subjetivo
3. 5.3 Antijuridicidad
4. 5.4 Autoría y participación
5. 5.5 Formas de ejecución
6. 5.6 Circunstancias modificativas
7. 5.7 Penas y concursos
1. 5.7.1 Concursos

Delitos contra la hacienda púbica y contra la seguridad social

Bien jurídico protegido

El art. 31 de la CE establece que todos contribuirán al sostenimiento de los

gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema

200
tributario justo y no confiscatorio. Se impone una obligación genérica de
contribuir y se determina las criterios que deben regular el cumplimiento de tal
obligación, capacidad económica, igualdad, progresividad, el constituyente ha
reconocido al sistema tributario un papel muy relevante entre los factores en
que se basa la organización social, destacando la obligación personal del
cumplimiento del deber de pago de los tributos. El hecho de que el
incumplimiento de este deber pueda ser sancionado penalmente deriva del
carácter social del modelo de Estado diseñado en el art. 1.1 CE. Esta estrecha
correlación entre el cumplimiento de los deberes de solidaridad y los fines
propios del modelo de Estado Social permitiría afirmar que el ilícito tributario es
una violación del deber de solidaridad, consistiendo en la elusión del pago de
sumas que deberían ser utilizadas a favor de la colectividad.

Fraude tributario

Aspecto objetivo

El art. 305.1 CP tipifica el delito de defraudación tributaria interna (por

contraposición al ilícito que consiste en defraudar a la Hacienda de la UE),
como una infracción especial y de resultado, distingue la realización de una
acción u omisión y además la obtención de un determinado resultado de
defraudación, caracterizada por una condición objetiva de punibilidad.

Consiste en defraudar a una de las Hacienda descritas en el tipo, a través de

una de las cuatro fórmulas que se establecen:

1. Elusión del pago de tributos

2. Elusión de cantidades retenidas o que se hubieren debido de retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie.

3. Obtención indebida de devoluciones

4. Disfrute indebido de beneficios fiscales

Cada una de estas conductas típicas puede ser realizada, a su vez, a través de
un comportamiento activo, ejemplo: declarar como ingresos cantidades
inferiores, o declarar como gastos deducibles cuantías realmente no pagadas.
O de una omisión, ejemplo: No presentar en el plazo fijado legalmente las
declaraciones tributarias a que esté obligada una persona.

La conducta típica y el resultado de defraudación tributaria conforman así, una

unidad típica, defraudar no es sólo causar perjuicio con ánimo defraudatorio,
sino causarlo a través de una modalidad de acción u omisión. Que permite
llegar a las siguientes conclusiones:

 No pagar el importe correspondiente a un impuesto no es, por sí solo,

hecho suficiente para estimar la concurrencia de un delito, y ello porque
la defraudación es más que un impago. Defraudar es crear, mediante
acciones u omisiones, una falsa apariencia de situación tributaria, de tal
modo que la Administración correspondiente pueda, quedar engañada

201
 respecto a la existencia y contenido del deber de contribución tributaria
de un determinado ciudadano.
 Con mayor motivo, declarar la existencia de una deuda tributaria, pero
no proceder a su liquidación y pago, tampoco constituye delito de
defraudación, quien declara pero no efectúa el pago total de la deuda
que reconoce, no incurre en delito fiscal alguno, si tal declaración es
correcta. Quien reconoce una deuda no defrauda.

 La falta de declaración y pago puede no llegar a ser constitutivo del

delito de defraudación tributaria, en los casos en que las bases de tal
declaración sea tan notorias para la administración tributaria, por
ejemplo, en el caso del funcionario de esa misma administración, que
carece de otros ingresos distintos a su sueldo público que la omisión de
declaración es absolutamente inidónea para provocar engaño alguno.

Como condición objetiva de punibilidad, el tipo del 305.1, requiere que la

cuantía de la cuota defraudada y el importe no ingresado de las retenciones o
ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidos
obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros. La determinación de esta
cuantía varía, en cada uno de los distintos tributos u obligaciones tributarias.

Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones,

periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada
periodo impositivo o de declaración y si estos son inferiores a doce meses, el
importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la
cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que
un hecho imponible sea susceptible de liquidación.

Modalidades típicas

Los art. 305-306-627-628 establecen las siguientes especialidades del delito de

defraudación:

1. Un subtipo agravado, establecido en el 305.1.2 y que se aplica cuando

la defraudación se comete mediante la utilización de persona o personas
interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero
obligado tributario y cuando es de especial trascendencia y gravedad,
atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una
estructura organizativa que afecte a una pluralidad de obligados
tributarios.
2. Dos subtipos especializados, establecidos en el 305.3 y 306 para tipificar
el delito de defraudación tributaria a la Hacienda o los presupuestos
generales de la UE, siempre que la cuantía exceda de 50.000 euros.
Aceptando la conveniencia de que la legislación penal de cada Estado
miembro sea el cauce de represión de las infracciones que se comentan
contra un bien jurídico supranacional.

3. Dos modalidades leves de los delitos de defraudación a la Hacienda de

la UE, sancionado como FALTAS. 627 y 628.

202
Aspecto subjetivo

Los delitos de defraudación tributario sólo sancionan conductas dolosas, siendo

imposible la punición, por comportamiento imprudente, por la limitación expresa del
art. 12 cp.

Antijuridicidad. La regulación tributaria

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20 del CP. Por criterio de política
criminal y demostrando así la subordinación de la regulación penal, en este
aspecto, a los intereses recaudatorios del Estado, el Art. 305.4 establece una
cláusula de exoneración personal de la responsabilidad penal para quien
regularice su situación tributaria antes de que se le haya notificado por la
Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación
tendentes a la determinación de las deudas tributarias o antes de que el MF, el
Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración
autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra
aquél.

Regularizar su situación tributaria es presentar a la Administración cualquier

tipo de declaración o reconocimiento de la deuda tributaria.

Autoría y participación

Los delitos de defraudación tributaria son infracciones especiales, pues sólo las
pueden cometer, a título de autor el sujeto pasivo de la obligación tributaria, el
retenedor o el titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida. El sujeto autor
es la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria
derivada del hecho imponible. Es posible la participación de extranei en los
delitos especiales, se aplican los art. 28 y 29 del CP.

Formas de ejecución

El delito se consuma cuando se presenta la declaración tributaria fraudulenta,

se percibe la devolución indebida o se percibe o computa en declaración el
beneficio fiscal improcedente. En el caso de conducta omisiva, se entiende
consumada la infracción en el momento en que transcurre el plazo legalmente
previsto para efectuar válidamente la declaración de que se trate.

Como delito de resultado, la defraudación tributaria admite la punición de la

tentativa inacabada, aunque en la práctica es infrecuente, la tentativa acaba y
la consumación. No caben, las fases de provocación, conspiración y
proposición, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

203
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y
agravantes prevista en el CP, excepto la agravante de alevosía, que es propia y
exclusiva, por decisión del legislador, de los delitos contra las personas.

Pena

Los delitos del Art. 305.1, 305.3 y 306 se castigan con pena, cumulativa, de
prisión de uno a 4 años y multa de tanto al séxtuplo de la cuantía de cuota
defraudada.

Los subtipos agravados establecidos en el 305.1, prevén la imposición de

aquellas penas del tipo básico, en su mitad superior y además la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar
de beneficios o incentivos fiscales o de la SS.SS. durante 3 a 6 años.

Las faltas tipificadas en el 627-628 se sancionan con pena de multa de 1 a 2

meses.

Concursos

El delito de defraudación tributaria consume la sanción de los delitos contable o

de falsedad documental que en su caso se hubieren realizado a tal fin y entra
en concurso medial con el delito de alzamiento de bienes que hubiera podido
cometerse para reforzar, impidiendo la realización del crédito, la eficacia del
delito.

La comisión de hechos semejantes, por el mismo autor, respecto a periodos

distintos, no permite la aplicación de la figura de delito continuado, por estar así
especificado, debiendo sancionarse tales conductas conforme a las reglas del
concurso real de delitos. 73.

Los delitos de defraudación a la UE, tipificados en el art. 305.3 y 306, pueden

coincidir, existe en tal caso, un concurso de leyes que debe resolverse a favor
del primero de ellos, en aplicación del principio de alternatividad. At. 8.4

La defraudación a la Seguridad Social

Aspecto objetivo

Prácticamente todo lo dicho del delito de defraudación tributaria, con la

excepción de sus distintos subtipos referentes a la protección de los intereses
económicos de la UE, puede aplicar al delito de defraudación a la SS.SS.

Si se lee el art. 307.1 se desprende la evidente semejanza entre los dos delitos.
El simple impago de las cuotas de SS no integra la conducta delictiva. El TS ha
establecido que los verbos típicos defraudar y eludir, nos llevan a la idea de
que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito pueda
cometerse.

204
Lo relevante para justificar la existencia de la defraudación típica es que la
Tesorería General de la SS quede en situación de desconocimiento de los
hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la
SS, bien sea de la totalidad o bien de parte de ella.

No constituye defraudación el haber simulado la condición de pensionista para obtener

gratis unos medicamentos por los que en su condición de afiliado ordinario tenía que
haber abonado unas determinadas cantidades. Por que el delito se refiere a las cuotas
que tal entidad pública tiene que percibir o a los demás conceptos que conjuntamente
con esas cuotas se recaudan.

Se ha de cometerse esa defraudación dentro de la actividad recaudatoria de la

SS, con relación a lo que los empresarios tienen que pagar periódicamente en
calidad de cuota patronal y cuota obrera y demás abonos que se hacen
conjuntamente con dichas cuotas.

Contiene una condición objetiva de punibilidad, consistente en que la cuantía

de las cuotas defraudadas o de la devoluciones o deducciones indebidas
exceda de 120.000 euros. Para la concreción de esta cuantía, se establece que
se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción,
refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado, cuando correspondan a
un periodo inferior a 12 meses.

Modalidades típicas

El segundo párrafo del 307.1 contiene un subtipo agravado, semejante a los

utilizados para la descripción típica de la modalidad cualificada del delito de
defraudación tributaria. Se aplica las penas del delito básico, en su mitad
superior, cuando se utilicen personas interpuestas para ocultar la identidad del
verdadero obligado frente a la SS o cuando exista una especial trascendencia
atendiendo al importe defraudado o por la existencia de una estructura
organizada que pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la SS.

Antijuridicidad

Por consideraciones de política criminal, establecer una cláusula persona de

exención de responsabilidad penal al que regularice su situación ante la SS,
antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras o
antes de que el MF o el Letrado de la SS interponga querella o denuncia contra
aquél dirigida. Dicha exención alcanza a dicho sujeto por las posibles
falsedades instrumentales que exclusivamente en relación a la deuda objeto de
regularización el mismo pudiera haber cometido.

El fraude de subvenciones

Aspecto objetivo

La protección de los intereses económicos de las Administraciones Públicas, en

relación con los sistemas de ingresos y gastos, se completa con la tipificación

205
del delito de fraude de subvenciones. Tiene por objeto la tutela de las
subvenciones, desgravaciones o ayudas otorgadas o reconocidas por las
Administraciones Públicas. Subvención es toda disposición gratuita de fondos
públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de
personas o entidades públicas o privadas, para afrontar una actividad de
utilidad o interés social o promover la consecución de un fin público.

Este delito se regula en el 308. La conducta típica es una acción u omisión idónea
para generar error bastante a una Administración, en virtud del cual ésta beneficia con
una subvención, desgravación o ayuda, por importe superior a 80.000 euros, a una
persona, física o jurídica, que no la merece y la conducta delictiva es previa a la
obtención indebida del beneficio económico, bien puede decirse que éste es un delito
de defraudación.

Por el contrario, la conducta típica de la infracción prevista en el segundo

aportado de este art. 308, malversación de subvenciones se produce con
posterioridad a la obtención de una subvención pública, por importe de 80.000
euros, pues consiste en incumplir las condiciones establecidas para el
desarrollo de la actividad subvencionada, de tal manera que se alteren
sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Modalidades típicas

El art. 309 establece un subtipo especializado para proteger los fondos de los
presupuestos de la UE, frente a conductas características del fraude de
subvenciones. Esta tipificación sanciona a quien obtenga indebidamente
fondos de los presupuestos generales de la UE u otros administrados por ésta,
en cuantía superior a 50.000 euros, falseando las condiciones requeridas para
su concesión u ocultando las que la hubieran impedido.

Presenta un subtipo leve, recogida como FALTA, art. 628, en el que se

sanciona a quien obtuviere indebidamente fondos de las CE por algunos de los
procedimientos descritos en el 309, en cuantía superior a 4000 euros.

Aspecto subjetivo

El delito de fraude de subvenciones sólo se sanciona conducta dolosa, siendo

imposible la punición de comportamientos imprudentes, por limitación expresa
del art. 12.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, todas la

eximentes previstas en el art. 20. Existe la cláusula de exoneración personal de
la responsabilidad penal que se establece en el 308.4, por política criminal,
para el que reintegre las cantidades recibidas antes de que se le haya
notificado la iniciación de actuaciones de inspección o antes del que el MF, el
abogado del Estado o el Representante de la Admón. Autonómica o local de
que se trate interponga querella o denuncia contra él.

206
Autoría y participación

Es una infracción especial, sólo la puede cometer, a título de autor, quien haya
recibido la subvención o ayuda o realizado la desgravación. Hay posibilidad de
participación del extranei, se aplican los art. 28 y 29.

Formas de ejecución

Es un delito de resultado que admite la punición de la tentativa inacabada, es

infrecuente, la tentativa acabada y la consumación. La infracción establecida en
segundo apartado del 308, es un delito de actividad en el que no caben más
que la forma de ejecución que la consumación. No puede ocurrir la
provocación, proposición y conspiración, que son actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todos las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el cp, excepto la agravante de la alevosía, que por decisión del legislador
únicamente son aplicable a los delitos contra las personas y al de abuso de
confianza.

Penas y concursos

Los delitos establecidos en los dos primeros apartados del 308 y 309 se
sancionan con la misma pena, cumulativa de prisión de uno a 4 años y multa
del tanto al séxtuplo del importe de la subvención, desgravación o ayuda
indebidamente percibida.

El 308.3 establece en los casos de los dos primeros apartados se impondrá al

responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y el beneficio o incentivos fiscales o de la SS durante tres a 6 años.

La falta prevista en el 628 se sanciona con pena de multa de uno a dos meses.

El delito contable

Aspecto objetivo

El sistema de protección penal del sistema tributario se cierra con un delito,

aparentemente preparatorio e instrumental del de defraudación tributaria, pero
de punición autónoma, salvo consumación, que aparece tipificado en el 310.

Las cuatro modalidades de este delito, que Sánchez Ostiz limita a tres:

1. omisión de la contabilidad
2. Llevanza de doble contabilidad

3. Llevanza incorrecta

207
Son infracciones especiales, sólo las puede cometer a título de autor, quienes
se encuentren obligados por ley a llevar contabilidad o libros o registros fiscales
y de mera actividad, sin perjuicio de que las dos últimas, por expresa decisión
del legislador, sólo se consideren como delictivas si se hubieren dado dos
condiciones de punibilidad, que se hayan omitido las declaraciones tributarias o
que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía de
los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética
entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.

Para que exista delito en estos dos casos específicos es necesario que la doble
contabilidad persiga fines defraudatorios tributarios. La conducta debería ser impune si
la doble contabilidad, aún teniendo fines fraudulentos, no llega a utilizarse con tal
finalidad, sino que se hace uso de la contabilidad correcta.

No presenta forma leve que se sancione como falta.

Aspecto subjetivo

El delito contable sólo se sanciona conductas dolosas, siendo imposible la

punición de comportamientos imprudentes, por limitación expresa del art. 12
cp.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art, 20 CP.

Autoría y participación

El delito contable es un delito especial, sólo lo puede cometer, a título de autor,

quien se encuentre obligado por ley a llevar contabilidad o libros o registros
fiscales. La jurisprudencia admite la participación de extranei, según art. 28 y
29 CP.

Formas de ejecución

El delito contable admite solamente la punición de tentativa acabada y de

consumación. No se admite la punición de las fases de provocación,
conspiración y proposición, que deben entenderse como fases preparatorias
impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el CP, excepto la agravante de alevosía art. 22.1, que es propia y exclusiva
por decisión del legislador, de los delitos contra las personas.

Penas y concursos

208
El delito contable tiene previsto pena de prisión de 5 a 7 meses.

Concursos

Este delito queda absorbido, cuando se cumplan sus respectivos presupuestos

de hecho, en la de defraudación tributaria.

209
 23. Delitos contra los derechos de los
trabajadores y de los ciudadanos extranjeros
1. 1 Delitos contra los derechos de los trabajadores
1. 1.1 Aspecto objetivo
1. 1.1.1 Delito de tráfico ilegal de mano de obra
2. 1.1.2 Delito de fraude en el establecimiento de las
relaciones laborales
3. 1.1.3 Delito de inmigración clandestina de
trabajadores a España
4. 1.1.4 Delito de emigración fraudulenta de
trabajadores
5. 1.1.5 Delito de contumacia en la discriminación
laboral
6. 1.1.6 Delito de impedimento o limitación, abusivo,
fraudulento, violento o intimidativo del ejercicio de la libertad
sindical o el derecho a huelga
7. 1.1.7 Delitos de infracción de las normas legales
de seguridad e higiene en el trabajo, que ponga en peligro grave
la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores
2. 1.2 Aspecto subjetivo
3. 1.3 Antijuridicidad
4. 1.4 Autoría y participación
5. 1.5 Forma de ejecución
6. 1.6 Circunstancias modificativas
7. 1.7 Pena, consecuencias accesorias y concursos
1. 1.7.1 Concursos
2. 2 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Modalidades típicas
3. 2.3 Aspecto subjetivo
4. 2.4 Antijuridicidad
5. 2.5 Autoría y participación
6. 2.6 Formas de ejecución
7. 2.7 Circunstancias modificativas
8. 2.8 Pena, consecuencias accesorias y concursos
1. 2.8.1 Concursos

210
Delitos contra los derechos de los trabajadores

Aspecto objetivo

Delito de imposición ( abusiva, fraudulenta, violenta o intimidativa) de

condiciones laborales o de seguridad social contrarias a los derechos
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contratos
individuales

Es un delito especial, sólo puede ser autor, los empresarios o personas que
tengan por cualquier título trabajadores a su servicio. De resultado, ya que la
realización de los actos de engaño, abuso, violencia o intimidación, sólo
consuman el delito cuando provocan la imposición de las condiciones
contrarias a los derechos reconocidos, se tipifica en el 311. Como delito de
resultado, debe distinguirse entre la conducta típica y el resultado típico. La
conducta es un comportamiento activo, que consiste en la realización de un
engaño, el ejercicio de la violencia, con relevancia suficiente para justificar la
lesión de los derechos laborales, excluidos los actos constitutivos de falta, o la
intimidación, o el abuso de la situación de necesidad de la víctima. Este es el
comportamiento más problemático de todos, ya que abarca todas las
situaciones de hecho en las que mantiene el trabajador, sin llegar a la
intimidación, pero limitando la capacidad de negociación o defensa de sus
derechos. El TS estimó que concurría esta situación en un caso en el que
confluían un elevado índice de paro en la zona geográfica en la que tuvo lugar
el hecho, una incipiente relación laboral y la necesidad del salario, el TS
entendió que la concurrencia de todos los factores provocó un desequilibrio
fáctico entre asalariado y empresario, del que este último se prevaleció para
imponer unas condiciones de trabajo manifiestamente ilegales.

Para la consumación del delito no basta con la realización de una de estas

cuatro conductas típicas. El CP exige además, la consecución de un resultado
específico, que es la imposición al trabajador de unas condiciones laborales o
de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato
individual. Debe valorarse si la condición que el empresario pretende imponer
provoca el resultado de suprimir, restringir o perjudicar de cualquier modo los
derechos que el trabajador tenga reconocidos. Si es afirmativo, hay que
analizar si esta nueva situación lesiva de derechos se ha impuesto al trabajador
a través del ejercicio de una de las conductas típicas, si el trabajador se ha
visto compelido a aceptar unas condiciones laborales en las que no se
respetan los derechos de los trabajadores.

Delito de tráfico ilegal de mano de obra

Infracción que está tipificada en el 312.2. La falta de concreción legal de lo que

se entienda por tráfico de mano de obra dificulta la aplicabilidad de este
precepto, máxime si está expresamente penalizadas las conductas de empleo
ilegal, 312.2 e inmigración clandestina de trabajadores, 313.1. Tráfico de mano
de obra es expresión equivalente a la intermediación laboral y conducta típica
de esta infracción sería la intermediación ilegal en el mercado de trabajo. La

211
legalización de las actividades de mediación, sin finalidad lucrativa, en este
mercado y la existencia de regímenes sancionadores específicos, hacen difícil
justificar la necesidad de acudir al Derecho penal para el reproche de las
conductas.

Delito de fraude en el establecimiento de las relaciones laborales

Configurada por tres conductas objetivas diferentes y de aplicación alternativa:

1. Ofrecer empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas a una

persona para establecer con ella una relación laboral y conseguirlo.
2. Ofrecer empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas a una
persona para determinarle a abandonar su puesto de trabajo y
conseguirlo.

3. Establecer una relación laboral con ciudadanos extranjeros sin permiso

de trabajo, en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los
derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios
colectivos o contratos individuales.

Se trata de un delito de resultado, que se consuma cuando se perjudiquen,

supriman o restrinjan los concretos derechos de los trabajadores, empleando a
súbditos extranjeros sin permiso de trabajo.

Delito de inmigración clandestina de trabajadores a España

Esta infracción está tipificada, en el art. 313.1 y la jurisprudencia la ha

caracterizado como un delito de simple actividad, que se consuma con actos de
mero favorecimiento o promoción de la introducción en el país de mano de obra
ilegal, sin ser preciso que el objetivo se haya conseguido, protegiendo el
precepto el peligro o riesgo de que los derechos de los trabajadores a ser
respetados en su libertad, seguridad y dignidad, puedan verse afectados.

Delito de emigración fraudulenta de trabajadores

Está tipificada en el 313.2, como tipo común en el que además la conducta

típica que debe consistir en la representación de una apariencia de realidad,
con la que provocar engaño al sujeto pasivo, debe conseguirse, para la
consumación, el resultado concreto de emigración de una persona a otro país,
por motivos laborales.

Delito de contumacia en la discriminación laboral

Está tipificada en el 314, no reprocha directamente la realización de actos de

discriminación laboral, sino la contumacia en ello, esto es, su reiteración tras
haber sufrido el responsable de los hechos un previo requerimiento o sanción
de carácter administrativo. No existe acción penal directa para reaccionar frente
a una situación de discriminación, que requiere ser grave, en el empleo, ya que
este delito sólo surge si, tras la incoación de un expediente administrativo
tramitado por tal causa, el empresario no restablece la situación de igualdad

212
ante la ley y no repara los daños económicos que se hayan seguido de la
misma.

Delito de impedimento o limitación, abusivo, fraudulento, violento o intimidativo

del ejercicio de la libertad sindical o el derecho a huelga

Tipificada como delito de resultado, con conducta mixta alternativa y con tipos
agravados en él es la del apartado primero, en la que se tipifica un delito
común y de resultado, cuya conducta es la realización de actos a través de los
que se articula un engaño o un abuso de situación de necesidad. El sujeto
activo ha de perseguir y obtener, para que el delito quede consumado, impedir
o limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga.

La figura básica se cualifica atendiendo a dos criterios distintos:

1. Cuando la conducta típica se realiza mediante el uso de la fuerza, la

violencia o la intimidación
2. Cuando la conducta se realiza mediante actos constitutivos de delito de
coacción y el resultado perseguido o alcanzado es el inicio o
continuación de una huelga.

Delitos de infracción de las normas legales de seguridad e higiene en el trabajo,

que ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los
trabajadores

Esta modalidad presenta una modalidad dolosa y otra imprudente grave.

1. Son infracciones de omisión propia, ya que tanto en la modalidad dolosa

como en la imprudente, la conducta típica es un no hacer, consistente en
no facilitar a los trabajadores los medios necesarios para desempeñen
su actividad con las medidas de seguridad e higiene.
2. Son infracciones de peligro concreto, en la medida en que el tipo exige
que, a consecuencia de la omisión, se ponga en peligro grave para la
vida, salud o integridad física de los trabajadores, sin que la
consumación del delito exija la producción del resultado lesivo. El TS
recoge la posibilidad de la ruptura de esta necesaria relación de
causalidad por autopuesta en peligro del propio trabajador, cuando sea
éste el que se expone a un peligro que proviene directamente de su
propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el
principio de la autopuesta en peligro o principio de la propia
responsabilidad.

3. Son infracciones construidas con la técnica legislativa de las normas

penales en blanco, porque el presupuesto de su aplicación radica en que
el sujeto activo actúe con infracción de las normas de prevención de
riesgos laborales.

No existe forma leve sancionable como falta de estas conductas.

Aspecto subjetivo
213
Todos los delitos contra los derechos de los trabajadores son dolosos, excepto
el previsto en el 317, en el que se establece la modalidad imprudente,
imprudencia grave, del delito de infracción de las normas legales en materia de
seguridad e higiene en el trabajo. Esta figura plantea dos problemas
especiales:

1. En la delimitación de su conducta típica respecto de la conducta dolosa

2. La determinación de la gravedad de la imprudencia que posibilita la
aplicación del precepto.

El TS con relación a la distinción entre la modalidad dolosa y la imprudente del

delito de infracción de las normas legales en materia de seguridad e higiene en
el trabajo señala: el elemento normativo consistente en la infracción de las
normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a
diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia y precisamente por ello
una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las
medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y
otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe lugar a los dos tipos
de comisión previstos, radicando la diferencia en el elemento subjetivo:
conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso y a pesar de ello se
omiten las medidas adecuadas y necesarias e infracción del deber de cuidado
por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y
saludad de los trabajadores.

Respecto del segundo de los problemas citados, el TS destaca la atipicidad de

las conductas de imprudencia leve, ya que el ámbito ordinario e intenso de la
protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su
trascendencia penal debe constituir un remedio externo. Así la imprudencia
debe calificarse como leve cuando, por existir un plan de prevención de riesgos
laborales individuales o por otra circunstancias no es posible reconocer la
presencia de dolo de peligro por parte de los acusados.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20 CP.

Autoría y participación

Los delitos de 312, 313 y 315 son infracciones comunes, en las que no se
exige, para la realización de actos de autoría ejecutiva, que el sujeto ostente
una determinada condición personal, ni mantenga ninguna relación específica
con el objeto del delito o el sujeto pasivo del mismo.

Los delitos de 311, 314, 316 y 317 son delitos especiales, su autoría ejecutiva
se circunscribe a las personas que ostente la condición de empresarios. Esta
condición de empresario no debe quedar limitada a la persona que pueda
recibir formalmente esta denominación, sino a toda persona que esté en
situación de imponer condiciones laborales porque tenga capacidad de

214
contratación, con independencia de que ello ocurrirá, normalmente, en el
empresario.

La condición de empresario, cuando el responsable sea persona jurídica se le

aplicará a los administradores o encargados de servicio que hayan sido
responsables de los mismos y a quienes, cociéndolos y pudiendo remediarlo,
no hubieren adoptado medidas para ello.

Forma de ejecución

Los delitos de infracción de las normas legales de seguridad e higiene en el

trabajo están tipificados 316-317, como infracciones de omisión propia, en los
que no cabe distinguir formas imperfectas de ejecución, ya que la misma
inactividad descrita en el tipo es la que consuma el ilícito, sin posibilidad de
distinción de formas autónomas o diferentes de ejecución.

El regulado en el 311, caracterizado por la jurisprudencia como delito de mera

actividad están configurados como infracciones de resultado, ya que se exige,
para la consumación, la producción de una consecuencia derivada de la acción
típica. Estos delitos admiten como forma punible, la tentativa inacabada, es
infrecuente, la tentativa acabada y la consumación.

Ninguno de estos delitos existe tipificación de la fase de provocación,

proposición y conspiración, que deben de entenderse como actos preparatorios
impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes

prevista en el CP en el art. 20l excepto la agravante de la alevosía, que es
propia y exclusiva, por designación del legislador, de los delitos contra las
personas y el abuso de superioridad y discriminación.

Pena, consecuencias accesorias y concursos

La infracción más leve sancionada es la modalidad imprudente del delito de

infracción de las normas penales en materia de seguridad e higiene en el
trabajo, art. 317, que se sanciona con la pena inferior en grado a la prevista
para el delito doloso. Prisión y multa.

El delito de contumacia en la discriminación laboral, art. 314, establece pena

alternativa, consistente en prisión 6 a 2 años o multa de 12 a 24 meses.

La pena cumulativa de prisión 6 meses a 3 años y multa de 6 meses a 12

meses, se aplica al tipo básico del delito de imposición de condiciones
laborales o de SS contrarias a los derechos reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contratos individuales,, a la figura básica del
delito de impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical o el
derecho de huelga y a la modalidad dolosa del delito de infracción de las
normas penales en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

215
La pena cumulativa, de prisión de dos a cinco años y multa de 6 a 12 meses,
se aplica a los delitos de tráfico ilegal de mano de obra, de fraude en el
establecimiento de las relaciones laborales, de inmigración clandestina de
trabajadores a España y de emigración fraudulenta de trabajadores.

Y las modalidades agravadas de los delitos de imposición de condiciones

laborales o de SS contrarias a los derechos reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos, contratos individuales y de impedimento o
limitación de la libertad sindical o del derecho de huelga, se sancionan con
pena cumulativa, de prisión de tres a 4 años y medio y multa de doce a 18
meses, pena superior en grado para las modalidades básicas.

Concursos

Se aplica con independencia del número de trabajadores afectados, no existe

posibilidad de aplicar un concurso real en el caso de que la conducta hubiera
provocado efectos sobre diversos trabajadores, que el tipo agravado excluye
por el principio de especialidad, la hipotética concurrencia de los delitos de
amenazas o coacciones que pudieran aparentar ser aplicables y que la
realización del resultado lesivo en el que se concrete el peligro grave impide la
aplicación de éstos, queda absorbido por el principio de subsunción en el
reproche del tipo que sanciona la producción del resultado.

Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Aspecto objetivo

El art. 318 bis.1 establece la figura básica del delito de tráfico ilegal de
personas. Se sanciona todos los actos, directos e indirectos de fomento o
colaboración con el tráfico ilícito o inmigración clandestina de personas qe
tenga un punto de conexión geográfica con el territorio español. Al legislador le
resulta indiferente que el tráfico ilegal tenga por objeto la salida ilegal de
personas del territorio nacional, la entrada ilegal en el mismo o el mero tránsito
ilegal de personas por este territorio.

Modalidades típicas

El delito de tráfico de personas presenta cuatro modalidades agravadas que el

legislador ha tipificado en atención a la especial reprochabilidad del sujeto
activo, el medio comitivo empleado o el riesgo generado, sobre otros bienes
jurídicos esenciales, con la realización del delito. Tanto el tipo básico como sus
modalidades agravadas pueden presentar una modalidad atenuada. Son las
siguientes:

 Un subtipo agravado consistente en la realización del hecho con la

finalidad de proceder a la explotación sexual de las víctimas.
 Otro que cualifica tanto la figura básica como el subtipo agravado del art.
318.2 y que concurre cuando se hubiera cometido el hecho con ánimo
de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño o abusando de una
situación de superioridad o especial vulnerabilidad de la víctima o siendo
216
 la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la
salud o la integridad de las personas.

 Otra que agrava todos los subtipos precedentes y que consiste en que
los hechos se hayan realizado prevaliéndose el sujeto activo de su
condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

o Que agrava a su vez a todas la precedentes figuras, consistente

en que el culpable pertenezca a una organización o asociación,
incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades y que se agrava aún más cuando se trate de los
jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o
asociaciones.

 Y una modalidad atenuada del delito base y de cada uno de sus

subtipos agravados, que tiene en cuenta una menor reprochabilidad del
sujeto activo en atención a la concreta gravedad del hecho y sus
circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por
éste.

No existe ninguna modalidad leve de los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros que se sanciona como falta.

Aspecto subjetivo

La figura básica sólo admite la sanción de los comportamientos dolosos, no

existe posibilidad de punición de las conductas imprudentes.

La aplicación de los subtipos agravados exige también que el autor del hecho
abarque con su dolo todos sus respectivos requisitos.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a las distintas modalidades de este delito, siempre que se

den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 del CP.

Autoría y participación

Está configurado como un delito común, en la que no se exige para la

realización de actos de autoría ejecutiva, que el sujeto ostente una determinada
condición personal, ni mantenga ninguna relación específica con el objeto del
delito o el sujeto pasivo del mismo.

Para la aplicación del subtipo agravado , 318. bis.5, es necesario que el sujeto
activo pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades delictivas, o
que se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones.

Formas de ejecución
217
Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros están tipificados
como infracciones de mera actividad, en los que es posible distinguir el inter
criminis siguiente: Formas punibles, la tentativa inacabada, aunque es
infrecuente, y la consumación.

No existe la provocación, proposición y conspiración, que han de entenderse

como actos preparatorios impunes, por así disponerlo el legislador.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todos los atenuantes y agravantes previstos en el CP art. 20

y ss, excepto la agravante de alevosía, que por disposición del legislador, es
únicamente aplicable a los delitos contra las personas. Por el principio non bis
in idem, se producen otras incompatibilidades: La aplicación del subtipo
agravado del art. 218 bis.3, en la medida que suponga empleo de violencia,
intimidación o engaño, etc, excluye la concurrencia de la agravante de abuso
de superioridad y la aplicación del subtipo agravado del 318.bis.4 excluye la
concurrencia del agravante de prevalimiento del carácter público que tenga el
culpable.

El subtipo atenuado 318 bis.6, permite disminuir en un grado las penas

correspondientes a estos tipos de delitos en atención a datos tan inconcretos
como la menor gravedad del hecho y sus circunstancias, la condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste.

Pena, consecuencias accesorias y concursos

El art. 318 bis, está construido sobre la figura básica, a la que se adicionan
sucesivas prevenciones agravatorias. La punición de este delito es:

 La figura básica, sancionada con la pena de 4 a 8 años de prisión.

 Si esa conducta se realiza con el propósito de la explotación sexual de la
víctima, la pena será la de 5 a 10 años de prisión.

 La concurrencia de una de las circunstancias del tercer apartado, obliga

a imponer en su mitad superior las penas correspondientes a cada una
de las dos figuras recogidas en los dos primeros apartados, la pena es
de prisión de 6 a 8 años en el caso de la figura básica y prisión de 7
años y seis meses a 10 años en el caso de la figura agravada.

 Si en autor del hecho concurre la circunstancia personal prevista en el

cuarto apartado, se impone la pena que resulta conforme al apartado
anterior, más la inhabilitación absoluta de 6 a 12 meses.

 Si el culpable perteneciera a la organización o asociación a la que se

refiere el apartado 5, las penas aplicables son las superiores en grado a
las que resulten de los anteriores apartados, e inhabilitación especial
para profesión, oficio. También podrá imponer el juez alguna de las
medidas previstas en el art. 129.

218
  En atención a las circunstancias contempladas en el último apartado, los
Tribunales podrán imponer, en los casos en que sí proceda, la pena
inferior en un grado a la que resulte de la aplicación de cada uno de los
apartados anteriores.

Concursos

El art. 313 es Ley especial frente al 318 bis, al requerir la condición más
restringida de trabajador en el sujeto pasivo. En los supuestos de traslado de
personas en embarcaciones u otros medios de transportes para acceder
clandestinamente al territorio español, debe sostenerse la aplicación del art.
311, si se trata de personas que vienen con la clara finalidad de buscar trabajo.

