Especial Del Mes

Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15
ESPECIAL DEL MES

Oponibilidad de la propiedad
no inscrita frente al embargo
A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

Actualidad
Área
Civil
Oponibilidad de la propiedad no
Especialfrente
del mes
inscrita al embargo
Contenido
Moisés Arata Solís: “Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero
Entrevista 24
accedió a la publicidad registral”
Juan F. Monroy Gálvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y
DOCTRINA PRÁCTICA las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un 34
mismo bien
J. María Elena Guerra Cerrón: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: es-
DOCTRINA PRÁCTICA tablecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. 60
Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza
Roberto Obando Blanco: Análisis del Sétimo pleno Casatorio Civil sobre la propie-
DOCTRINA PRÁCTICA 70
dad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito
Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la
DOCTRINA PRÁCTICA 78
creación de la doctrina jurisprudencial?
Wuilber Jorge Alca Robles: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al
DOCTRINA PRÁCTICA embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A pro- 92
pósito del VII Pleno Casatorio Civil
DOCTRINA PRÁCTICA Julio Eduardo Pozo Sánchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito 104
¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto?
entrevista
Entrevista
“Es un principio del derecho común

asignar el derecho a quien primero accedió
a la publicidad registral”
Moisés Arata Solís*

Catedrático en la Universidades de Lima y de Piura
El tema civil del momento en nuestro medio, y sobre el cual se han suscitado los más
diversos debates, es la cuestión que se dilucidará en el Séptimo Pleno Casatorio, esto es,
la posibilidad de oponer un derecho de propiedad no inscrito anterior a un embargo
inscrito. Sobre este tema medular, en esta entrevista se pronuncia de forma especializada el
reconocido doctor Moisés Arata Solis. En su opinión, es un principio del derecho común
resolver los conflictos con terceros interesados como el planteado asignándose de inicio
el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral, lo que daría racionalidad a
la regulación de este tema; sin perjuicio de que el embargante –como lo fija el derecho
común– debe necesariamente tener buena fe.
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y
de Derecho Registral en la Escuela de Postgrado de la Universidad Particular San Martín de Porres y
en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del
Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados.
24 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Moisés Arata Solís A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
AC: ¿Cómo se vincula el ejercicio

de un derecho real con la noción de
oponibilidad que deriva de la publici-
dad registral? ¿Existe más de una forma
de oponibilidad de los derechos reales
sobre inmuebles?
MAS: El ejercicio de un derecho
real, sea que ese derecho se encuentre
inscrito o no, no requiere de la noción de
oponibilidad que surge de la publicidad
registral. Para vivir en mi casa, alquilarla
o darla en usufructo no requiero de
ninguna inscripción, cuestión distinta
es que en el mercado de los bienes quien Moisés Arata Solís
tiene su derecho inscrito tiene mejores
posibilidades de probar su titularidad, La oponibilidad erga omnes tiene
pero ello ocurre no por efecto de la que ver con la estática de los dere-
oponibilidad registral sino de un efecto chos reales, los titulares de dichos
protector distinto que es el principio de derechos no necesitan de ningún
mecanismo de prevalencia para
legitimación registral. ejercer las facultades que configu-
Ahora bien, lo anterior amerita una ran sus derechos frente a los terce-
explicación. En el mundo de los derechos ros en general, estos deben limitar-
se a respetar el derecho ajeno; en
reales estamos hablando de aquellas cambio la oponibilidad publicita-
“pertenencias” que nos dan la exclusiva ria o, incluso, la oponibilidad de la
para que, en ejercicio de nuestra libre prueba fehaciente de la antigüedad
iniciativa económica, nos encontremos del título, tienen que ver con la di-
facultados para obtener un determinado námica de los derechos reales, es-
pecíficamente con el momento en
margen de aprovechamiento sobre un que se enfrentan titularidades in-
bien existente (tangible o no) respecto al compatibles sobre el mismo bien.
cual la sociedad tenga establecida – por
razón de la escasez de dicho bien, inclui-
da la escasez de ideas o de imaginación – reconocido (v.g. un derecho de habita-
la necesidad de observar un determinado ción) nos encontramos frente a la idea
régimen de asignación de titularidad (a de una posición jurídica compleja, con
veces pública, muchas veces privada y acento en la idea de facultas o potestas
dentro de estas últimas, en ocasiones pero amalgamada por limitaciones,
colectivas o comunes y, generalmente, prohibiciones y hasta deberes que en el
individuales), en el que por pequeño mundo actual dan forma y figura a los
que sea el margen de aprovechamiento derechos reales bajo la observancia y de-
Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 25

Actualidad
Civil Especial del mes

sarrollo de la idea de función social de la acciones confesorias, etc. Es verdad que
propiedad que la Constitución consagra, todos los derechos patrimoniales y extra-
presidida –además– por la autonomía patrimoniales se encuentran protegidos
del titular, lo que excluye del ámbito de por el alterum non laedere, según el cual
los derechos reales a algunas figuras de no nos es dable hacer daño a otro y, en
derecho de crédito que permiten acceder caso de quebrantar este deber, estamos
al goce de bienes ajenos, pero bajo una sujetos a las reglas de la responsabilidad
permanente presencia tutelar de quien civil, pero en materia de derechos reales
cede el derecho (eso explica la diferente los especiales mecanismos de tutela de
estructura de poder del arrendamiento dichos derechos llevan a la doctrina a
frente a figuras reales como el usufructo hablar de un particular deber de respeto a
y por qué, en caso de interferencias de lo ajeno que en la dogmática tradicional
terceros, el arrendatario está obligado suele ser explicado por la denominada
a dar inmediato aviso al arrendador oponibilidad erga omnes de la que gozan
para que este actualice su obligación dichos derechos frente a todos los miem-
de mantener al arrendatario en el uso bros de la comunidad.
del bien). Sin embargo, esta idea de un Durante mucho tiempo y en muchas
ámbito o esfera de actuación exclusiva sociedades la protección de los derechos
y autónoma del sujeto con relación al reales del titular frente a los demás, en
aprovechamiento de un bien, tiene un cualquier circunstancia, se sustentó en
lado externo connatural, la esfera –tan la prueba del origen legítimo de la pro-
grande como la de la propiedad o tan piedad o derecho real del que se tratare,
pequeña como el derecho real limitado probado el derecho, la naturaleza del
que menos facultades confiera a su titu- mismo, es decir, su natural oponibilidad
lar– solo es exclusiva en la medida que los contra todo el mundo, determinaba
demás sujetos de la comunidad jurídica que, quien quiera que fuera el tercero,
en la que está inmerso el titular están se viera afectado por el deber de respeto
excluidos, los titulares de los derechos no al mismo, pero eso suponía en muchos
interactúan con los bienes sino con los casos la frustración de muchos proyectos
demás sujetos de dicha comunidad, solo por efecto de titularidades clandestinas,
concebimos la propiedad y los derechos especialmente en el caso de las cargas y
derivados de ella en la medida que los gravámenes. La economía moderna, sus-
demás respetan ese derecho y el sistema tentada en la dinámica del intercambio
organiza un conjunto de acciones enca- de bienes y servicios, no podía sustentar-
minadas a hacer efectiva la tutela de esa se en el mismo esquema propio de una
esfera de actuación del sujeto mediante economía estacionada en la propiedad
diversas pretensiones: reivindicación, agraria, se implantó entonces el sistema
mejor derecho a la propiedad, tercería registral en los términos que lo conoce-
de propiedad, acciones negatorias o mos hoy en día, en algunos países para

determinar el nacimiento del derecho información especial– sabemos lo que es

real y a partir de allí decir que el derecho nuestro y, por defecto, lo que pertenece
es, en simultáneo, conocido por todos, a los demás y, sin duda, gran parte de
mientras que en otros países (como el nuestras vidas discurre sin conflictos con
nuestro) solo para generar unos impor- los demás, no andamos arranchándonos
tantes efectos protectores de los que no las cosas, sino que respetamos el derecho
gozaba el derecho antes de su inscripción, de los demás sobre aquello que sabemos
entre los cuales se ubica la denominada no es nuestro. El día que alteramos dicho
oponibilidad registral. En estos últimos orden somos pasibles de las acciones rea-
países surge la duda de saber si, antes de les de los titulares para recuperar lo suyo;
llegar al Registro, al margen de lo que la acción infractoria es combatida quien
pueda decir la ley sobre el momento en quiera que sea el tercero que violó el
el que nace la propiedad en cabeza de derecho, sobre la base de la denominada
una persona distinta, existe realmente oponibilidad erga omnes o contra terceros
un derecho real que cumpla su función en general. Cuestión muy distinta es la
de excluir a los demás de la esfera que el que sobreviene cuando partiendo del
mismo supuestamente reconoce. presupuesto de que un bien sea ajeno,
requiero saber ¿de quién es lo ajeno?,
porque quiero adquirir eso que es ajeno o
quiero tener algún derecho sobre aquello
Lo más importante es entender que que es ajeno; en ese caso mi pregunta ya
no estamos ante un problema de es- no se resuelve con la información que
tática de las relaciones patrimonia- tengo en mi intelecto (ella solo alcanza
les sino de dinámica de estas. Esta- a decirme que algo es ajeno) sino que
mos frente a un tema en el que lo
que le interesaba saber al acreedor requiere de información externa que me
embargante no es si se trata de un pruebe la titularidad y como quiera que
bien ajeno sino de quién es lo aje- esta prueba es compleja el derecho decide
no o, más específicamente, si de los crear verdades formales y jerarquizarlas
medios de pruebas que el derecho en orden a definir, más allá de la casi
pone a su disposición, puede afir- inalcanzable prueba de la verdad, quién
marse que el bien sea de su deudor. podrá hacer valer frente a otro, igualmen-
te interesado en el bien, el derecho que ha
A mi entender, existen dos ámbitos adquirido. Para tal propósito el derecho
y, por consiguiente, dos momentos de moderno hace uso de dos mecanismos
actuación distintos para cada oponibi- o medios de prueba que permiten hacer
lidad. La denominada oponibiliad erga razonable su decisión de preferir a uno
omnes es la que tiene que ver con algo sobre otro, nos referimos a la publicidad
muy simple, el conocimiento que todos posesoria y la publicidad registral que las
tenemos de la ajenidad de un bien, to- podemos ver actuando en ese sentido en
dos – sin necesidad de ningún medio de los artículos 1135 y 1136, pero también

Actualidad

en el artículo 2022 del CC, ya no habla- momento en que se enfrentan titularida-
mos de una publicidad fundada en la des incompatibles sobre el mismo bien.
naturaleza del derecho sino en el meca- AC: ¿Cómo actúan los principios
nismo de publicidad que ha adquirido de buena fe y de prioridad registral
quien ostenta la titularidad, bajo una respecto de las inscripciones registrales
condición ineludible, cual es que quien de derechos?
se prevale de la oponibilidad publicitaria
haya actuado de buena fe. Sin embargo, MAS: La buena fe es un principio
es preciso reconocer que en ocasiones general, una exigencia de actuar leal y
se traba el conflicto entre los terceros honesto aplicable no solo a quien invoca
interesados que ostentan títulos incom- la prevalencia del signo registral, sino
patibles antes de que alguno de ellos también de todo aquel que quiere oponer
haya alcanzado la oponibilidad publici- un derecho a otro, lo acabamos de ver
taria, supuesto en el cual el conflicto se cuando hemos mencionado el caso de
resuelve sobre la base de la oponibilidad quienes no logran alcanzar la publicidad
de la prueba fehaciente de la antigüedad posesoria o registral y deben definir la
del título que se exhibe (nos referimos a prevalencia del título de uno por sobre
la opción de la ley por el título de fecha el otro en base a la fehaciencia de la an-
cierta más antiguo), igualmente bajo tigüedad del título. Si alguien envuelto
la condición de haber alcanzado dicha en un conflicto de esta naturaleza, luego
prueba de buena fe y, solo finalmente, de enterarse que existe un título incom-
a falta de oponibilidad publicitaria o de patible con el suyo se apresura en lograr,
oponibilidad de la prueba fehaciente de por ejemplo, una certificación notarial
la antigüedad, el derecho opta por recu- de firmas, ese actuar desleal ya no le sir-
rrir a la oponibilidad de la prueba de la ve para darle preferencia a su título. La
simple antigüedad del título. cuestión procesal consistirá, por cierto,
en demostrar ese actuar de mala fe.
En resumen, la oponibilidad erga
omnes tiene que ver con la estática de los La prioridad registral solo actúa en el
derechos reales; los titulares de dichos ámbito registral; es más, a mi entender
derechos no necesitan de ningún me- solo tiene efectos determinantes de la
canismo de prevalencia para ejercer las exclusión o preferencia frente a otros
facultades que configuran sus derechos títulos en el ámbito del procedimiento
frente a los terceros en general, estos de- registral, hacia afuera del Registro y una
ben limitarse a respetar el derecho ajeno, vez producida la inscripción de un título,
en cambio la oponibilidad publicitaria la publicidad del derecho del que se trate
o, incluso, la oponibilidad de la prueba se convierte en oponibilidad o rango, no
fehaciente de la antigüedad del título se necesita invocar la prioridad.
tienen que ver con la dinámica de los AC: ¿Cómo se resuelve jurídica-
derechos reales, específicamente con el mente, entonces, la problemática del