219
 24. Delitos relativos a la ordenación del territorio
y la protección del patrimonio histórico y del
medio ambiente
1. 1 Delitos sobre la ordenación del territorio
1. 1.1 Aspecto objetivo
2. 1.2 Modalidades típicas de estos delitos
3. 1.3 Aspecto subjetivo
4. 1.4 Antijuridicidad y culpabilidad
5. 1.5 Autoría y participación
6. 1.6 Formas de ejecución
7. 1.7 Circunstancias modificativas
8. 1.8 Penas y concursos
1. 1.8.1 Concursos
2. 2 Delitos sobre el patrimonio histórico
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Aspecto subjetivo
3. 2.3 Antijuridicidad y culpabilidad
4. 2.4 Formas de ejecución
5. 2.5 Circunstancias modificativas
6. 2.6 Pena y concursos
1. 2.6.1 Concurso
3. 3 Los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente
1. 3.1 Aspecto objetivo
2. 3.2 Modalidades típicas
3. 3.3 Aspecto subjetivo
4. 3.4 Antijuridicidad y culpabilidad
5. 3.5 Autoría y participación
6. 3.6 Formas de ejecución
7. 3.7 Circunstancias modificativas
8. 3.8 Penas y concursos
1. 3.8.1 Concursos

220
4. 4 Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales
domésticos
1. 4.1 Aspecto objetivo
2. 4.2 Modalidades típicas
3. 4.3 Aspecto subjetivo
4. 4.4 Antijuridicidad y culpabilidad
5. 4.5 Autoría y participación
6. 4.6 Formas de ejecución
7. 4.7 Circunstancias modificativas
8. 4.8 Penas y concursos

Delitos sobre la ordenación del territorio

Aspecto objetivo

El art. 47 de la CE reconoce y garantiza el derecho de todos los españoles a

disfrutar de una vivienda digna y adecuada e impone a los poderes públicos el
deber de promover las condiciones necesarias y de establecer las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo
de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. Los art. 319 y
320 CP tipifican cuatro figuras delictivas basados en este precepto:

1. Conductas de construcción o edificación ilícitas, que se tipifican en el art. 319

para sancionar los comportamientos más graves que pueden realizar, contra
las normas de la ordenación del territorio, los promotores, constructores o
técnicos directores de obras. A tal fin se configuran dos infracciones:

a) El delito de construcción no autorizada en suelos o lugares reservados o

protegidos.

Art. 319. Es un delito especial y de resultado, destinado a garantizar la

indemnidad edificatoria de determinados suelos y lugares especialmente
protegidos. Es especial porque sólo pueden responder de la conducta típica a
título de autor ejecutivo, quienes ocupen una de las tres posiciones que de
manera alternativa, se determina en el texto: Promotor, responsable
empresarial del proyecto constructivo y garante de su financiación económica.
Constructor, responsable material de la ejecución de las obras. Director técnico,
profesional responsable de la planificación y desarrollo técnico de la
construcción. Es un delito de resultado porque las conductas típicas que puede
realizar cada uno de los posibles sujetos activos del delito sólo son punibles en
la medida que coadyuvan (cooperen) a la producción de una determinada
alteración de la realidad: la construcción de un inmueble en un determinado
suelo o lugar, que el CP delimita taxativamente. Se protegen los suelos que en
los instrumentos de planeamiento urbanísticos vigente en el municipio de que
se trate, No basta la constatación de todas estas realidades para que pueda
aplicarse el tipo.

221
Para ello es preciso acreditar que la construcción carece de autorización
administrativa precisa. Es atípica la conducta del promotor, constructor o
técnico director que realice la conducta objetiva descrita en el art. 319, pero
contando con una autorización administrativa habilitante para ello, aunque ésta
pueda ser ilegal.

b) El delito de edificación no autorizable en suelo no urbanizable, que se tipifica

en el 319.2. Se trata de un delito especial, sólo pueden ser autor ejecutivo los
tres del apartado anterior y de resultado, la conducta típica ha de materializarse
en la construcción de una edificación, con el que el legislador pretende
garantizar la indemnidad edificatoria de los suelos no urbanizables. A diferencia
de la conducta anterior, no se adjetiviza como no autorizada, sino no
autorizable, lo que supone que no se cumple el tipo previsto en el 319.2 si la
obra se realiza sin licencia y después de edificada la construcción recae la
autorización administrativa y la construcción queda legalizada. Se diferencia
entre la obra no autorizada y no autorizable. La falta de autorización
administrativa para la realización de una construcción es una mera
constatación de un hecho, que posibilita la aplicación de la sanción penal con
independencia del devenir administrativo posterior es una valoración de orden
jurídico. Se ha de resolver con anterioridad al proceso penal, el proceso
administrativo, que determina si la obra es autorizada o no.

2. Conductas de prevaricación específica, con las que se reprocha la conducta

de las autoridades o funcionarios que coadyuven a la lesión del bien jurídico
protegido. Tipificada en el 320:

a) El delito de emitir informe favorable a proyectos de edificación o a la

concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas, que se establece
en el primer párrafo de este precepto. Es un delito especial, sólo lo pueden
cometer en condición de autor ejecutivo, aquellas personas en quienes
concurran la condición de autoridad o funcionario público. De mera actividad,
pues para su consumación sólo se exige la emisión del informe favorable a los
actos ilegales, sin tener en cuenta el resultado que se pueda dar. La conducta
típica requiere un acto positivo, a través del que el sujeto activo se pronuncia.
El CP se refiere tanto a la ilegalidad objetiva del proyecto o licencia, como a la
arbitrariedad que supondría su aprobación o concesión.

Pueden referirse a cualquier tipo de licencia que implique vulneración de las

normas urbanísticas y no sólo a las licencias de edificación, ya que si el
legislador hubiera querido conectar el art. 319 y 320 lo habría hecho.

b) Delito de resolver o votar a favor de la concesión de ese proyecto o licencia

de construcción contraria a las normas urbanísticas, que se sanciona en el art.
320.2.

Esta infracción es también especial y de mera actividad, con el que se reprocha

la concesión de la licencia contraria a las normas urbanísticas vigentes.

Modalidades típicas de estos delitos

222
Ninguno de los delitos regulados en este apartado presenta forma leva,
sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Los delitos sobre la ordenación del territorio se sanciona sólo en su modalidad

dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente pro la inexistencia
de un tipo específico que así lo prevea. Los tipos del art. 32º, prevén una
limitación de las conductas típicas a las doloso directas, ya que se incorpora
expresamente la exigencia de que los autores del hecho lo llevan a cabo a
sabiendas de su injusticia.

Antijuridicidad y culpabilidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximente previstas en el art. 20. No obstante, en los supuestos del
319, es frecuente la alegación de existencia de error, por parte de los autores,
en la calificación del suelo sobre el que se levante la edificación o que la
construcción sea o no autorizable. Se trata de errores de tipo, hacen impune la
conducta aunque sea vencible, ya que no hay conducta imprudente punible en
este delito.

Autoría y participación

Los delitos sobre la ordenación del territorio son infracciones especiales

propias. Los tipos establecidos en el art. 319, sólo pueden ser cometidos, como
autor ejecutivo, por quienes ostenten la condición de promotores, constructores
o técnicos directores de la construcción que sea objeto del ilícito. Los tipos de
prevaricación del 320, sólo responden las autoridades o funcionarios públicos,
en los términos del 24 cp.

Formas de ejecución

Los delitos de construcción ilegal del art. 319, son infracciones de resultado, en
cuyo inter criminis cabe distinguir la tentativa inacabada, la acabada y la
consumación.

Los delitos de prevaricación son infracciones de mera actividad, que admiten

como formas punibles la tentativa inacabada (es infrecuente) y la consumación.

Ninguno de ellos están tipificadas las fases de proposición, provocación y

conspiración, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el CP, excepto la agravante de alevosía, que es propia
y exclusiva, por designación del legislador, de los delitos contra las personas.
En caso del 320, además, son inaplicables la agravantes de abuso de

223
superioridad y prevalimiento de carácter público, si tales situaciones derivan del
ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, lo impide
el principio non bis in idem.

El art. 340 establece además una atenuante privilegiada, pues dispone que si
el culpable de cualquiera de los hechos tipitificados hubiera procedido
voluntariamente a reparar el daño causado, los jueces le impondrán la pena
inferior en grado a las penas previstas.

Penas y concursos

Los delitos de construcción no autorizada en suelos o lugares reservados o

protegidos, establecidos en el art. 319.1, se sancionan con la pena, cumulativa,
de prisión de 6 meses a 3 años, multa de doce a 24 meses e inhabilitación
especial para profesión u oficio por 6 meses a 3 años. Cuando las conductas
afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores
en grado.

Concursos

Los tipos de prevaricación específica del 320, entran en concurso de leyes con
el delito de prevaricación genérica, se resuelve a favor de la específica, por
aplicación del principio de especialidad.

En lo que respecta a la RC derivada de estos delitos, debe destacarse que el

319.2 prevé que cualquiera de los casos de construcción tipificados en el 319.1
y 2, los jueces motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho, la
demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros
de buena fe.

Delitos sobre el patrimonio histórico

Aspecto objetivo

El art. 46 de la CE establece que los poderes públicos garantizarán la conservación y

promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los
pueblos de España. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio. Se
tipifican cuatro delitos y una falta:

1. El delito de derribo o alteración grave de edificios especialmente protegidos

por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, art. 321, como delito
común, no se exige que el autor ejecutivo ocupe o desempeñe ninguna
posición o función especial. De resultado, que en este caso es el derribo o
alteración grave del edificio. Lo que no se exige es que el resultado del daño
genere un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.

La conducta típica no está especificada en el tipo, igual que ocurre en los

delitos genéricos de daños, cualquier acto de agresión al inmueble protegido,
que produzca el resultado típico, pudiendo consistir por ejemplo, en la

224
utilización de maquinaria en un derribo. Lo relevante es que mediante cualquier
conducta de eficacia destructiva, se produzca el daño.

La utilización de un concepto jurídico indeterminado, como la alteración grave

del edificio, la gravedad deberá determinarse caso por caso.

2. Los delitos de prevaricación específica que puedan cometer las autoridades

o funcionarios públicos que posibiliten el derribo o la alteración grave del
edificio protegido, distingue dos comportamiento:

a) Informar favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios

protegidos a sabiendas de su injusticia. Este infracción es especial y de mera
actividad y su conducta típica es la de efectuar, el técnico un informe favorable
a la aprobación del un proyecto de derribo o alteración que debe haber sido
calificado como protegido, constando tanto la improcedencia jurídica del
informe, como la arbitrariedad del acto administrativo que normalmente debería
provocar.

b) Resolver o votar a favor de la concesión, aprobando el proyecto. Este delito

es especial y de mera actividad.

Por otro es incongruente que se castigue un delito especial con menor pena
que el general, como ocurre en este caso.

c) El delito de daño en determinados bienes relevantes por su valor histórico,

artístico, científico, cultural o monumental, 323 CP. Es realmente un delito de
daños agravados, por razón de la relevancia de su objeto. Es un delito común y
de resultado, en la que la conducta típica es indeterminada, englobando todos
aquellos comportamientos que provocan el resultado típico: la destrucción,
inutilización, alteración, deterioro o perjuicio del bien de que se trate. Los
inmuebles protegidos son fácilmente identificables por su denominación o
destino notorio, pero los problemas surgen a la hora de determinar qué significa
el valor que justifica la protección de los bienes. Se estima que no es preciso
que exista una declaración administrativa formal por la que se reconozca un
especial status a tales bienes, bastando que tenga signos externos que
permitan reconocer sus relevancia.

3. La modalidad imprudente de este delito de daños, se establece en el 324, en

términos idénticos a los establecidos en el 323, excepto en la determinación del
ámbito subjetivo, al estar configurada en este caso la imprudencia grave. La
determinación cuantitativa mínima de 400 euros para la aplicación del tipo
responde de ultima ratio e intervención mínima del ordenamiento penal. Los
daños imprudente por debajo de los 400 euros resultan impunes penalmente,
sin perjuicio de la RC que pueda exigirse a través de la vía civil, demanda de
responsabilidad extracontractual.

4. El 625, establece una falta que distorsiona la aplicabilidad del sistema. Se

castiga en el 323, con la mitad superior de la pena, la causación de daños cuyo
importe no exceda de 400 euros, en los lugares o bienes a que se refiere el art.
323. Se obliga a interpretar, en contra de la voluntad del legislador, que el 323

225
sólo se aplica cuando el importe de los daños excede de 400 euros, del mismo
modo que el 324. Cuando el importe de los daos no alcance esa cuantía, se
aplica el 625, si el hecho se comete en forma dolosa o queda impune, si se
realiza por imprudencia.

Aspecto subjetivo

Los delitos contra el patrimonio histórico ofrecen todas las modalidades

posibles de incriminación subjetiva. Los delitos del 323 sólo pueden cometerse
con dolo directo, ya que la exigencia de un elemento subjetivo del injusto,
actuar a sabiendas, excluye la incriminación de los comportamientos dolosos-
eventuales. Los delitos del 321 y 323 abarcan la comisión de los hechos con
todas las formas de dolo, aunque excluyen la imprudencia. El 324 establece
específicamente un delito de daños por imprudencia grave.

Antijuridicidad y culpabilidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20. No obstante, en los supuestos
tipificados en el art. 321 y 323, se puede plantear la existencia de errores, por
parte de los autores, sobre el carácter protegido de los inmuebles o el valor
histórico. Se trataría de errores de tipo, aunque con diversa trascendencia: En
el 321 convertía la conducta en impune, aunque el error fuese vencible y en el
caso del 323, sería impune la conducta si el error fuera invencible, pero se
castigaría conforme el 324, si fuera vencible.

Formas de ejecución

Los delitos del 321, 323 y 324 son infracciones del resultado, en cuyo iter
criminis cabe distinguir la tentativa inacabada, la acabada y la consumación.
Los delitos específico de prevaricación del 323, son infracciones de mera
actividad, que admiten como formas punibles la tentativa inacabada y la
consumación.

No se penaliza la provocación, proposición y conspiración, que debe

entenderse como conductas impunes, actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias agravantes y atenuantes previstas

en el cp, art. 20 y siguiente, excepto la de alevosía, que es propia de los delitos
contra las personas, por decisión del legislador. En los casos del 322, además,
son inaplicables las agravantes de abuso de superioridad y prevalimiento de
carácter público, si tales situaciones derivan del ejercicio del cargo que
determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio nom
bis in idem.

El 340 establece además una atenuante privilegiada, en la que se dispone que

si el culpable hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los
Jueces le impondrán la pena inferior en grado a las previstas.
226
Pena y concursos

El delito de derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos,

321, se sanciona con la pena cumulativa de prisión 6 meses a 3 años, multa de
doce a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de
1 a 5 años. Para el delito de daños causado por imprudencia grave, del 324, se
contempla una sanción consecuentemente más liviana, multa de 3 a 18 meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 a 10 años. Si
afectan a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores
en grado.

Concurso

Los tipos de prevaricación específica del 322 entra en concurso de leyes con el
delito de prevaricación genérica del 404, se resuelve a favor del primero, en
aplicación del principio de especialidad.

La RC derivada de estos delitos deben destacarse:

 La contenida en el segundo párrafo del 321, delito de derribo o

alteración grave de edificios singularmente protegido, dispone que los
jueces motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor la
reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las
indemnizaciones a terceros de buena fe.
 La establecida en el 323.2 y aplicable a los delitos dolosos de daños,
dispone que los jueces podrán ordenar, a cargo del autor, la adopción de
medidas encaminadas a restaurar el bien dañado.

 La prevista con carácter general en el 329, los jueces, motivadamente,

podrán ordenar la adopción, a cargo del autor, de medidas encaminadas
a restaurar el equilibrio ecológico perturbado.

Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

Aspecto objetivo

El art. 45 de la CE contiene referencia del medio ambiente y los recursos

naturales, como bienes merecedores de protección jurídica y específicamente
de tutela penal. El Cp tipifica los delitos contra los Rec. Na y el Medio amb., 6
infracciones dolosas y 6 imprudentes.

1. Un delito medio ambiental básico, de amplísimo contenido, todas las

conductas han de contravenir las Leyes u otras disposiciones de carácter
general protectoras del medio ambiente, se tipifica en el art. 325.1. Se trata de
un delito común y de resultado de peligro, que se consuma, por la creación del
riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones, sin que sea
necesaria para que tenga lugar la consumación la producción de un perjuicio
determinado y específico, pues si se lesiona el medio ambiente se castigará
por separado. Es un delito construido con la técnica de la norma penal en
blanco, para su aplicación es necesario constatar la confluencia de tres hechos:
227
a) Que se dé, como punto de partida, una de las diversas conductas que se
describen en el precepto, que pueden realizarse sobre la atmósfera, el suelo, el
subsuelo, las aguas terrestres, las marítimas o las subterráneas, con
independencia de que se encuentren en territorio nacional o en espacios
transfronterizos. Las conductas se pueden hacer por acción o comisión por
omisión.

b) Que la conducta sea contraria a las Leyes u otras disposiciones de carácter

general del medio ambiente. No especifica qué norma hay que seguir, hay que
indagar para saber qué normativa administrativa se puede incumplir. No es una
técnica respetuosa con los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Este requisito no puede confundirse con la existencia de una autorización

administrativa singular. La conducta típica en cuanto contraviene la normativa
general de protección del medio ambiente, en los términos del 325, pero la
existencia de una autorización administrativa singular puede provocar la
existencia de un error de prohibición que, de cumplirse sus propios requisitos,
genera la impunidad de la conducta o la aminoración de la sanción.

c) Que aquellas conductas sean susceptibles de perjudicar gravemente el

equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas.

2. Un delito que sanciona, de manera específica, las conductas dolosas de

liberar, emitir o introducir radiaciones ionizantes y otras sustancias en el aire,
tierra, aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en
cantidad que produzcan en alguna persona la muerte o enfermedad que
además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o
quirúrgico o produzca secuelas irreversibles.

3. Un delito que sanciona específicamente el establecimiento de depósitos o

vertederos que pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales o la salud de las personas, que se establece en el 328. Es un delito
común y de resultado de peligro, con el que se protegen tanto los sistemas
naturales como la salud de las personas. Plantea múltiples problemas
interpretativo, La interpretación más sugerente sobre su contenido y significado
la ofrece Muñoz Lorente, para quien el 328 no se tipifican conductas de efectiva
realización de vertidos o de depósito material de sustancias tóxicas o
peligrosas, sino única y exclusivamente la construcción de esos depósitos. Lo
que sanciona el tipo no es el vertido o depósito de material de las sustancias en
un concreto espacio físico, sino la mera construcción de ese espacio físico
destinada a la realización de vertidos o depósitos de sustancias tóxicas o
peligrosas.

4. Dos delitos de prevaricación específica, con los que el legislador reprocha la

conducta de las autoridades o funcionarios que coadyuvan (cooperen) a la
lesión de los bienes jurídicos protegidos. El 329 los tipificas:

a) El delito de informar favorablemente la concesión de licencias ilegales o

silenciar la infracción de leyes o disposiciones, respecto de industrias o
actividades contaminantes. Es un delito especial y de mera actividad u omisión

228
propia, y su conducta típica dual: o efectuar, el técnico un informe favorable a la
concesión de una licencia manifiestamente ilegal que autorice el
funcionamiento de una industria o actividad contaminante o la arbitrariedad del
acto administrativo que normalmente deberá provocar o silenciar, de manera
voluntaria las ilegalidades observadas.

b) Y el delito de resolver, si el órgano competente para ello es unipersonal, o

votar si es colegiado, de la concesión de las licencias manifiestamente ilegales.
Es también un delito especial y de mera actividad.

5. Un delito destinado al castigo de los daños graves en elementos esenciales

de un espacio natural protegido, infracción que se establece en el 330,
tipificándose, como en el 323, un delito de año agravado por razón de la
relevancia o significación de su objeto. Es un delito común y de resultado, en el
que la conducta típica aparece indeterminada, porque es plural y abierta,
englobando todos los comportamientos que provocan el resultado típico: la
destrucción, inutilización, alteración, deterioro, desfiguración, degradación o
perjuicio del elemento de que se trate.

6. Seis delitos imprudentes, sancionados de manera unitaria en el 331, se

establece una modalidad de comisión por imprudencia grave para cada una de
las 6 infracciones delictivas dolosas establecidas en el 325, 328, 329 y 330.
Debe tenerse en cuenta que esta previsión de modalidades imprudentes
amplía el ámbito de punibilidad de las conductas relativas al medio ambiente.
Ejemplo, el TS condena a una persona que encomendó a otra que dejara ocho
bidones con productos tóxicos en un vertedero, dejándoles este último, seis en
la vía pública y dos en un descampado. El TS fundamentó la condena de quien
dio las órdenes en que el acusado, al encomendar a otra persona que dejara
los bidones en un vertedero, lo hizo sin consultar la forma adecuada de
deshacerse de ellos, haciendo el encargo a una persona no merecedora de
confianza y sin cerciorarse de que sus órdenes habían sido cumplidas
adecuadamente.

Modalidades típicas

El delito medioambiental básico del 325, presenta seis subtipos agravados, que
se aplican cuando concurren alguna de las siguientes circunstancias, del 326:

 Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber

obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus
instalaciones.
 Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad
administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas
en el art. anterior.

 Que se haya falseado y ocultado información sobre aspectos

ambientales de la misma. No basta el falseamiento o ocultación de
cualquier información sobre aspectos medioambientales, ya que en la
medida en que esta agravación debe vincularse a la comisión de un
hecho contaminante concreto, la información que justifica la agravación

229
 debe limitarse a aquella que, de haber sido previamente conocida por la
Administración, hubiera provocado la evitación de esa específica
infracción.

 Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

No debe advertirse este subtipo quedar integrado por la falta de
reconocimiento a la Administración de la realidad de los hechos
punibles, ni por la omisión de entrega de los documentos que acrediten
su realización, ya que lesionaría el derecho constitucional a no declarar
contra uno mismo, reconocido en l 17.3. y 24.2 CE.

 Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

 Que se produzca una extracción ilegal de aguas en periodo de

restricciones.

Ninguno de los delitos previstos contra los recursos naturales y el medio

ambiente presenta forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Igual que en los delitos contra el patrimonio histórico, en este tipo de delitos se
ofrecen todas las modalidades de incriminación subjetiva. Los tipos de
prevaricación específica del 329 sólo pueden cometerse por dolo directo, ya
que la exigencia de un elemento subjetivo del injusto característico, actuar a
sabiendas..., excluye la incriminación de los comportamientos dolosos-
eventual. Los delitos del 325, 328 y 330 prevén la comisión de los hechos con
todas las formas de dolo, aunque excluyen la imprudencia. Y el 331 establece
específicamente la incriminación a título de imprudencia grave.

Antijuridicidad y culpabilidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas la eximentes previstas en el art. 20. No obstante, en los supuestos
tipificados en el 325 y 330 se puede plantear la existencia de errores, por parte
de los autores, sobre el contenido de la legislación aplicable a la materia o
respecto a la relevancia de un determinado elemento para la calificación de un
espacio protegido. Se trataría en ambos casos de errores de tipo, que
provocarían la impunidad de la conducta si el error fuera invencible y la sanción
como imprudente si fuera vencible.

Autoría y participación

Los delitos previstos en el 325, 328 y 330, son delitos comunes, que puede
cometer cualquier persona. Los tipos de prevaricación específica del 329, son
infracciones especiales propias, que sólo pueden ser cometidas, como autor
ejecutivo, por las autoridades o funcionarios públicos.

Es relevante destacar que en esta categoría de delitos aparece con frecuencia

la condena del autor mediato. El TS condena a un profesional que, a sabiendas

230
de que para ello se necesitaba autorización administrativa, ordena a un
empleado el vertido de sustancias contaminantes procedentes dela fosa
séptica de un restaurante en un lugar que desembocaba directamente a una
ría, afectando a una zona de marisqueo.

Formas de ejecución

Loa delitos tipificados en el 325, 328 y 330 son infracciones de resultado, en

cuyo inter criminis cabe distinguir la tentativa inacabada, la acabada y la
consumación. Los delitos específicos de prevaricación del 329, son
infracciones de mera actividad, que admiten como formas punibles la tentativa
inacabada, aunque infrecuente y la consumación. En ninguno de estos delitos
existe tipificación de las fases de provocación, proposición y conspiración, que
debe entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en art. 20, excepto la agravante de alevosía, que es
propia y exclusiva, por decisión del legislador, de los delitos contra las
personas. Además son inaplicables en el 329, los agravantes de abuso de
superioridad y prevalimiento de carácter público, si tales situaciones derivan del
ejercicio que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el
principio non bis in idem.

El 340 establece una atenuante privilegiada, aplicable a todos los delitos del
título, en la que dispone que si el culpable hubiera procedido voluntariamente a
reparar el daño causado, los Jueces le impondrán la pena inferior en grado.

Penas y concursos

El delito medioambiental básico del 325, se sanciona con la pena cumulativa de

prisión de 6 meses a 4 años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación
especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años, excepto en el
caso de que el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas,
que sería la pena de prisión en su mitad superior. El delito del 325.2 se castiga,
además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas,
con la prisión de 2 a 4 años. Si en cualquiera de los dos tipos delictivos
concurre alguno de los subtipos agravados del 326, se impone la pena superior
en grado.

El 327 dispone que en todos los casos previstos en los dos art. anteriores, el
juez podrá acordar alguna de las medidas previstas en el 129, esto es medidas
cautelares consistente en la clausura de la empresa, sus locales, con carácter
temporal o definitivo, no pudiendo exceder la clausura temporal más de 5 años,
e intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o acreedores, sin que exceda de 5 años.

Las penas de las restantes infracciones son de una gravedad semejante: El

delito de daños a elementos esencial del espacio natural protegido, 330, se

231
castiga con pena cumulativa de prisión y multa. Los delitos de prevaricación
específica, 329, pena cumulativa de prisión o multa e inhabilitación especial
para empleo o cargo público. El delito de establecimiento de depósitos o
vertederos de desechos o residuos tóxicos o peligrosos, 328, con pena
cumulativa de prisión y multa. Los tipos imprudentes se sanciona con la pena
inferior en grado.

El 338, establece que cuando las conductas afecten a algún espacio natural
protegido se impondrán las penas superiores en grado. Deben excluirse el art.
33º, ya que su específico objeto es el espacio protegido y por el principio non
bis in idem no se permite.

Concursos

Se plantean tres supuestos:

1. Los de carácter real que debe efectuarse entre la conducta descrita en el

325 y la concreta pena que corresponda por el daño causado a las
personas.
2. También de carácter real que cabe entre los subtipos agravados del
delito medioambiental básico, del 326 y los delitos concretos de
desobediencia o falsedad.

3. Concursos de leyes que se plantean entre los tipos de prevaricación

específica del 329 y el delito de prevaricación general del 404.

La RC de estos delitos, debe destacarse el art. 339, de aplicación general para

todo el título, prevé que los jueces motivadamente, podrán ordenar la adopción,
a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio
ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar
necesaria.

Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales

domésticos

Aspecto objetivo

Con la misma finalidad y fundamento que la protección penal del medio

ambiente, el CP estableció sanciones de esta naturaleza para la tutela de la
flora y fauna, al menos de las conductas más graves. Tras la reforma de la LO
15/2003, de 25 de noviembre, esta protección se extendido también a los
animales domésticos. Se concreta en:

1. El causar daños, efectuar tráfico ilegal o destruir el hábitat de especies o

subespecies de flora amenazada, con grave perjuicio para el medio ambiente,
art. 332. Esta infracción acumula conductas de resultado y de mera actividad.
Se reprochan todos los comportamientos que ponen en peligro la supervivencia
de las especies o subespecies de la flora amenazada.

232
2. El introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctona, tipificado en el
333. Esta infracción configura un delito común y de resultado de peligro, cuyo
contenido específico de injusto se defiere, con la técnica de las normas penales
en blanco, a las normas jurídicas de naturaleza administrativa. Para que exista
delito es precisa la concurrencia de los tres elementos siguientes:

a) Una conducta activa de introducción o liberación de especies de flora o

fauna no autóctona.

b) La ilegalidad objetiva del tal conducta

c) Su idoneidad para perjudicar el equilibrio biológico de la zona.

3. El de caza, pesca, comercio o tráfico de especies amenazadas o de

realización de actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración,
art. 314. El 334.2 prevé un subtipo agravado si se trata de especies o
subespecies catalogadas en peligro de extinción, la pena se impondría en su
mitad superior. Es un delito de resultado y de mera actividad. Se reprochan
todos los comportamientos que pone en peligro de extinción a la fauna y flora.
Entre estas conductas se incluye la mera tenencia para el tráfico de la especie.

La sentencia a la Audiencia Provincial de Jaén hizo una interpretación

formalista, determinando que la mera inclusión formal en un catálogo
administrativo no es suficiente para situar los hechos en ilícito penal, al no
constar que se trata de especies efectiva y objetivamente amenazadas. En
sentido contrario al AP de Sevilla, opina que si el legislador ha considerado, de
modo expreso, especies amenazadas las incluidas en las categorías del
catálogo y luego ha sancionado como delito la caza de tales especies, y si la
administración, en cumplimiento de este mandato legal, ha incluido una especie
determinada en cualquier anexo del catálogo teniendo en cuenta precisamente
su nivel de amenazas, no cabe reducir arbitrariamente el alcance del término
legal para hacerlo equivalente sólo a una o alguna de las cuatro categorías
legales.

4. El cazar o pescar otras especies, distintas de las indicadas en el 334,

cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza
o pesca, 335.1. Es un delito común y de mera actividad.

5. El de llevar a cabo caza o pesca con veneno, explosivos y otros

instrumentos o artes de similar eficacia destructivas, previstos en el 336.
También prevé un subtipo agravado si el daño causado fuera de notoria
importancia se impondrá la pena en su mitad superior.

En ambos casos se trato de delitos comunes y de resultado.

6. Maltratar con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos,

causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave
menoscabo físico. Art. 337.

Modalidades típicas

233
La LO 15/2003, ha introducido un subtipo especializado y dos agravados del
delito de caza o pesca prohibida de especies no amenazadas. El 335 tipifica un
nuevo comportamiento cuando la caza o pesca de esas especies se lleve a
cabo en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético
especial sin el debido permiso del titular. El subtipo agravado, 335.3, establece
mayor pena si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio
cinegético. El 335.4 prevé que se imponga la pena en su mitad superior cuando
las conductas tipificadas se realicen en grupo de tres o más personas o
utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.

Sólo dos de los delitos regulados en este capítulo presentan forma leve,
sancionable como falta:

1. El causar daños, efectuar tráfico ilegal o destruir el hábitat de especie o

subespecies de flora amenazada, sin grave perjuicio para el medio
ambiente. 632.1
2. El maltrato de animales domésticos, que se tipifica como falta en el
632.2. cuando se realiza en espectáculos no autorizados legalmente, sin
incurrir en los supuestos previstos en el 337.

Aspecto subjetivo

Los delitos relativos a la protección de la flora, la fauna y los animales

domésticos se sancionan sólo en modalidad dolosa, siendo imposible la
punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que
así lo prevea, conforme al art. 12 cp.

Antijuridicidad y culpabilidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20 del cp. No obstante, en los
supuestos tipificados en 332 a 335 será muy frecuente el planteamiento de
errores, por parte de los autores, sobre si la flora está o no amenazada, o sobre
el contenido de las Leyes, se alega errores de tipo en estos supuestos por falta
de conocimiento de que la concreta especie se encuentre en peligro de
extinción. Se trataría en ambos casos de un error de tipo, que provocarían la
impunidad de la conducta aunque el error fuera vencible, dada la inexistencia
de tipos imprudentes que pudieran resultar de aplicación.

Autoría y participación

Estos delitos son comunes, pueden ser cometidos por cualquier persona. Se
aplica el art. 27 y ss.

Formas de ejecución

Los delitos relativos a la protección de la flora, la fauna y los animales

domésticos mezclan los tipos de actividad y resultado. En las de resultado cabe
distinguir la tentativa inacabada, la acabada y la consumación. En las de mera
actividad sólo cabe distinguir la tentativa inacabada, infrecuente, y la
234
consumación. No existe tipificación de las fases de provocación, conspiración y
proposición, por lo que se ha de entender como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el CP, excepto la agravante de la alevosía, que es
propia y exclusiva, por decisión del legislador, de los delitos contra las
personas. Además debe tenerse en cuenta el 340, establece una atenuante
privilegiada, según la cual si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados
hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los jueces le
impondrá la pena inferior en grado.

Penas y concursos

Las figuras básicas de todos los delitos relativos a protección, etc, con la
excepción del 335 y 337, se sancionan con una misma pena alternativa,
consistente en pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses,
añadiendo en el 334, el tipo previsto la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de cazar o pescar por 2 a 4 años.

El delito previsto en el 335.2, se sanciona además con las penas que pudieran
corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1,
con la pena de multa de 4 a 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho a cazar o pescar.

El delito de maltrato de animales domésticos, del 337, se sanciona con penas

cumulativas de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el
ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

La RC del 339, prevé que los jueces motivadamente, podrán ordenar la

adopción, a caro del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el
equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida
cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados.

235
 25. Delitos contra la seguridad colectiva
1. 1 Delitos de incendios
2. 2 Incendios con peligro para la vida o la integridad física de
las personas
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Aspecto subjetivo
3. 2.3 Autoría y participación
4. 2.4 Formas de ejecución
5. 2.5 Pena y concursos
6. 2.6 Tipo privilegiado
3. 3 Incendios forestales
1. 3.1 Ámbito objetivo
2. 3.2 Ámbito subjetivo
3. 3.3 Pena
4. 3.4 Tipos agravados
1. 3.4.1 Incendio con peligro concreto para la vida o
integridad física de las personas
2. 3.4.2 Incendio de especial gravedad por la
concurrencia de especiales circunstancias
5. 3.5 Tipo atenuado
4. 4 Incendios en zonas no forestales
1. 4.1 Ámbito objetivo
2. 4.2 Ámbito subjetivo
3. 4.3 Pena y concurso
5. 5 Incendios en bienes propios
1. 5.1 Ámbito objetivo
2. 5.2 Pena y concurso
1. 5.2.1 Concurso

236
Delitos de incendios

El delito de incendio ha pasado de ser delito contra la propiedad a ser

estimados delitos contra la seguridad colectiva, caracterizado como delito de
peligro. Dentro del bien jurídico protegido se encuentra el medio ambiente. En
el actual CP se distingue entre el incendio y su resultado. El bien jurídico
protegido es la seguridad colectiva.

Por incendio debemos entender la destrucción o deterioro de una cosa

mediante fuego. Poner fuego en las cosas propias o ajenas y a consecuencia
del cual existe un riesgo de propagación o un peligro para la vida o integridad
de las personas o el medio ambiente.

Hay que distinguir:

 El peligro general que en mayor o menor medida afecta a un sector de la

sociedad
 El peligro concreto que sobre determinados bienes o intereses se cierne.

 La consumación de un daño real y concreto.

Incendios con peligro para la vida o la integridad física de las

personas

Tipo básico

Aspecto objetivo

Art. 351, la acción típica consiste en provocar un incendio, que comporte

peligro para la vida o la integridad física de las personas, de cosa
evidentemente no destinadas a arder.

Exige su ejecución la posibilidad de propagación, no se exige que el fuego

alcance grandes dimensiones, ni que se produzca una combustión total del
bien incendiado.

De la descripción del tipo dimana la calificación como delito abstracto, aunque

se puede considerar en otras ocasiones como peligro concreto.

Lo habitual es que la acción tenga lugar mediante una conducta activa, puede
cometer por omisión, siempre que el sujeto activo detente posición de garante,
siendo él, el creador de la situación de peligro cuando debería haber evitado su
iniciación o propagación.

La consumación del delito se verifica cuando el objeto incendiado comienza a

arder, con riesgo de propagación y potencia suficiente para suponer un riesgo
para la vida, la integridad física de las personas o el medio ambiente.

237
Es un delito común, ejecutable por cualquiera, el sujeto pasivo es tanto la
sociedad como las personas concretas titulares del bien incendiado.

Aspecto subjetivo

El elemento subjetivo es el dolo, ya sea directo, ya sea eventual y debe abarcar

el conocimiento, por el agente, de que su conducta va a dar lugar al nacimiento
de un riesgo sobre las personas y la voluntad de ocasionarlo.

Si el autor creyere que, al provocar el incendio, no va a crear el riesgo previsto

en el tipo, cabe la estimación de un error de tipo, que sería impune si es
invencible y si es vencible como imprudencia.