conflicto entre una transferencia de conflictos porque, en muchos casos, la

propiedad no inscrita y un embargo decisión de iniciar o no un proceso
inscrito? judicial puede haber dependido de
MAS: A mi entender es el dejar de si figuraban o no inscritos bienes a
lado la idea de un derecho de propiedad nombre del deudor o tal vez la infor-
absoluto (ningún derecho lo es) así como mación registral sirvió para decidir
la discusión sobre si el derecho común si se embargaban bienes inscritos en
dice que el derecho de propiedad se lugar de bienes no inscritos. En todo
transfiere con el solo consenso (art. 949 caso, y esto es algo que no se resalta
del CC) o que la relación crediticia solo en una discusión que parece poner-
vincula al acreedor con su deudor (art. nos simplemente en la disyuntiva
1363 del CC), por lo que los bienes que de si es o no procedente la tercería,
se embargan deben ser de este último el embargante –como lo reconoce el
(art. 656 del CPC). Lo más importante derecho común para los conflictos de
es entender que no estamos ante un oponibilidad– debe tener buena fe, esta
problema de estática de las relaciones pa- es el verdadero fiel de la balanza.
trimoniales sino de dinámica de estas. Es-
tamos frente a un tema en el que lo que le
interesaba saber al acreedor embargante
no es si se trata de un bien ajeno sino de Lo peculiar del caso del embargo
quién es lo ajeno o, más específicamente, inscrito es que mediando publici-
dad registral, el embargante nos
si de los medios de prueba que el derecho dirá precisamente que su problema
pone a su disposición, puede afirmarse era saber de quién era el bien y el
que el bien sea de su deudor. No pode- propio sistema lo condujo a donde
mos acudir a los principios registrales llegó, sin que pueda explicarse por
porque están expresamente excluidos y qué su pregunta tendría que ser res-
si bien en el derecho común no existe pondida por la información que el
no pudo conocer.
norma expresa que resuelva el conflicto
entre un embargante que ha inscrito
su derecho y un propietario que no ha AC: ¿Qué efecto produce la admi-
inscrito o ha inscrito después, lo cierto sión de la demanda de tercería respecto
es que los arts. 1135 y 1670 del Código del embargo inscrito? ¿Es, además, la
Civil permiten deducir que también es tercería la única forma de levantar un
un principio del derecho común resolver embargo sobre un bien?
el conflicto con terceros interesados asig- MAS: Empiezo por el final, en gene-
nando, en primera instancia, el derecho ral y siguiendo nuestra práctica judicial,
a quien primero accedió a la publicidad la tercería no es la única vía para recupe-
registral. Esta interpretación otorga ra- rar un bien embargado, existe el llamado
cionalidad a la regulación de este tipo de pedido de “desafectación inmediata” al

Actualidad

que se refiere el art. 624 del CPC, para puede pedir la suspensión “anexando
cuando se cuente con prueba fehacien- título de propiedad registrado”. La hi-
te de que el bien pertenece a persona pótesis es extraña porque si el bien está
distinta del demandado, petición que registrado y el juez está obligado a veri-
se puede plantear, incluso si la medida ficar que la afectación recaiga sobre un
no se hubiere formalizado, no siendo bien que aparece inscrito a nombre del
necesario –como en la tercería– abrir un deudor demandado (art. 656 del CPC)
proceso abreviado sino solo formular una no se entiende cómo podría después
petición dentro del proceso en el que se aparecer un tercero con título registrado,
dictó la medida cautelar. Sin embargo, salvo que estemos hablando del mismo
para el supuesto del que venimos hablan- supuesto excepcional del que hemos
do (embargo sobre un bien inscrito), de hablado en el párrafo anterior caso en el
momento, la prueba fehaciente de que el cual, igualmente, cabría preguntarse ¿por
bien sí pertenece al deudor la constituiría qué pedir una “suspensión” si se puede
la certificación registral que conforme pedir una desafectación? Una hipótesis
al art. 656 del CPC deberá presentarse adicional que se me ocurre es que el bien
para acreditar que la afectación “resulte haya sido embargado como un bien no
compatible con el título de propiedad ya inscrito y que ahora el tercero acredita
inscrito”, supuesto en el cual el principio que el bien se encuentra inscrito y a su
de legitimación registral nos dirá que nombre, supuesto en el cual procedería
el bien le pertenece al deudor y que la la suspensión, pero nuevamente nos pre-
presunción de certeza que esa inscrip- guntaríamos ¿por qué no tramitar mejor
ción produce y que luego permitirá que una desafectación?
se inscriba la medida cautelar (porque Ahora sí, sobre lo primero que se me
se cumplirá con el principio del tracto pregunta, en primer lugar, tenemos que
sucesivo), no puede ser dejada sin efecto si algo se produce cuando se admite la
con un simple trámite de desafectación. demanda de tercería es la suspensión del
Se me ocurre que una excepción a ello la proceso de ejecución, incluso del remate
podría constituir el caso en que el peti- cuya realización se haya ordenado por
cionante de la desafectación tenga título resolución firme, tal como lo dispone el
fehaciente de fecha anterior al mandato art. 536 del CPC; y, en segundo lugar, a
de embargo y que este aún no haya sido diferencia de quienes pretenden sostener
presentado al Registro. una suerte de naturaleza sustantiva real
Otra vía, de oscura regulación en o personal del embargo inscrito, a mi
nuestro CPC, es la figura de la “suspen- entender no hay ninguna necesidad de
sión de la medida cautelar sin tercería” hacer una “transmutación” del mandato
(art. 539) que aplica a favor del perjudi- cautelar del que se da cuenta en la par-
cado con una medida cautelar dictada en tida, lo que hay que hacer es entender la
un proceso en el que no es parte y que naturaleza del conflicto, tal como lo he

señalado al responder la tercera pregunta, para complementarse con un sistema

y advertir que entre el propietario que registral constitutivo, de forma tal que
no inscribió y el embargante que sí lo- simplemente se pueda decir que si un
gró la inscripción de su medida, hay un bien está inscrito a nombre del deudor,
problema de oponibilidad de derechos entonces, no puede ser de tercero. Lo
que el derecho común resuelve en favor que sucede es que el embargante ha
de quien alcanza la publicidad registral acudido a la fuente de información que
de su derecho. es el Registro y le ha podido acreditar al
juez que el bien está inscrito a nombre
de su deudor y demandado, pero luego
surge de la clandestinidad (nótese que
Al margen que hasta hoy nuestros solo estoy describiendo objetivamente
jueces mayoritariamente le dan la
razón al tercerista, si esta línea ju-
lo que pasa, sin prejuzgar si el actuar del
risprudencial fuera confirmada por tercero pueda o no ser malicioso) alguien
el Sétimo Pleno Casatorio Civil de con un título de propiedad que consta en
la Corte Suprema ¿deberían los jue- “documento público o privado de fecha
ces considerar que existe un actuar cierta”, o, en su defecto, dando garantía
de mala fe en quien pudiendo haber suficiente a criterio del juez, como lo
inscrito su derecho no lo hizo y re-
cién cuando se produjo el embargo
exige el art. 535 del CPC para cualquier
sale a la luz? tercería, logrando paralizar la ejecución.
Lo peculiar del caso del embargo inscrito
es que mediando publicidad registral, el
AC: ¿No es la prevalencia del em-
embargante nos dirá precisamente que
bargo inscrito una intromisión en la
su problema era saber de quién era el
esfera patrimonial de un sujeto ajeno
bien y el propio sistema lo condujo a
a la relación obligacional?
donde llegó, sin que pueda explicarse
MAS: Permítaseme insistir en la por qué su pregunta tendría que ser
idea central de mi tesis, nadie discute respondida por la información que el no
que desde el punto de vista estático el pudo conocer. Pongo acento especial en
propietario lo sea aun cuando no haya esto último porque es preciso reiterar, el
inscrito su derecho y que no deba ser embargante solo puede ser protegido si
afectado en su derecho por aquello actúa de buena fe.
que no ha consentido, así como que el
deudor debe pagar sus deudas con sus Reitero, además, que no considero
propios bienes, lo que sucede es que nos relevante la discusión sobre la naturaleza
enfrentamos a un problema de dinámica, de los derechos en conflicto sino sobre la
propio de un sistema como el nuestro y naturaleza misma del conflicto, no está
como el de muchos países, en el que el en juego saber si el bien es ajeno sino de
sistema de transferencia de la propiedad quién es lo ajeno, conforme al nivel de
no ha llegado a evolucionar tanto como certeza que producen los mecanismos

Actualidad

de publicidad que respecto de ese bien jurisprudencial fuera confirmada por el
puedan existir. Sétimo Pleno Casatorio Civil de la Corte
AC: ¿Pero es coherente proteger al Suprema ¿deberían los jueces considerar
embargo inscrito frente a una propiedad que existe un actuar de mala fe en quien
no inscrita, considerando que la propie- pudiendo haber inscrito su derecho no
dad es un derecho fundamental? lo hizo y recién cuando se produjo el
embargo sale a la luz?
MAS: Me parece muy bien hablar
de coherencia; fíjese, siempre hemos Soy plenamente consciente de que
hablado de que en nuestro sistema hay quienes no pueden inscribir por cau-
la inscripción es voluntaria, nosotros sas que escapan a su normal diligencia,
decidimos si nos conviene o no inscribir piénsese, por ejemplo, en los adquirentes
nuestro derecho, se ha llegado a decir que de unidades inmobiliarias de un edificio
tenemos derecho a mantener nuestras cuyos trámites de certificación de confor-
adquisiciones en la clandestinidad. Pero midad de obra y declaratoria de fábrica
parece que el que inscribamos o no, no o los de inscripción de la fábrica, el re-
es algo que solo beneficie o no nuestra glamento interno y la independización
posición, sino que, también, es algo correspondientes aún están pendientes,
que puede perjudicar a terceros, así lo aunque dichos adquirentes ya viven en
demuestra el actual artículo 650 del las unidades inmobiliarias adquiridas.
CPC, modificado por el Decreto legis- Sin embargo, en tal caso, nuevamente,
lativo 1069 del 28 de junio del 2009, insisto el fiel de la balanza es el control de
conforme al cual, tratándose de bienes la buena fe, el embargante solo debería
inscritos a nombre de otro, si el acree- prevalecer si actúa de buena fe, no lo
dor sabe que en realidad pertenecen a sería por ejemplo quien vendió el suelo,
su deudor y se lo puede acreditar al juez renunció a la hipoteca legal y ahora
de manera fehaciente, este –quebrando pretende cobrar su saldo embargando el
el llamado principio de inscripción vo- predio matriz sabiendo que sus unidades
luntaria– podrá disponer la medida de conformantes y aun no independizadas
embargo en forma de inscripción, sin estaban destinadas a ser transferidas a
perjuicio de notificar a quien aparece terceros; tampoco lo podría ser un sub-
como presunto titular y, finalmente, contratista que so pretexto de cobrar sus
regularizado el tracto sucesivo, se puede honorarios embarga el predio matriz; o,
llevar a cabo la subasta del bien. En ese la Administración Tributaria que ha ve-
sentido, cabe preguntarse ¿es lícito que nido percibiendo los tributos que rinde
pudiendo inscribir nuestro derecho no la venta de las unidades.
lo hagamos porque decidimos estar en Todos estamos a la espera del resul-
la clandestinidad? Al margen que hasta tado del Sétimo Pleno Casatorio Civil
hoy nuestros jueces mayoritariamente porque sea que se decida en favor del
le dan la razón al tercerista, si esta línea embargante o del tercerista, dejaremos