Todos los delitos regulados en este capítulo se establece en el art. 358, la

causación por imprudencia grave de los delitos de incendio, siendo castigado
con la pena inferior en grado.

Autoría y participación

Se admiten todas sus formas

Formas de ejecución

El delito se consuma en el momento en que se provoca un incendio que

comporte peligro de propagación, es decir la consumación se alcanza en el
momento en que el fuego prende en el objeto, aún cuando éste no sea
destruido.

La tentativa se ha apreciado siempre que, pese a aplicar un elemento

incendiario, el fuego no ha prendido por las propias condiciones del objeto que
se pretendía arrasar, o cuando el fuego ha sido extinguido de forma inmediata,
sin alcanzar una mínima dimensión.

Pena y concursos

La pena es prisión de 10 a 20 años, en aplicación del 358, cabría la pena

inferior en grado en los casos de imprudencia.

Como delito de peligro, lleva ínsita la problemática de la relación concursal con

los delitos contra la vida e integridad física de las personas. El TS ha dado
acogida a la teoría del concurso ideal de delitos, que parece estar en
contradicción con la configuración de los delitos de incendios como delitos
contra la seguridad colectiva.

La doctrina defiende la posibilidad del concurso ideal de delitos cuando lo que

se perseguía era incendiar y no matar o dañar, porque de no ser así, lo
procedente sería la estimación del asesinato, la alevosía sería el empleo del
medio necesario o de los daños.

238
La posible apreciación de delito continuado, conforme al 74, se excluye, dado
que la conducta se desarrolla sobre bienes jurídicos personales, con
independencia del éxito de la lesión.

Tipo privilegiado

El inciso final del 351 dispone que los jueces o tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las
demás circunstancias del hecho.

La atenuación resulta de la menor gravedad o intensidad del riesgo soportado,

en atención a las propias circunstancias del hecho.

Incendios forestales

Son los que afectan a los montes o masas forestales que integran la riqueza
ecológica. Se presenta no ya como un delito contra la propiedad sino contra la
seguridad colectiva. Estos delitos deben de ser enjuiciados por el Tribunal del
Jurado.

Los jueces o tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las
zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de
hasta 30 años o acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran
llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la
intervención administrativa de la madera queda procedente del incendio.

Ámbito objetivo

El art. 352.1, se castiga la acción de incendiar montes o masas forestales. Se

lesiona la riqueza forestal o bosques cuya definición, conjunto de árboles o
matas espesas. Se trata de un delito de lesión/resultado.

La conducta típica por el solo hecho de incendiar, no requiriéndose la

generación de un peligro grave. No se admiten formas imperfectas de
ejecución.

El sujeto activo adolece de toda especialidad, por tanto es un delito común.

El sujeto pasivo se integra tanto por la sociedad, como por los titulares de los
bienes incendiados.

El objeto de este delito es evitar daños al medio ambiente y graves alteraciones

del equilibrio ecológico.

Ámbito subjetivo

El 325 CP, contempla un delito doloso, ya concurra el dolo directo, indirecto o

eventual.

239
También es factible la forma culposa o imprudente, según el 358.

Pena

La pena es de prisión de uno a cinco años y multa de 12 a 18 meses.

Tipos agravados

Incendio con peligro concreto para la vida o integridad física de las personas

El art. 352.2, dispone que la pena es mayor si ha existido peligro para la vida o
integridad física de las personas, castigándose el hecho conforme a lo
dispuesto en el 351, e imponiéndole la pena de multa de 12 a 24 meses.

Se trata de un subtipo agravado del delito del incendio forestal, cuya razón de
ser radica en el peligro concreto que, sobre la vida o integridad de las
personas, se ocasiona, de ahí que se haga un incremento punitivo.

Incendio de especial gravedad por la concurrencia de especiales circunstancias

El art. 353 establece dos subtipos agravados, en que la conducta delictiva

presenta dos modalidades según:

1. la gravedad del resultado 353.1

2. la concurrencia de un ánimo lucrativo 353.2

En el 353.1, se expresan, de un modo no taxativo, el conjunto de circunstancias

que ponen de manifiesto una especial gravedad en los incendios:

 que afecte a una superficie de considerable importancias

 que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos

 que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o

espacio natural protegido

 cuando se ocasione un grave deterioro o destrucción de los recursos

afectados queda patente que la enumeración no es sino ejemplificativa,
como se desprende del empleo de expresiones como considerable
importancia, grave, etc..

El núm. 2 contiene un elemento agravante del tipo subjetivo, la intención del

sujeto ha de ser obtener un beneficio económico con los efectos derivados del
incendio.

Respecto al sujeto activo, esto nos permite distinguir entre el régimen del
incendiario por precio, al que se le aplicará el tipo básico, con la agravante del
art. 22.3 y el del inductor del incendio, a quien sí se someterá lo dispuesto en
este art. 352.2

240
Los restantes elementos del tipo básico han de considerarse concurrentes, si
bien, por lo que a la pena respecta, se deberá aplicar la prevista en el anterior
352. Así concluir que:

 Si no hubiere concreto peligro sobre las personas, en el caso del 352.1,

se impondrán tres a cinco años de prisión y multa de 15 a 18 meses y en
el caso 353.2, prisión de 15 a 20 años y multa de 18 a 24 meses.
 Si se hubiere ocasionado concreto peligro sobre las personas, prisión 15
a 20 años y multa de 18 a 24 meses

Tipo atenuado

El art. 354 prevé un delito de incendio atenuado. La acción consiste en prender

fuego en montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de
los mismo, nos encontramos ante la regulación específica de una tentativa,
según algún autor, en cambio otros dice, sin que llegue a propagarse el
incendio, debemos entender que, en tanto que se alude a un incendio, ha
debido existir un peligro real de que el fuego se propagare, lo cual
independientemente que después esto no lo haya hecho, implica que estamos
en presencia de la regulación de un delito consumado y no de la previsión de
una forma imperfecta de ejecución. De ahí que se exija la efectiva y real
concurrencia de un riesgo de propagación del fuego que, por otra parte, si no
acontece, ha de ser por razones ajenas a la voluntad del autor, delito común,
porque, de no ser así y mediar un arrepentimiento espontáneo del mismo, nos
hallaríamos ante una exención de la responsabilidad criminal que se prevé en
el último inciso de este art. por otra parte sólo estimable en los supuestos en
que por una actuación suya, evite la materialización de la lesión.

La complicidad es admisible, si bien la exención sólo alcanzará a los que eviten

la propagación.

La culpabilidad reviste forma dolosa, directa, indirecta o eventual, al igual que

la comisión culposa o imprudente, según el 358.

Incendios en zonas no forestales

Ámbito objetivo

El aart. 356, sanciona el incendio de zonas de vegetación no forestales con

perjuicio grave del medio natural. Se diferencia del anterior delito en su objeto:
las zonas de vegetación o forestal, se configura como una ley penal en blanco,
que se deberá basar en otras leyes de incendios etc.

De tal normativa se infiere que por zonas de vegetación o forestal hay que
entender las mieses, pastos o plantíos no cultivadas o sin plantación arbóreas
en las que exista vegetación.

Para su consumación presenta el acaecimiento de un perjuicio grave para el

medio natural, que caso de no concurrir en el caso concreto, permitirá la
apreciación de formas imperfectas, sin perjuicio de que si se hubiere hecho
241
peligrar la vida, la integridad o bienes, la conducta sea sancionable a tener del
351.

Es un delito de lesión, común. El sujeto pasivo, amén de la sociedad, por

tratarse de un delito contra la seguridad colectiva, también lo será el concreto
titular de las zonas de vegetación no forestal que hubiere sido arrasada por el
fuego.

Ámbito subjetivo

Responde a la forma dolosa y la posible perpetración culposa, conforme al 358

cp.

Pena y concurso

El 356, para el reo de incendio en zonas de vegetación no forestales, la pena

de prisión de 6 meses a dos años y multa de 6 a 24 meses. Sanción que será
disminuida, en los términos del 358, en los casos de imprudencia.

La doctrina sostiene la posibilidad de apreciar un concurso de normas en el

330, cuando el incendio se verifique en espacio natural con daño grave del
mismo, concurso que deberá ser resuelto a favor de esta última por su
especialidad.

Incendios en bienes propios

Ámbito objetivo

El delito previsto en el 357, es de mera actividad, que se consuma por la mera

producción del incendio en cosa propia con fines defraudatorios, aunque no se
obtenga el ílicito beneficio pretendido.

Puede ser dolosa, propósito de defraudar o perjudicar a un tercero, pero

permite ser cometida por imprudencia, al amparo del 358 CP, conforme al
sistema numerus clausus establecido en el art. 12 cp.

Pena y concurso

El autor será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, podrá ser
atemperada, en los casos de comisión imprudente, en los términos del 358.

Concurso

Especial relevancia dado el carácter defraudatorio y de estafa.

En los supuestos que se produzca un perjuicio real y el incendio sólo hubiera

sido el medio utilizado para efectuar el engaño, la doctrina jurisprudencial viene
defendiendo la existencia de un concurso ideal de delitos, entre el incendio y la
estafa.

242
 Al margen del tal supuesto, la doctrina sostiene dos casos de concursos de
normas:

1. Cuando la cosa propia incendiada sea un espacio natural y el perjuicio

grave haya consistido en la destrucción de uno de los elementos que
haya servido para calificarlo como tal, el concurso que se produzca con
el 330, se resolverá a favor de éste.
2. Cuando el incendio hubiere generado un peligro para las personas, el
concurso acontecerá con el 351, en cuyo caso se resolverá, por el
principio de especialidad.

26. Delitos contra la salud pública

1. 1 Elaboración y tráfico de sustancias nocivas
1. 1.1 Ámbito objetivo
2. 1.2 Ámbito subjetivo
3. 1.3 Pena
2. 2 Tráfico con incumplimiento de las fórmulas legales y
reglamentarias previstas
1. 2.1 Ámbito objetivo
2. 2.2 Ámbito subjetivo
3. 2.3 Pena
3. 3 Delitos relativos a los medicamentos
1. 3.1 Ámbito objetivo
2. 3.2 Ámbito subjetivo
3. 3.3 Pena
4. 3.4 Concurso
5. 3.5 Tipos cualificados
4. 4 Delitos relativos a los productos alimentarios
5. 5 Elaboración o tráfico ilegal de productos alimentarios
1. 5.1 Ámbito objetivo
2. 5.2 Ámbito subjetivo
3. 5.3 Pena y concurso
1. 5.3.1 Concursos
6. 6 Adulteración de sustancias destinadas al consumo
alimentario
1. 6.1 Ámbito objetivo
2. 6.2 Ámbito subjetivo

243
 3. 6.3 Pena y concurso
7. 7 Manipulación de animales destinados al consumo
1. 7.1 Ámbito objetivo
2. 7.2 Ámbito subjetivo
3. 7.3 Pena y concursos
1. 7.3.1 Concurso
8. 8 Envenenamiento de aguas o de sustancias alimenticias
1. 8.1 Ámbito objetivo
2. 8.2 Ámbito subjetivo
3. 8.3 Pena y concurso
9. 9 Delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas
tóxicas
1. 9.1 Punición de las formas de resolución manifestada
2. 9.2 Decomiso
3. 9.3 Apreciación de la reincidencia en atención a
sentencias dictadas por Órganos Jurisdiccionales extranjeros
4. 9.4 La figura del arrepentido
5. 9.5 Cuantía de las multas
6. 9.6 Prelación de pagos para satisfacer las
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito
7. 9.7 Ámbito objetivo
8. 9.8 Ámbito subjetivo
9. 9.9 Antijuridicidad
10. 9.10 Culpabilidad
11. 9.11 Autoría y participación
12. 9.12 Formas de ejecución
13. 9.13 Pena y concurso
14. 9.14 Tipos cualificados
1. 9.14.1 Cualificación de primer grado
2. 9.14.2 Cualificación de segundo grado
15. 9.15 Ámbito objetivo
16. 9.16 Ámbito subjetivo
17. 9.17 Pena
10. 10 Delitos especiales impropios

Elaboración y tráfico de sustancias nocivas

La regulación de estos delitos se basa en la necesidad de satisfacer el Art. 43

CE, se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2 Compete a los
Poderes Públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
244
preventivas y de prestaciones y servicios sanitarios necesarios. La ley
establecerá los derechos u deberes de todos al respecto. Y puede considerarse
procedente del Código de 1822.

El bien jurídico tutelado es la salud pública, entendida como el nivel de

bienestar físico y síquico que afecta a la colectividad o generalidad de
ciudadanos. Es una ley penal en blanco, pues se remite a las normas alusivas
a esta materia.

Se pude dividir en dos tipos penales:

1. Delitos contra la salud pública relacionados con el comercio. 359-367

2. Delitos relativos al tráfico de drogas. 368-378

Ámbito objetivo

El 359, castiga al que, sin hallarse debidamente autorizado, elaborase

sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar
estragos o los despache o suministre o comercie con ellos.

- Elaboración de sustancias nocivas o productos químicos que puedan causar

estragos, esto es la fabricación y venta y no la personal utilización.

- El tráfico de estos productos.

El objeto material está compuesto por un producto químico o sustancia nociva.

Han de ser peligrosos o nocivos por sí mismo y no por las manipulaciones que
hayan podido experimentar.

Estamos ante una norma penal en blanco, hay que acudir a otras normas para
saber cuales son esas sustancias y cómo se obtiene la autorización para poder
tenerlas.

Es indispensable para la consumación del delito que no exista autorización. No

es preciso comprobar en el caso concreto que la falta de autorización haya
supuesto, efectivamente un peligro para el bien jurídico amparado, sino que la
ley ha decidido castigar estos hechos por ser peligrosos. En el supuesto que
hubiese concurrido un error vencible sobre esta autorización, se estará a lo
decretado en el art. 14 CP.

Es un delito de peligro abstracto o consumación anticipada, en que la ilicitud no

precisa de una lesión, en el que el bien jurídico protegido es la salud o
seguridad colectiva.

El sujeto activo puede serlo cualquiera, siempre que no se encuentre facultado

para elaborar, despachar, suministrar o comerciar las sustancias o productos a
que se alude.

El sujeto pasivo debe diferenciarse:

245
  En el caso de sustancias nocivas, podrá serlo cualquier persona que, a
título individual, pudiera resultar afectado.

 Tratándose de productos químicos, la alusión a estragos hace

imprescindible una pluralidad de perjudicados.

El delito estará consumado desde el primer despacho, suministro o

comercialización. Puede haber formas imperfectas de ejecución.

Ámbito subjetivo

El 359, es un delito que se comete por dolo genérico, pues no requiere

intencionalidad especial alguna, aunque la realidad pruebe que en la mayoría
de los casos, se produce la concurrencia de lucro.

Es factible la forma culposa, por imprudencia grave según 367 CP.

Pena

La sanción será de prisión de 6 meses a tres años y multa de 6 a 12 meses e

inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de 6 meses a 2
años.

Las formas imperfectas disfrutarán de las minoraciones previstas en el CP.

Tráfico con incumplimiento de las fórmulas legales y reglamentarias

previstas

Ámbito objetivo

El art. 360 CP, castiga al que, hallándose autorizado para el tráfico de las
sustancias nocivas o productos químicos, los despache o suministre sin cumplir
con las formalidades previstas en las Leyes y reglamentos.

La acción típica es la expendición de las sustancias del art. 359, con claro
abuso de la autorización que, para ello, se hubiera otorgado. Tiene cabida la
expendición de estupefacientes sin exigir receta o cantidades no permitidas, el
almacenamiento de explosivos, la venta de sustancias tóxicas muy volátiles y la
venta de productos nocivos con instrucciones incorrectas con respecto a su
aplicación alimentaria.

El sujeto activo puede serlo cualquiera que esté facultado para practicar este
tráfico, por lo cual estamos ante una ley penal en blanco, hay que acudir a las
normas donde especifica qué formalidades hay que seguir para despachar o
suministrar dichas sustancias.

Sujeto pasivo puede serlo todo aquél que resulte afectado y en general, la
sociedad.

246
Se ofrece como un delito de peligro abstracto que, por lo tanto, es consumado
cuando se despachan o suministran los productos.

Ámbito subjetivo

El 360, responde a la forma dolosa, sin que pueda hacer oposición a la

apreciación imprudente, por el 367, en satisfacción del art. 12.

Pena

La pena es de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación para la profesión u oficio

de 6 meses a 2 años.

La forma imprudente, se aplicará la pena inferior en grado.

Delitos relativos a los medicamentos

El 361 y 362, contienen una nota común que es el concepto de medicamento,

que puede ser definido como toda sustancia química con operatividad para
producir determinados efectos curativos en las personas. Su concepto queda
circunscrito a la tutela de la salud humana, con exclusión de los productos
veterinarios.

Existen un tipo básico y tres cualificados, todos ellos en forma dolosa, si bien
es aceptable su comisión culposa o imprudente, según 367.

Ámbito objetivo

El art. 361 castiga a los que expendan o despachen medicamentos

deteriorados o caducados o que incumplan las exigencias técnicas relativas a
su composición, estabilidad y eficacia o sustituyan unos por otros y con ello
pongan en peligro la vida o la salud de las personas. La conducta ofrece dos
posibilidades:

1. Expender o despachar medicamentos deteriorados, caducados o que

incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad
y eficacia.

2. Sustitución de unos medicamentos por otros, fuera de los casos

autorizados por la ley.

En ambos casos se ha de provocar una puesta en peligro para la salud de las

personas, bien jurídico protegido, lo que es necesario que presenciamos un
delito de peligro concreto.

La consumación acontece cuando se vende o sustituyan los medicamentos,

con creación de peligro para las personas.

247
Sujeto activo, puede ser cualquiera, aunque en teoría estaría restringido a los
farmacéuticos y sus dependientes. Su perpetración por otro sujeto, permitiría la
apreciación del delito de intrusismo, dándose lugar a un concurso ideal entre
éste y el 361.

Se puede realizar las formas imperfectas de ejecución y participación.

Ámbito subjetivo

La redacción del tipo obedece a su forma dolosa genérica, por cuanto no se

exige animus especial alguno, permitiéndose la imprudencia, s/ 367.

Pena

Se impone al autor la prisión de 6 meses a 2 años, multa de 6 meses a 18 e

inhabilitación especial para profesión u oficio de 6 meses a 2 años.

La forma imprudente se le aplicará la pena inferior en grado. S/ 367.

Concurso

Con el intrusismo.

Tipos cualificados

Art. 362, El delito puede cometerse de los siguientes modos:

1. Alterar, al fabricar o elaborar el medicamento, la cantidad, la dosis o la

composición genuina, según lo autorizado o declarado, privándose de su
eficacia terapéutica.

El sujeto activo, el fabricante, pone en peligro la salud de las personas, porque

durante el proceso de elaboración, se altere bien la composición o la dosis. En
todo lo demás coincide con el tipo básico.

2. Imitar o simular medicamentos o sustancias productoras de efectos

beneficiosos para la salud, dándoles apariencia de verdaderos.

La cualificación resulta de la especialidad del dolo, concretada en la intención

de vender y/o utilizar tales medicamentos, la acción consiste en engañar
acerca de lo genuino del producto.

3. Tenencia en depósito, anuncio, publicidad, ofrecimiento, exhibición, venta,

facilitación o utilización en cualquier forma de los medicamentos referidos.

Agravación operada por el dolo específico consistente en venderlas o

destinarlas a las personas, delito de peligro sobre la salud de las personas.

La pena será de prisión, multa e inhabilitación especial para profesión u oficio.

248
Se eleva la pena por cualificación del sujeto activo, por ser farmacéutico o
director técnico de laboratorio.

La cualificación del hecho concreto en atención a las circunstancias concretas

del sujeto activo y del hecho es competencia del Juzgador. Penas superiores
en grado.

Delitos relativos a los productos alimentarios

Estos delitos responden a la necesidad de amparar los intereses del

consumidor en su dimensión alimentaria y en la medida en que pudiera
perjudicar su salud.

La regulación penal de esta materia debe considerarse circunscrita a las

situaciones especialmente graves que pudieran escapar al control practicado
por la Admón., la sanción se desarrollaría en la esfera penal, en cuyo favor
deberá inhibirse la administración, para evitar el bis in idem. El bien jurídico
protegido es la salud pública.

Es un delito de peligro, dado que la sola generación de un riesgo para la salud

de las personas es suficiente para dar vía libre a la intervención penal. A veces
el peligro parece abstracto y otras concreto, será mejor agruparlos bajo la
configuración de delitos de aptitud, caracterizados por la idoneidad de la
conducta para ocasionar resultados dañinos, lo que permite defender que, la
concreción en un solo individuo, permitirá un concurso de delitos.

Es una norma penal en blanco, ya que siempre habrá una conculcación de la

normativa reguladora de los alimentos, tanto de las normativas nacionales
como comunitaria.

Según el 366, se podrá imponer la medida de clausura del establecimiento,

fábrica, laboratorio o local por tiempo hasta 5 años y en los supuestos de
extrema gravedad podrá decretarse el cierre definitivo conforme lo previsto en
el 129.

Hay que diferenciar entre:

Elaboración o tráfico ilegal de productos alimentarios

Ámbito objetivo

El 363, castiga a los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en

peligro la salud de los consumidores que realicen cualquiera de las siguientes
conductas:

 Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración

de los requisitos establecidos en las Leyes o Reglamentos sobre
caducidad y composición.

249
  Fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo público
y nocivos para la salud.

 Traficar con géneros corrompidos.

 Elaborar productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial

para la salud, o comerciando con ellos.

 Ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados,

para comerciar con ellos.

Son delitos especiales, la condición del sujeto activo sólo puede ser ostentada
por productores, distribuidores y comerciantes, que intervengan a lo largo de la
red alimentaria.

Por género corrompido, hay que entender los que estén dañados,, podridos o
echados a perder, por lo que conlleva un riesgo para la salud.

Para la consumación es bastante hallar estos productos a disposición de venta.

Es factibles un concurso real con un delito contra la propiedad al que cabe

acumular el resultado lesivo.

Es un delito de peligro concreto, por tal motivo deberá ser objeto de prueba el
nexo causal entre las conductas y el peligro.

El sujeto pasivo lo son tanto los consumidores como los usuarios.

Son admisibles las formas imperfectas de ejecución y de participación,

excepción hecha de los trabajadores en el cumplimiento de las tareas
inherentes a su puesto de trabajo, siempre que se hallaren actuando a tenor de
las órdenes recibidas del empresario.

Ámbito subjetivo

Es un delito doloso, en el que el conocimiento y voluntad del sujeto activo debe

alcanzar tanto a la conducta como al resultado.

La forma imprudente se ampara en el 367.

Pena y concurso

La pena es de prisión de uno a 4 años, multa de 6 a 12 meses e inhabilitación

para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis meses.

Para la pena culposa o imprudente, se impondrá las penas inferior en grado.

250
Concursos

Cabe la estimación de un concurso ideal cuando del consumo o uso de estos

productos se deriven la muerte o lesiones, en cuyo caso, se establecerá a lo
decretado en el art. 77.

Adulteración de sustancias destinadas al consumo alimentario

Ámbito objetivo

Consiste la acción en la adulteración de alimentos, sustancias o bebidas

destinadas al comercio alimentario con aditivos u otros agentes no autorizados
susceptibles de causar daños a la salud pública.

La adulteración debe realizarse mediante el uso de sustancias, no autorizadas

para el uso alimentario y aptas para lesionar la salud de las personas, delito
abstracto, lo proscrito es la utilización de las sustancias y no el modo de ella.

Quedará perfeccionado por la adulteración, aunque no se llegue a tener lugar

la venta del producto.

Es delito común, pero si el sujeto activo fuese propietario o responsable de

producción de la fábrica se producirá una agravación en la sanción.

Como delito abstracto implica que el sujeto pasivo lo sea el colectivo social.

Ámbito subjetivo

Es un delito doloso, aunque está penada por el art. 367, la forma imprudente.

Pena y concurso

Será castigado con prisión, multa e inhabilitación para profesión, oficio,

industria o comercio. Si fuera propietario o director de producción la
inhabilitación se elevará.

La imprudencia se castigará conforme al 367.

Si además del peligro se lesionara un concreto bien jurídico, sólo habrá de ser
castigada la lesión, por principio de subsidiariedad.

Manipulación de animales destinados al consumo

Ámbito objetivo

El 364.2 castiga varias conductas, siendo notas comunes el empleo de

sustancias no permitidas que generan riesgo para la salud humana, delito de
peligro abstracto y aquél se lleve a cabo sobre animales destinados al consumo
en tanto no son analizados por la autoridad competente.

251
Tales posibilidades son

1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al

consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la
salud de las personas o en dosis superiores o para fines distintos a los
autorizados.
2. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos
terapéuticos mediante sustancias no permitidas para el consumo
humano.

3. Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales

de abasto sin respetar los periodos de espera en su caso.

Son normas en blanco, pues hay que contemplarlas con las normas relativas a
sustancias indeseables en la alimentación animal, aditivos en la alimentación
de los animales, etc.

La consumación se produce, respectivamente, por la administración de

sustancias no permitidas, por el sacrificio y por el despacho al público de las
carnes.

El sujeto activo es el productor de animales para consumo humano, el pasivo,

al ser un peligro abstracto es la sociedad en su conjunto.

Existe tentativa y participación.

Ámbito subjetivo

El dolo concurre en todas sus formas de acción y es posible la imprudencia por

el art. 367.

Pena y concursos

La punición es prisión, multa e inhabilitación.

La atenuación punitiva que resulta de la imprudencia será la pena inferior en

grado.

Concurso

Caso de apreciarse un concreto daño sobre personas, el delito de lesión

absorberá al de peligro, conforme al principio de subsidiariedad.

Envenenamiento de aguas o de sustancias alimenticias

Ámbito objetivo

El art. 365 castiga al que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas u

otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o

252
las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas.

La conducta se puede ejecutar:

 Envenenando o adulterando, con sustancias infecciosas, las aguas

potables.

 Envenenando o adulterando, con sustancias infecciosas, las otras

sustancias por su parte destinadas al uso público o al consumo por una
colectividad de personas.

En ambos casos, es un delito abstracto, que no precisa de una concreta

creación de riesgo sobre la salud de las personas, que caso de concurrir con
resultados lesivos particulares entrará en concurso con ellas.

Agua potable es aquélla que, con independencia de la que lo sea conforme a la

normativa en vigor, está destinada a consumo de boca o a entrar en contacto
con los alimentos.

Sustancias alimenticias son las destinadas a ser ingeridas por los seres
humanos o con probabilidad razonable de serlo.

El sujeto activo, se trata de conductas comunes.

Son permisibles tanto las formas imperfectas de ejecución, como las de

participación.

Ámbito subjetivo

Estos delitos son de forma dolosa, no obstante, existe posibilidad de comisión

imprudente.

Pena y concurso

La pena prevista es de prisión de 2 a 6 años, sanción que será atenuada en el

caso del 367, para las imprudentes pena inferior en grado.

Delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas tóxicas

La regularización del CP se caracteriza por:

1. Mantenimiento de la distinción entre el simple consumidor, impune y el

traficante, objeto de castigo.
2. Conservación de la diferenciación entre droga duras y blandas, a efectos
de una mayor punición de las duras.

3. Inclusión entre las sustancias típicas, de los precursores o materias

empleadas en la manipulación y obtención química de cierta droga.

253
 4. Previsión de supuestos agravados para ciertos sujetos u organizaciones,
por el tráfico en ámbitos especialmente protegidos o si el tráfico es de
gran cantidad. Y tutela reforzada de los menores o incapaces o personas
en tratamiento deshabituador como sujetos pasivos del tráfico.

5. Agravación general de las penas para todos los supuestos de tráfico.

6. Agravación y persecución del tráfico organizado y el blanqueo de dinero.

7. Previsión del tipo como delito de tenencia, de forma que queda

consumado con la tenencia de droga ara destinarla al tráfico, aunque no
llegue a producirse.

8. Naturaleza voluntaria del tratamiento deshabituador, si bien impulsado

por la concesión del beneficio de suspensión de la condena.

9. Reforzamiento de las medidas económicas tocantes al funcionamiento

de las empresas o asociaciones dedicadas al tráfico y al comiso.

El bien jurídico protegido ha generado gran debate entre la doctrina, pero el TS

ha determinado que es la salud pública, la salud de la comunidad.

El delito es de peligro abstracto y de resultado cortado o consumación

anticipada.

El objeto común es la droga, concepto en el cual se incluye tanto los

estupefacientes, narcóticos y analgésicos, como las sustancias psícotrópicas,
que actúan sobre la sique, alterando el ánimo, la percepción y el conocimiento,
para generar una situación de dependiencia, toxicomanía o drogodependencia,
reúne las siguientes notas:

1. Deseo irreprimible de consumir droga y obtenerla por cualquier medio.

2. Tendencia a elevar la dosis.

3. Dependencia física y psíquica, capaz de generar, para el caso de

privación, el síndrome de abstinencia.

4. Efectos perniciosos para la salud.

Punición de las formas de resolución manifestada

En consonancia con el sistema de numerus clausus previsto en los art. 17.3 y

18.2, dispone el art. 373, que la provocación, la conspiración y la proposición
para cometer los delitos previstos en los 368 al 372, se castigarán con la pena
inferior en uno o dos grados a la que corresponde.

El TS admite la conspiración, concierto de dos o más personas para la

ejecución de un delito que resuelven ejecutar. Exige que esté relacionada con
alguna infracción constitutiva de delito y la concurrencia de dos o más
personas, cada una de ellas aptas para ser sujeto activo, que acuerdan sus

254
voluntades mediante pacto scaeleris y aparezcan animados de una resolución
firme de ser coautores de un concreto delito. No es preciso el inicio de una
ejecución material delictiva, pero sí que los conspiradores decidan el desarrollo
de una actividad precisa y concreta. Sin que lleguen a tener disponibilidad de la
sustancia.

El desistimiento de la resolución proyectada no conlleva la impunidad de la

conspiración.

Decomiso

Art 374.

El decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,

los equipos, materiales y sustancias, así como los bienes, medios,
instrumentos y ganancias de los delitos previstos, además de las penas que
corresponda imponer por el delito cometido.

Teniendo en cuenta el 127 y las siguientes normas:

1. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas

por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, salvo
que la autoridad judicial haya ordenado su conservación.
2. Para garantizar el decomiso, los bienes, medios, instrumentos y
ganancias podrán ser aprendidos o embargados y puestos en depósito
por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3. La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para
su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto de
decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado
provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión de
tráfico ilegal de drogas.

4. Si, por circunstancias, no fuera posible el decomiso de los bienes y

efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por
un valor equivalente.

5. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito haya

desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá
acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso
de origen ilícito, que pertenezcan a los responsables.

Los bienes decomisados (374.2) podrán ser enajenados, sin esperar el

pronunciamiento de firmeza de la sentencia, cuando el propietario haga
expreso abandono de ellos o cuando su conservación pueda resultar peligrosa
para la salud o seguridad pública o dar lugar a una disminución importante de
su valor. Cuando concurran estos supuestos, además, la autoridad judicial
ordenará la enajenación, bien de oficio o a instancia del MF, el abogado del
estado o la representación procesal de las comunidades autónomas y previa
audiencia del interesado.

255
El importe de la enajenación, que se realizará por cualquier medio legal
previsto, queda depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una
vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

El 374.3, establece que en estos delitos, los jueces y tribunales que conozcan
de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en
virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad
real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados.

Los bienes decomisados por sentencia, que no puedan ser aplicados a la

satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las
costas procesales, serán adjudicados al Estado. Esta adjudicación al Estado
deja sin efecto el 127, relativo a la venta de los mismos, si son de lícito
comercio y su aplicación a la satisfacción de las responsabilidades civiles
dimanantes del delito, art.109 y ss.

El depósito y custodia de la droga sería de competencia judicial, aunque tal

disposición no queda desvirtuada por el hecho de su directa remisión, por la
policía judicial, al organismo oficial competente para su análisis, custodia y
ulterior destrucción.

Apreciación de la reincidencia en atención a sentencias dictadas

por Órganos Jurisdiccionales extranjeros

Dispone el 375 que las condenas de Jueces o tribunales extranjeros por delitos
de la misma naturaleza que los previstos en el 368-372 producirán los efectos
de reincidencia, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados o
puedan serlo con arreglo al Derecho español.

Rige el principio de universalidad, ya que se entiende que el tráfico de drogas

atenta contra los intereses sobre los que todos los Estados tienen comunes
intereses.

La agravante de reincidencia se apreciará cuando las resoluciones

condenatorias de Jueces extranjeros hubieren versado sobre hechos relativos
al tráfico de drogas. Para ello hay un Registro Central de Penados y Rebeldes,
para el control de ello.

La figura del arrepentido

El art. 376 prevé que en los delitos previstos en los art. 368-372, los Jueces,
razonándolo en Sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por ley para el delito que se trate, siempre que el sujeto
haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado
para identificar o capturar otros responsables o para impedir la producción del
delito o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado.

Esta norma es aplicable exclusivamente a los delitos comprendidos en los art.

368-372, presenta como característica principal, el libre arbitrio de que se

256
revisten los Órganos jurisdiccionales para su apreciación, motivada en
sentencia.

Para que se produzca se tiene que dar:

1. Abandono voluntario de la actividad delictiva.

2. Confesión de los hechos

3. Colaboración con la Autoridades para el logro de alguno de los fines que

se expresan.

El 376, añade la figura del arrepentido que siendo drogodependiente en el

momento de comisión de los hechos, acredite que ha finalizado con éxito un
tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notaria importancia o
de extrema gravedad, en este caso se prevé la rebaja de la pena en uno o dos
grados.

Cuantía de las multas

Art 377. Establece que para la determinación de la cuantía de las multas que
se impongan en aplicación del art. 368-372, el valor de la droga objeto del
delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio vinal del producto o
en su caso, la recompensa o ganancia obtenido por el reo.

Prelación de pagos para satisfacer las responsabilidades

pecuniarias derivadas del delito

Art 378. Se establece una prelación de los pagos que se efectúen por el
penado por uno o varios de los delitos a que se refieren los 368-372,
imputándose por este orden:

1. A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.

2. A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan
hecho por su cuenta en la causa.

3. A la Multa

4. A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en

sentencia su pago.

5. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado.

Se altera el orden impuesto en el 126, al anteponer el pago de la multa a las

costas.

Ámbito objetivo

257
El delito de tráfico de drogas, cuya conducta típica, que tiene por objeto el
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas se concreta en:

1. Promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, a través de actos tales

como el cultivo, de la adormidera, la coca o el cannabis, la fabricación y el
tráfico.

Por lo que respecta al tráfico, cabe ubicar todo acto, coincidente o no con el
concepto que de él quepa trascender del Derecho Mercantil, que conlleve al
consumo, puede ser: la donación, la invitación a consumir, la permuta, el
suministro de tercero en pago de servicios, la compra para tercero basándose
en una amistad preexistente, el transporte, la intermediación.

La obtención de lucro es ajena al tipo.

2. Posesión de las referidas sustancias con el fin de promover, favorecer o

facilitar su ilegal consumo.

Se castiga la posesión orientada a esos exclusivos fines, por lo que se

sanciona tanto el cultivo como la elaboración, de modo que la posesión sólo
será castigada si está presidida por la intención de traficar. Dicha intención,
deberá ser objeto de prueba, tratándola de obtener del consumo de elementos
objetivos concurrentes. Se atenderá a la cantidad de droga intervenida, su
pureza, a la personalidad del poseedor drogodependiente o no y a las
circunstancias de la aprehensión.

El autoconsumo, la posesión para consumir, no son punibles.

No es punible el consumo compartido cuando se trata de adictos, cuando tiene

lugar en un sitio cerrado, cuando la cantidad destinada al consumo es
insignificante, tiene lugar entre pequeños grupos, los consumidores son
personas ciertas y determinadas y el consumo es inmediato.

Las donaciones a familiares drogadictos para deshabituarlos son atípicas.

La posesión comporta la necesaria disponibilidad sobre la droga.

La frontera entre el autoconsumo y el tráfico era fijada hasta ahora, por la

jurisprudencia en atención a la cuantía de lo intervenido y el tipo de droga. El
servicio de información toxicológica ha elaborado una tabla con las cantidades
que se consideran para autoconsumo.