de tener incertidumbre y hasta arbitra- racionalidad para decidir en qué casos

riedad, pero creo que sea una u otra la la regla no aplica porque quien la invoca
decisión, lo más preocupante es cómo se actúa de mala fe
vienen planteando las discusiones sobre AC: Finalmente, ¿cómo se resolve-
este y otros temas de importancia nacio- ría el caso del deudor embargado cuyo
nal. Se nos presentan bajo la siguiente derecho en registros deriva de un título
disyuntiva: ¿se trata de un supuesto falso? ¿Qué derecho deberá tutelarse?
comprendido o no comprendido? A mi
MAS: El supuesto que plantea el
entender, sea que se decida considerar
conflicto entre embargante con medida
prevalente el derecho del embargante cautelar inscrita y propietario no inscrito
o del tercerista, lo más importante está o rezagado en la inscripción es uno de
en no descuidar que en el caso concreto oponibilidad que con las propias reglas
el uno o el otro no debe ganar si actúa del derecho común, por ser un problema
de mala fe. A veces pareciera que no de determinación de quién es el titular
quisiéramos promover que los jueces del bien, se resuelve en favor del embar-
tengan la capacidad de encontrar en el gante siempre que actúe de buena fe.
caso concreto la decisión más justa y que No estamos frente a una patología en la
lo único que esperaríamos de ellos es que titulación de quien aparece como dueño
observen de manera autómata una regla (el deudor que por documentación falsa
dura según la cual gana uno u otro, no es aparece como titular) porque ese es un
ese el tipo de administración de justicia supuesto respecto al cual el que embarga
que quisiera para mi país. El que luche- no tiene protección en el artículo 2014
mos contra la arbitrariedad no significa del CC, no existe una adquisición nego-
que queramos jueces sin capacidad ni cial de su parte.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Los matices del derecho de propiedad, el

derecho de crédito y las decisiones judiciales que
establecen prevalencia jurídica de uno de ellos
respecto de un mismo bien
Juan F. Monroy Gálvez*

Socio Principal del estudio Monroy Abogados SCRL
“Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, para man-

tener la ilusión que la vida entre humanos puede ser coordinada razonable-
mente, que los conflictos pueden ser resueltos y que, en últimas, a todos se
les ofrecerá oportunidades de florecimiento y realización. Pero, a cada paso,
nuestra fe en el derecho se enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siem-
pre tiene éxito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y otras
veces esconde, de manera burda, poco convincente, y quizá caricaturesca, el
poder del más fuerte.” (Diego Eduardo López Medina)
1. Precauciones
2. El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente
3. Precedente y caso difícil
4. El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil peruano de 1984
5. La regulación procesal de la tercería
SUMARIO
6. Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica

7. Opinión
8. Algunos estándares para decidir el tema en controversia
9. Referencias bibliográficas
1. Precauciones deliberado. Advertimos que este es el

1.1. Un nombre largo para un trabajo caso. Si bien los enunciados normati-
corto puede encubrir un propósito vos o dispositivos legislativos1 suelen
* Magíster en Argumentación Jurídica por la Uni- 1 Finalmente, el vocablo ‘norma’ es usado de for-
versidad de Alicante. Profesor en la Universidad ma extendida –en el lenguaje doctrinal, judicial
de Lima y en la Maestría de Política Jurisdiccional y legislativo– para hacer referencia a dos objetos
en la Pontificia Universidad Católica del Perú. radicalmente distintos.

Juan F. Monroy Gálvez A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
contener uno o más patrones de

conducta destinados, en principio, RESUMEN
a vincular al universo de usuarios
En este trabajo, el autor ‒quien actuó
del sistema legal de un grupo social como amicus curiae en el VII Plleno Ca-
determinado, la manera en que se satorio Civil (de pronta emisión)‒ plantea
empleen, es decir, cómo sean inter- los fundamentos jurídico-dogmáticos por
pretados para extraerles las normas a los que, en su opinión, la cuestión sobre
fin de resolver una controversia, tiene la prevalencia del derecho de propiedad
o del derecho de crédito no debería ser
más variables y complicaciones de las objeto aún de un precedente supremo,
que estamos dispuestos a admitir. Es teniéndose en cuenta que el artículo 400
verdad irrefutable que el universo se del Código Procesal Civil hace referencia
encuentra en constante expansión; a la construcción de una doctrina juris-
prudencial. Por ello, considera que el caso
algo parecido le ocurre a los ordena-
planteado es idóneo para que la Corte
mientos jurídicos ante la diversidad exprese por ahora solo una tendencia
de interpretaciones que pueden sobre el tema que, con el tiempo, podría
soportar los enunciados normativos afinarse y/o madurar hasta convertirse en
que configuran los sistemas legales precedente, si así se viera conveniente,
pues un precedente, en su opinión, no
que los conforman. vincula a los justiciables por el solo hecho
Si bien se trata de una experiencia de su expedición o publicación.
cotidiana y masiva –nos referimos
a la función judicial– en países per- PALABRAS CLAVE
tenecientes al sistema del civil law,
Precedente vinculantes / Caso difícil /
tal constatación no constituye un
Derecho común / Tercería
criterio sólido para considerar sen-
Recibido: 07/09/15
1) Unas veces se denomina ‘norma’ a un enun- Aceptado: 08/09/15
ciado legislativo (o, más en general, a un
enunciado perteneciente a un documento Publicado online: 01/10/2015
normativo, a una fuente de derecho).
2) Otras, se denomina ‘norma’ al contenido de
significado de un enunciado legislativo, tal cilla la más bien complicada técnica
como resulta de su interpretación. […]
En este sentido, la disposición constituye el utilizada para extraer una regla de
objeto de la actividad interpretativa; la norma, derecho del enunciado normativo a
su resultado. La disposición es un enunciado del fin de resolver un caso concreto. Di-
lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y cho de otra manera, la justificación
todavía por interpretar. La norma es más bien
una disposición interpretada y, en ese sentido, racional de una decisión judicial es
reformulada por el intérprete: es, pues, un enun- mucho más que un proceso lógico
ciado del lenguaje de los intérpretes.” (Guastini, deductivo, hay variables históricas,
Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y meta
teoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp.
sociales, científicas, volitivas y, sin
100-101). duda, también axiológicas de parte

Actualidad

de quien la elabora, que tornan com- sión, integración y reconocimiento
plejo y muchas veces incomprensible de las decisiones, junto con un
al procedimiento para su obtención. mecanismo dinámico de obtención,
Como sabemos, el método del otro afinamiento y descarte de las decisio-
sistema jurídico –con quien com- nes judiciales. Al efecto vinculante
partimos el origen romano– para se le denominó stare decisis y a toda
justificar las decisiones judiciales la técnica empleada para darle a la
–nos referimos al common law– con- decisión un alcance extraprocesal,
sistió en elevar a la calidad de regla precedente2.
jurídica algunas decisiones reiteradas Los métodos para resolver conflictos
de algunos órganos judiciales –sobre en el civil law y en el common law
todo de aquellos que están en el vér- tienen un dato diferenciador de
tice– apreciadas como receptoras de considerable importancia: la dis-
las conductas constantes e idóneas tinta valoración que le otorgan a la
y, por tanto, paradigmáticas para doctrina y a la jurisprudencia. Para
la experiencia social concreta de ese nosotros el uso de trabajos científi-
grupo social, es decir, la decisión ju- cos tiene una apreciable estimación
dicial se convierte en fuente jurídica a diferencia de la jurisprudencia, es
vinculante.
Para evitar la complejidad que
podría generar llevar a tal rango la 2 “La comprensión de que, en el sistema del
multiplicidad de decisiones que se common law, una decisión judicial desempeña
expiden y, por tanto, provocar una una doble función es fundamental para nuestro
análisis. La decisión, antes que nada, define la
proliferación de reglas de derecho controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina
a ser consideradas para resolver de la res iudicata las partes no pueden renovar el
un caso, se incorporó una técnica debate sobre las cuestiones que fueron decididas.
consistente en difundir, ordenada En segundo lugar, en el sistema del common law,
conforme a la doctrina del stare decisis, la deci-
y sistemáticamente, las decisiones sión judicial también tiene valor de precedente.
judiciales que, en distintos grados, La doctrina, cuya formulación es stare decisis et
sirven como modelo para que los non quieta movere (manténgase la decisión y no
se perturbe lo que fue decidido), tiene raíces en
jueces resuelvan casos similares y, la orientación del common law según la cual un
con mayor razón, idénticos. Para tal principio de derecho deducido a través de una
efecto le otorgaron poder vinculante decisión judicial será considerado y aplicado en
a tales decisiones, como hacemos la solución de un caso semejante en el futuro. En
esencia, esta orientación indica la probabilidad
nosotros con las normas jurídicas de que una causa idéntica o semejante que vaya
que obtenemos al interpretar los a surgir en el futuro sea decidida de la misma
enunciados normativos. manera”. (RE, Edward D. “STARE DECISIS”.
En: Revista de Processo N.° 73, Río de Janeiro,
Para lograr el efecto vinculante, se Revista dos Tribunais, 1994. pp. 47-48). (Tra-
construyó un eficaz sistema de difu- ducción del articulista).

decir, inversamente a lo que ocurre incorporar la doctrina del prece-

en el common law. dente. Sin embargo, no nos hemos
A pesar de que también se dife- molestado en advertir que hay, por
rencian en su estructura y en su lo menos, dos aspectos esenciales de
funcionamiento, un sistema puede dicho instituto que son determinan-
incorporar instituciones del otro. tes para el éxito o el fracaso de su in-
De hecho, esa es la tendencia actual serción, para no citar un dato obvio:
en los ordenamientos procesales estamos pretendiendo incorporar el
contemporáneos 3. Sin embargo, precedente sin el stare decisis.
a propósito de esta interacción, es El primero, es que su incorporación
indispensable ser consciente de que implica una alteración del listado de
la opción por la inserción de una las fuentes del derecho en sede nacio-
institución ajena puede producir una nal, lo que, a su vez, exige previamen-
alteración sustancial en la experiencia te una modificación constitucional
jurídica del sistema receptor, al punto o, por lo menos, una interpretación
de no llegar a obtenerse aquello que del Tribunal Constitucional de lo
se esperaba del instituto importado. que hasta ahora tenemos reconocido
Por esa razón, para conseguir que esa como listado de fuentes vinculantes
modificación sea positiva, se debe y no vinculantes.
constatar, previamente, si están dadas El segundo, es que la trascendencia
las condiciones objetivas y subjetivas del precedente en el common law
para la inserción del instituto. no se advierte solo al momento de
Lo descrito nos recuerda que en el decidir un caso, sino desde la meto-
Perú llevamos un poco más de diez dología y los contenidos curriculares
años –desde la vigencia del Código de las asignaturas respectivas en las
Procesal Constitucional– intentando facultades de derecho. No es compli-
cado admitir que cómo se enseñe el
3 Desde 1998, Inglaterra tiene un Código Procesal derecho es un aspecto directamente
Civil (Civil Procedure Rules), en vigencia desde ligado a la experiencia concreta de
1999. Se trata de una regulación codificada de la cómo se practique. Intentar la in-
actividad procesal en sede civil. Hecho singular
en el país que es la matriz del common law y,
corporación del precedente (sin Stare
por tanto, del sistema de derecho que privilegia Decisis), esto es, intentar convertir a
la importancia de la decisión judicial sobre el un ámbito de la jurisprudencia en
enunciado normativo. fuente de derecho vinculante, en
Para mayor información: Barbosa Moreira,
José Carlos, “A revolução processual inglesa”. ausencia de los dos aspectos descri-
En:Temas de Direito Processual. São Paulo: Sarai- tos, parecería ser una experiencia
va. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. “O moderno condenada al fracaso.
processo civil. Formas judiciais e alternativas de
resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: 1.2. Una clasificación plausible de las
Revista dos Tribunais, 2010. ciencias enseña que estas pueden