La consumación del delito se produce tanto por el tráfico como por la posesión,
siendo generalizada la doctrina jurisprudencial que sólo se manifiesta proclive a
la apreciación de las formas consumadas.

El objeto de la sanción, es el favorecimiento o facilitación de drogas, drogas

tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que dañan la salud.

258
Son drogas duras, según el TS, aquellas que originan tolerancia, producen
dependencia física y síquica y deterioran, con su ingestión, gravemente el
organismo humano, entre ellas:

 LSD, Speed, heroína, cocaína, anfetaminas, dexidrina, centramina y éxtasis

entre otras.

Se considera drogas blandas:

 el hachis, la marihuana, el buprex, la grifa, el Rivotril, Rohipnol.

El sujeto activo es el propio de un delito común, cualquiera

El sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto, dado que es ésta la que soporta

el riesgo nacido de estas sustancias, de modo que el bien jurídico protegido, es
la salud pública.

Ámbito subjetivo

La conducta precisa la concurrencia de un especial animus, consistente en el

potencial destino al tráfico que, a las sustancias citadas, se le va a dar y que
denotaría la forma dolosa de aquella.

Por ello el autoconsumo no es sancionable.

La presencia de tal intencionalidad del sujeto activo ha de quedar probada en el

curso del proceso.

El dolo exige:

 Conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente

proscrito.

 Resolución de ejecutar actos de tráficos.

Antijuridicidad

El TS rechaza el estado de necesidad como causa de justificación, e inclusive,

de inculpabilidad, porque el mal causado no es menor o igual que el que se
pretendía eludir. La jurisprudencia suele rechazar esta causa de justificación en
el tráfico de drogas duras, porque éstas ocasionan gravísimas consecuencias.

No es admisible la estimación de la penuria económica como causa de

justificación, dado que, ésta no puede ser antepuesta a los gravísimos
perjuicios que puedan ser irrogados a la salud colectiva.

Culpabilidad

El TS admitió la posibilidad de los errores de tipo y de prohibición en este

delito, aunque indicaron que la invocación del error de prohibición no es

259
acogible en las infracciones cuya ilicitud es evidente por su noticiosidad
generalizada.

Autoría y participación

En principio se excluye las formas accesorias de participación y sólo

excepcionalmente se admite la complicidad. Basta la posesión mediata para
consumar el tipo, se erigen en coautores todos los que conscientemente,
colaboran con el tráfico, llámese vigilantes, transportadores, tenedores o
receptor por correo de un envío. Esta coautoría se aproxima al concepto de
cooperador necesario para la comisión del delito.

La complicidad y el encubrimiento encuentran difícil aceptación, si bien debe

recalcarse que se puede dar, la complicidad ha sido reconocida por la doctrina
del TS, la aprecia cuando se auxilia, de modo directo y secundario para la
efectividad del título a ejecutar por otro.

La provocación, cooperación y conspiración se castigará con la pena inferior en

grado.

Formas de ejecución

La jurisprudencia ha mantenido de forma constante que se trata de una

infracción que se proyecta en una actividad unida a un peligro abstracto , sin
que sea necesario el acto del tráfico para su consumación.

No se admite la tentativa generalmente, aunque a veces ha sido admitida.

Pena y concurso

Hay una distinción entre drogas duras y blandas.

En el caso de las duras, el autor es castigado con prisión de 3 a nueve años y

multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La blandas, la prisión será entre 1 y tres años y multa del duplo.

Hay un concurso de delitos cuando directamente de las conductas descritas

dimane una lesión en la vida o integridad física de las personas.

Más problemas ofrece un concurso con el contrabando de estas sustancias,

hay autores que se manifiestan proclives a acudir a un concurso de normas,
desde la perspectiva de protección del principio del non bis in idem. Por el
contrario el TS, ha defendido un concurso de delitos basándose en la
perspectiva de una y otra ley, los bienes jurídicos conculcados no son
coincidentes.

Tipos cualificados

260
Arts 369-370. El CP da acogida a una cualificación de primer grado y a otra de
segundo grado:

Cualificación de primer grado

El art. 369, establece la imposición de mayor pena cuando concurran las

siguientes circunstancias:

1. Cuando el culpable sea autoridad, funcionario público, facultativo,

trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su
cargo, profesión u oficio.
2. Cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales
sustancias o productos aun de modo ocasional.

3. Cuando éste participe en otras actividades organizadas o cuya ejecución

se vea facilitada por la comisión del delito. Una organización dedicada al
tráfico de drogas y otra con actividad delictiva.

4. Cuando los hechos se lleven a cabo en establecimientos abiertos al

público por responsables o empleados de los mismos. Toda
dependencia que se desarrolle una actividad empresarial cara al público
con acceso libre a ella. No tienen tal condición los kioscos de la ONCE.

5. Cuando las sustancias se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos

síquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o
rehabilitación. Basta dolo eventual para valorar la menor edad.

6. Cuando la cantidad de las sustancias objetos de la conducta sea de

notoria importancia.

1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de

drogas, sustancias estupefaciente o psicotrópicas, se determina a
partir de 500 dosis referidas al consumo diario que pararece en el
informe del Instituto Nacional de toxicología.

2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria

importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de
tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto
es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

3. No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de

que se informe favorablemente las solicitudes del indulto para que
las condenas se correspondan a lo que resulta del presente
acuerdo .

4. Para facilitar la aplicación de esta agravante específica se

acompaña el informe del instituto nacional de toxicología y un
cuadro donde aparezcan determinadas las cantidades que
resultan de las quinientas dosis atendiendo al consumo diario.

261
 5. Cuando dichas sustancias adulteren, manipulen o mezclen entre
sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

6. Cuando esas conductas se desarrollen en centros docentes, en

centros, establecimientos o unidades militares, en
establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o
rehabilitación o en sus proximidades.

7. Cuando se emplee violencia o el culpable exhiban o haga uso de

armas para cometer el hecho.

8. Cuando el culpable introduzca o saque ilegalmente las referidas

sustancias o productos del territorio nacional o favorezca la
realización de tales conductas.

La estimación de estas circunstancias permitirá la apreciación del tipo

cualificado y la imposición de la pena superior en grado, así como multa de
tanto al cuadrúplo.

A la organización, asociación o persona titular del establecimiento se le

impondrá una multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, el
comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos
directa o indirectamente del acto delictivo y además la autoridad judicial podrá
adoptar las siguientes medidas:

1. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas

y del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la SS.SS, durante el
tiempo que dura la mayor de las penas privativas de libertad.

2. La aplicación de las medidas previstas en el art. 129, sobre

clausura,cierre, etc de centros comerciales.

Cualificación de segundo grado

Se regula otra agravación, en el 370, que concurre cuando:

1. Se utiliza a menores de 18 años o disminuidos síquicos para cometer

estos delitos.
2. Se trata de los jefes, administradores, o encargados de las
organizaciones.

3. Las conductas descritas en el 368 fuesen de extrema gravedad,

considerándose tales cuando la cantidad de las sustancias excediere
notablemente de la considerada como de notoria importancia o se hayan
utilizado buques o aeronaves como medio de transportes o se hayan
llevado a cabo simulando operaciones de comercio internacional entre
empresas o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de
actividades o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias
previstas.

262
La pena será superior en uno o dos grados a las del 368, imponiéndose
además una multa del tanto a triplo del valor de la droga objeto del delito.

Ámbito objetivo

El 371.1 castiga la fabricación, transporte, distribución, comercio o tenencia

simple en su poder de equipos, materiales o sustancias enumeradas en los
cuadros de la convención de Naciones Unidas y cualquiera otros productos
adicionados al mismo convenio o que se incluyan en el futuro, a sabiendas de
que van utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias picotrópicas- Los percusores son el
conjunto de equipos, materiales o sustancias empleadas en el cultivo,
producción o fabricación ilícita de drogas, estupefaciente o sustancias
psicotrópicas, se hace punible los actos preparatorios del 368, siempre que se
demuestre su preordenación al tráfico de las mismas.

La naturaleza del delito es material, a ser un delito de mera actividad. El delito

queda consumado por cualquiera de las conductas descritas en el 371.1

Sujeto activo puede serlo cualquiera, Delito Común.

Sujeto pasivo es la sociedad, dado que es la salud del colectivo social la que es
puesta en peligro con esta conducta.

Son posibles las formas imperfectas de ejecución y la participación siempre

que, los colaboradores o cooperadores necesarios tengan conocimiento de la
preordenación al tráfico ilícito.

Ámbito subjetivo

La conducta requiere que el sujeto activo actúe a sabiendas de que los

precursores serán destinados al cultivo, producción o fabricación de drogas
tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El delito necesita del dolo
directo, excluyéndose el indirecto y eventual.

Pena

La pena es de prisión y multa de tanto al triplo del valor de los géneros o

efectos.

La nota que permite hablar de cualificación es la mayor sanción que, en

atención al sujeto activo, miembros de organizaciones y sus jefes,
administradores o encargados, en él se decreta.

La pena se aplicará en la mitad superior a la prevista.

Es facultad de los Órganos judiciales la imposición de la pena de inhabilitación

especial para profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y la adopción
de medidas preventivas.

263
Delitos especiales impropios

El 372, prevé una pena específica cuando la comisión de los delitos anteriores
se lleve a cabo por determinadas personas. Se trata de delitos especiales
impropios, pueden ser ejecutados por cualquiera, pero tienen mayor pena los
sujetos activos descritos: Empresario, intermediario financiero, facultativo,
funcionario público, trabajador social, docente o educador, autoridad o agente
de la misma.

La acción puede ser cualquiera de las descritas en los 368-371,

correspondiendo los restantes elementos, respectivamente, con los de los tipos
en ellos regulados. Por la especialidad concurrente en el agente, se practicará
la imposición añadida de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años, salvo
cuando los hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el
ejercicio de su cargo, en cuyo caso se impondrá la pena de inhabilitación
absoluta de 10 a 20 años.

264
 27. Delitos contra la seguridad vial
1. 1 Delitos contra la seguridad del tráfico
2. 2 Delitos contra la seguridad del tráfico producidos mediante
la conducción de vehículos a motor
3. 3 Conducción bajo los efectos de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas
1. 3.1 Ámbito objetivo
2. 3.2 Ámbito subjetivo
3. 3.3 Culpabilidad
4. 3.4 Pena y concurso
4. 4 Negativa al sometimiento al test de alcoholemia
1. 4.1 Ámbito objetivo
2. 4.2 Ámbito subjetivo
3. 4.3 Pena
5. 5 Conducción con temeridad manifiesta
1. 5.1 Ámbito objetivo
2. 5.2 Ámbito subjetivo
3. 5.3 Pena
6. 6 Conducción por conductores suicidas u homicidas
1. 6.1 Ámbito objetivo
2. 6.2 Ámbito subjetivo
3. 6.3 Pena
4. 6.4 Tipo privilegiado
7. 7 Otras conductas que implican grave riesgo para la seguridad
del tráfico
1. 7.1 Ámbito objetivo
2. 7.2 Ámbito subjetivo
3. 7.3 Pena
4. 7.4 Disposición común del art 383
5. 7.5 Derogación de la falta del art 636

Delitos contra la seguridad del tráfico

Constituyen sus más destacada innovaciones:

1. La tipificación expresa del delito de negativa a someterse a la práctica

de las pruebas de alcoholemia.
2. Tipificación a modo de falta, de la realización de actividades, condición
entre ellas, careciendo de los seguros obligatorios de RC.

265
El conjunto de delitos englobados en este capítulo, pueden calificarse, aun
siendo todos de peligro en:

1. Delitos relativos a peligros producidos con la conducción de vehículos de

motor. Delito especial, ya que el sujeto activo está cualificado, sólo
conductores.
2. Delitos concernientes a los peligros generados en la circulación. Sujeto
activo es libre, son delitos comunes.

El bien jurídico protegido es la seguridad en el tráfico de las vías públicas o de

uso común.

Lugares aptos para la circulación y utilización colectiva, ya sea pública o

privada, sin que se excluyan espacios peatonales no destinados al tráfico,
como parques o jardines.

Es la colectividad quien es el sujeto pasivo de estos delitos.

Delitos contra la seguridad del tráfico producidos mediante la

conducción de vehículos a motor

Conductor: Es la persona que maneja el mecanismo de la dirección o va al

mando del vehículo.

En caso de vehículos en funciones de aprendizaje lo es quien está a cargo de

los mandos adicionales.

Vehículo de motor: Es el provisto de motor para su propulsión, con exclusión de

ciclomotores y tranvías.

Ciclomotor: Vehículo de dos ruedas y una sola plaza, con motor térmico de
cilindrada superior a 50 cc. O con motor eléctrico de potencia no superior a
1000 watios y cuya velocidad no exceda de los límites que, reglamentariamente
se determina.

Conducción bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes,

sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas

Ámbito objetivo

El TS sostiene que el delito requiere la constatación del dato objetivo de la

concentración alcohólica y además que el grado de ingestión desate su influencia
sobre la conducción, es decir, no basta con que se dé positivo en la prueba de
alcoholemia, sino que debe estar acreditado que el alcohol influye en la conducción.

La constatación de la concentración alcohólica los Órganos jurisdiccionales

atienden a los índices de alcoholemia establecidos en el RD de 21 de
noviembre de 2003, que determina que no podrá circularse por las vías objeto
de la Legislación de Tráfico, el conductor de vehículos ni los conductores de

266
bicicletas con una tasa de alcohol superior a 0,5 grs/l de sangre o de alcohol en
aire espirado de 0.25, estableciéndose para los vehículos destinados al
transporte de mercancías con peso máximo autorizado superior a 3500 kg.
vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plaza o de
servicio público, al escolar o de menores, al de mercancías peligrosas o de
servicio de urgencia o de transporte especiales, una tasa de alcohol en sangre
de 0.3 grs/l o de alcohol en aire espirado de 0,15 mg/l. Además los conductores
con menos de dos años de carné igual que el de vehículos especiales.

El test de alcoholímetro es una prueba pericial preconstituida cuya validez se

supedita a la observancia de las garantías previstas en la ley sobre tráfico y
reglamento general de circulación.

En el acto Plenario, no basta la simple lectura del atestado que lo incorpora,

sino que es precisa su ratificación por los agentes actuantes.

El test no es la única prueba ni la fundamental para acreditar la concentración

alcoholimétrica, siendo perfectamente valida otras pruebas como el análisis de
sangre, la declaración del perjudicado, las propias circunstancias de la
conducción, la declaración del acusado, etc. Con tal que todos conduzcan al
Juzgador a la total convicción sobre la susodicha alcoholemia.

La presunta inconstitucionalidad dimanante de la obligatoriedad del test de

alcoholemia ha sido negada en reiterada jurisprudencia del TC, ya que es un
sometimiento legítimo a las normas de policía al que puede verse supeditado el
sujeto en el curso de controles preventivos, incluso sin previos indicios de
infracción.

La consumación del delito coincide con la realización del acto de la conducción,

aunque sea mínima, prolongándose la perfección, como delito permanente que
es, mientras dura la conducción bajo la influencia de las sustancias citadas. Es
difícil apreciar la tentativa, teóricamente admisible, sea admisible cuando la
ejecución no acontezca por razones ajenas a su voluntad.

El sujeto activo, dado que es un delito de propia mano, es quien directa y

personalmente realiza la conducción, lo que impide apreciar un autor mediato,
excepcionalmente contemplado en una STS. Bien distinta es la presencia de
inductores y coautores, quienes acompañan al conductor y le incitan a realizar
maniobras peligrosas. No es factible ninguna otra participación.

Sujeto pasivo es la sociedad, por cuanto este tipo no prevé lesión alguna.

Es de peligro abstracto.

Ámbito subjetivo

El 379, solo admite la comisión dolosa, que debe abarcar tanto el conocimiento
por el autor del hecho de conducir tras haber ingerido las sustancias
legalmente relacionadas y de la influencia negativa de las mismas sobre la
conducción, como la voluntad de actuar en esas condiciones.

267
Es imposible la apreciación del error de tipo al no cumplirse la previsión legal
de regulación específica de la imprudencia, determinado por el art. 12 del
propio código.

Culpabilidad

La imposible estimación de la atenuante de embriaguez, dada su configuración

como elemento del tipo, aunque podría mantener cierta compatibilidad, pues no
habiéndose buscado de propósito la intoxicación por alcohol o droga, para
cometer el delito, ni habiéndose previsto o debido prever su comisión, parece
razonable admitir la exención de la responsabilidad en algún caso, un sujeto
que no tiene pensado conducir, bebe hasta encontrarse en estado de
inimputabilidad y entonces se pone al volante de su automóvil.

Pena y concurso

Consiste la pena asignada al autor del delito de prisión de tres a seis meses o
multa de seis a doce meses y en su caso, trabajos en beneficio de la
comunidad de 31 a 90 días y privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, por tiempo superior a uno y hasta 4 años.

Negativa al sometimiento al test de alcoholemia

Ámbito objetivo

Se castiga al conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare

a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la
conducción bajo los efectos del alcohol u otras drogas, descritos en el 379.

Consiste en la negativa del conductor, sujeto activo, a someterse a las pruebas

previstas por el art. 12 de la ley de tráfico previo requerimiento por los Agentes
de la Autoridad.

Tres son los requisitos de la conducta:

1. Una persona que conduce un vehículo de motor o ciclomotor por un

espacio público
2. Un requerimiento expreso hecho por Agente de la Autoridad a dicho
conductor para que se someta a la prueba legalmente establecida:

o Con el término autoridad judicial: Guardia civil, Policía Nacional,

Policía local y policía autonómica y tenga encomendada la
vigilancia del tráfico, de suerte que resulte facultado para someter
a los conductores a estas pruebas.

3. Negativa del conductor a someterse a las pruebas: Dado que el bien

jurídico protegido es el principio de autoridad, es suficiente la simple
negativa para la comisión del delito, siendo indiferente, a los efectos
consumativos, que el conductor esté o no afectado por un previo

268
 consumo de alguna de las sustancias previstas en el 379. Se puede
plantear un problema a la hora de ejecutar la prueba, cuando
intencionadamente no soplan o no lo hacen suficientemente como para
que el aparato puede medir, se puede decir que es un delito consumado
de rebeldía, salvo que el aparato no funcione o el individuo no pueda
soplar.

Sujeto activo, es el que conduce, por un lugar público, un vehículo o ciclomotor

y previo requerimiento del Agente de la Autoridad, se opone a las pruebas de
alcoholemia.

La sociedad es el sujeto pasivo, representado por la autoridad requirente.

Ámbito subjetivo

Sólo admite la comisión dolosa.

Si el conductor se hallare embriagado o drogado cabría la apreciación de un

estado de necesidad putativo, que facultaría estimar la concurrencia de un error
de prohibición, que de ser vencible, permitiría rebajar la pena en uno o dos
grados.

Pena

Prisión de 6 meses a 1 año.

Conducción con temeridad manifiesta

Ámbito objetivo

Castiga la conducción con temeridad manifiesta de un vehículo a motor o

ciclomotor, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Se considera que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o
la integridad de las personas cuando se conduzca bajo los efectos de bebidas
alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con exceso
desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos.

Se trata de un delito de peligro concreto, se exige un concreto peligro para la

vida o la integridad de las personas, s acción no es otra que conducir de forma
temeraria, poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas, integra
los siguientes elementos:

1. Conducción de vehículo a motor o ciclomotor

2. Conducción efectuada con temeridad manifiesta: manejar los
mecanismos de la conducción con omisión de la diligencia más
elemental que cabría exigir a un conductor medio en la observancia de
las normas de tráfico. La temeridad ha de ser manifiesta, es decir,
notoria y palpable, a su vez, por el ciudadano medio.

269
 3. Puesto en concreto peligro de la vida e integridad de las personas:

El peligro debe de ser real e incidir sobre la vida e integridad física de las
personas, no siendo imprescindible su concreción en una persona
determinada, bastando el peligro generado sobre la vida e integridad de
conductores y peatones.

El delito se considera consumado cuando por conducir temerariamente se pone

en concreto peligro la vida o integridad física de las personas. No es posible la
tentativa, ya que si no lleva el peligro mencionado es constitutiva de infracción
administrativa.

El sujeto pasivo es la sociedad, el sujeto activo, al ser un delito de propia mano,

de modo que sólo puede ser el conductor del vehículo.

Ámbito subjetivo

La regulación de este tipo responde a la forma dolosa, sea directa, indirecta o

eventual, de modo que el conductor ha de saber lo arriesgado de su modo de
conducir y querer hacerlo de esa manera.

Pena

Prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

Si tiene permiso de conducir, la retirada, pero si no lo tuviera, en el sentido de

privación del derecho a su consecución durante el mentado tiempo de la
condena.

Conducción por conductores suicidas u homicidas

Ámbito objetivo

Se trata de un delito de peligro concreto, al castigar la conducción descrita en

el art. 381, con consciente desprecio por la vida de los demás. Es una
modalidad agravada del 381, al que añade un elemento subjetivo del injusto,
especificado en el consciente desprecio por la vida de los demás.

Consiste en la conducción con infracción de las elementales normas de

seguridad en el tráfico, con conciencia de que ésta puede llegar a crear un
peligro para la vida de terceros, si bien confiando en eludir tal resultado,
aunque éste llegue a producirse por concurrir con otros sujetos en la vía.

No se admite la tentativa.

Sujeto activo lo es el conductor del vehículo o ciclomotor. Tratándose de un

deleito de propia mano no se admite la participación.

270
Sujeto pasivo la sociedad.

Ámbito subjetivo

La expresión con consciente desprecio por la vida de los demás, sitúa este
delito ante el dolo eventual, dado que el autor, al ejecutar la acción y
mantenerla, acepta el resultado que pudiera acontecer.

La conducta será atípica, por faltar el consciente desprecio por la vida de los
demás, si el individuo, tras haberse presentado el resultado, no lo acepta,
confiando en su capacidad para evitarlo, sobre la base de su pericia.

Pena

Prisión de uno a cuatro años, multa de seis a 12 meses y privación del derecho
a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por tiempo de 6 a 10 años.

Tipo privilegiado

Modalidad atenuada del tipo básico, se justifica por la no concurrencia de

peligro concreto sobre la vida o integridad de las personas, siendo un delito de
peligro abstracto.

La pena de prisión se rebajará de uno a dos años.

Otras conductas que implican grave riesgo para la seguridad del

tráfico

Ámbito objetivo

Se regula en el 382, y su acción consiste en la creación de un grave riesgo

para la circulación mediante alguna de las conductas tipificadas:

1. Alteración de la seguridad del tráfico por cualquier medio idóneo, sean o

no los citados, colocación de obstáculos imprevisibles, derramamiento
de sustancias deslizantes, alteración o daño de la señalización o por
cualquier otro medio.
2. No restableciendo la seguridad en la vía cuando exista obligación de
hacerlo:

Dicha obligación ha de resultar de una norma previa, quienes hubieren creado

sobre la vía algún obstáculo o peligro, deberán hacerlo desaparecer lo antes
posible, adoptando entre tanto las medidas necesarias para que puede ser
advertido por los demás usuarios y para que no dificulte la circulación.

La exigencia de creación de un grave riesgo para la circulación se trata, de un

peligro concreto, el primero es un delito material o de acción y el segundo de
simple omisión.

271
La relación entre ambas modalidades es de alternatividad, de modo que la
apreciación de una excluye la otra.

Son un delito común y sujeto pasivo la sociedad.

Son factibles las formas imperfectas de ejecución y participación.

Ámbito subjetivo

Es de forma dolosa, no contemplándose el castigo por imprudencia.

Pena

Sanciona el cp al autor de este delito con pena de prisión de seis meses a dos
años o multa de doce a veinticuatro.

El castigo de las formas imperfectas de ejecución y participación serán las

previstas en el código

Disposición común del art 383

Acoge dos disposiciones comunes:

1. Relativa a los supuestos concursales, cuando con los actos sancionados se

ocasiona, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea
su gravedad, los jueces apreciarán tan sólo la infracción más grave penada,
condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se
haya originado.

El legislador da acogida a un concurso de leyes, sancionando, exclusivamente

el de mayor sanción.

La alusión a la responsabilidad civil, es que de haberse apreciado los dos

delitos, el de peligro y el de lesión, si el de peligro es más grave, que
normalmente no va acompañada de RC, se pueda solicitar el resarcimiento de
los daños por RC.

2. Se opera una derogación de la norma genérica del art. 66, dejando la

determinación de la pena, en función de aquéllas al arbitrio de los Tribunales.

Esta regla, en la aplicación de las penas establecidas en los art´. procederán

los jueces según su prudente arbitrio, si ajustarse a las reglas del art. 66.

Derogación de la falta del art 636

El art. 636 preveía una falta para los que realizaren actividades careciendo de
los seguros obligatorios de RC que se exigiera legalmente, castigándoles con
la pena de multa de uno a dos meses, incluyendo la conducción sin el seguro
obligatorio.

272
Tras la reforma del 2003, se ha exceptuado expresamente de estas
actividades, la conducción de vehículos a motor y ciclomotores, puesto que la
incriminación de esta conducta como falta, está generando bastantes
problemas de aplicación, pues se consideraba que ésta merecía más bien una
sanción meramente administrativa y no penal. Se ha vuelto a que conducir sin
seguro es una infracción administrativa.

La acción queda consumada, no obstante, por la realización de otras

actividades, que no sea la circulación, sin el oportuno seguro obligatorio, no
siendo necesarios ni la creación de un resultado, ni un especial elemento
intencional.

273
 28. Falsedades
1. 1 Falsificación de monedas
1. 1.1 Objeto del delito
2. 1.2 Conductas delictivas
3. 1.3 Concurso
4. 1.4 Reincidencia internacional
5. 1.5 Falsificación de efectos timbrados
1. 1.5.1 Conductas delictivas
2. 2 Falsedades documentales
1. 2.1 Bien jurídico protegido
2. 2.2 Concepto de documento
3. 2.3 Tipos de documentos
3. 3 Falsificación de documentos públicos oficiales y mercantiles
1. 3.1 Sujetos activos
2. 3.2 Sujetos pasivos
1. 3.2.1 Objeto material
3. 3.3 Conductas delictivas
4. 3.4 Autoría y participación
5. 3.5 Formas de ejecución
6. 3.6 Aspecto subjetivo
7. 3.7 Pena y concursos
8. 3.8 Falsedad en documento público, oficial o mercantil
cometida por particular
1. 3.8.1 Sujetos
2. 3.8.2 Objeto material
3. 3.8.3 Conducta delictiva
4. 3.8.4 Formas de ejecución
5. 3.8.5 Aspecto subjetivo
6. 3.8.6 Pena y concursos
4. 4 Uso de documentos públicos, oficiales o mercantiles falsos
1. 4.1 Sujetos
1. 4.1.1 Objeto material del delito
2. 4.1.2 Conducta delictiva
3. 4.1.3 Aspecto subjetivo
4. 4.1.4 Pena

274
 2. 4.2 Falsificación de los despachos transmitidos por los
servicios de telecomunicaciones
1. 4.2.1 Conductas delictivas
5. 5 Falsificación de documentos privados
1. 5.1 Sujetos
2. 5.2 Objeto material
3. 5.3 Conducta delictiva
4. 5.4 Falsedad en documento privado para perjudicar a
otro
5. 5.5 Uso de documento privado falso
6. 6 Falsificación de certificados
1. 6.1 Objeto material
2. 6.2 Conductas delictivas
3. 6.3 Disposición general a las falsedades
4. 6.4 Falsedades personales
7. 7 Usurpación del estado civil
1. 7.1 Aspectos objetivos
2. 7.2 Sujetos
3. 7.3 Bien jurídico protegido
4. 7.4 Conducta delictiva
5. 7.5 Aspecto subjetivo
6. 7.6 Formas de ejecución
7. 7.7 Pena y concursos
8. 8 Usurpación de funciones públicas
1. 8.1 Aspecto objetivo
2. 8.2 Sujetos
3. 8.3 Bien jurídico protegido
4. 8.4 Conducta delictiva
5. 8.5 Aspectos subjetivos
6. 8.6 Formas de ejecución
7. 8.7 Penas y concursos
9. 9 Intrusismo
1. 9.1 Tipo básico
2. 9.2 Aspecto objetivo
3. 9.3 Sujetos
4. 9.4 Conductas delictivas
5. 9.5 Aspecto subjetivo
6. 9.6 Antijuridicidad

275
7. 9.7 Formas de ejecución
8. 9.8 Pena y concurso
9. 9.9 Tipo cualificado: atribución pública de cualidad
profesional
10. 9.10 Falta del art 637

Falsificación de monedas

La falsificación de moneda históricamente fue considerada como un ataque a la

soberanía del Rey, incluyéndose en los crímenes de lesa majestad. Siempre ha
sido castigado con penas muy graves incluso la pena de muerte.

En el anterior CP se castigaba este delito con la misma pena que el delito de

homicidio.

Objeto del delito

Según el 387, se considera moneda la metálica y papel moneda de curso legal,

así como las tarjetas de créditos, las de débito y las demás tarjetas que puedan
utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje, equiparándose,
también a la moneda nacional las de otros países de la UE y extranjeras.

Debe entenderse:

1. Moneda de curso legal: Es aquella que ha sido emitida por el Estado u

organismo autorizado, ya sea nacional o extranjero y que tenga poder
liberatorio como medio de pago.
2. Tarjetas de crédito y de débito: son títulos que generalmente se expiden
por entidades de créditos, que tienen validez como instrumento de pago,
se consideran como moneda a efectos del delito de falsificación.

3. Cheques de viaje: Es un título valor que expide una entidad a cambio de

que el tenedor le haya pagado en moneda nacional, el cheque viaje
contiene en divisas la suma que ha sido pagada en moneda nacional y
sirve para que su titular pueda cobrar en el extranjero la cantidad que
figura en el mismo.

Conductas delictivas

Dentro del delito de falsificación de moneda se pueden distinguir seis

conductas delictivas:

1. Fabricación de moneda falsa

Art. 386, El sujeto activo es la persona que materializa la falsificación, puede

ser cualquiera. El sujeto pasivo es el Estado español o la comunidad
internacional y las personas que directamente resultan perjudicadas

276
La acción consiste en alterar o crear por cualquier medio una moneda falsa con
apariencia de auténtica.

Para que la conducta sea delictiva, es necesario que la moneda confeccionada

tenga apariencia de genuina y que la fabricación se haya hecho con el fin de
ser incorporada al tráfico monetario.

Si la falsificación es tan tosca que es fácilmente detectable, estaremos ante

una tentativa.

También es una tentativa si el falsificador es descubierto en el procedimiento de

falsificación.

Para que se producta la consumación del delito, es suficiente con haber

realizado el hecho material de la falsificación, sin que sea necesario la puesta
en circulación.

Solo es posible la conducta dolosa.

La conducta se castiga con una pena de prisión de 8 a 12 años y multa del

décuplo del valor aparente.

2. Introducción de moneda falsa

Se castiga al que introduzca en el país o exporte moneda falsa o alterada.

La acción consiste en introducir en Espala moneda falsificada en el extranjero.

Si la persona que introduce la moneda es la misma que la ha fabricado, se

considerará solamente el delito de fabricación, quedando la segunda impune.

El sujeto debe conocer la falsedad de la moneda, por lo que sólo es posible la

conducta dolosa, con dolo directo.

El delito se consuma con la introducción de la moneda falsa en territorio

español, no es necesario que se haya introducido al tráfico.

Pena: prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo (10 veces su valor)
del valor aparente de la moneda.

3. Expedición o distribución de moneda falsa

Se castiga la conducta del que transporte, expenda o distribuya en connivencia

con el falsificador, alterador o introductor o exportador, moneda falsa o alterada.

Se exige que el sujeto activo no sea el falsificador ni el introductor, pero que en

cualquier caso el transporte etc, lo haga de acuerdo con el falsificador.

Si es el propio falsificador o el introductor que la expende o distribuye, esta

conducta quedará impune.

277
Solamente es posible la comisión dolosa.

Se consuma con la entrega de la de la moneda falsificada, en el momento que

pasa de mano del expendedor al receptor.

Puede cometerse en grado de tentativa, cuando el sujeto activo no llega a

realizar la entrega por causas ajenas a su voluntad.

Si el sujeto que expende o distribuye la moneda no está en acuerdo con los

falsificadores, su conducta no se encuadrará en este subtipo, sino en el
tenencia para su expedición o distribución de moneda falsa, 386.2.

La pena es de prisión de 8 a 12 años y multa de 10 veces su valor.

4. Tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución

El 386 2º párrafo, castiga la tenencia de moneda falsa para su expedición o

distribución.

El sujeto activo es un tercero que no ha participado ni en la fabricación ni en la

introducción.

La acción consiste en estar en posesión de moneda falsa, con la finalidad de

expenderla o distribuirla a tercero.

Tiene que ser con dolo directo.

No hace falta para la consumación la puesta en circulación de la moneda se

haga efectiva.

Se castiga la mera tenencia, la posesión actual de la moneda falsa. No es

posible la tentativa.

La pena es inferior en uno o dos grados a las previstas para las anteriores
conductas, se gradúa teniendo en cuenta el valor de la moneda y el grado de
complicidad con el falsificador, los introductores.

5. Adquisición de moneda falsa con el fin de ponerla en circulación

El que sabiendo falsa la moneda, la adquiera con el fin de ponerla en

circulación.

Para que se considere delictiva tiene que concurrir dos requisitos:

1. Que la adquisición de la moneda se efectúe teniendo conocimiento de la

falsedad.
2. Que la finalidad sea ponerla en circulación.

Solamente es posible la comisión dolosa.

278
Para que se consuma esta conducta delictiva, no es necesario la efectiva
puesta en circulación de la moneda adquirida.

La pena es la misma que la conducta anterior.

6. Recibimiento de buena fe y expedición o distribución de moneda falsa

Se castiga al que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expenda o

distribuya después de constatar su falsedad.

Tiene que concurrir:

 Que la moneda haya sido recibida de buena fe. En el momento de

adquirirla está en la creencia que no es falda.
 Que posteriormente y sabida su falsedad, expenda o distribuya la
moneda.

La pena es de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 24 meses, siempre que el

valor aparente de la moneda falsa sea superior a 400 euros. Si el valor es
inferior la conducta se tipificará como falta, castigándose con la pena de
localización permanente de 2 a 8 días o multa de 20 a 60 días.

Si el culpabñe perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso

de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el
juez podrá imponer alguna de las consecuencias previstas en el art. 129.

Concurso

Puede existir concursos de delitos entre el delito de falsificación de moneda y el

delito de estafa, si la moneda falsificada se utiliza como medio de pago, ya que
ambos hechos afectan a medios jurídicos diferentes y existe una relación
medio fin establecida en el art. 77.

Reincidencia internacional

El 388 dispone que la condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito

de la misma naturaleza de los comprendidos en este capítulo, será equiparada
a las sentencias de los jueces españoles a efectos de reincidencias, salvo que
el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al
Derecho español.

Falsificación de efectos timbrados

El objeto material de las conductas delictiva son los sellos de correos, o

cualquier efecto timbrado, es decir que tengan un valor inscrito, móvil o no, en
el propio efecto y que sirven como medios de recaudación de impuestos.

Esta reglamentado los documentos que se consideran efectos timbrados y

entre muchos están los sellos de correos, letras de cambios, pagarés a la
orden, pólizas de préstamos, lecencia de uso de armas, etc.
279
Para que pueda apreciarse esta conducta delictiva es necesario que los sellos
o efectos timbrados estén en curso y no hayan sido usados.

No se cometería este tipo de delito, si por ejemplo, se falsifican sellos de

correos antiguos que ya no se encuentran en curso. Si se falsifican sellos
antiguos y estos tienen gran valor filatélico se considerará estafa y no
falsificación.

Conductas delictivas

Son prácticamente idénticas a la de falsificación de monedas. Se castigan tres

conductas: La falsificación, la expedición de acuerdo con el falsificador y la
introducción en España.

La pena prevista es de prisión de 6 meses a tres años.