Actualidad

ser formales y reales. Las primeras, riales pueden presumir de gozar del
tienen como objeto de estudio crea- prestigio de la exactitud.
ciones del pensamiento humano, Las ciencias sociales, por su lado,
abstracciones que no tienen ninguna no tienen ni siquiera determinado
referencia con la realidad y tal vez el problema cuando se trata de
por eso suelen llamarse también responder a críticas epistemológicas
exactas, es el caso de la matemática en torno a sus técnicas empleadas
o la geometría. Solo tenemos que para obtener y confirmar sus datos,
imaginarnos un cuadrado para saber por ejemplo, es inmensa la infor-
que, con prescindencia de sus mag- mación que se tiene sobre el origen
nitudes, será siempre un cuadrado. del psicoanálisis pero también sobre
Las reales, en cambio, son manifesta- las serias dificultades que tuvo su
ciones cognoscitivas sobre la realidad creador para validar la veracidad de
y se clasifican en materiales y sociales. sus investigaciones y, lo que es peor,
Las primeras, tienen como presu- de sus conclusiones4 .
puesto la comprobación empírica y,
partiendo de allí, tienden a proponer 4 “El amigo de Freud, Josef Breuer, tenía, en
teorías explicativas de un aspecto efecto, una paciente –sigamos llamándola Anna
de la realidad. Cuando estas teorías O.– con síntomas de histeria. Esos síntomas
surgían durante el tratamiento y la mayoría de
adquieren un grado determinado de ellos también volvían a desaparecer tan pronto
consistencia, pueden ser capaces de como Anna O. contaba cuándo se había presen-
contener afirmaciones absolutas a las tado por primera vez ese síntoma. Sin embargo,
que se les reconoce como leyes. Sin el tratamiento en conjunto no resultó un gran
éxito. Más tarde, Freud iba a utilizar este mismo
embargo, no olvidemos que más allá método con sus pacientes, y en 1895, junto con
del rigor que exige el reconocimiento Breuer, publicó un libro sobre el tema. Freud y
de las leyes en estas disciplinas cientí- Breuer argüían que la histeria tiene sobre todo
causas sexuales y que ellos, con su nuevo enfo-
ficas, estas suelen tener excepciones. que, podían remediar los síntomas histéricos al
En 1927, Werner Heisenberg consta- instante y de manera permanente. En realidad,
tó que en el ámbito de las partículas su éxito fue considerablemente menor: un año
sub-atómicas (física cuántica) no más tarde ya escribía Freud que había tenido que
ponerse a buscar causas mucho más profundas,
es posible comprobar experimen- porque el método de Breuer casi nunca conse-
talmente dos dimensiones (medida guía cambio alguno en los síntomas histéricos.
o peso o velocidad o energía, etc.) Freud creía haber encontrado esas causas más
profundas en los recuerdos de abusos sexuales
distintas de una misma partícula reprimidos acontecidos en la más tierna infan-
sin que la prueba sea afectada, in- cia. A pesar de que sus pacientes lo negaran,
voluntaria pero necesariamente, por Freud afirmaba que había podido reconstruir
el investigador. Lo cual nos lleva a estos recuerdos reprimidos por mediación de
su método especial. También ahora se remitía
la conclusión de que tampoco los a éxitos terapéuticos. Freud se había vuelto a
investigadores de las ciencias mate- precipitar un poco: año y medio después escribía

Otro ejemplo; la globalización ha

colocado a la economía en el centro de la
a un amigo que había perdido la fe en estas ideas toma de decisiones de los Estados y de los
porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todavía
no había logrado llevar a buen fin ni uno solo de grupos trasnacionales cuyo poder atravie-
los tratamientos. Tras esta nueva decepción con sa a aquellos. Sin embargo, se trata de un
sus pacientes, Freud empezó a concentrarse en saber quebradizo y voluble; las debacles
un paciente menos decepcionante. Eligió como financieras y sus funestas consecuencias
sujeto más destacado de experimentación a al-
guien que sabía los resultados que se esperaban: para los más desvalidos, se suceden sin
se eligió a sí mismo. Muy pronto “descubrió” en que existan propuestas teóricas desde la
sí mismo el complejo de Edipo, y de inmediato economía que permitan anticiparlas con
supuso que este complejo tenía validez universal.
Este curso de los acontecimientos explica
algún grado de certidumbre.
también por qué Freud, en posteriores miradas
retrospectivas, hubo de escribir otra versión
de su propia historia. Freud nunca hubiera IMPORTANTE
querido reconocer que en sus publicaciones
anteriores había fanfarroneado sobre sus éxitos Que no sea aun el momento del
terapéuticos. También está claro que el curso precedente, no es óbice para que la
real no es ninguna historia exitosa; no es más Corte Suprema empiece a estable-
que una sucesión de fracasos. En sus historias cer doctrina jurisprudencial sobre
posteriores sobre la reacción del psicoanálisis, la materia. Si va a llegar o no el mo-
Freud presentó esta sucesión como un avance, mento de anclar una posición sobre
como una serie ascendente en la que siempre se
vencían las equivocaciones iniciales. Freud al-
el caso, esto es, de fijar un punto de
canzó este efecto mediante un giro retórico muy referencia (landmark) como en el
peculiar. No consiguió la ilusión de progresión common law, será también un tema
presentando sus ideas posteriores de manera más que corresponderá decidir a la mis-
exitosa de lo que en realidad eran, sino que hizo ma Corte.
lo contrario, cargó sus ideas iniciales de fallos
artificiales para, a continuación, poder presentar
estos fallos como las razones por las que no había El derecho es una ciencia social y, por
podido seguir aferrado a estas ideas. Así podía tanto, participa de los rasgos descritos en
guardar silencio sobre las verdaderas razones el párrafo anterior. Y por cierto, como
que le habían llevado a abandonar sus concep-
ciones anteriores –falta de éxito terapéutico– y
toda ciencia social, sus usuarios aspiran
siempre podía presentar las ideas subsiguientes
como una mejora importante. En sus miradas fiado, en su ingenuidad, de lo que le habían con-
retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones tado sus pacientes sobre los abusos sexuales en
con Breuer todavía no había señalado la gran su tierna infancia (siendo el propio Freud quien
importancia de los factores sexuales, cuando en en realidad había reconstruido estas historias);
realidad sí que los había señalado; por eso podía de esa manera podía presentar su siguiente fase
presentar su posición siguiente como una mejora como la superación de una candidez inicial.
con respecto a las ideas asexuales que supuesta- Además, con esto creó la historia de cómo se le
mente había predicado con Breuer. También había ocurrido la idea del complejo de Edipo:
la Teoría de la Seducción se presentó en las dándose cuenta del componente fantástico de las
posteriores historias de creación del psicoanálisis narraciones de sus pacientes.” (Israëls, Hans, El
de manera más defectuosa de lo que en realidad caso Freud. Histeria y cocaína, Madrid, Turner-
había sido, como si Freud a la sazón se hubiera Fondo de Cultura Económica, pp. 12-14).