El apartado 2º castiga al adquiriente de buena fe, que conociendo la falsedad

de los sellos o efectos timbrados, los distribuyera o utilizara en cantidad
superior a 400 euros, castigando esta conducta con la pena de prisión de 3 a 6
meses o multa de 6 a 24 meses. Si la cuantía es inferior a 400 euros será
considerado como falta, con pena de localización permanente de dos a 8 días o
multa de 20 a 60 días.

Falsedades documentales

Bien jurídico protegido

La jurisprudencia del TS considera que la incriminación de las conductas falsarias

encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico
jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios
falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes
afectadas.

El bien jurídico lo constituye la seguridad y la autenticidad del tráfico jurídico.

Concepto de documento

El documento es el objeto material del delito.

Anteriormente a la entrada en vigor del actual CP, al no estar definido qué es

documento, se discutía si era objeto material del delito el documento escrito o
por el contrario podría ser cualquier otro susceptible de contener una
declaración con eficacia probatoria.

En el CP actual, se entiende por documento a los efectos penales, todo soporte

material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

280
Por ello puede ser documento, una grabación de vídeo, un disco, cinta
magnetofónica, diskettes, siempre que sean medios capaces de recoger datos,
declaraciones de voluntad o información.

Tipos de documentos

El cp distingue cuatro tipos de documentos: Documentos públicos, documentos

oficiales, documentos mercantiles y documentos privados.

1. DOCUMENTOS PÚBLICOS

El cc. Y la LEC hacen referencia a lo que se consideran documentos públicos.

Se consideran los autorizados por Notarios o empleado público competente,
con las solemnidades requeridas por la ley. La LEC hace una numeración de
los documentos públicos, entre los cuales se encuentran, los notariales
judiciales, los intervenidos por corredores de comercio, los certificados
expedidos por Registrador.

2. DOCUMENTOS OFICIALES

Aunque el CP distingue entre públicos y oficiales, los oficiales es una clase

dentro de los documentos públicos, considerándose documento oficial los que
provienen de alguna manera de las Administraciones públicas con la finalidad
de satisfacer las necesidades del servicio público del que son responsables.

El Ts considera entre otros, los permisos de conducir, nóminas y recibos de la

seguridad social, recetas de la Seg. Social, billetes de lotería, visados de
colegios oficiales, etc.

A su vez el TS distingue cuándo un documento privado debe considerarse

oficial a efectos del delito de falsificación o por el contrario debe considerarse
privado.

 Si el documento ab initio tiene el carácter privado y se falsificó antes de

su incorporación a un expediente oficial, la calificación inicial de
falsificación en documento privado no variará.
 Si la alteración falsaria se produce en el documento privado que ya está
incorporado al expediente oficial, en este caso la falsedad se produce en
el documento oficial.

3. DOCUMENTOS MERCANTILES

Son aquellos que hayan sido formados con arreglo al Código mercantil o leyes
especiales de esta naturaleza, así como otro que recoja una operación de
comercio y por tanto sea un acto inherente al tráfico mercantil, no sólo los que
de alguna manera tienen una mención específica en el código de comercio,
sino también todos aquellos que se refieren en la fase de ejecución o
consumación de relaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega,
facturas o recibos y los documentos de contabilidad de las empresas.

281
Se consideran documentos mercantiles entre otros: Letra de cambio, pagarés,
cheques, albaranes, facturas, libro de contabilidad, pólizas de seguros, etc.

4. DOCUMENTOS PRIVADOS

No existe una definición legal de documento privado, se considera como

documento privado todos aquellos que no se encuentren incluidos dentro de los
documentos públicos.

Al no existir una definición legal, hay que entender que será documentos
privados aquellos que no teniendo la consideración de documento público,
oficial o mercantil, creen o prueben algún derecho posible de vulnerar o que se
deriven de ellos alguna obligación que afecte a terceras personas.

Falsificación de documentos públicos oficiales y mercantiles

El cP hace una enumeración de todas las conductas falsarias a través de las

cuales puede ser cometido el ilícito penal.

Dentro de este tipo de falsedad se distingue, según haya sido la falsedad

cometida por un funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus
funciones, por un particular, por un funcionario o autoridad pública por
imprudencia grave o por el uso de un documento falso.

FALSIFICACIÓN COMETIDA POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO

Se castiga en el 390, con el que se sanciona a la autoridad o funcionario

público que cometa falsedad en el ejercicio de sus funciones, así como a los
responsables de cualquier confesión religiosa que cometan falsedades en
actos y documentos que puedan afectar al estado de las personas o al orden
civil.

Sujetos activos

Son la autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, así

como los responsables de cualquier confesión religiosa.

El concepto a efectos penales de autoridad y funcionario público está en el art.

24 cp.

En cualquier caso es necesario que tanto la autoridad, funcionario público o

responsables de cualquier confesión religiosa, cometan la falsedad actuando
en el ejercicio de sus funciones.

Si la falsedad se comete por autoridad o funcionario público, que no estén

actuando en el ejercicio de sus funciones, estarán incurriendo en la falsedad
cometida por particulares.

Sujetos pasivos

282
En general puede ser cualquiera persona, incluso pueden ser organismos
oficiales.

Objeto material

Está constituido por los documentos públicos, oficiales y mercantiles.

Conductas delictivas

El 390, distingue tres modalidades:

1. Alteración de elementos esenciales de un documento.

Es necesario que la falsificación recaiga sobre un elemento esencial del

documento, es decir que lo que se falsea del documento ha de tener entidad
suficiente como para que el documento pueda surtir los efectos que pretendía
el falsificador.

2. Simulación de un documento

Se tiene que dar dos requisitos:

1. La simulación de un documento en todo o en parte

2. La necesidad que induzca a error sobre su autenticidad.

La simulación equivale a fingir como verdadero alo que no lo es, para ello se
confecciona un documento inauténtico en todo en parte. La simulación debe
estar lo suficientemente lograda para que induzca a error sobre su autenticidad.
Las simulaciones burdas quedarán como tentativa o incluso impunes, en
cuanto a que no consigan engañar a nadie y surtir el efecto propuesto, son las
falsedades inocuas.

3. Suposición de intervenciones de personas en un acto que no han

intervenido, o atribución a los que han intervenido, de declaraciones o
manifestaciones diferentes a las efectuadas.

Dentro de esta conducta se distinguen dos modalidades:

1. Consiste en fingir la intervención de una persona en un acto en el que no ha

tenido participación.

Para que la conducta se considere delictiva, es necesario que la supuesta

intervención tenga la suficiente relevancia como para alterar sustancialmente el
documento.

No tiene cabida el hecho de que un funcionario se limite a omitir la intervención

de quien efectivamente ha participado, puesto que omitir una intervención no
es equiparable a suponerla, se tipifica una conducta de hacer no de omitir.

283
2. Consiste en atribuir a las personas que han intervenido, declaraciones y
manifestaciones distintas a las que realmente hubieran realizado.

Para que se dé esta conducta delictiva es necesario:

 La existencia de un acto que ha de constar documentalmente

 La persona que haya intervenido tiene que haber formulado
manifestaciones o declaraciones.

 En el acto tiene que haber intervenido al menos una persona distinta al

funcionario o autoridad.

 La alteración tiene que afectar a puntos esenciales que cambien

sustancialmente el documento

 La alteración por parte del funcionario de las manifestaciones.

Esta conducta recoge lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina como

falsedades ideológicas

No todas las manifestaciones que no se ajustan a la realidad constituyen este

tipo de falsedades ideológicas, sino sólo aquellas que reúnan los siguientes
requisitos:

1. La existencia de un escrito conteniendo manifestaciones destinadas a

surtir efecto en el ámbito jurídico y que recoge una manifestación de
voluntad.
2. Que el documento proceda de una persona dotada de fe pública.

3. Que en el documento se produzca una alteración de la verdad, al incluir

un hecho no cierto, que afecte a elementos esenciales del documento.

4. Que exista un dolo falsario, requiere la voluntad de trastocar los efectos

del documento.

La falsedad ideológica es aquella manifestación destinada a constar en un

documento en la que quien la hace es consciente de que no se corresponde no
a la verdad absoluta sino con su propia conciencia y convicción sobre la
realidad del hecho.

Autoría y participación

Es un delito especial cuyo autor únicamente podrá ser quien ostente la

condición de funcionario, autoridad o responsable de una confesión religiosa.

Si participa un particular, extraneis, responderá como inductor o cooperador

necesario de los delitos.

284
Si es el funcionario quien participa en una falsedad cometida por particular, el
funcionario o autoridad responderá como inductor o cooperador necesario de
las falsedades cometidas por el particular y tipificadas en el 392.

La falsedad documental no es un delito de propia mano en el que únicamente

sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino
que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable
jurídicamente y objetivamente la mutación relevante de la verdad que ha sida
introducido en el documento.

Formas de ejecución

La consumación del delito no se produce con el acto material de la falsificación,

sino que es necesario que el documento falsificado sea incorporado al tráfico
jurídico, siendo indiferente se si consigue o no el resultado perseguido.

Al ser un delito de resultado, cabe admitir la posibilidad de su ejecución

incompleta.

Aspecto subjetivo

La culpabilidad, la totalidad de las conductas establecidas en el art. 390, son de

comisión dolosa, se exige la concurrencia del dolo falseario, que supone la
voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que
quiere trastocar la realidad.

Junto a la comisión dolosa, el 391 tipifica como delito las citadas conductas
cuando hubieses sido cometidas por imprudencia grave, que hay que
equipararla con la tradicionalmente denominada temeraria. Es necesario que la
imprudencia grave se cometa en uno de los cuatro tipos de falsedades
establecidos.

Pena y concursos

La pena es de prisión de tres a 6 años, multa de 6 a 224 e inhabilitación

especial por tiempo de 2 a 6 años.

La pena de la imprudencia es menor al tipo doloso, como es natural.

La falsedad documental puede entrar en concurso real o ideal con otros tipos
de delitos, siendo el más frecuente el concurso medial con el delito de estafa,
debiendo aplicarse la regla penológica del art. 77.

Falsedad en documento público, oficial o mercantil cometida por

particular

285
Sujetos

El sujeto activo es el particular. Todo el que no es autoridad ni funcionario

público, y también siendo funcionario o autoridad en el momento de la comisión
de la falsedad, no se encuentre actuando en el ejercicio de sus funciones,
aunque se prevalga del cargo, aunque si se prevale de su carácter público se
aplicará la agravante del 22 CP.

Objeto material

Está constituido por los documentos públicos, oficiales y mercantiles.

Conducta delictiva

Las falsedades descritas:

1. Alteración de elementos esenciales de un documento

2. Simulación de un documento

3. Suposición de intervenciones de personas en un acto en el que no

hayan intervenido o atribución a los que han intervenidos, de
declaraciones o manifestaciones diferentes a las efectuadas.

No se incluyen en el 392, la llamada falsedad ideológica, el particular no

comete delito de falsedad si no dice la verdad en documento público, oficial o
mercantil y solamente cometerá delito, la autoridad o funcionario público que
falte a la verdad en este tipo de documentos.

El TS ha señalado que la despenalización de esta específica modalidad de

falsedad ideológica no determina la de cualquier falsedad ideológica, es decir,
que no afecte a la materialidad del documento. Esta será sancionable siempre
que deba subsumirse en los demás supuestos atípicos del 390, pues nuestro
sistema penal no ha acogido esta modalidad, como el italiano, de distinguir
expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una
serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, materiales o
ideológicas, concepto este último, que por no tener expresa definición legal,
tampoco es totalmente pacífico en la doctrina penal.

El Ts estableció que la mendacidad resultante de reflejar documentalmente una

relación inexistente o con graves alteraciones sobre la existencia suscrita entre
dos partes no será documento típicamente falso, por cuanto el mismo es
auténtico y responde fielmente a lo que se ha plasmado en el documento, es
decir, se considera documento auténtico el que se crea sin que responda a un
negocio jurídico real, cuando las dos partes han convenido en su redacción, por
tanto cuando lo comete un particular es impune.

Formas de ejecución

Al igual que las falsedades cometidas por funcionarios y autoridad pública en

documento público, oficial o mercantil, en este tipo de falsedad cometido por

286
particulares, para su consumación es necesario que el documento falsificado
sea incorporado al tráfico jurídico, siendo indiferente que se consiga o no el
resultado perseguido por el falsificador.

Al tratarse de un delito de resultado, se admite la posibilidad de ejecución

incompleta.

Aspecto subjetivo

Este tipo de falsedades solo pueden ser cometidas por particulares y

solamente es punible la comisión dolosa, sin que pueda darse la comisión
imprudente al no estar regulada expresamente.

Pena y concursos

La pena es de prisión de seis meses a tres años y multa de 6 a 12 meses.

Este delito puede entrar en concurso real o ideal con otros tipos delictivos, lo
más habitual es que entre en concurso medial con el delito de estafa.

Uso de documentos públicos, oficiales o mercantiles falsos

El 393 sanciona al que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o para

perjudicar a otro hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los
art. anteriores.

Sujetos

El sujeto activo del delito pude ser cualquier persona, a excepción del propio
falsificador, porque en este caso la conducta de uso de quien ha falsificado el
documento es posterior y quedará impune, al ser castigado por el hecho
anterior a la falsificación.

Objeto material del delito

Son los documentos públicos, oficiales o mercantiles falsos.

Conducta delictiva

Son presentar en juicio un documento y la de usarlo para perjudicar a otro, en

los dos casos conociendo la falsedad del documento.

A) Presentación en juicio

El TS ha estimado que para que concurra esta conducta típica es necesario

que el que presente en un juicio un documento público, oficial o mercantil falso,
lo haga con pleno conocimiento de su falsedad, no siendo suficientes las
sospechas.

287
A efectos penales, se considerará juicio sólo aquel que procesalmente lo sea,
por tramitarse ante los órganos jurisdiccionales, tanto civiles, contencioso-
administrativo, laborales y constitucionales.

B) Hacer uso para perjudicar a otro.

Para poder apreciar esta conducta delictiva, es necesario que quien utilice el
documento, lo haga con pleno conocimiento de su falsedad. Es habitual que se
emplee un documento falso para engañar a otro y conseguir que éste realice
un acto de disposición. Nos encontraríamos ante un concurso ideal-medial con
el delito de estafa.

Aspecto subjetivo

Es un delito exclusivamente doloso.

Pena

La pena es inferior en grado a la señalada en los tipos anteriores para

falsificadores.

Falsificación de los despachos transmitidos por los servicios de

telecomunicaciones

Conductas delictivas

El art. 394, distingue entre dos tipos de conductas delictivas:

1. SUPOSICIÓN O FALSIFICACIÓN DE UN DESPACHO TELEGRÁFICO U

OTRO PROPIO DE DICHOS SERVICIOS.

El sujeto activo sólo puede ser la autoridad o funcionario público encargado de

los servicios de telecomunicaciones.

Los particulares no pueden cometer este delito, podrían participar con el sujeto
activo como inductores o cooperadores necesarios.

El objeto material del delito puede ser el despacho telegráfico u otro propio de
dichos servicios.

La acción consiste en fingir o simular la existencia de un despacho telegráfico u

otro propio de dichos servicio, o bien alterar un despacho genuino.

Las modalidades de esta conducta se puede reducir a tres:

 Creación de un despacho telegráfico imaginario.

 Constatación falsa del texto entregado.

 Alteración de alguna de las indicaciones esenciales del despacho

telegráfico, con fechas, contenido o lugar de la expedición.
288
Para la consumación no es suficiente con la suposición o falsificación del
despacho en sí, sino que debe ponerse en circulación, sin que sea necesario
que lelgue a conocimiento del tercero. Cabe la tentativa.

Comisión dolosa

La pena es de prisión de 6 meses a tres años e inhabilitación especial por do a

6 años.

2. USO DEL DESPACHO FALSO.

El 394.2 castiga al que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho

falso para perjudicar a otro.

Al no hacerse referencia a quién debe de ser el sujeto activo de esta conducta

delictiva, la jurisprudencia y la doctrina discrepan. Parte de ella sostiene que
esta conducta sólo pude ser cometida por autoridad o funcionario público,
mientras que otras opiniones son contrarias, que puede ser cometida por
cualquiera.

Sólo cabe la comisión dolosa al exigirse que debe actuarse a sabiendas de su

falsedad.

La pena es la inferior en grado a la señalada a las falsificaciones.

Falsificación de documentos privados

Sujetos

En estos supuestos no se distingue entre autoridad, funcionario público o

particular por lo que el sujeto activo de estos tipos delictivos puede ser
cualquiera.

Objeto material

Es el documento privado.

Al no existir una definición legal de documento privado, habrá que adoptar el

criterio de exclusión, de manera que serían documentos privados, todos
aquellos que no sean público, oficiales, mercantiles o certificados, creen o
prueben algún derecho posible de vulnerar o que de ellos se pueda derivar
alguna obligación que afecte a terceras personas.

Conducta delictiva

Se distinguen dos conductas delictivas:

 Falsedad de documento privado para perjudicar a otro.

 uso de documento privado falso.

289
Falsedad en documento privado para perjudicar a otro

El art. 395, hace una remisión expresa a las modalidades de falsificación

previstas en el 390, con la peculiaridad de que en este tipo de delito la falsedad
se comete sobre documento privado.

La acción consiste en cometer en documento privado alguna de las falsedades

previstas en los tres primeros números del 390, siempre y cuando se pretenda
perjudicar a un tercero.

Las falsedades son:

1. Alteración de elementos esenciales de un documento.

2. Simulación de un documento.

3. Suposición de intervenciones de personas en un acto en el que no han

intervenido o atribución a los que han intervenido, de declaraciones o
manifestaciones diferentes a las efectuadas.

Sólo cabe la comisión dolosa al exigirse la intención de perjudicar a tercero.

Para la consumación del delito, es necesario la maniobra falsaria y la

concurrencia simultánea del ánimo de perjudicar, sin que sea necesaria la
efectiva causación del perjuicio.

El tS ha establecido, que la falsificación realizada sobre un documento privado

posteriormente incorporado a un procedimiento judicial o exte. Administrativo,
no se convierte en una falsedad en documento público u oficial, pues cuando
se llevó a cabo recayó sobre un documento privado.

La pena es la prisión de seis meses a dos años.

Uso de documento privado falso

El art. 396, al igual que el 393, castiga dos conductas delictivas:

 La de presentar en juicio un documento falso

 La de usarlo para perjudicar a otro, utilizando documento falso

En cualquier caso, debemos señalar que el TS ha señalado como elemento

definidores de este delito:

 Hacer uso o presentar en juicio un documento privado falso

 Hacerlo ha sabiendas de su falsedad

 No haber tomado parte en la falsificación

 Hacer uso para perjudicar a tercero

290
La pena que se establece para este delito es la inferior en grado a la señalada
para los falsificadores.

Falsificación de certificados

El CP regula en 397 a 399, la falsificación de certificados.

Objeto material

El objeto material del delito es el certificado

Por certificado hay que entender, el documento que se certifica y que por tanto
tiene como objeto asegura la verdad de algo.

Conductas delictivas

Dependiendo de quien sea el sujeto activo del delito se distinguen tres tipos
distintos de conductas delictivas:

1. LIBRAMIENTO DE CERTIFICADO FALSO POR FACULTATIVO 397

Se castiga al facultativo que librare certificado falso.

Sujeto activo únicamente pude ser el facultativo.

Por facultativo se entiende todo aquel que tenga una titulación oficial de rango
universitario.

Se amplia a todas las profesiones que dependan de la obtención de un título de

rango universitario.

La consumación del delito se produce con el hecho de la confección del

certificado falso, sin que sea necesario que se libre con finalidad concreta.

Solamente doloso

Pena es multa de tres a doce meses.

2. LIBRAMIENTO DE CERTIFICADO FALSO POR AUTORIDAD O

FUNCIONARIO PÚBLICO 398

Se castiga a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa.

El sujeto activo puede ser únicamente la autoridad o funcionario público que

tiene encomendada la función de librar certificados.

Por autoridad o funcionario público hay que recurrir al art. 24.

291
El problema que surge en esta conducta delictiva, se da a la hora de delimitar
cuándo nos encontramos ante este tipo delictivo o por el contrario nos
encontramos ante el delito de falsificación cometido por funcionario o autoridad
pública en documento público u oficial.

La solución no es fácil, el TS sin que haya fijado un criterio unánime, se ha

pronunciado en alguna ocasión trazando la separación sobre el criterio del
mayor o menor perjuicio causado por el documento.

La consumación del delito se produce desde el momento en que se emite la

certificación.

Únicamente es doloso

Se establece una pena de suspensión de seis meses a dos años.

3. FALSIFICACIÓN O USO DE CERTIFICADO FALSO POR PARTICULAR.

El 399 distingue dos conductas distintas:

1. LA FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS POR PARTICULARES

2. Uso de certificación falsa.

FALSIFICACIÓN

Se castiga la falsificación de certificados cometidas por particulares.

El sujeto activo es particular, se entiende todo aquel que no sea facultativo,

autoridad o funcionario público.

Esta falsificación comprende la confección o alteración de los documentos

señalados en los anteriores art. 397 y 398.

Solamente es posible la conducta dolosa.

Se establece una pena de multa de seis a tres meses.

USO

Se castiga al particular que haga uso a sabiendas de la certificación falsa.

El sujeto es el particular

Se exige que el uso se haga a sabiendas de su falsedad y por persona distinta

a la autora de falsificación.

La conducta se consuma por el mero uso del certificado, sin que sea necesario
que se produzca resultado.

292
Conducta dolosa

Pena de multa de tres a seis mese.

Disposición general a las falsedades

El art. 400, contiene una cláusula general para todas las falsedades, en la que
se castigan los actos preparatorios a la realización de las falsedades descritas.

Las conductas penadas consisten en fabricar o tener, materiales u otros

medios, siempre y cuando éstos estén destinados específicamente a la
realización de cualquier tipo de las falsedades.

Únicamente se aplicará si se prueba no sólo la posibilidad de utilizar alguno de

los utensilios enumerados para cometer la conducta falsaria, sino que además
es necesario que el aparato desde su origen, tenga como destino específico la
realización de conductas falsarias.

No será conducta típica, la fabricación o tenencia de un aparato, que sin haber

sido destinado en su origen para la realización de conductas falsarias, pueda
ser utilizado para este fin.

Falsedades personales

Se distinguen tres tipos de modalidades delictivas:

 Usurpación del estado civil

 Usurpación de funciones públicas

 Intrusismo

La diferencia entre las falsedades personales y las documentales radica en que

en éstas últimas la conducta delictiva se dirige sobre objetos materiales,
mientras que las personales se dirigen sobre cualidades de las personas que
no son ciertas.

Usurpación del estado civil

Anteriormente se recogía dentro de los delitos contra el estado civil. Sin

embargo en el CP actual esta conducta se recoge dentro de los delitos relativos
a las falsedades.

Antes según la doctrina, el bien jurídico protegido era el estado civil familiar y
con ello la familia, sin embargo la postura ha evolucionado y actualmente se
entiende que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la
SEGURIDAD DEL TRÁFICO JURÍDICO y en definitiva la fe pública, por lo que
nos encontramos ante una falsedad, si bien personal.

Aunque esta postura no es unánime.

293
Aspectos objetivos

Concepto:

Se castiga la conducta de usurpar a otro el estado civil

Sobre el estado civil no existe ninguna definición legal. La doctrina se ha

encargado de dar una definición sobre lo que debe entenderse, Algún autor lo
define como conjunto de cualidades, atributos y circunstancias de la persona,
que la identifican jurídicamente y que determinan su capacidad con cierto
carácter de generalidad y permanencia. Otro autor como la cualidad de la
persona por su especial situación y consiguiente condición de miembro en la
organización civil de la comunidad, que determina su independencia jurídica.

Se puede diferenciar distintas situaciones: filiación, matrimonio, nacionalidad,

vecindad, mayoría de edad, etc.

Sujetos

El sujeto activo puede ser cualquiera

El sujeto pasivo, puede dar lugar a una doble interpretación. Si se entiende que
el bien jurídico protegido es el propio estado civil, el sujeto pasivo será la
familia o la persona que se vea despojado de sus estado civil. Para los que
entienden que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico jurídico y la
fe pública, el sujeto pasivo es el Estado o la sociedad.

Bien jurídico protegido

Hay división:

 El propio estado civil familiar

 La Seguridad jurídica y la fe pública

Conducta delictiva

La conducta es usurpar. Equivale a atribuírselo, suplantar a otra persona.

Hacerse pasar por otra persona.

Para que concurra la conducta delictiva tiene que ocurrir:

1. Se trate de una personal real: no puede ser imaginaria.

2. Se trate de una persona viva: La jurisprudencia exige que para que
concurra la conducta delictiva la usurpación del estado civil debe
realizarse sobre una persona real que a su vez esté viva.

Sobre esta cuestión hay división entre la doctrina. Un sector mayoritario

sostiene que desde el momento en que la persona no existe no posee estado
civil alguno y por tanto no puede ser objeto de usurpación. Otro sector opina

294
que puede cometerse con independencia de que el titular del estado civil
usurpado haya fallecido.

Aspecto subjetivo

Es un delito doloso. El término usurpar exige que la suplantación se lleve a

cabo con la finalidad de usar los derechos y acciones de la persona sustituida.

Formas de ejecución

La consumación del delito se produce con el acto de la suplantación de la

persona, sin que se exija resultado.

Es posible la tentativa, si bien en la práctica es muy difícil separarla de la

consumación.

Pena y concursos

La pena es de prisión de 6 a tres años.

Puede concurrir con el delito de falsedad documental, en este caso estaremos

ante un concurso aparente de normas, aplicándose el precepto más grave.

Igualmente puede entrar en concurso con el delito de estafa, con lo que sería
un concurso de delitos y no de normas.

Usurpación de funciones públicas

Aspecto objetivo

Concepto:

Este delito de usurpación de funciones públicas, 402, lo comete aquel que

ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público
atribuyéndose carácter oficial.

Sujetos

El sujeto activo puede ser cualquier persona, delito común, incluso las
autoridades o funcionario público que ilegítimamente realicen actos que no
sean propios de su función

El sujeto pasivo es el Estado.

Bien jurídico protegido

Es el ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades o

funcionarios.

295
Conducta delictiva

La conducta consiste en la realización o ejercicio ilegítimo de actos propios de

una autoridad o funcionario público sin tener esa cualidad o función.

Los elementos que componen la conducta son:

1. Que se ejerzan actos propios de una autoridad o funcionario. Se

entiendo por actos propios aquellos que son competencia únicamente de
la autoridad o funcionario.
2. Que se realicen de manera ilegítima. Los actos propios han de
ejercitarse careciendo de legitimación para realizarlos.

3. Que el sujeto que realice la conducta se atribuya carácter oficial. Es

necesario que el agente se atribuya el carácter oficial, la simple
realización de actos propios de una autoridad o funcionario sin que se
atribuya carácter oficial, no constituye esta conducta delictiva. Tampoco
comete delito el hecho de acres pasar por un determinado funcionario,
sin llegar a realizar actos propios.

Aspectos subjetivos

Es un delito doloso, el sujeto ha de tener conciencia del ejercicio de los actos

ilícitos que realiza- No se prevé la comisión imprudente.

Formas de ejecución

La consumación del delito se produce, cuando tras la atribución del carácter

oficial, el agente realiza el acto propio de la autoridad, si no se llega a realizar
el acto, la conducta es impune.

Penas y concursos

Pena de prisión de uno a tres años.

Cuando el delito de usurpación de funciones públicas se realice como medio

para cometer estafas, falsedades, detenciones ilegales, entrará en concurso
ideal-medial con estos delitos, aplicándose el 77.

Cuando el delito de usurpación de funciones públicas se cometa por

funcionario para invadir competencias que no le son propias, entrará en
concurso aparente de normas con el delito de usurpación de atribuciones de
otros poderes, resultando de aplicación este último.

Intrusismo
Con el 403, lo que se pretende controlar es la calidad de los profesionales,
convirtiendo al título académico u oficial en condición necesaria e inexcusable para
poder acceder al ejercicio de determinadas profesiones.

296
Intrusismo, es el ejercicio de actividades profesionales por persona que no se
encuentra capacitadas para ello, por no haber obtenido la titulación necesaria
para su ejercicio.

El bien jurídico protegido de este tipo tiene una doble vertiente, por un lado, se
protege el derecho que tiene la Administración para expedir título que
garanticen la competencia profesional y por otro, se pretende proteger el
interés de los ciudadanos.

Dentro de este delito se distingue dos figuras delictivas distintas: 1. Se

corresponde con el tipo básico. 2. Establece un tipo cualificado.

Tipo básico

Es el regulado en el 403.1, que castiga al que ejerce actos propios de una

profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido
en España de acuerdo con la legislación vigente o título oficial que acredite la
capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio y no estuviere en
posesión de dicho título.

Aspecto objetivo

En el 403.1 se castiga tanto a quien ejerza una profesión sin título académico,
como a quien ejerza una profesión sin título oficial.

Por título académico hay que entender los títulos universitarios, dentro de los
que se incluyen Doctores, licenciados en facultades, Escuelas superiores y de
grado medio o equiparable. El título puede ser expedido en España o en un
país extranjero, siempre que se trate de un título reconocido en España.

Por título oficial hay que entender además del título académico, cualquier otro
título que sea otorgado o reconocido por el Estado, siempre que habilite para el
ejercicio de una profesión.

Sujetos

El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, siempre que no disponga del
pertinente título académico u oficial y que ejerza actos profesionales.

Los sujetos pasivos pueden ser varios, la Administración, como garante de la

potestad académica y profesional y por otro la sociedad.

Conductas delictivas

La conducta delictiva conste en el ejercicio de actos propios de una profesión,

cuando se carezca de la titulación académica u oficial que habilite para el
ejercicio de la profesión que se ejerce.

Para que se dé la conducta del delito de intrusismo es necesario:

297
1. El ejercicio de actos propios de una profesión. Aquellos que están
específicamente reservados para las personas que hayan obtenido una
titulación para el ejercicio de una determinada profesión.

2. El no estar en disposición del necesario título académico u oficial.

Aspecto subjetivo

Sólo es posible la comisión dolosa. El dolo exige que exista no sólo conciencia
y voluntad de realizar los actos efectuados, sino también la intención de
arrogarse la profesión de la cual se realizan actos propios.

Aunque no parece muy probable, si el sujeto cree erróneamente, con error

vencible, que tiene derecho a ejercer determinados actos profesionales sin
titulación, se estaría ante un supuesto de error de prohibición y se atenuaría la
pena con arreglo al 14.3.

Antijuridicidad

Se puede admitir como causa de justificación el estado de necesidad, en

supuestos como el de un diplomado en enfermería o estudiante de último año
de medicina o médico extranjero que se encuentra de vacaciones que ante la
ausencia de titulado para actuar, prestan los auxilios necesarios a un
accidentado.

Formas de ejecución

Se trata de un delito de mera actividad, la consumación se produce desde el

momento en que se realiza un acto propio de la profesión invadida, sin que sea
necesario que se cause un determinado resultado.

Se admite la tentativa, si antes de realizar un acto propio, el sujeto es

interrumpido por una intervención policial.

Pena y concurso

Si se requiere un título académico, la pena será de multa de 6 a 12 meses.

Si se requiere un título oficial, la pena será de 3 a 5 meses.

El delito de intrusismo puede entrar en concurso con el delito de estafa y el de

falsedad.

Tipo cualificado: atribución pública de cualidad profesional

El tipo cualificado del delito de intrusismo es tipificado en el 403.2, para el cual

se exige que además de ejercer actos propios de una profesión sin poseer el
preceptivo título, el sujeto se atribuya públicamente la cualidad de profesional.

298
 La simple atribución de la cualidad sin que la misma vaya acompañada de
actos propios, no supone la comisión de esta conducta delictiva, aunque sí se
considerará como falta del 637.

En estos supuestos la pena se agrava imponiéndose la pena de prisión de 6

meses a dos años.

Falta del art 637

El 637 tipifica como falta la conducta realizada por el que usare públicamente e
indebidamente, uniforme, traje, insignia o condecoración oficial o se atribuyere
públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que
no posea.

La conducta penada no exige la realización de actos propios de una profesión,

sino que únicamente se exige la simple atribución pública de una cualidad
profesional que no posee, al no tener un título académico propio a la misma.

Ejemplo, quien sin realizar acto de ejercicio profesional alguno, se atribuye la

condición de abogado, sin estar licenciado en Derecho. La pena es de
localización permanente 2 a 10 días.

29. Delitos contra la Administración Pública

1. 1 Delito contra la Administración Pública
1. 1.1 Bien jurídico protegido
2. 1.2 Los autores del delito contra la Administración
2. 2 Prevaricación de funcionario público
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Modalidades del delito
3. 2.3 Aspecto subjetivo
4. 2.4 Antijuridicidad
5. 2.5 Autoría y participación
6. 2.6 Formas de ejecución
7. 2.7 Circunstancias modificativas
8. 2.8 Pena y concursos
3. 3 Abandono de destino y omisión del deber de perseguir
delitos
1. 3.1 Dejación de funciones
1. 3.1.1 Aspectos objetivos
2. 3.1.2 Modalidades típicas
3. 3.1.3 Aspecto subjetivo
4. 3.1.4 Antijuridicidad

299
 5. 3.1.5 Autoría y participación
6. 3.1.6 Formas de ejecución
7. 3.1.7 Circunstancias modificativas
8. 3.1.8 Penas y concursos
2. 3.2 Desobediencia y la denegación de auxilio
1. 3.2.1 Aspecto objetivo
2. 3.2.2 Modalidades típicas
3. 3.2.3 Aspecto subjetivo
4. 3.2.4 Antijuridicidad
5. 3.2.5 Autoría y participación
6. 3.2.6 Formas de ejecución
7. 3.2.7 Circunstancias modificativas
8. 3.2.8 Pena y concurso
4. 4 La infidelidad en la custodia de documentos y la violación de
secretos
1. 4.1 Aspecto objetivo
2. 4.2 Modalidades típicas
3. 4.3 Aspectos subjetivos
4. 4.4 Antijuridicidad
5. 4.5 Autoría y participación
6. 4.6 Formas de ejecución
7. 4.7 Circunstancias modificativas
8. 4.8 Pena y concursos
9. 4.9 Otras previsiones de carácter procesal
5. 5 Cohecho
1. 5.1 Aspecto objetivo
2. 5.2 Modalidades típicas
3. 5.3 Aspecto sujetivo
4. 5.4 Antijuridicidad
5. 5.5 Autoría y participación
6. 5.6 Formas de ejecución
7. 5.7 Circunstancias modificativas
8. 5.8 Penas y concursos
9. 5.9 Otras previsiones de carácter procesal
6. 6 El tráfico de influencias
1. 6.1 Aspecto obetivo
2. 6.2 Aspecto subjetivo
3. 6.3 Antijuridicidad

300
 4. 6.4 Autoría y participación
5. 6.5 Formas de ejecución
6. 6.6 Circunstancias modificativas
7. 6.7 Penas y concursos
8. 6.8 Otras previsiones de carácter procesal
7. 7 Malversación de caudales públicos
1. 7.1 Aspecto objetivo
2. 7.2 Modalidades típicas del delito
3. 7.3 Aspectos subjetivos
4. 7.4 Antijuridicidad
5. 7.5 Autoría y participación
6. 7.6 Formas de ejecución
7. 7.7 Circunstancias modificativas
8. 7.8 Penas y concursos
9. 7.9 Otras previsiones de carácter procesal
8. 8 Fraudes y exacciones ilegales
1. 8.1 Aspectos objetivos
2. 8.2 Aspecto subjetivo
3. 8.3 Antijuridicidad
4. 8.4 Autoría y participación
5. 8.5 Formas de ejecución
6. 8.6 Circunstancias modificativas
7. 8.7 Pena y concursos
8. 8.8 Otras precisiones de carácter procesal
9. 9 Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
públicos y abusos en el ejercicio de su función
1. 9.1 Aspecto objetivo
2. 9.2 Aspecto subjetivo
3. 9.3 Antijuridicidad
4. 9.4 Autoría y participación
5. 9.5 Formas de ejecución
6. 9.6 Circunstancias modificativas
7. 9.7 Penas y concursos
1. 9.7.1 Concursos
8. 9.8 Otras previsiones de carácter procesal
10. 10 Delito de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales

301
Delito contra la Administración Pública

Bien jurídico protegido

El CP del 95 individualizó la Administración Pública como objeto de protección

de las normas penales, sancionando las conductas que lesionan de forma más
grave sus principios organizativos o la eficacia de su actuación.

No existe una definición expresa del concepto de Admón.. Pública, de la CE y

en algunos ordenamientos jurídicos más, se puede concluir que tal nombre
identifica una de las dos infraestructuras organizativas del Poder Ejecutivo, una
es el Gobierno y la otra la Administración.

Está integrada por la Administración General del Estado, las Administraciones

de las CC.AA., la Administración Local y las Entidades de Derecho Público con
personalidad jurídica propia. Sirve con objetividad los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y
coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Los delitos contra las Admes. Públicas respaldan el correcto funcionamiento de

esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de las
autoridades, funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el
cumplimiento de los fines que tiene asignados.

Estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los funcionarios

públicos, en el ejercicio abusivo de sus cargos:

1. El CP también establece delitos específicos de funcionarios públicos en

otros capítulos.

2. Algunos de los tipos delictivos contenidos sancionan específicamente

conductas de particulares.

La mayoría de estos delitos se configuran como delitos especiales propios de

funcionarios o autoridades públicas.

Los autores del delito contra la Administración

Por norma general son los funcionarios o autoridades públicas, aunque hay
algunas excepciones.

No es necesario ostentar la cualidad de funcionario, pues puede serlo de

hecho, esto es, personas que desempeñan funciones públicas sin tener
formalmente el cargo condición de funcionario.

El principio de determinación a efectos penales, de la condición de autoridad o

funcionario público, es la participación concreta y real en el ejercicio de
funciones públicas o de administración.

302
Normalmente el funcionamiento ordinario de las Administraciones pública suele
suceder que los actos administrativos se adopten por órganos colegiados, lo
que provoca otro problema de autoría, ya que en estos casos, para la
aprobación de la resolución administrativa en la que se instrumente la comisión
del delito, se requiere, la concurrencia de un número determinado de
voluntades coincidentes.

Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones Locales los miembros

de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

La responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del

órgano colectivo cuyos votos posibilitan la aprobación de un acuerdo delictivo,
se plantea en términos de autoría y participación criminal. La necesidad de que
el acuerdo resulte aprobado para que pueda sustentarse la acción penal contra
aquellas personas que respaldaron el acuerdo es tan sólo un requisito objetivo
de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona las distintas fórmulas con arreglo a
las que puede instrumentarse la participación criminal.

Prevaricación de funcionario público

Aspecto objetivo

Se agrupa tres conductas distintas:

1. Dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo

2. Proponer, nombrar o dar posesión ilegalmente a una persona para el
cargo público

3. Aceptar esta propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal.

Cada uno de estos comportamientos típicos tiene su propio contenido y

requisito:

a) El delito de prevaricación de funcionario público, 404, reprocha la conducta

más grave de todas las que puede cometer un funcionario público, que es la de
dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabienda de su
injusticia. TS, prevaricar es obrar de manera arbitraria, en un contexto público
de actuación preceptivamente delimitado. La resolución que constituye el
objeto del delito debe ser un acto administrativo, que contenga una declaración
de voluntad del órgano público de que se trate, de contenido decisorio y que
afecte a una situación jurídica individualizada. No pueden integrar esta
infracción, los actos administrativos que no tengan contenido decisorio, como
mero trámite, o los informes, consultas o dictámenes.

La propia redacción del texto legal, dictare una resolución, parece exigir un
comportamiento activo, que debe traducirse en la manifestación positiva de una
declaración de voluntad. Sin embargo, el TS está admitiendo la forma omisiva
en relación con la elusión de actos administrativos que el sujeto activo está
obligado a dictar. El ejemplo más claro, es el de los alcaldes que se niegan a

303
convocar el pleno correspondiente para votar una moción de censura
presentada en su contra.

La arbitrariedad de la resolución, supone su apartamiento de la legalidad, de

manera flagrante y con independencia de que se dicte en el ámbito potestades
regladas o discrecionales. Resulta preciso acreditar una contradicción, de la
resolución enjuiciada, con el ordenamiento jurídico que sea. En la prevaricación
administrativa la injusticia presenta un plus respecto de la mera ilegalidad, que,
vinculado a los conceptos de imparcialidad, objetividad, búsqueda del interés
general y sometimiento a fines, tiende a conigurarla como ilegalidad burda,
evidente y expresiva.

Existe delito cuando concurre una falta de competencia para poder adoptar la
resolución, la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales.

La incorporación al tipo de la expresión a sabiendas de su injusticia, revela la

exigencia de que la conducta típica se realice concurriendo en el sujeto activo
un específico elemento subjetivo del injusto, consistente en el reconocimiento y
aceptación de la falta absoluta de justificación legal del contenido de la
resolución dictada.

b) El delito de nombramiento ilegal, 405, reprocha la conducta del funcionario

público o autoridad que, en el ejercicio de sus competencias, propone, nombra
o da posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a una persona,
sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello y a
sabiendas de su ilegalidad.

Este precepto es casi inaplicable por los tribunales, presenta un contenido dual,
la ilegalidad que constituye su esencia puede consistir tanto en proponer,
nombrar o dar posesión a una persona para un cargo público, sin que
concurran los requisitos legales exigidos como en hacer la propuesta,
nombramiento o toma de posesión del trámite y con independencia de las
condiciones o requisitos de la persona propuesta, nombrada o a la que se da
posesión del puesto.

c) El delito de aceptación de la propuesta, nombramiento o toma de posesión

ilegales, que se regula en el 406, para reprochar a quien sabiendo que carece
de los requisitos legales exigidos cumplimenta los trámites formales que le
permiten acceder a la función pública.

Modalidades del delito

Ninguna de las infracciones tipificadas en 404, 405 y 406 presentan subtipos

atenuados ni agravados, ni modalidades leves castigadas como falta.

Aspecto subjetivo

El delito de prevaricación de funcionario público es una infracción

eminentemente dolosa, en la que además del dolo genérico, el Legislador
exige, para que proceda la punición, que en el autor del hecho concurra un

304
específico ánimo subjetivo, dictando la resolución a sabiendas de su injusticia,
con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de la decisión en la
resolución administrativa.

Este elemento subjetivo supone que el funcionario actúa con plena conciencia
de que resuelve un asunto administrativo eludiendo la aplicación de las normas
que debería observar para su resolución, conforme a Derecho. La
jurisprudencia niega la actuación dolosa cuando se pone de manifiesto el
desconocimiento que tenía el funcionario, al dictar la resolución, de que ésta
era arbitraria.

Las dos conductas sancionadas en el 405 y 406 se configuran sólo en su

modalidad dolosa, sin que exista ámbito punible para la comisión imprudente
del hecho. Tienen que ser conciente el funcionario público o el particular que
toma posesión, de que se está realizando ilegamente, por ausencia de los
requisitos legalmente exigido para ello.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes del art. 20, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho,
que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la
conducta prohibida por cada uno de los tres artículos.

Autoría y participación

Tanto el delito de prevaricación 404, como el de nombramiento ilegal, 405,

como la aceptación del cargo, son delitos especiales propios, que sólo pueden
cometer funcionarios o autoridad pública o persona sobre la que haya recaído
el cargo.

En los órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o

funcionarios públicos que hayan adoptado, conjuntamente (con su voto), la
resolución arbitraria, siendo igualmente posibles las formas de participación
criminal entre intranei. Quedan excluido de responsabilidad quienes votan en
contra o se abstienen.

La jurisprudencia admite también la participación de extranei en la ejecución de

los delitos especiales propios, por lo que, en el caso de que exista alguna
persona que no sea autoridad ni funcionario público, pero haya participado con
éste en la comisión del delito de prevaricación, se aplicaría respecto a él las
previsiones de los art. 28 y 29.

Formas de ejecución

Los delitos aquí examinados son infracciones de mera actividad, que admiten
como formas punibles la tentativa inacabada, aunque es infrecuente y la
consumación

305
No se tipifica la provocación, proposición y conspiración, que deben entenderse
como preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el código, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, por
decisión del legislador, de los delitos contra las personas y de abuso de
superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si estas
derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del
delito, lo prohíbe el principio non bis in idem.

Pena y concursos

El delito de prevaricación administrativa tiene prevista pena de inhabilitación

especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años.

Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena,

cumulativa de multa de tres a 8 meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de 6 meses a 2 años.

CONCURSO: El delito de arrogación de funciones públicas, 508.1, está

absorbido en el prevaricación y no permite concurso de delito. Existe concurso
de leyes entre la figura genérica de prevaricación y la prevaricación específica,
que se resuelve a favor de la específica, por aplicación del principio de
especialidad.

La RC, se aplican en estos delitos las generales del 109 y ss y específicamente

las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y
perjuicios, materiales y morales, causados a las víctimas de la resolución,
teniendo la admón.. la responsabilidad subsidiaria.

Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos

Dejación de funciones

Aspectos objetivos

Los 407, 408 Y 409, respaldan el cumplimiento de los contenidos mínimos de

las obligaciones de los funcionarios y autoridades públicas, sancionan como
delito, diversas manifestaciones, de la dejación de funciones públicas. Se
integran en estas conductas:

1. El abandono del destino

2. La omisión del deber de perseguir delitos

El abandono de destino para no impedir o no perseguir determinados delitos o

para no ejecutar las penas impuestas, por comisión de los mismos, por la

306
autoridad judicial competente, se regula en el 407. La conducta básica de este
delito especial propio y de mera actividad, en forma activa u omisiva, consiste
en abandonar, el funcionario o la autoridad, el puesto o cargo público que
ocupa, lo que puede hacerse mediante una acción específica, marchándose del
lugar del ejercicio de la función encomendada o por omisión propia, no
incorporándose a la jornada laboral que corresponda. No resulta punible, si el
motivo del abandono es distinto de uno de los tres específicos que estable el
tipo: No impedir un delito (no falta), no perseguir un delito, no ejecutar las
penas que hubieran sido impuestas.

La omisión del deber de perseguir delitos, 408. Esta infracción , caracterizada

como delito especial propio y de pura omisión, reprocha el incumplimiento
específico de una función pública: La persecución de los delitos o sus
responsables. Es sólo reprochable sólo para los que tienen específicamente
encomendado el cumplimiento de esta función. De forma intencionada y por
tanto dolosa.

La promoción, dirección u organización del abandono colectivo de un servicio

público, 409, se sanciona a través de dos infracciones distintas, pero con dos
elementos comunes: La condición de delitos especiales propios y la condición
de delitos de resultado, ambos exige para la consumación del delito, además
de la realización típica, que se produzca un determinado resultado, el
abandono del servicio público y un grave perjuicio. La infracción tipificada en el
primer párrafo es más grave que la contenida en el segundo, porque en el
primero se sanciona la responsabilidad originaria y última, los actos de
promoción, dirección u organización de una actuación funcionarial, organizada
y colectiva, de abandono de un servicio público.

La conducta sancionada en el segundo párrafo, es menos relevantes, porque

consiste en tomar parte de un abandono de un servicio público esencia, no por
tanto, en cualquiera de las actuaciones descritas en el primer párrafo, en el que
concurra, o el carácter colectivo o la ilegalidad, de forma independiente no
cumulativa. El delito requiere, además, como resultado de la conducta típica,
que se produzca grave perjuicio del servicio público esencial o de la
comunidad.

Modalidades típicas

El delito de abandono de destino, 407, presenta tres modalidades distintas:

 Una conducta consistente en abandonar la autoridad o el funcionario

público su destino con el propósito de no impedir o no perseguir
cualquiera de los delitos que el legislador considera más indispensables
de persecución son los delitos contra la CE, contra el orden público,
traición y contra la paz o la independencia del Estado y los relativos a la
defensa nacional y los delitos contra la comunidad internacional.
 Otra conducta consistente en realizar el abandono para no cumplir o no
perseguir cualquier otro delito, excluye la persecución de las faltas.

307
  Otra consistente en que el abandono tenga por objeto no ejecutar las
penas correspondiente a estos delitos impuesto por la autoridad judicial
competente.

No se prevé la forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son delitos dolosos, La forma imprudente se excluye no sólo por la inexistencia

del tipo específico, sino además porque todos los art´. incorporan específicas
referencias a la intencionalidad del sujeto activo.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos tipos, siempre que se den los requisitos propios,
todas las eximentes previstas en el art. 20. Plantea especial problema la
eximente de ejercicio legítimo de un derecho, ya que el ejercicio del derecho de
huelga, limitado para los funcionarios públicos, legitima, cuando se dan sus
requisitos legales, la incomparencia al puesto de trabajo. Sólo se debe aplicar a
las conductas que suponen el incumplimiento de un deber propio del cargo del
funcionario o autoridad responsable del hecho.

Autoría y participación

Todos los delitos de dejación de funciones son infracciones especiales propias,

que no plantean ningún problema añadido a los ya analizados.

Formas de ejecución

Los delitos de abandono de destino y omisión del deber de persecución de

delitos o delincuentes están tipificados como infracciones de mera actividad, en
los que no cabe distinguir, sus formas imperfectas de ejecución.

Los delitos de abandono de servicio están configurados como infracciones de

resultado, ya que en todos ellos se exige, para la consumación del ilícito, la
producción de una consecuencia derivada de la acción típica. Es posible la
tentativa inacabada, aunque es infrecuente, tentativa acabada y la
consumación.

En ninguno existe la tipificación de las fases de proposición, provocación y

conspiración, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia
y exclusiva, por decisión del legislado, de los delitos contra las personas y de
abuso de superioridad y de prevalimiento del carácter público que tenga el
culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posiblidad de
comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

308
Penas y concursos

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir cualquiera

de los delitos tipificados, están sancionados con pena, cumulativa, de prisión
de uno a 4 años, e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por
tiempo de 6 a 10 años.

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir cualquier

otro delito y para no ejecutar las penas correspondientes, tienen prevista sólo
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 1 a 3 años.

Los delitos de persecución de los delitos o delincuentes se sanciona también

con pina privativa de derechos, consistente en inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.

Los delitos de abandono de servicio público se castigan con la pena,

cumulativa, de multa de 8 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de 6 meses a 2 años y con la pena única de multa de 8 a 12 meses
para el 409.2

CONCURSO: El delito de dejación de persecución de los delitos o los

delincuentes suele ser consecuencia de un previo delito de cohecho, que
justifica la inactividad del funcionario o autoridad. En estos casos existe
concurso medial de delitos, resoluble según el 77.

Desobediencia y la denegación de auxilio

Aspecto objetivo

Supone el incumplimiento grave de deberes básicos de la función pública:

1. El deber de respetar los criterios organizativos de coordinación y

jerarquía administrativa
2. El deber de acatar y cumplir las resoluciones emanadas de los Juzgados

3. El deber de prestación de servicios básicos para la salvaguarda de la

vida, la salud, la integridad, la libertad sexual o la libertad de los
ciudadanos.

Tales comportamientos son:

1. La desobediencia a resoluciones judiciales o administrativas, que el cp

establece, 410.1.

Las autoridades y funcionarios públicos están obligados, como todos los

ciudadanos, a acatar y cumplir las resoluciones dictadas por los Juzgados y
Tribunales y que les sean notificadas, salvo que la propia autoridad judicial
hubiera acordado la suspensión de su ejecutividad. Los funcionarios están
obligados a cumplir las decisiones adoptadas legítimamente por sus superiores
jerárquicos. El incumplimiento de las resoluciones judiciales o las decisiones y

309
órdenes de las autoridades jerárquicas superiores, genera la responsabilidad
penal del funcionario o autoridad establecida.

El delito de desobediencia es una infracción especial impropia, de mera

actividad, realizable por acción u omisión, cuya expresión nuclear es la de
negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a las resoluciones
judiciales.

No se anuda al mismo la realización de un acto concreto, positivo, sino basta la

omisión o pasividad propia de quien se niega a ejecutar una orden legitima
dictada dentro del marco de competencia de su autor.

Las resoluciones, decisiones u órdenes deben emanar de la autoridad judicial o

de autoridades superiores, en la jerarquía administrativa, que deben estar
dictadas en el ámbito de sus competencias.

2. El delito de denegación de auxilio, que se tipifica de forma dual, en función

del distinto posible origen de la solicitud de auxilio. En primer lugar, el 412.1
sanciona el incumplimiento del deber de colaboración de los funcionarios
públicos con la Administración de justicia o con otras administraciones públicas
distintas a aquella para la que presta servicios el responsable del hecho.

El delito es una infracción especial propia y de pura omisión, cuya tipicidad es

la mira inactividad del funcionario, en el cumplimiento de una actividad
concreta, es decir una autoridad de otra administración con competencia para
recabar de aquel un especifico deber de actuar, con la finalidad de coadyuvar a
la admón. De justicia o al correcto funcionamiento de un servicio público. No
precisa ningún resultado.

Por otro lado el 412.3 sanciona el incumplimiento del deber de prestación de

servicios básicos para la salvaguarda de bienes jurídicos esenciales de los
ciudadanos. Está configurada como delito especial y de omisión propia, en
realidad es una especialidad, aplicable a autoridades y funcionarios, del delito
del deber de impedir delitos. Y por tanto un delito más genérico de omisión del
deber de socorro.

La conducta típica es abstenerse de prestar un comportamiento preciso para

evitar un delito o cualquier otro mal a otra persona concreta, y cuya realización
forma parte de las obligaciones del cargo de la autoridad o funcionario
requerido. Como delito de omisión propia, no requiere la causación de ningún
resultado.

Modalidades típicas

El delito de desobediencia presenta una modalidad agravada, prevista en el

411, aplicable al incumplimiento de decisiones u órdenes administrativas y
tipificada en razón de la contumaci del responsable. Tiene un triple
presupuesto:

310
 1. una decisión u orden de un superior jerárquico administrativo, cuya
ejecución compete al sujeto activo.
2. Una decisión propia de éste, de suspender la ejecución de aquel
mandato, por cualquier motivo excepto por una infracción manifiesta de
un precepto.

3. Desaprobación expresa, por parte del superior jerárquico, de es

suspensión.

Si el funcionario o autoridad, reiterando su intención, procede de nuevo a

desobedecer aquella orden o decisión inicial, se aplica el tipo agravado.

Ninguno de los delitos regulados en este capítulo presenta forma leve,

sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son doloso, siendo imposible la punición de la forma imprudente por la

inexistencia de un tipo específico que así lo prevea, conforme el a12. Las
omisiones que respondan a motivos distintos a la voluntad de omitir la conducta
debida son atípicas.

Antijuridicidad

Puede aplicar a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas
la eximentes previstas en el 20. No incurrirán en responsabilidad penal, cuando
no den cumplimiento a un mandato que constituyan una infracción manifiesta,
clara y terminante de un precepto de Ley o disposición general.

Autoría y participación

Todos los delitos de desobediencia y denegación de auxilio son infracciones

especiales propias.

Formas de ejecución

Todos los delitos tipificados como infracciones de omisión propia, en los que no
cabe distinguir formas imperfectas de ejecución, la realización de la conducta
típica se confunde con ola propia consumación.

Ninguno de ellos existe las fases de proposición, provocación y conspiración,

que son actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes, menos la alevosía, que es exclusiva para los delitos contra las
personas, por expreso deseo del legislado, de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del

311
ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo
impide el principio non bis in idem.

Pena y concurso

El delito básico de desobediencia, 410.1, se sanciona con la pena, cumulativa,

de multa tres a 12 años, e inhabilitación especial para desempeño de empleo o
cargo público por 6 meses a 2 años.

Su forma agravada, con pena cumulativa, aunque más grave, multa e

inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El delito de denegación de auxilio tiene un sistema sancionador más complejo.

En la modalidad leve, 412.1, la sanción es cumulativa, multa y suspensión de

empleo o cargo público, si el requerido fueses autoridad, jefe o responsable de
fuerza pública o un agente de la autoridad, 412.2 se impone una sanción más
grave, pena de multa y suspensión de empleo o cargo público.

Si el auxilio requerido es para evitar un delito, 412.3, prevé un sistema

escalonado de sanciones, en función de la gravedad de la conducta para cuya
evitación se requería la ayuda:

1. si se trata de un delito contra la vida de las personas, pena cumulativa

de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público, pero por
más tiempo.
2. Si se trata de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o
libertad de las personas, la pena cumulativa de multa y suspensión de
empleo o cargo público

3. Si se trata de cualquier otro delito o mal, la pena cumulativa, con multa y

suspensión de empleo o cargo público.

La infidelidad en la custodia de documentos y la violación de

secretos

Aspecto objetivo

El legislador ha podido entender que los delitos de infidelidad en la custodia de

documentos, y de violación de secretos, constituyen dos modalidades de una
conducta genérica de deslealtad de las autoridades y funcionarios públicos,
respecto del objeto de su función, de carácter material en el primer caso e
intelectual en el segundo.

El delito de infidelidad en la custodia de documento tipifica de tres maneras

alternativas, las cuales reflejan un voluntario incumplimiento, por parte del
funcionario o autoridad, del deber de custodiar los documentos incorporados a
los expedientes administrativos o propios del uso de la Administración Pública:

312
 1. Conductas de desaparición física del documento del ámbito material de
custodia del funcionario o autoridad, 413. Este delito que mezcla las
conductas del tipo de hurto y de daños, es una infracción especial y de
resultado, con la que el legislador quiere proteger la integridad de los
expedientes administrativos. Para que la conducta integre delito
consumado, las cuatro acciones, sustrajere, destruyere, inutilizare u
ocultare, que, de forma alternativa, se describen en el tipo deben
provocar la desaparición física de uno o varios documentos, en su
integridad o de forma parcial, de un concreto expediente administrativo
sujeto a custodia del responsable del hecho, de ahí que el delito de
infidelidad sea una infracción de resultado. Para integrar el delito, el
sujeto activo ha de realizar la acción típica a sabiendas y respecto de
documentos sujetos a su custodia, si no está bajo su custudio, el delito
sería hurto o un daño genérico.
2. Conductas de inutilización de los mecanismos físicos establecidos para
la custodia del documento. 414, sanciona las conductas de
neutralización, por destrucción física o por inutilización de sus sistemas
de funcionamiento de los mecanismos físicos, a través de los que se
protegen documentos reservados, de tal modo que tales documentos
quedan accesibles a terceros no autorizados para su conocimiento, se
produzca o no efectivamente este acceso. La conducta típica puede ser
activa, destruyendo o inutilizando, y pasiva, consintiendo o no activando
la alarma, debe tener por objeto medios dirigidos a proteger documentos
que aquél deba custodiar por razón de su cargo y que hayan sido objeto
de una declaración expresa y formal de reserva por parte de otra
autoridad. La infracción correspondiente al particular se limita a
sancionar la realización de los actos de destrucción o inutilización de los
medios de protección del documento, sin requerir connivencia con el
funcionario o autoridad, ni tampoco el acceso efectivo a los documentos.

3. Conductas residuales de acceso inconsentido a documentos secretos,

que se establecen en el 415. Es una figura subsidiaria del 414, especial
y de mera actividad que se castiga al funcionario o autoridad que
permite de forma consciente u sin autorización para ello, el acceso de
terceros a documentos secretos cuya custodia tenga encomendada por
razón de su cargo. Lo que no termina por entenderse es el cp, sanciona
también a quien accediere a esos documentos secretos que el mismo
sujeto que accede custodia.

El delito de violación de secretos se regula desde un doble punto de vista , el

funcionario o autoridad que lo revela y el particular que se aprovecha de su
contenido, de tal manera que se hacen precisos los dos siguientes preceptos:

1. el 417 reprocha la vulneración del deber de sigilo del funcionario o

autoridad. Con la tipificación de este ilícito el legislador quiere respaldar
el cumplimiento del deber de secreto de los funcionarios y autoridades
administrativas, respecto de los hechos, datos y documentos de que
conocen en virtud del ejercicio de su oficio o cargo público y que no
deben de ser divulgados.

313
 2. El 418 sanciona la conducta del particular que se beneficia del secreto
revelado por el funcionario o autoridad. Se trata de una infracción ,
común y de resultado, que reprocha la utilización económica, por un
particular, de la información reservada que haya obtenido ilícitamente del
funcionario o autoridad. La sanción del tipo básico, que multa, se
determina de manera proporcional al beneficio obtenido por el
responsable del hecho o facilitado por él a tercero.

Modalidades típicas

Los 417, 418, prevén sanciones agravadas para los casos en que, a
consecuencia de la revelación o utilización de la información reservada, se
causara grave daño para la causa pública o para tercero. La indeterminación
del contenido de la expresión grave daño, obliga a los Juzgados, en contra del
principio de legalidad y seguridad jurídica, la concreción del presupuesto de
hecho.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve castigado con falta.

Aspectos subjetivos

Todos los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de violación de

secretos se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible su
punición de forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así
lo prevea, conforme al 12 cp.

Antijuridicidad

Puede aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20, si bien la circunstancia que más
preocupación ha despertado en la doctrina, es la colisión de deberes, integrada
en el estado de necesidad del 20.5, en los casos de concurrencia del delito de
revelación de secretos con la imposición al sujeto de deberes concretos de
declaración sobre tales extremos reservados, obligación de declarar en la
instrucción de causas penales o ante comisión parlamentaria de investigación.

Autoría y participación

Salvo los tipos establecidos en los 414.2 y 418, todos los delitos de infidelidad
en la custodia de documentos y violación de secretos son infracciones
especiales propias. Los delitos contenidos en los 414.2 y 418, son infracciones
comunes, en las que se aplican las reglas del 27 y 29.

Formas de ejecución

En la redacción de los tipos, el legislador ha utilizado estructuras de actividad y

de resultado, por lo que el iter criminis de estos delitos se torna algo más
compleja.

314
  Hay infracciones de omisión propia, como los supuestos de
consentimiento en la conducta ajena, 414 y 415, en los que no cabe
distinguir forma imperfecta de ejecución, ya que la realiación de la
conducta típica se confunde con la propia consumación del ilícito.
 Hay también tipos de actividad, como el acceso a los documentos
secretos, 415, que posibilitan la punición de la tentativa inacabada,
además de la consumación.

 Hay delitos de resultados, 413, en los que pueden apreciarse la tentativa

inacabada, la tentativa acabada y la consumación.

En ninguno de estos delitos existe tipificación de las fases de provocación,

conspiración y proposición, que en consecuencia debe entenderse como actos
preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el cp, excepto la agravante de alevosía, por ser propia y exclusiva de los
delitos contra las personas por decisión del legislador, de abuso de
superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, 22.7, si
éstas derivan del ejercicio del cargo que determinan la posibilidad de comisión
del delito, lo impide el principio non bis idem.

Pena y concursos

Los delitos de infidelidad en la custodia de documentos presentan las

siguientes sanciones:

 Pena cumulativa de prisión de uno a cuatro años, multa e inhabilitación

para empleo o cargo público. En caso de desaparición física del
documento
 En el caso del delito de inutilización, por el funcionario o autoridad de los
mecanismos físicos establecidos para la custodia del documento, el 414,
pena alternativa, entre las dos siguientes cumulativas: Prisión e
inhabilitación especial para empleo o cargo público o multa e
inhabilitación especial para empleo o cargo público.

 En el caso de que este último delito lo cometa un particular, pena de

multa.

 En las conductas residuales de acceso inconsentido a documentos

secretos, 415, la pena de multa e inhabilitación especial para empleo o
cargo público.

 En cualquiera de los casos anteriores, el 416, establece las penas de

prisión o multa inferior a las señaladas en los 413, 414, 415, cuando el
sujeto activo es un particular encargado accidentalmente del despacho o
custodia de documentos.

315
Los delitos de violación de secretos presentan las siguientes penas:

 Multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los

delitos de revelación de secretos o informaciones.
 Prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, en el
subtipo agravado de causación de grave daño para la causa pública o
para un tercero.

 Prisión, multa y suspensión de empleo o cargo público, en el caso de

que lo recelado fuesen secretos por un particular

 Multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado, en el caso de

la utilización por particular de la información reservada.

 Prisión en el subtipo agravado, porque resulte grave daño para la causa

pública o para tercero.

Otras previsiones de carácter procesal

El tribunal del Jurado es competente para el conocimiento y fallo de las causas

que se sigan por delitos de infidelidad en custodia de documentos tipificados en
l cP 413-415.

Cohecho

Aspecto objetivo

La corrupción es la base de este delito, consiste en la venalidad (corrupción,

que se deja sobornar) del funcionario público o autoridad, esto es, en su
disposición de aceptar o solicitar dinero o bienes de contenido económico con
motivo o relación con el desempeño de la función pública encomendada a los
mismos.

El delito de cohecho precisa de dos elementos personales:

1. Un funcionario o autoridad, que solicita o acepta el cohecho

2. Un particular, que recibe la petición y paga o no los solicitado o propone

el cohecho.

Depende de quien tome la iniciativa para valorar la acción, se suele distinguir

entre cohecho activo y pasivo.

Cohecho activo: Las conductas vistas desde la perspectiva del particular, con
independencia de que sea él quien corrompa o pretenda corromper, al
funcionario o autoridad con dádivas, presentes etc. O quien acepte las
solicitudes de los funcionarios o autoridad.

316
Cohecho pasivo: Las infracciones tipificadas desde la percepción del
funcionario o autoridad, también al margen de que sean éstos quienes soliciten
o reciban estas dádivas o presentes.

Han de tener contenido económico, aunque no es necesario que consistan en

todo caso en dinero. No tienen la consideración de dádivas o presentes, a los
efectos aplicables a estos tipos, los ascensos, las menciones honoríficas o
cualquier otra ventaja o premio de otro género que si concurren, debiera de
calificarse más como actos de inducción a la comisión de los actos delictivos o
injustos de que se trate.

Por otra parte, como delito de corrupción administrativa que es, el cohecho
precisa que el funcionario o autoridad obren con la finalidad de obtener un
enriquecimiento personal, propio o de tercero. Por ello, no concurre ese delito
cuando lo que persigue el sujeto activo son benecios para el erario público y no
para sí o para tercero.

Modalidades típicas

Como cohecho activo, 423, distingue dos modalidades de distinta gravedad:

1. La del particular que toma la iniciativa en la corrupción del funcionario o

autoridad
2. la del particular que se limita a atender las solicitudes que en tal sentido
se efectúan por aquellos.

Hay una salvedad, en el 424, en el que se establece una descripción y una

pena propia, para la modalidad del cohecho activo propio, cuando el soborno
mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra
persona a la que se halle ligado de forma estable análoga relación de
afectividad o de algún descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza,
por adopción o afines en los mismos grados. Es un subtipo privilegiado del
delito, en la que el responsable del hecho actúa en condiciones anímicas que
justifican un menor reproche penal

Como cohecho pasivo propio, persigue la realización de una conducta contraria

a los deberes propios del funcionario o autoridad, se distinguen las siguientes:

1. La comisión de delitos, 419, en esta modalidad, el sujeto activo se

compromete a la realización de una acción u omisión constitutivas de
delitos, a cambio de un beneficio económico para sí o para tercero.
2. La ejecución de actos injustos, pero no delictivos, 420. La estructura del
delito es semejante a la anterior, si bien el contenido de la conducta es
de menor gravedad. En el ámbito de esta modalidad se encuentra el
transfugismo político. Se condenó a un concejal electo que aceptó la
promesa de obtener una importante suma de dinero y cargo de concejal
con un determinado sueldo si se abstenía de votar a favor de un
determinado candidato propuesto para alcalde.

317
 3. La abstención de un acto que el funcionario o autoridad debieran practicar en el
ejercicio de su cargo, conducta sancionada en el 421.

Cohecho pasivo impropio, adjetivo que describe la situación en la que el

cohecho persigue la realización de una conducta que no resulta contraria a los
deberes propios del funcionario o autoridad, el CP distingue:

1. Solicitar dádivas o presente o admitir ofrecimiento o promesa para

realizar un acto propio de su cargo o como recompensa por el ya
realizado. 425

2. Admitir dádivas o regalos que le fueren presentados en consideración a

su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente que
no deba ser retribuido, 426.

No presenta modalidad leve que esté tipificada como falta.

Aspecto sujetivo

Todos los delitos de cohecho se sancionan sólo en su modalidad dolosa,

siendo imposible su punición de forma imprudente por la inexistencia de un tipo
específico que así lo prevea. Todos contienen expresas referencias a las
finalidades específicas que se persiguen con la realización de la conducta
típica, lo que excluye el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes del art.20. Respecto del cohecho activo y para fomentar la
persecución del pasivo se establece una excusa absolutoria, conforme a la que
queda exento de pena el particular que haya accedido ocasionalmente a la
solicitud de dádivas realizada por autoridad o funcionario público y denuncie el
hecho a la autoridad, antes de que se inicie el correspondiente procedimiento y
siempre que no hayan transcurridos más de diez días desde la fecha de los
hechos.

Autoría y participación

Aunque en la estructura del delito de cohecho son necesarios dos elementos

personales, el funcionario o autoridad, por un lado y el particular por otro, que
actúan en una misma situación de hecho, ninguno de ellos participa
técnicamente en la conducta del otro. Auque las dos conductas se integren
materialmente en la misma realidad, solicitando uno y aceptando el otro, cada
uno de los autores de ellas responde un delito propio y específico, en el que el
otro no es partícipe.

Los particulares responden de los delitos de cohechos activo, en tanto que los
funcionarios y autoridades responden de cohecho pasivo, que son los delitos
especiales. Todos ellos admiten la participación de terceras personas, sean o
no funcionarios o autoridades.

318
El 422, amplía el círculo de autores que pueden cometer los delitos de
cohechos previstos en el 419 a 421, como personas asimiladas a las
autoridades y funcionarios públicos, se estima a estos efectos a los jurados,
árbitros, peritos etc, que participen en el ejercicio de una función pública.

Formas de ejecución

El cohecho es un delito de actividad, que se consuma en el momento en que el

funcionario o autoridad solicita la dádiva o presente o el particular la ofrece o
acepta la solicitud del funcionario o autoridad. Es irrelevante que se llegue o no
a la entrega o a percibirla, como lo es que se realice el acto delictivo o injusto,
sin perjuicio de las consecuencias que tendría si se lleva a cabo.

No caben formas imperfectas de ejecución.

En ninguno de estos delitos existe tipificación de las fases de provocación,

proposición y conspiración, que deben entenderse como actos preparatorios
impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva
de los delitos contra las personas, por decisión del legislador, y en las
conductas de cohecho pasivo, las de abuso de superioridad, ejecución del
mecho mediante precio, recompensa o promesa y prevalimiento del carácter
público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que
determina la posibilidad de comisión del delito, o de la propia naturaleza de
éste, pues ambos casos lo impide el principio nos bin idem.

Penas y concursos

El delito de cohecho pasivo tiene una pluralidad de sanciones, en función de

las variedades delictivas que presentan:

 El cohecho para la comisión de delitos, 419, pena de prisión, multa de

tanto al triplo del valor de la dádiva o presente e inhabilitación especial
para empleo o cargo público. Además se sanciona, en concurso medial,
el delito cometido en razón de la dádiva o promesa.
 El cohecho para la ejecución de actos injustos, pero no delictivos, 420,
pena de prisión, multa del tanto al tripo del valor de la dádiva e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y pena de prisión,
multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial
para empleo o cargo público, si no lo ejecuta.

 El cohecho para la abstención de un acto que el funcionario o autoridad

debieran practicar en el ejercicio de su cargo, 421, pena de multa del
tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo
o cargo público.

319
  El cohecho para realizar un acto propio del cargo, o como recompensa
por el ya realizado, 425, pena de multa del tanto al triplo del valor de la
dádiva y suspensión de empleo o cargo público. Si se trata de
recompensa por un acto delictivo ya realizado, se prevé además, la pena
de prisión, multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

 El cohecho admitido en consideración a la función o para la consecución

de un acto no prohibido legalmente que no deba ser retribuido, del art.
426, pena de multa.

Los delitos de cohechos activo, tiene más difícil previsión punitiva, conforme al
423, 424:

 La corrupción o intento de corrupción de las autoridades o funcionarios,

penas las mismas de prisión y multa, no inhabilitación
 La mera atención de las solicitudes de las autoridades o funcionarios, la
pena inferiores en grado a las de prisión y multa que a éstos
correspondan, quedando excluidas las inhabilitaciones o suspensión.

 En el caso privilegiado y especial del 424, pena de multa .

En todos los casos de cohecho, según 423, las dádivas, presentes o regalos
han de ser decomisados.

Otras previsiones de carácter procesal

Teniendo en cuenta la ley del jurado, el Tribunal es competente para el

conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de cohechos
tipificados en el 419 a 426.

El tráfico de influencias

Aspecto obetivo

El legislador ha querido reprochar la utilización de la Administración para la

satisfacción de intereses particulares de los funcionarios o autoridades y no
para el servicio del interés general.

Se considera delictivas las tres siguientes conductas:

 Tráfico de influencia propio, que consiste en la influencia de un

funcionario o autoridad sobre otro funcionario o autoridad, prevaliéndose
aquél del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra
situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste, para
conseguir un beneficio económico, para sí o para tercero, 428.
 Tráfico de influencia impropio, que consiste en la influencia de un
particular sobre un funcionario o autoridad, prevaliéndose de cualquier
situación derivada de su relación personal con éste o con otro
funcionario y para obtener un beneficio económico para sí o para un
tercero, 429.
320
  El ofrecimiento de influencias, que consiste en la oferta de un
funcionario, autoridad o particular realizan con la finalidad de obtener
una contraprestación económica, 430.

En estas tres modalidades delictivas se reprochan las conductas de

funcionarios, autoridades y particulares que se dirigen a conseguir de una
autoridad o funcionario una resolución que reporte, directa o indirectamente, un
beneficio económico para quien realiza el delito o para un tercero.

Son delitos de peligro porque no se exige, para su consumación, que se

obtenga el beneficio perseguido en cada caso y ello sin perjuicio de que la
obtención final de ese beneficio económico provoque un incremento de la pena.

La expresión prevalimiento que caracteriza la actuación del sujeto activo,

implica un aprovechamiento de la función pública, con intereses del partícipe
en detrimento del interés general.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve, que esté tipificada como falta.

Aspecto subjetivo

Los delitos de tráfico de influencias se sancionan sólo su modalidad dolosa,

siendo imposible su punición de la forma imprudente por la inexistencia de un
tipo específico que así lo prevea, se excluye también el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propias requisitos,
todas la exmimentes prevista el 20.

Autoría y participación

El 428, configura un delito especial, el 429 uno común y el 43º acumula la

doble caracterización, al tipificar conductas que no son sino actos preparatorios
de cada uno de aquellos dos. La jurisprudencia admite la participación del
extranei en los delitos especiales.

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de cohechos, en el que tan

responsable es quien propone como quien acepta, quien paga como quien
recibe, en el tráfico de influencia sólo se tipifica y sanciona la conducta de la
persona que influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja
influir por situaciones ajenas a los intereses públicos y adopta una resolución
que benefice a la persona que ha influido en él. Esta conducta podrá ser
tipificada como delito de prevaricación, que condena al particular que influye en
el alcalde como autor de un delito de tráfico de influencias y al alcalde como un
delito de prevaricación o como fraude.

Formas de ejecución

321
Los delitos de tráfico de influencia, 428 y 429, son infracciones de actividad,
que se consuman en el momento en que se influye en el funcionario público o
autoridad. Es irrelevante a efectos de consumación y sin perjuicio del
incremento de penalidad que se obtenga o no el beneficio económico
perseguido.

Ninguna de estas conductas admite forma imperfecta de ejecución.

No existe la tipificación de las fases de proposición, provocación y

conspiración, que debe entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva,
de los delitos contra las personas, por decisión del legislador y en las
conductas de la que el autor es un funcionario o autoridad, las de abuso de
superioridad y prevaliemiento del carácter público que tenga el culpable, 22.7,
si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión
del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Penas y concursos

Los delitos previstos en el 428 y 429 tiene penas parcialmente coincidentes:

Prisión y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. En el
428, el funcionario o autoridad autores del hecho ilícito se les impone la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Si obtuviere el beneficio
perseguido, han de imponerse las penas en su mitad superior.

El 430, se sanciona con la prisión, facultándose al juez a imponer también la

suspensión de las actividades de la sociedad, empresa o despacho y la
clausura de sus dependencias abiertas al público.

Todas las dádivas o presentes serán decomisados.

CONCURSOS: Debe observarse que los comportamientos que se sancionan

en los delitos de tráfico de influencias son muy afines a los que son objetos del
delito de cohecho y prevaricación.

La resolución que se pretende que la autoridad lleve a cabo es delictiva o

arbitraria, se estará en presencia de un concurso de leyes entre el tráfico de
influencia y otro de prevaricación, que es resoluble, por el principio de
alternatividad y conforme al 8.4, dan preferencia a la aplicación de la norma
que sancione el delito más gravemente los hechos.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del jurado, este tribunal es competente para el conocimiento
y fallo de las causas que se sigan por los delitos de tráficos de influencias
tipificados en el 428 a 430.

322
Malversación de caudales públicos

Aspecto objetivo

La CE subordina toda la riqueza del país al interés general y vincula el

desarrollo de la actividad pública a la existencia de unos recursos económicos
estatales, otorgando trascendencia constitucional a sus procedimientos de
obtención y gastos.

Se tipifica en los 432 a 435, que requiere que los caudales o efectos públicos
estén legítimamente a cargo del sujeto activo o a su disposición, es decir que
las autoridades o funcionarios públicos de que se trate hayan recibido, por
razón de su cargo, fondos o efectos y que con ánimo de lucro, se hayan
apropiado de ellos o permitido que un tercero los sustraiga y siempre con
voluntad de no restituirlos, apropiarse definitivamente.

Modalidades típicas del delito

Además de la figura nuclear del delito de malversación de caudales públicos, el

cp prevé otras modalidades de comisión:

 La conducta del funcionario público o autoridad que destina usos

particulares los caudales puestos a su cargo, pero con voluntad de
restituirlos. Se tipifica un hurto de uso de los caudales públicos, 433, es
de resaltar que el reintegro tardío no hace desaparecer el delito.
 La conducta del funcionario que con ánimo de lucro propio o ajena y con
grave perjuicio para la causa pública, destina al uso particular los bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Admón.. 434. Es una
conducta semejante al 433, la diferencia es que en el 433, tiene por
objeto los caudales o efectos y el 434, se refiere a cualquier bien mueble
y a todos los inmuebles, susceptibles de ser utilizados en beneficio de
intereses particulares.

 Un subtipo cualificado del delito establecido en el 432.1 y consiste en

que la malversación revistiera especial gravedad, atendiendo al valor de
las cantidades sustraídas y al daño causado al servicio público.

 Otro subtipo cualificado del delito del 432.1 y consistente en que las
cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o
artístico o se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad
pública.

 Un subtipo privilegiado del 432.1, consistente en que la sustracción no

alcance la cantidad de 4.000 euros.

No existe modalidad leve de estos delitos que se sancione con falta.

Aspectos subjetivos

323
Se sancionan sólo en la modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la
forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea.
Además los 432 y 434 contienen expresas referencias al ánimo de lucro que ha
de guiar, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor del
hecho, lo que excluye la comisión por dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas la eximentes previstas en el 20.

Autoría y participación

Son delitos especiales que sólo pueden ser cometido, en condición ejecutivo,
por autoridad o funcionario público a cuyo cargo estén los bienes objeto del
delito. Se admite la participación del extranei, se aplican el 28 y 29.

El 435, asimila a los autores a los que se hallen encargados por cualquier
concepto de estos fondos, rentas o efectos, a los particulares legalmente
designados como depositarios, aunque pertenezcan a particulares. Se
denomina malversación impropia.

Formas de ejecución

Es una infracción de resultado que se consuma en el momento en que se

produce el desplazamiento patrimonial. Admite tanto la tentativa inacabada, si
el sujeto activo no llega a apoderarse del objeto por causas ajenas a su
voluntad, como la acabada, si pese al apoderamiento no acaece la
disponibilidad sobre el mismo.

No existe, tipificación de la provocación, conspiración y proposición en este

delito. actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia de los delitos contra las
personas, el abuso de superioridad y de prevalimeinto del carácter público que
tenga el culpable, principio non bis in idem.

Penas y concursos

El 432.1, se castiga con pena cumulativa de prisión e inhabilitación absoluta. La

sanción se incrementa en los casos cualificados del 432.2, y el delito
privilegiado 432.3, establece una pena de multa, prisión y suspensión de
empleo o cargo público.

El 433, se sanciona cuando existe voluntad de restitución, con la pena de multa

de seis a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público. Si no existiera

324
esta voluntad, lo que se presume si en 10 días no lo hace, se aplican las penas
prevista en el 432.

El 434, prevé penas de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo

público.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece, que este Tribunal es competente para
el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de
malversación de caudales públicos.

Fraudes y exacciones ilegales

Aspectos objetivos

Las conductas que las autoridades y funcionarios públicos pueden cometer en

perjuicio de intereses económicos o patrimoniales no se agotan con la
malversación de caudales públicos, el cp reprocha también los fraudes y
exacciones ileales, que son en realidad defraudaciones económicas cometidos,
con la admón.. o los administrados, por autoridades o funcionarios que abusan
de sus cargos.

Se tipifican tres conductas distintas:

 La defraudación a una administración en la contratación pública o en las

liquidaciones de efectos o haberes públicos, 436. Esta infracción está
configurada como un delito especial propio y de resultado, para cuya
aplicación se requiere, como en la estafa, que el sujeto activo utilice un
artificio con el que consiga engañar a los representante de un ente
público y obtener, a costa de éste un beneficio económico.
 La exacción ilegal (Acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones,
multas, deudas, etc.), se sanciona en el 437. Es un delito especial de
mera actividad, en el que se tipifica, como conducta típica, la acción de
reclamar, el funcionario o autoridad, por sí o por tercero, que puede
actuar de forma dolosa o sin conciencia del delito, y a uno o varios
administrados, una percepción económica que no corresponde pagar,
bien por inexistencia del concepto tarifado o minutado o de la deuda
reclamada o una cuantía excesiva a la legítimamente corresponde,
conforme a las normas de determinación de tarifas o minutas aprobadas
administrativamente y aplicables al caso.

 La realización de cualquier delito ordinario de estafa o apropiación

indebida, delito impropio del 438, para el que se prevé una sanción
agravada respecto a la prevista en el tipo común.

No existe modalidad leve de estos delitos, que se sancione como falta.

Aspecto subjetivo

325
Estos delitos se sancionan sólo en la modalidad dolosa, siendo imposible la
punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que lo
prevea. Los 436 y 438, por remisión a las figuras comunes de estafa y
apropiación indebida, contienen expresas referencias a un ánimo o intención
subjetiva que ha de guiar, para que resulte sancionable, la conducta del autor
del hecho, que excluye la comisión con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el 20.

Autoría y participación

Los delitos de fraudes y exacción ilegales son delitos especiales, que sólo
pueden ser cometidos, en la condición de autor ejecutivo, por la autoridad o
funcionario público. La jurisprudencia admite la participación del extranei, por lo
que se aplica el 28 y 29. En el delito de defraudación a entes públicos es
habitual que el funcionario responda en condición de autor ejecutivo, en tanto
que el tercero, particular, concertado con aquél, sea sancionado en condición
de cooperador necesario del mismo delito.

Formas de ejecución

Los delitos de fraudes y exacciones ilegales agrupan infracciones de mera

actividad, las del 436 y 437 y otras de resultado, las del 438. En las de mera
actividad admiten en el inter criminis, tentativa inacabada y consumación. En
las de resultados, admiten la tentativa inacabada, la acabada y además la
consumación.

No cabe la conspiración, proposición y provocación del delito, que deben

entenderse comoa ctos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía que es propia y
exclusiva de los delitos contra las personas, por exclusiva decisión del
legislador, abuso de superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga
el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad
de la comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Pena y concursos

El delito de defraudación a los entes públicos, 436, se sanciona con pena de

prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El delito de exacciones ilegales, 437, se sanciona con multa y suspensión de

empleo o cargo público.

326
El delito de estada o apropiación indebida, especial de funcionario, se castiga
con las mismas penas que el delito común, pero aplicadas en su mitad superior
y además inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Otras precisiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece que este Tribunal es competente para
el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de fraudes y
exacciones ilegales del 436 a 438.

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos

y abusos en el ejercicio de su función

Aspecto objetivo

Con la finalidad de evitar que el ejercicio de funciones públicas propicie la

corrupción, el legislador ha criminalizado la realización por los funcionarios
públicos de determinadas activiades o negociaciones objetivamente lícitas,
ejercicio de profesiones, intervenciones o asesoramientos, en términos que
pueden colisionar con el correcto ejercicio de la función pública y por otro, ha
tratado de combatir la corrupción dentro de la propia admón.. con la punición
de los delitos específicos de tráfico de influencias.

En esta regulación de carácter residual, se agrupan las siguientes conductas:

 Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, 439, en

los casos que debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier
contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación
directa o indirecta en tales negocios o actividades. No se incluyen
autoridades que deciden en un asunto, pero que tienen en él el deber de
emitir un dictamen, es decir, aquellas que no tengan una estricta
intervención de asesoramiento, a pesar de que tengan interés personal
en el negocio.
 Actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos, 441 y que
suponen la realización, por sí o por persona interpuesta de una actividad
profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la
dependencia o al servicio de entidades privadas en asunto en que deba
intervenir por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o
resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o
dependa. Esta infracción, especial propia y de mera actividad, tiene por
finalidad la criminalización de las formas más graves de vulneración de
la normativa administrativa de incompatibilidades.

 El uso indebido de secretos o informaciones privilegiadas, que se

configura en el 422, como delito especial propio, para reprochar la
conducta de quien se aprovecha del ámbito privilegiado de información
que le proporciona el desempeño de un puesto o cargo público, para

327
 utilizar, con la finalidad de obtener un beneficio económico concreto los
secretos o informaciones reservadas.

 La solicitud sexual por funcionario, conducta que se tipifica en el 443.1.

se trata de un delito especial propio y de mera actividad y se dirige a
reprochar esta modalidad de coacción en la que la solicitud sexual se
sobreentiende condicionante de la pretensión que se encuentra
pendiente de resolución, informe o consulta por parte del responsable
del hecho.

 La solicitud sexual por funcionario de Instituciones Penitenciaria o de

centros de protección o corrección de menores. Es figura especializada,
por su mayor gravedad, de la anterior.

Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible la

punición de la forma imprudente. Además el tipo incorpora una referencia
expresa, ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero,
para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor, que excluye la
comisión con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20.

Autoría y participación

Estos delitos son infracciones especiales, que solo pueden ser cometidos, en
condición de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario público. El 440,
equipara a los funcionarios públicos, a efectos de sancionar la conducta del
439, interesamiento en el negocio o contrato que el autor del hecho deba
informar, a los peritos, árbitros, contadores partidores, tutores, curadores o
albaceas.

Se admite la participación del extranei, art. 28 y 29.

Formas de ejecución

Estos delitos son infracciones de mera actividad, el iter criminis, tentativa

inacabada y consumación.

No se admiten las fases preparatorias de provocación, proposición y

conspiración, que son actos impunes.

Circunstancias modificativas

328
En estos delitos pueden aplicarse todas las atenuantes y agravantes previstas
en el cp, excepto la de alevosía, abuso de superioridad y prevalimiento del
carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo
que determina la posibilidad de comisión del delito, principio non bis in idem.

Penas y concursos

El capítulo dedicado a las negociaciones y actividades prohibidas a los

funcionarios y a los abusos en el ejercicio de su función, tiene un contenido tan
prolijo y variado que no es fácil realizar un esquema de las penas, pueden
distinguirse:

 El delito de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios

públicos, 439, sanciona con multa e inhabilitación especial para empleo
o cargo público.
 El delito de actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos,
multa y suspensión de empleo o cargo público.

 El delito de uso indebido de secretos o información privilegiada, prevé

tres penas distintas:

1. Si sólo se usa el secreto en los términos contemplados en el tipo,

multa del tanto al triplo del beneficio perseguido e inhabilitación
especial para empleo o cargo público

2. Pero si obtiene el beneficio perseguido, las penas en su mitad

superior

3. Si resultara gravemente dañada la causa pública o para tercero,

la pena se incrementa hasta prisión e inhabilitación.

 El delito de solicitud sexual por funcionario de instituciones penitenciaras

o de centros de protección de menores, prevé una pena de prisión e
inhabilitación absoluta.

Concursos

El art. 444 aclara expresamente que las penas previstas en el 443 deben
imponerse sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la
libertad sexual efectivamente cometidos. Se admite el concurso medial, art. 77
entre ambas infracciones, instrumental y la final.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal, el Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de

las causas que se sigan por los delitos de negociaciones prohibidas a
funcionarios tipificados.

329
 Delito de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales

El 445, en el que se sanciona a los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos

o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona
interpuesta, a las autoridades o funcionarios extranjeros o de organizaciones
internacionales en el ejercicio de sus funciones en beneficio de éstos o de
tercero o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para
conseguir o conservar un contrato y otro beneficio irregular en la realización de
actividades económicas internacionales.

30. Delitos contra la Administración de Justicia

1. 1 Delitos contra la Administración de Justicia
1. 1.1 Bien jurídico protegido
2. 2 La prevaricación judicial
1. 2.1 Aspecto objetivo
2. 2.2 Modalidades típicas del delito doloso de
prevaricación judicial
3. 2.3 Aspecto subjetivo
4. 2.4 Antijuridicidad
5. 2.5 Autoría y participación
6. 2.6 Formas de ejecución
7. 2.7 Circunstancias modificativas
8. 2.8 El tipo imprudente del delito de prevaricación
estricta
9. 2.9 Pena y concursos
10. 2.10 Otras previsiones de carácter procesal
3. 3 La omisión de los deberes de impedir delitos o promover su
persecución
1. 3.1 Aspecto objetivo
2. 3.2 Modalidades del delito
3. 3.3 Aspecto subjetivo
4. 3.4 Antijuridicidad
5. 3.5 Autoría y participación
6. 3.6 Formas de ejecución
7. 3.7 Circunstancias modificativas
8. 3.8 Pena y concurso
4. 4 El encubrimiento
1. 4.1 Aspecto objetivo

330
 2. 4.2 Modalidades del delito
3. 4.3 Aspecto subjetivo
4. 4.4 Antijuridicidad y culpabilidad
5. 4.5 Autoría y participación
6. 4.6 Formas de ejecución
7. 4.7 Circunstancias modificativas
8. 4.8 Pena y concursos
9. 4.9 Otras previsiones de carácter procesal
5. 5 La realización arbitraria del propio Derecho
1. 5.1 Aspecto objetivo
2. 5.2 Modalidades típicas del delito
3. 5.3 Aspecto subjetivo
4. 5.4 Antijuridicidad
5. 5.5 Autoría y participación
6. 5.6 Formas de ejecución
7. 5.7 Circunstancias modificativas
8. 5.8 Penas y concursos
6. 6 La acusación y denuncia falsas. La simulación del delito
1. 6.1 Aspecto objetivo
2. 6.2 Modalidades del delito
3. 6.3 Aspecto subjetivo
4. 6.4 Antijuridicidad
5. 6.5 Autoría y participación
6. 6.6 Circunstancias modificativas
7. 6.7 Penas y concursos
8. 6.8 Otras previsiones de carácter procesal
7. 7 Falso testimonio
1. 7.1 Aspecto objetivo
2. 7.2 Modalidades típicas del delito de falso testimonio
3. 7.3 Aspectos subjetivos
4. 7.4 Antijuridicidad
5. 7.5 Autoría y participación
6. 7.6 Formas de ejecución
7. 7.7 Circunstancias modificativas
8. 7.8 Penas y concursos
8. 8 La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional
1. 8.1 Aspecto objetivo
1. 8.1.1 Delito de incomparecencia en Juicio

331
 2. 8.1.2 Delitos de amedrentamiento o represalia
contra las partes, peritos y testigos
3. 8.1.3 Delio de daños a documentos o actuaciones
judiciales
4. 8.1.4 Delito de revelación de actuaciones
procesales secretas
5. 8.1.5 Delitos de deslealtad profesional
2. 8.2 Modalidades típicas
3. 8.3 Aspecto subjetivo
4. 8.4 Antijuridicidad
5. 8.5 Autoría y participación
6. 8.6 Formas de ejecución
7. 8.7 Circunstancias modificativas
8. 8.8 Penas y concursos
9. 9 El quebrantamiento de condena
1. 9.1 Aspecto sujetivo
2. 9.2 Antijuridicidad
3. 9.3 Autoría y participación
4. 9.4 Formas de ejecución
5. 9.5 Circunstancias modificativas
6. 9.6 Pena y concursos
10. 10 Delitos contra la Corte Penal Internacional

Delitos contra la Administración de Justicia

Bien jurídico protegido

La división de poderes, que nos da la estructura clásica del Estado de Derecho,

determina que el Poder Judicial asuma, de manera exclusiva e independiente,
las funciones de administrar justicia, comprende ejecutar y aplicar
imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter a todos
los poderes públicos al cumplimiento de la Ley, controlar la legalidad de la
actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Se denomina poder Judicial al
conjunto de órganos que desarrollan esa función.

Ninguno puede identificarse con el bien jurídico protegido en la regulación

penal de los delitos contra la Administración de Justicia. No se dirigen tan solo
a sancionar las conductas de los miembros del Poder Judicial que vulnera,
dictando resoluciones injustas, negándose a juzgar o retardando la
administración de justicia las obligaciones más propias y esenciales de la
función jurisdiccional, sino que tiene un ámbito de aplicación, personal y
material, mucho más amplio.

332
Además, en el ámbito personal, de los Jueces, Magistrados, secretarios
judiciales, aparecen como sujetos activos de tales delitos los testigos, los
peritos, intérpretes, abogados, procuradores, graduado sociales, MF,
sentenciados, presos y denunciantes, aparecen como sujetos activos de tales
delitos, además de otros tipos en los que cualquier persona puede ser sujeto
activo de la conducta delictiva.

La administración de justicia, en el sentido utilizado por el cp, es el sistema

institucional de solución de conflictos, superador de la justicia privada y para
cuya efectividad el estado exige que se respeten sus presupuestos básicos:
que nadie se tome la justicia por su mano, se realizaría el delito de realización
arbitraria del propio derecho, que los ciudadanos posibiliten la evitación o
represión de los delitos más graves, que el sistema judicial no se ponga en
marcha de manera fraudulenta.

La prevaricación judicial

Aspecto objetivo

Se sanciona tres conductas distintas, consistentes en otros tantos

incumplimientos flagrantes de las obligaciones básicas de la función
jurisdiccional: dictar resoluciones injustas, negarse a juzgar o retardar
maliciosamente la administración de justicia.

La prevaricación estricta y dolosa, se tipifica en el 446, como delito especial

propio, dictar a sabiendas sentencia o resoluciones injustas. Se abarca a los
Autos, Providencias, de tal manera que las tres posibilidades legales de
expresión de la decisión judicial jurisdiccional se convierte en cauce idóneo
para la comisión de la conducta ilícita. La prevaricación dolosa no consiste en
una mera contradicción objetiva del ordenamiento jurídico de aplicación al
caso, sino en una exclusión o apartamiento del Derecho.

La denegación de Justicia es otro incumplimiento flagrante de la función

jurisdiccional, los Jueces y Tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido. El 448, convierte en delito, especial propio, la conducta, activa u
omisiva, del Juez que se negase a juzgar, sin alegar cause legal.

El retardo malicioso en la administración de la Justicia, comportamiento lesivo

en sí mismo del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones
indebidas, reconocidos en la CE. Se tipifica como delito especial propio de los
jueces, magistrados, secretarios judiciales o cualquier otro funcionario en el
449, se entenderá malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier
finalidad ilegítima. Es la provocación dolosa de un retraso sobre los términos
habituales de realización de cualquier actividad necesaria para la impartición de
Justicia en un caso concreto.

Modalidades típicas del delito doloso de prevaricación judicial

333
El delito propio de prevaricación dolosa se presenta cuatro modalidades
distintas:

 Una conducta consistente en dictar a sabiendas sentencia injusta contra

el reo en causa criminal por delito, siempre que la sentencia se hubiere
ejecutado. 446.1. Queda fuera de esta modalidad todas las resoluciones
dictadas en procesos distintos a los de naturaleza penal, todas las
dictadas en procesos penales seguidos como juicios de falta, todas las
dictadas en proceso penal por delito a favor del reo y todos los Autos y
Providencias que en causa penal por delito hayan podido dictarse en
perjuicio de reo, además de cuando no se haya llegado a ejecutar la
Sentencia.
 Otra conducta consistente en dictar a sabiendas sentencia injusta contra
el reo en causa criminal, siempre que la sentencia no hubiera llegado a
ejecutarse.

 Una tercer conducta, consistente en dictar a sabiendas una sentencia

injusta contra el reo en proceso por falta. Queda fuera de este tipo todas
las resoluciones dictadas en proceso por delito, todas las resoluciones
distintas de la Sentencia, y de las aún restantes, todas las Sentencias
injustas a favor del reo.

 Una última conducta, consistente en dictar cualquier otra sentencia o

resolución injusta, distintas a las precedentes. Esta previsión, residual,
sirve de cláusula de cierre del sistema, pues incluyen todas las
resoluciones, de todos los órdenes jurisdiccionales, que vulneran
manifiestamente el Derecho.

Los delitos de denegación y retardo malicioso de Justicia, sólo presentan la

forma básica.

Ninguno de los tres delitos presentan forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Los delitos de prevaricación estricta presenta un tipo doloso, en el que además

del dolo genérico, el legislador exige, para que proceda punición, que en el
autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, actuando a sabiendas,
pero también se tipifica un tipo imprudente de prevaricación.

Los delitos de denegación y retardo malicioso de justicia también dolosos, se

exige conseguir cualquier finalidad ilegítima.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el 20.

Autoría y participación

334
Todos los delitos englobados bajo la rúbrica de la prevaricación son delitos
especiales propios, que sólo pueden cometerse, como autor ejecutivo, quienes
ostente la condición de juez o magistrado y estén además en el ejercicio activo
de la función jurisdiccional.

El de retraso malicioso en la administración de Justicia, además, puede ser

cometido por quien desempeñe en activo la función de secretario Judicial, y
cualquier funcionario adscrito a la Administración de Justicia.

En el caso de órganos colegiados, responden del delito todos los Magistrados

que hayan realizado a título personal, como autor ejecutivo o coautor material,
la conducta típica, siendo posible la participación criminal entre intranei.
Quedan excluidos de la responsabilidad quienes suscriban un voto particular
disidente del contenido prevaricador de la resolución y quienes hayan votado
en contra.

Se posibilita la participación del extraneis en los delitos propios, se aplica el 28

y 29.

Formas de ejecución

El delito de prevaricación estricta es infracción de mera actividad, que admite

como forma punibles la tentativa inacabada y la consumación.

Los delitos de denegación o retardo malicioso de Justicia, hace inviable la

forma de la tentativa, ya que no es posible distinguir, en la conducta típica,
activa primero y omisiva segundo, el comienzo de la ejecución con la propia
consumación del ilícito.

En ninguno de los tres delitos existe tipificación de proposición, provocación y

conspiración actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas

en el CP, excepto la agravante de alevosía, que es propia de los delitos contra
las personas, por decisión del legislador, y abuso de superioridad, si ésta deriva
del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues
lo impide el principio non bis in idem.

El tipo imprudente del delito de prevaricación estricta

El delito de prevaricación es la única infracción contra la administración de la

justicia que admite la punición en forma imprudente. Se ha tipificado 447, la
figura contiene:

 La acción típica de dictar sentencia o resolución manifiestamente injusta.

La conducta se predica del mismo ámbito objetivo que la del delito
doloso, pero se limita la punición a aquellos apartamientos del derecho
que resulten mucho más burdos, evidentes o inadmisibles.

335
  Tal acción ha de realizarse por imprudente grave, o por ignorancia
inexcusable.

Pena y concursos

Las sanciones previstas para los delitos de prevaricación son

fundamentalmente de privación de derechos, excepto en los casos de
prevaricación estricta grave:

 Prisión de dos años y 6 meses a 4 años, multa de doce a 24 meses e

inhabilitación absoluta, en el caso de la prevaricación contra reo en
causa criminal por delito y sentencia ejecutada.
 Prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación absoluta, en caso de la
prevaricación contra reo en causa criminal por delito y con sentencia no
ejecutada.

 Multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público, en caso de

cualquier otra sentencia o resolución injusta, salvo en los procesos de
falta.

 Multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público menor, en

caso de cualquier Sentencia o resolución injusta en proceso de falta.

 Inhabilitación especial para empleo o cargo público, en caso de

prevaricación imprudente

 Inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los casos de

denegación y retraso malicioso de justicia, si el responsable fuera juez,
magistrado o secretario judicial

 Inhabilitación especial para empleo o cargo público, mitad inferior, en los

casos de retardo malicioso en la administración de Justicia, si el
responsable del hecho fuera cualquier funcionario distinto a los
indicados en el apartado anterior.

CONCURSOS: La sentencia prevaricadora, dictada contra reo, condenatoria a

éste a pena de privación de libertad y seguida de ejecución, es por naturaleza
el instrumento de un delito de detención ilegal, con el que debe entrar en
concurso ideal de delitos, resoluble conforme al 77.

La RC, se aplican en estos delitos las previsiones legales del 109, y

especialmente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los
daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la victima.

Otras previsiones de carácter procesal

Debe tenerse en cuenta, que la Ley del Tribunal del Jurado, la institución del
antejuicio que hasta entonces resultaba exigible para exigir responsabilidades
penales a jueces y magistrados.

336
La omisión de los deberes de impedir delitos o promover su
persecución

Aspecto objetivo

En el art. 450, el legislador tipifica como delito dos conductas de omisión

propias, a través de las que se reprocha a los ciudadanos que no impidan,
pudiendo hacerlo, la comisión de los delitos más graves, contra la vida,
integridad, salud, libertad o libertad sexual, bien de manera personal, bien
reclamando la intervención de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Es una
especificación del delito de omisión del deber de socorro, aunque no es sólo
esto lo que preocupa al legislador.

Está en cede de los delitos contra la administración de justicia porque el Estado

defiere a los particulares, en determinados casos, el ejercicio de determinadas
capacidades de intervención o reacción que propiamente sólo corresponde a
Estado. Es el mecanismo que fundamenta la exención de la responsabilidad de
los casos de legítima defensa y como contrapartida, en la perspectiva
obligacional, fundamenta obligaciones concretas de actuación.

Las conductas establecidas en el 450 son:

 La omisión del deber de impedir delitos, que se tipifica en el primer

apartado del art. y que es una infracción común, no se exige ninguna
condición personal y de mera omisión. Requiere el conocimiento directo,
en el autor del hecho, de la comisión actual e inmediata, de un concreto
delito, no de una falta, es doloso, con el que se lesione o se ponga en
peligro un bien personalísimo, de un víctima concreta y determinada de
los cincos descritos: La vida, la salud, la libertad, la libertad sexual, la
integridad personal. La omisión típica es no impedir la comisión de tal
ilícito, si bien el tipo condiciona la punición a que la conducta debida y
omitida, sea posible, requiera inmediatez y no comporte riesgo, ni para
el obligado a actuar ni para terceros. Como delito de omisión propia el
sujeto responde por no llevar a cabo la acción esperada, con
independencia del resultado que se derive del delito no evitado, que
para este delito no tiene relevancia.

 La omisión de demanda de auxilio gubernativo, 450.2, como un delito

común y de mera omisión, con el que el legislador pretende reforzar el
cumplimiento de los deberes de participación ciudadana en la evitación
de la comisión de delitos. Se aplica con carácter subsidiario a quien,
encontrándose ante el mismo presupuesto de hecho establecido en el
primer apartado del art., pero no cumpliendo el requisito de la posibilidad
de actuación, motivo por el que la omisión no es delictiva en términos del
apartado primero, no interviene en defensa de la víctima, pero tampoco
acude a la autoridad o a sus agentes para que procedan a impedir tal
delito.

Modalidades del delito

337
Cada una de las dos conductas tipificadas en el 450, es la única modalidad
punible de la omisión correspondiente. No hay subtipos atenuados ni
agravados, ni infracción leve castigada como falta.

Aspecto subjetivo

La dos omisiones sancionadas se tipifican sólo en la modalidad dolosa, sin que

exista ámbito punible para la omisión imprudente. Por ello, para la aplicación
del delito, el Sujeto omitente debe ser consciente, de forma directa, de la
existencia de una situación de actual e inmediata realización de un delito contra
la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual de las personas y dela
posibilidad de actuación personal para evitarlo, bien interviniendo directamente,
bien reclamando la intervención gubernativa.

Antijuridicidad

Se pueden aplicar a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el art. 20 cp.

Autoría y participación

El comportamiento típico de los dos delitos tipificados en el 450 es una omisión

que, por su propia naturaleza, genera responsabilidad personal, en condición
de autor, de quien omite la conducta.

Cabe también la responsabilidad de autor, por inducción, pero no parecen

posibles otras fórmulas de participación.

Formas de ejecución

Por la propia naturaleza omisiva sólo se castiga el delito consumado

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el

cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva del delito contra
las personas, por decisión del legislador, y las que las que reprochan formas
determinadas de ejecución de un determinado comportamiento activo, que por
su naturaleza no puede ocurrir, disfraz, abuso de superioridad, ensañamiento,
abuso de confianza o prevalecer el carácter público.

Pena y concurso

Los dos delitos tipificados en el 450 se sancionan con la misma pena, que
presenta dos formas, en atención a la distinta gravedad objetiva del delito no
impedido: Prisión de seis meses a dos años si tal delito fuera contra la vida y
multa en los demás casos. La pena será limitada al delito no impedido le
correspondiera igual o menor pena. En estos casos, aquella previsión legal
obliga a imponer la pena inferior en grado a la de aquél.

338
CONCURSO: Estos delitos de omisión propia no sancionan ninguna conducta
autónoma de participación, en comisión por omisión, en la ejecución de
cualquiera de los delitos contra la vida, la integridad, la salud, la libertad o la
libertad sexual que el ordenamiento obliga a impedir. Estas conductas se
castigan por las reglas de autoría o la participación omisivas en el delito de que
se trate, absorbiendo la omisión de impedirlo.

Y con el delito de omisión del deber de socorro, entra en concurso de leyes,

que se resuelve a favor de éstos, conforme al principio de especialidad. Pero
este concurso no puede establecerse, por la diferencia esencial de las
conductas previstas en ellos, en el de omisión de socorro, es por quien causa
fortuita o imprudentemente un accidente.

El encubrimiento

Aspecto objetivo

El encubrimiento es una figura delictiva autónoma como delito contra la administración

de justicia, tradicionalmente se había concebido en la legislación penal española como
una fórmula de participación delictiva. Encubrir es un concepto que admite ambas
consideraciones, porque supone el auxilio al delincuente para impedir el
descubrimiento del delito, para eludir la investigación del hecho o la captura de los
responsables o para que el responsable del ilícito se beneficie de las consecuencias
económicas del mismo. Pero concebir el encubrimiento, desde una perspectiva
individualizada en una concreta acción delictiva, como forma de participación
postdelictual, se producía una evidente contradicción interna, al considerarse
participación en un hecho delictivo la conducta que se realiza con posterioridad a la
ejecución del ilícito y por tanto sin participación en el mismo.

El 451, configura el encubrimiento, como una forma genérica de favorecimiento

postejecutivo, mediante la que se reprocha el comportamiento personal de
quien obstaculiza la eficacia de la Administración de justicia, ya favoreciendo el
beneficio o la impunidad de los delincuentes, ya dificultando la investigación de
los hechos o la captura de sus responsables.

La esencia de esta acción es intervenir en un delito, nunca en una falta, con

posterior a la ejecución y otro objetivo negativo, no haber intervenido
previamente, el responsable del encubrimiento, ni como autor, ni como
cómplice. Las modalidades son las siguientes:

 El auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,

producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 451.1. Caben
todas las conductas, activas u omisivas, favorecedoras del agotamiento
del delito, los que coadyuvan (cooperan) a que los responsables del
mismo, con independencia de su grado de participación en él a obtener
las consecuencias económicas que derivan de su realización. Hay que
actuar sin ánimo de lucro propio, para el delito de encubrimiento, si lo
hace con ánimo de lucro estaría ante el delito de receptación, 298.

339
  La ocultación, alteración o inutilización del cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

 Y la ayuda a los presuntos responsables de un delito a eludir la

investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su
busca y captura, 451.3. La conducta sólo es delictiva si concurre alguna
de las dos circunstancias siguientes:

1. Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del

Rey, de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte,
del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la
Regencia o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito
de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos
en caso de conflictos armados, rebelión, terrorismo y homicidio.

2. Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas.

Modalidades del delito

No existen subtipos agravados o privilegiados, ni formas leves de esta

infracción que se sancione como falta.

Aspecto subjetivo

El delito de encubrimiento sólo se admite comisión dolosa, no existiendo

ninguna previsión de tipo imprudente. Con carácter general se exige que el
autor actúe con conocimiento de la comisión de un delito.

Antijuridicidad y culpabilidad

Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el 20. Es muy habitual que el encubrimiento
se realice por los familiares directos del delincuente, a quienes, realmente no
se les puede exigir una conducta distinta. Están exentos de las penas
impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a
quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de
sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o
afines en el mismo grado. Esta exención no alcanza, a las conductas de auxilio
para el lucro de los responsables del delito, que exceden del ámbito de
protección familiar, y se caracterizan más bien por una solidaridad en el
agotamiento de los efectos del delito, que no parece fácilmente integrable en
los supuestos de no exigibilidad de otra conducta.

Autoría y participación

El encubrimiento es un delito común, en el que se aplican con previsiones de

los 28 y 29.

Formas de ejecución

340
El encubrimiento es un delito de mera actividad, en el que se sanciona la
tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede, por
causa no dependiente de su voluntad, completar la acción típica y la
consumación.

No existe previsión legal alguna de punición para las fases de provocación,

proposición y conspiración, que por ello deben entenderse como actos
preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto los agravantes de alevosía, que es propia y
exclusiva de los delitos contra las personas, por decisión del legislador, y la de
prevalerse el culpable del carácter público, que el favorecedor haya obrado con
abuso de funciones públicas, por resultar integrada en el tipo, y vulnerar su
aplicación, en consecuencia, el principio de nom bis in idem.

Pena y concursos

El 451, sanciona el delito de encubrimiento con la pena de prisión de 6 meses a

tres años. En el específico caso del delito tipificado en el 451.3, la ayuda a los
presuntos responsables de un delito a eludir la investigación, o a sustraerse a
su busca y captura, cuando el favorecedor haya obrado con abuso de
funciones públicas, se prevé la imposición añadida de la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 4 años si el delito
encubierto fuere menos grave y la inhabilitación absoluta si aquél fuera grave.

El 452, establece una regla general limitativa del alcance de estas sanciones,
consistente en que en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad
que exceda de la señalada al delito encubierto.

CONCURSOS: Es fácil confundir el delito de encubrimiento con dos conductas

fronterizas pero ajenas al mismo:

 El encubrimiento realizado por quien haya intervenido en el delito previo

como autor o cómplice (autoencubrimiento), conducta impune, queda
absorbida en el ilícito.

 La conducta de auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien

del provecho, producto o precio del delito, pero realizada con ánimo de
lucro, que es constitutiva del delito de receptación, tipificado 298.

Otras previsiones de carácter procesal

El 453, realza que los delitos de encubrimiento se aplican aun cuando el autor
del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena.
El legislador demuestra su voluntad de configurar el encubrimiento como delito
autónomo y específico, desligando la responsabilidad de su autor del destino
procesal del responsable del delito encubierto.

341
La realización arbitraria del propio Derecho

Aspecto objetivo

El 455.1 establece como delito común y de resultado, de comisión activa, con

el que el legislador respalda desde el ordenamiento penal uno de los principios
organizadores del sistema vigente de administración de justicia, consistente en
la prohibición de que los ciudadanos se tomen la Justicia por su mano. Supone
una incriminación genérica del desprecio violento por la función que en
exclusiva corresponde a la Administración de justicia.

La conducta activa es el uso de la violencia, la intimidación o la fuerza, como

instrumentos para la realización de un derecho propio, el cobro de lo debido,
por ejemplo. Se incrimina todas las posibilidades violentas y coactivas de
ejercicio ilegítimo de un derecho subjetivo, esto es, de utilización instrumental
de la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas al margen de las vías
legales, de un determinado derecho subjetivo.

Modalidades típicas del delito

La descrita en el 455, es la figura básica del delito de realización arbitraria del

propio derecho. En el segundo apartado se prevé un subtipo agravado de
aplicación en los casos en que para la intimidación o violencia se hiciere uso de
armas u objetos peligrosos. Se diferencia entre los métodos de realización de
la intimidación y la violencia típica, aplicándose el delito del primer apartado
cuando éstas tenga lugar mediante gestos, gritos, el uso de las manos o
cualquier parte del cuerpo, o la utilización de instrumentos no peligrosos para la
vida, la salud o la integridad de las personas y reservando para el subtipo
previsto en el segundo párrafo los casos en los que la violencia o la
intimidación se produzcan a través del empleo de cualquier tipo de arma o de
aquellos objetos que en sí mismo presentan idoneidad objetiva para la lesión
de tales bienes jurídicos, palos, hierros, cadenas, etc. El fundamento de la
agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad o la salud
del sujeto pasivo o de terceros supone la utilización de tales medios.

No existe ninguna modalidad leve, que se castigue como falta.

Aspecto subjetivo

El delito es una infracción que sólo se castiga si se comete de forma dolosa. Se

exige además que el autor persiga, con el empleo de medios violentos, la
realización de un derecho propio.

Antijuridicidad

Son inaplicables a este delito, por constituir su reverso ontológico, las

eximentes de legítima defensa, que puede suponer el ejercicio de violencia,
intimidación o fuerza en las cosas, para la defensa de un derecho propio, pero
siempre dentro de las vías legales y de ejercicio legítimo de un derecho. Al

342
margen de ellos, pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus
propios requisitos, todas las demás eximentes previstas en el art. 20.

Autoría y participación

El delito de realización arbitraria de derecho propio es una infracción común, de

la que pueden ser autores todas las personas, con el único requisito de que
sean titulares de derecho propio.

Formas de ejecución

En la ejecución del delito es fácil distinguir una acción de uso de violencia,

intimidación o la fuerza en las cosas y un resultado de tal acción que es la
realización de un derecho propio.

Está concebido como un delito de resultado, en el que, por ello, son posibles
las siguientes fases ejecutivas: No está penada la provocación, proposición ni
conspiración:

 La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho

comienza a emplear los medios intimidativos o violentos, pero no puede
desarrollarlos por cualquier causa no dependiente de su voluntad.
 La tentativa acabada, que se produce cuando, pese al ejercicio de la
violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas, el autor del hecho no
consigue realizar el derecho pretendido.

 La consumación, que se produce con la realización de todos los actos

ejecutivos que integran la acción típica y la obtención del resultado
perseguido.

Circunstancias modificativas

En este delito pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes

previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva,
por decisión del legislador de los delitos contra las personas.

Penas y concursos

El tipo básico del delito se sanciona con la pena de multa y el subtipo

agravado, por aplicación de la regla, 70.1.1ª con la pena de multa mayor.

CONCURSO: La finalidad subjetiva de realización del derecho subjetivo, que

guía al autor del hecho es la nota característica de este delito, sin este ánimo,
la conducta puede ser constitutiva de cualquier delito de amenazas,
coacciones, robo o daños.

Respecto a la RC, se aplican a este delito las previsiones generales del 109 y
específicamente a la reparación del daño y la indemnización de los daños y
perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima.

343
La acusación y denuncia falsas. La simulación del delito

Aspecto objetivo

El legislador exige a los ciudadanos que no pongan fraudulentamente en

marcha el sistema judicial penal. Esta conducta está regulada con dos delitos:
Los delitos de acusación falsa y denuncia falsa y simulación de delito. Cada
uno de ellos tiene sus propios planteamientos:

La acusación y la denuncia falsa está tipificada en el 456.1, para sancionar a

quienes con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían
infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial que
tenga el deber de proceder a su averiguación. Es un delito común y de mera
actividad, cuyo desvalor se agota con la realización de la acción típica, con el
que se reprocha la puesta en marcha de manera fraudulenta el sistema
institucional, administrativo o judicial de averiguación del delito y castigo al
delincuente. Es muy similar al delito de calumnia e injurias, pero ello no implica
que este delito persiga proteger el honor personal del falsamente denunciado.
Éste puede sufrir un desprestigio personal al verse acusado como responsable
de un hecho delictivo, pero este daño es colateral y accesorio a la esencia del
ilícito y queda absorbido en el delito más grave, que sin duda es el de
acusación y denuncia falsa.

La conducta es formular, ante un funcionario judicial o administrativo, a quienes

corresponde el deber de proceder a la averiguación de los delitos, una
imputación delictiva concreta, incluida la constitutiva de falta y falsa, contra una
persona determinada.

La jurisprudencia a precisado que para que haya acusación o denuncia falsa,

no se exige ni la correcta calificación penal de los hechos, ni la denominación
exacta del delito, ni la concreción del concepto legal que designa la
participación del denunciado o acusado en el suceso de que se trate, ni la
determinación concreta del grado de ejecución del ilícito, pero sí el relato de
unos hechos específicos, que presenten apariencia de infracción delictiva.

Se exige que el autor del hecho actué con conocimiento de la falsedad de la

imputación o con temerario desprecio hacia la verdad. No se exige para la
consumación del delito, que se produzca ningún resultado administrativo
procesal concreto a consecuencia de aquella denuncia o acusación falsas.

La simulación de delito, 457, y en ella se sanciona a quien ante alguno de los

funcionarios, judiciales o administrativos, simulare ser responsable o víctima de
una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones
procesales. Es un delito común, con la que se reprocha la puesta en marcha de
manera fraudulenta, el sistema institucional de averiguación del delito y castigo
al delincuente. Existen las siguientes diferencias con el tipo anterior:

1. La simulación del delito se configura como un tipo de resultado, ya que

en este caso la acción no se limita a la formulación de una imputación

344
 inveraz, sino que precisa como resultado y consecuencia típica de tal
conducta, la incoación de actuaciones procesales

2. La afirmación mendaz de la existencia del hecho aparente delictivo no

se dirige a responsabilizar a un tercero, sino a hacer protagonista de tal
hecho, como responsable o como víctima, al mismo autor de la conducta
de simulación.

Modalidades del delito

El delito de acusación y denuncia falsa presenta tres modalidades, que

generan otros tantos ámbitos punitivos específicos, en función de la calificación
penal del hecho falsamente imputado: delito grave, menos grave o falta. Por su
parte el tipo de simulación de delito no presenta ningún subtipo, ni agravado ni
privilegiado,.

Ninguno de estos delitos tiene prevista modalidad leve sancionada con falta.

Aspecto subjetivo

El comportamiento típico del autor del delito de acusación o denuncia falsa

puede ser doloso, si actúa con conocimiento de la falsedad de los hechos o
gravemente imprudente, si se comporta con temerario desprecio hacia la
verdad, ambas conducta se equiparan a efectos punitivos.

La conducta típica del delito sólo puede ser dolosa, en el delito de simulación
de delito, ya que el contenido del verbo simular hace directa referencia a la
sustitución de la realidad por una apariencia veraz.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes prevista en el cp, salvo la de ejercicio legítimo de un
derecho, por naturaleza incompatible con las conductas típicas.

Autoría y participación

Estos delitos de acusación y denuncia falsa es una infracción de mera

actividad, pueden distinguirse en ella, como fases punibles, la tentativa
inacabada y la consumación

En el tipo de simulación de delitos, el iter criminis es más amplio, al ser

configurado como delito de resultado y admitir la tentativa inacabada, acabada
y consumación.

No se sancionan de forma expresa las fases de proposición, provocación y

consumación, actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

345
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y
agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, por ser propia
de los delitos contra la personas, por designación del legislador.

Penas y concursos

El delito de acusación o denuncia falsa se sanciona con tres penas distintas en

atención a la diversa gravedad del ilícito, que el legislador gradúa en función de
la correspondiente gravedad del delito imputado o denunciado falsamente.

Delito Grave: sanción cumulativa de prisión y multa

Delito menos Grave: Multa

Falta: multa menor.

El delito de simulación se castiga con multa.

CONCURSOS: Cuando la misma acción puede ser constitutiva de los delitos

de acusación o denuncia falsa y de simulación, pues se inventa el hecho
denunciado y además se acusa a una persona en concreto, se produce un
concurso de leyes, que debe de resolverse preferentemente a favor del de
acusación, en aplicación al principio de consumación, es absorbido el delito de
simulación.

El tipo de acusación o denuncia falsa absorbe la sanción de calumnia o la de

injuria que pudiera entrañar la falsa acusación. Si la simulación de delito se
comete para ocultar otro realmente producido, se produce un concurso real de
delitos, resoluble conforme al 73 y si la simulación se instrumenta como medio
real de otra infracción delictiva, lo que se produce es un concurso medial de
delitos, resoluble conforme al 77.

Respecto a la RC, se aplican a este delito las previsiones generales del 109 y
ss. Y específicamente las referentes a la reparación del daño y la
indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales causados a la
víctima.

Otras previsiones de carácter procesal

El 456.2, establece una condición de procedibilidad en los delitos de acusación

o denuncia falsa, consistente en la existencia de sentencia firme o auto firme
de sobreseimiento o archivo del Juez que haya conocido la infracción
imputada. Estos mandará proceder de oficio contra el denunciante o acusador
siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de
la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa
denuncia del ofendido.

346
Falso testimonio

Aspecto objetivo

El sistema institucional de Administración de Justicia requiere, para su

efectividad, de la colaboración de particulares y profesionales, a quienes se
exige estricta lealtad en el cumplimiento de los cometidos asignados a cada
uno de ellos en el desarrollo de los procedimientos judiciales. En especial, este
deber de lealtad hacia la Administración de Justicia se refleja en la obligación
de veracidad en las actuaciones de índole procesal, de la que sólo está exento
el acusado, imputado o procesado en un procedimiento de carácter penal , al
margen de los supuestos de exención del deber de declaración que
corresponden a determinados familiares del procesado y el abogado u otras
personas en ejercicio del secreto profesional. Se regula en torno a dos figuras
esenciales:

 El falso testimonio. Estrictamente, es una infracción especial propia, que

sólo puede cometer como autor quien sea llamado a declarar, en la
condición de testigo, en un procedimiento judicial y de mera actividad,
que consiste en faltar a la verdad en su testimonio. Ello significa mentir y
añadir en un relato cierto elemento falso u omitir en él datos ciertos, de
tal manera que se distorsione sustancialmente el contenido veraz de la
declaración. 458. Existen otras modalidades, que afectan a peritos e
intérpretes, 459 y 460. El ámbito de comisión del delito no se limita sólo
a las declaraciones prestadas ante los juzgados, sino también abarca los
comportamientos que se realicen ante tribunales internacionales.

 La presentación en juicio de testigos falsos o peritos o intérpretes

mendaces.

Modalidades típicas del delito de falso testimonio

La conducta estricta de falso testimonio se tipifica de tres maneras

complementarias:

 La figura básica, 458.1, para sancionar al testigo que faltare a la verdad

en su testimonio en causa judicial.
 Como especialización y subtipo agravado se sanciona más
intensamente la conducta si el falso testimonio se diera contra del reo en
causa criminal por delito

 Como cualificación, incrementa aún más el reproche si a consecuencia

del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria.

 Además el cp sanciona también a los peritos o intérpretes que faltaren a

la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción.

Estos son los supuestos de mendacidad manifiesta, pero no son los únicos que
se castigan como falso testimonio en el Cp. Ampliando el reproche penal, el
460 considera también delito, aunque con menos sanción, la situación en la
347
que el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la
alterase con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes
que le fueran conocidos.

El delito de presentación de testigo falsos o peritos o intérpretes mendaces, se

configura en dos modalidades: una básica, tipificada en el 461.1 y otra
cualificada prevista en el segundo apartado, en la que se agrava la sanción si
el responsable de estos delito fuese abogado, procurador, graduado social o
representante del MF, en actuaciones profesionales o ejercicio de su función.

Aspectos subjetivos

Todas las figuras delictivas que integran la regulación legal de falso testimonio
tienen carácter doloso, deviniendo imposible la sanción de la conducta a título
imprudente.

Antijuridicidad

Puede aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas las eximentes previstas en el 20, salvo la de ejercicio legítimo de un
derecho, por naturaleza incompatible con las conductas típicas de aquellos,
consistentes en la infracción dolosa de un deber.

El 462 incorpora una previsión específica de exoneración de pena para quien

habiendo prestado un falso testimonio encausa criminal, se retracte en tiempo y
forma, manifestando la verdad para que surta efectos antes de que se dicte
sentencia en el proceso de que se trate.

Autoría y participación

Tanto las figuras de falso testimonio, como las de presentación de testigo falsos
o peritos o intérpretes mendaces, son tipos especiales propios, que sólo
pueden ser cometido, a título de autor ejecutivo, por quienes ostenten la
condición de testigo, perito, intérprete, abogado, graduado social, procurador o
representante del MF. Se posibilita la participación del extranei, en todo delito
específico propio.

Formas de ejecución

El falso testimonio son infracciones de mera actividad, que se consuman con la

sola declaración sin necesidad de ulteriores efectos y en las que pueden
distinguirse teóricamente, como fases punibles, la tentativa inacabada y la
consumación.

No se sanciona la proposición, provocación o conspiración, son actos

preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

348
Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, por
decisión del legislador, de los delitos contra las personas. El 462 establece una
circunstancia extraordinaria de atenuación de responsabilidad penal,
consistente en la retracción extemporánea, desistimiento activo antes de dictar
sentencia.

En esta hipótesis, se imponen las penas correspondientes inferiores en grado.

Penas y concursos

La conducta básica del delito de falso testimonio se sanciona con pena

cumulativa, de prisión y multa.

Modalidad agravada: referente a que el falso testimonio se diera en contra del

reo en causa criminal por delito, se sanciona con pena cumulativa aunque de
mayor gravedad, de prisión y multa.

El subtipo doblemente cualificado, por la concurrencia de sentencia

condenatoria a consecuencia del falso testimonio prestado contra el reo,
estable la penas superiores en grado a las del tipo agravado.

El delito de mendacidad procesal de los peritos o interpretes se sanciona con la

mitad superior de las penas previstas, para cada uno de lo supuestos típicos y
además con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o
cargo público.

El delito privilegiado del 460, de alteración de la verdad en juicio, aunque sin

faltar sustancialmente a ella, se castiga con la pena de multa y en su caso de
suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio.

El delito de presentación a sabiendas de testigos falsos o de peritos o

intérpretes mendaces, se castiga, con las mismas penas establecidas para
cada uno de ellos en artículos anteriores. Se agrava la sanción si el
responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social,
representante del MF, en actuación profesional o ejercicio de su función, la
pena en su mitad superior y además inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio.

La RC, se aplica las previsiones legales del 109 y ss, y especialmente las
referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y
perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima.

La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional

Aspecto objetivo

349
Delito de incomparecencia en Juicio

Ésta es una infracción especial, de la que sólo puede ser autor quien haya sido
citado, formal y expresamente, para acudir un día determinado ante un
Juzgado del orden jurisdiccional penal para la celebración de juicio oral y de
omisión propia, la conducta típica consiste tan sólo en dejar voluntariamente de
comparecer sin justa causa, a través de la que el legislador quiere reforzar el
cumplimiento de la obligación ciudadana de acudir a las sesiones de éste.

La conducta típica de este delito, 463.1, se tipifica con un doble sentido. Por u
lado, se sanciona a quien citado legalmente, dejare voluntariamente de
comparecer, sin justa causa, ante el Juzgado en proceso criminal con reo en
prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral. La
incomparecencia punible es la que provoca la suspensión del juicio. Se provoca
un perjuicio directo, tanto a la Administración de justicia como al propio reo en
situación de prisión preventiva, a quien se le prolonga injustificadamente esta
situación provisional.

El segundo contenido de la conducta básica está tipificada en el 463.1 y

consistente en la incomparecencia en Juicio criminal, sin reo en prisión
provisional, tras haber sido advertido expresamente por una primera
inasistencia y siendo indiferente para la aplicación de este tipo que la
incomparecencia haya provocado o no la suspensión del acto del juicio. Tiene
menor gravedad que la primera, porque no se causa un perjuicio al reo.

Delitos de amedrentamiento o represalia contra las partes, peritos y testigos

Son dos figuras delictiva distintas que se engloba en el 464 porque persiguen
garantizar la indemnidad de quienes cumplen los deberes legales de
intervención en un procedimiento judicial. En la primera conducta, se configura
como un delito común y de resultado, se sanciona a quién, con violencia o
intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante,
parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un
procedimiento para que modifique su actuación procesal. La conducta es el
ejercicio de actos de violencia o intimidación. Este tipo es de los denominados
de resultado cortado, de tal manera que lo decisivo para la tipificación es que la
acción persiga un específico resultado, sancionándose de una manera la
realización de la acción con esa finalidad y de otra, más grave, la consecución
del resultado perseguido.

La segunda conducta se establece en el 464.2, como infracción común y de

resultado. Consiste en la realización de cualquier acto atentatorio contra la
vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las
personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento
judicial. Lo esencial es que los actos de agresión que constituyen la conducta
típica deben estar motivados en la voluntad de represaliar una actuación
precedente realizada en un procedimiento judicial, por alguna de las personas
identificadas en el mismo art. el sujeto pasivo de la agresión sólo puede ser la
persona que ha actuado en el procedimiento judicial y no ninguna otra. Es un
peligro abstracto, puesto que, no se castiga aquí la conducta por su incidencia

350
en el proceso concreto, sino la inseguridad que la represalia puede generar en
los intervinientes en futuros procesos.

Delio de daños a documentos o actuaciones judiciales

Esta infracción, común y de resultado, pretende respaldar la obligación de las

partes del proceso, de respetar la integridad de los elementos documentales
que materializan el planteamiento, desarrollo y resolución del procedimiento
judicial de que se trate y que por ello son básicos para fundamentar los
derecho de cada una de las partes en el mismo y para resolver el litigio de
conformidad con ellos. El 465, sanciona la destrucción, inutilización u
ocultación de los documentos o actuaciones,. El cp distingue dos modalidades
delictivas.

Delito de revelación de actuaciones procesales secretas

Aunque todas la actuaciones procesales vivas son secretas, con carácter

general, en la medida en que su contenido no es público, ninguna persona que
no esté formalmente personada en un procedimiento puede acceder a su
contenido, ni recibir información sobre el mismo por parte de quienes lo
custodian, el 466 refuerza la protección de la institución específica del
denominado secreto del sumario, esto es, el estado de reserva absoluta sobre
el contenido de unas concretas actuaciones. Es una infracción de un delito
especial propio y de mera actividad.

Delitos de deslealtad profesional

Con ello se reprocha al abogado o el procurador designados por la parte de un

proceso judicial, para la defensa de sus intereses en el mismo, el
incumplimiento de los deberes esenciales que deben guiar su actuación
profesional en defensa de los derechos de un tercero. El Cp establece dos
figuras delictivas específicas:

1. La vulneración de las normas de incompatibilidad profesional,

sancionándose al abogado o procurador que, habiendo asesorado o
tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el
consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a
quien tenga intereses contrarios.

2. El perjuicio al propio cliente en la actuación profesional, reprochándose,

el 467.2, al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique
de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, de tal
forma que el reproche alcanza también a los supuestos de inactividad
procesal. Esta infracción se sanciona incluso so el perjuicio se provoca
por dolo eventual o imprudencia grave.

Modalidades típicas

Cada una de las figuras delictivas que conforman los delitos de obstrucción a la
Justicia y deslealtad profesional presenta modalidades específicas de comisión,

351
que permiten distinguir la intensidad de la sanción a las características del
autor o a la gravedad del resultado producido.

En el delito de incomparecencia en Juicio, se distinguen diversas

responsabilidades según el responsable del hecho sea un particular, un
abogado, procurador o representante del MF o el juez miembro del Tribunal o
quien ejerza las funciones de Secretario Judicial, en el acto de la vista del
Juicio Oral.

En los delitos de amedrentamiento o represalia contra las partes, peritos y

testigos del 464.1, se configuran dos modalidades típicas, con distintas
sanciones, en función de que el sujeto típico de la acción alcance o no el
resultado persieguido

En el delito de daños a documentos o actuaciones judiciales también se

distinguen distintos reproches, en función de la condición que vincula al sujeto
activo con el objeto del delito. La figura básica sanciona al abogado o
procurador que con abuso de su función destruyere, inutilizare u ocultare
documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella
calidad, que haya recibido por un acuerdo formal de entrega. También hay una
segunda modalidad atenuada, con la que se sancionan los hechos cuando son
cometidos por un particular.

En el delito de revelación de actuaciones procesales secretas se distinguen

cuando se actúa: como abogado o procurado, como juez, miembro del tribunal,
representante del MF, secretario judicial o funcionario al servicio de la admón.
De justicia o como particular.

Y en el delito de deslealtad profesional, 467.2, se prevé específicamente, al

lado del tipo doloso, una conducta de imprudencia grave, que recibe menor
pena.

En ningún caso existe una modalidad leve de estos delitos, que se castigue
como falta.

Aspecto subjetivo

Todos los delitos de obstrucción a la justicia y deslealtad profesional son

dolosos y excluyen la punibilidad de la forma imprudente, excepto del delito de
perjuicio manifiesto de los intereses del cliente, que se prevé la realización de
los hechos por imprudencia grave.

En alguno de los tipos dolosos se exige también un elemento subjetivo del

injusto, de tal manera que se excluye la posibilidad de incriminación incluso en
caso de dolo eventual. Tal es el caso del 464.1, en el que se explicita que el
ejercicio de la violencia o intimidación debe perseguir, específicamente, influir
directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado,
procurador, perito, interprete o testigo en un procedimiento para que modifique
su actuación procesal.

352
El 464.2, en el que se limita la conducta activa a las agresiones que se realicen
como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su
actuación en procedimiento judicial.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos,
todas la eximentes prevista, en el 20, salvo la de ejercicio legítimo de un
derecho, por naturaleza incompatible con las conductas típicas de aquellos.

Autoría y participación

La mayor parte de las modalidades de los delitos de obstrucción a la Justicia y

deslealtad profesional son tipos especiales propios. No obstante la
jurisprudencia admite la participación del extranei.

Formas de ejecución

En la regulación de estos delitos, el legislador utiliza tipos de mera actividad y

de resultado que tienen distintas formas de ejecución. Los delitos de
incomparecencia en juicio sólo permite la punición en caso de consumación,
por omisión propia. Los demás delitos de actividad contenidos permiten la
punición de la tentativa inacabada, al poder distinguirse distintos actos
ejecutivos. Los delitos de resultado además de la tentativa acabada y la
consumación

En ninguna de las infracciones se sanciona de forma expresa la proposición,

conspiración y proposición, actos impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia
y exclusiva de los delitos contra las personas. Además, en el delito de
deslealtad profesional, resulta también inaplicable la agravante de abuso de
confianza, toda vez que su desvalor ya está incorporado en el tipo y su
apreciación vulneraría el principio non bis in iden.

Penas y concursos

Es realmente complejo, dada la diversidad de figuras delictivas y modalidades

de las misma:

 Los delitos de incomparecencia en Juicio se sanciona con la pena de

prisión o multa. Pero la pena disminuye la multa en el caso de la
segunda incomparecencia en causa criminal, sin reo en prisión y previa
advertencia. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador
o representante del MF, en actuación profesional o ejercicio de su
función, se le impondrá la pena en su mitad superior y además, la de

353
 inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio.
Tercer apartado prevé si la suspensión tuviere lugar como consecuencia
de la incomparecencia del juez o miembro del tribunal o de quien ejerza
las funciones de secretario judicial, se impondrá la pena de prisión de
tres a seis meses o multa y en cualquier caso, inhabilitación especial por
tiempo de dos a cuatros años.
 Los delitos de amedrentamiento o represalia contra las partes, peritos y
testigos, se sanciona con pena cumulativa, consistente en prisión y
multa. El 464.1, ejercicio de violencia o intimidación para influir en la
modificación de una actuación procesal, se prevé que la pena se
imponga en su mitad superior si el autor del hecho alcanzara su objetivo.

 El delito de daños a documentos o actuaciones judiciales se castiga con

pena cumulativa, de prisión y multa e inhabilitación especial para
profesión, empleo o cargo público si la conducta es imputable a un
abogado o un procurador. Pero si los hechos fueren realizados por un
particular, la pena se convierte en tan sólo multa.

 El delito de revelación de actuaciones procesales secretas se sancionan

cuando se comete por abogado o procurador, con pena cumulativa, de
multa e inhabilitación especial para empleo. Pero si la revelación fuese
realizada por el Juez o cualquier funcionario al servicio de la
Administración de Justicia, existen tres posibilidades de sanción, en su
mitad superior.

 Y el delito de deslealtad profesional, se castiga con la pena de multa e

inhabilitación especial para la profesión de abogado o procurador y con
multa e inhabilitación. Si la conducta se realiza por imprudencia grave, la
sanción para a ser de multa e inhabilitación especial para esa misma
profesión.

Concurso:

 El delito de amedrentamiento a las partes, peritos y testigos, entra en

concurso de leyes con los tipos delictivos genéricos de amenazas y
coacción que debe resolverse a favor de aquél en aplicación del
principio de especialidad.

 El 464.2 declara expresamente que la imposición de las penas

correspondientes al delito de agresión como represalia por una
actuación en un procedimiento judicial, ha de hacerse sin perjuicio de la
pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean
constitutivos. Ello supone la existencia de un concurso ideal de delitos,
entre esta infracción y el delito conforme al que se sancione la lesión o
puesta en peligro de los bienes personalísimos mencionados en él y
resoluble conforme a la regla del 77.

El quebrantamiento de condena
El colofón del sistema estatal de administración de Justicia es el cumplimiento de las
Sentencias y demás resoluciones judiciales y especialmente en lo que al ordenamiento

354
penal se refiere, el cumplimiento de las penas impuestas en los procesos de esta
naturaleza.

Se sanciona hasta tres comportamientos dirigidos al incumplimiento de esta

obligación:

 El 468, castiga a quienes quebrantaren su condena, medida de

seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, distinguiendo
a efectos de determinación de la sanción, si el responsable del hecho
estuviera o no privado de libertad. Es un delito especial propio y de mera
actividad, que se consuma con la desobediencia de las obligaciones de
comportamiento que conforman la decisión jurisdiccional penal, no está
incluida en el tipo la detención policial, de que se trate. El
quebrantamiento supone una desobediencia a una obligación concreta
de comportamiento, establecida en resolución jurisdiccional, el delito
sólo existe si la voluntad del sujeto activo es la de hacer ineficaz la
decisión judicial de que se trate. El mero retraso en el reingreso a
prisión, no basta para integrar el tipo de quebrantamiento de condena.
 El 469, sanciona a los sentenciados o presos que se fugaren del lugar
en que estén recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las
personas o fuerzas en las cosas o tomando parte en motín. Es una
forma especializada y agravada del delito de quebrantamiento de
condena. Es un delito especial propio y de resultado, se exige el
resultado de fuga.

 En el 470.1, castiga al particular que proporcionare la evasión a un

condenado, preso o detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien
durante su conducción. Es un delito común y de resultado, en el que se
sancionan todos los comportamientos materiales que provocan, como
resultado la evasión. Existe un subtipo agravado cuando se utiliza la
violencia, fuerza en las cosas o soborno.

Ninguna de estas infracciones presenta modalidad atenuada que se sancione

como falta en el Libro III.

Aspecto sujetivo

Todos los delitos de quebrantamiento de condena son dolosos, sin que exista
modalidad imprudente. El 468 requiere que el sujeto activo actué para
desobedecer una obligación concreta de comportamiento.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos siempre que se los sus propios requisitos,
todas las eximentes del cp. Art. 20.

Autoría y participación

Los delitos del 468 y 469 son tipos especiales propios, que sólo pueden ser
cometidos, a título de autor, por quienes estén sentenciados o sujetos a
355
medidas cautelares o de seguridad, conducción o custodia. La jurisprudencia
admite la participación del extranei, aplicándose el 27 y ss. El 470 es común.

Formas de ejecución

Son de mera actividad el 468 y de resultado el 469 y 470, que tienen distintas
formas de ejecución: 468, mera actividad: permite la punición de tentativa
inacabada, al poder distinguirse, en la misma acción típica, distintos actos
ejecutivos, que pueden quedar interrumpidos antes de consumar la infracción y
de la consumación.

Los delitos de resultado admiten además la tentativa acabada.

No se sancionan la proposición, provocación y conspiración, actos impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y

agravantes, excepto la alevosía.

Pena y concursos

El 468 se sanciona con pena de prisión si el autor del hecho estuviera privado
de libertad y con multa en los demás casos.

Se sanciona con prisión a quienes quebranten una pena de las contempladas

en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, si
afecta a las personas del 173.2

La modalidad agravada del 469 se castiga con prisión. La conducta básica del
particular del 470.1, se sanciona con pena cumulativa, de prisión y multa.

La figura agravada eleva la sanción de prisión, además en el tercer apartado se

impone una pena específica a los cónyuges o personas a las que se hallen
ligados de forma estable por análoga relación de afectividad los evadidos, así
como a sus ascendientes, descendientes, hermanos, por su naturaleza, por
adopción o afines en los mismos grados. La sanción se limita a la pena de
multa, pudiendo sancionar el juez con los daños causados o las amenazas o
violencias ejercidas.

El 471, prevé un incremento específico de la pena, consistente en la pena

superior en grado a la establecida en cada caso, al culpable de cada una de las
distintas infracciones si fuera un funcionario público encargado de la
conducción o custodia de un condenado, preso o detenido.

Además de con la inhabilitación para empleo o cargo público.

Entre el 468 y el 469 existe un concurso de leyes, que se resuelve a favor del
469 por el principio de especialidad.

356
Delitos contra la Corte Penal Internacional

Desde la ley 15/2003, se ha incorporado estos delitos, el legislador extiende a

este organismo internacional la protección que hasta ahora dispensaba sólo a
la Administración de justicia española.

Está integrado por el 471 bis, en cuyos siete apartados se resumen y trasladan
al contexto de la corte penal internacional las infracciones prevista en los
capítulos precedentes:

 Falso testimonio: Se sanciona la conducta dolosa de quien presta

testimonio estando obligado a decir la verdad conforme a las normas de
dicha corte. Prisión, si el falso testimonio se diera en contra del acusado
y menor prisión si a consecuencia de este testimonio se dictara fallo
condenatorio.
 Presentación de pruebas falsas: conducta dolosa que se sanciona con
las mismas penas que el delito de falso testimonio.

 Destrucción o alteración de pruebas e interferencia en las diligencia de

pruebas: conducta dolosa que se sanciona con la pena de prisión y
multa.

 Corrupción de testigo, obstrucción de su comparecencia o testimonio o

interferencia en ellos: se sanciona con la pena de prisión y multa.

 Obstaculación de las funciones de un funcionario de la corte y

corrupción o intimidación al mismo: pena de prisión y multa, la finalidad
de la conducta debe ser la de obligar al funcionario a que no cumpla sus
funciones o a que lo haga de manera indebida.

 Toma de represalias contra testigos o funcionarios de la Corte: prisión y

multa y exige que cada una de esas conductas tenga una
fundamentación específica: La represalia contra el funcionario sólo es
típica si se efectúa en razón de funciones que haya desempeñado él u
otro funcionario y la represalia contra el testigo sólo integra el tipo si se
efectúa por su declaración ante la corte.

 Cohecho de funcionario de la Corte, que abarca tanto el solicitar como el

aceptar un soborno en relación con sus funciones oficiales y que se
castiga con prisión y multa del tanto al triple del valor de la dádiva
solicitada o aceptada.

357
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