Actualidad

a que la disciplina jurídica sea tomada sidad de posiciones que vienen teniendo
en serio. No tiene sentido preguntarse los jueces sobre el tema materia de este
si el objetivo se ha logrado, es obvio trabajo. Por otro lado, es difícil encontrar
que no. Más bien lo que puede motivar un sistema judicial en el que una de las
una reflexión es intentar comprobar si razones para emplear el precedente –sea
lo que venimos haciendo avizora que en su desarrollo propio o importado– no
estamos en la ruta idónea para elevar el sea la necesidad de eliminar jurispruden-
nivel epistemológico de nuestras investi- cia contradictoria sobre un mismo tema.
gaciones. Precisamente, el tema materia Hay otras razones, pero esta es clásica.
de este trabajo puede brindar una pauta En esa línea, debe tenerse en cuenta
que nos ayude a tener una respuesta que la necesidad o interés de un órgano
sobre si debemos insistir en la ruta de lo
supremo de establecer un precedente
que venimos haciendo, o si es necesario sobre un caso es condición suficiente
considerar alternativas a ella. pero no necesaria para que lo establezca.
La Corte Suprema de los Estados Unidos
2. El tema en controversia y la necesi- recibe un promedio cercano a los diez
dad de establecer un precedente mil writs of certioraris al año –escritos
Se ha considerado necesario convo- pidiendo a la Corte conozca un caso–,
car a un Pleno Casatorio5 ante la diver- de los cuales decide admitir un prome-
dio cercano a los cien6. Sin embargo, no
5 Código Procesal Civil todos los casos que conoce desembocan
“Art. 400.- Doctrina jurisprudencial
Cuando una de las Salas lo solicite, en atención
a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso
concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena Nota: Desprovista de la estructura normativa
para discutirlo y resolverlo. de la que formaba parte cuando solo era una
La decisión que se tome en mayoría absoluta propuesta, el enunciado citado no concede,
de los asistentes al Pleno constituye doctrina en estricto, la potestad a la Corte Suprema de
jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdic- establecer un precedente sino solo trazar una
cionales del Estado, hasta que sea modificada doctrina jurisprudencial. Solo es una coinciden-
por otro pleno casatorio. cia, pero es exactamente aquello que forma parte
Si los Abogados hubieran informado oralmente de nuestra propuesta. Trazar líneas doctrinales
a la vista de la causa, serán citados para el pleno sobre la materia hasta que el caso esté maduro
casatorio. para ser decidido.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se 6 En el año 2012, la Corte federal norteamerica-
conozca que otra Sala está interpretando o apli- na recibió 7,509 certioraris. De ellos, la Corte
cando una norma en un sentido determinado. solo admitió a trámite 77 (el 1.02% de los que
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias recibió). De ellos fueron resueltos 76, esto es,
y las resoluciones que declaran improcedente dejaron un caso como carga para el siguiente
al recurso, se publican obligatoriamente en el año.
diario oficial, aunque no establezcan doctrina No olvidemos que la calificación del certiorari
jurisprudencial. La publicación se hace dentro implica el ejercicio de un poder discrecional
de los sesenta días de expedidas, bajo responsa- de la Corte, por el cual no necesita motivar el
bilidad”. rechazo del único medio para llegar a ella.

necesariamente en un precedente7. Si no estamos ante un caso difícil 8. Esta situa-

fuera así, la Corte se convertiría en una ción se presenta sea porque respecto de
prisionera del precedente, no solo per-
dería prestigio sino, además, la obligaría 8 “En el positivismo jurídico encontramos una
a involucrarse en temas sobre los cuales teoría de los casos difíciles. Cuando un deter-
no lo considera necesario. Lo expresado minado litigio no se puede subsumir claramente
no desconoce el hecho de que la Corte en una norma jurídica, establecida previamente
por alguna institución, el juez –de acuerdo con
puede usar esos casos para empezar a esa teoría– tiene ‘discreción’ para decidir el caso
marcar una tendencia y así, paulatina- en uno o en otro sentido. Esta opinión supone,
mente, ir conociendo lo que esta viene aparentemente, que una u otra de las partes tenía
un derecho preexistente a ganar el proceso, pero
significando para su comunidad. El final tal idea no es más que una ficción. En realidad,
de ese procedimiento puede ser la expe- el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos
dición de un precedente sobre el tema o que ha aplicado después, retroactivamente, al
el descarte de esa opción. caso que tenía entre manos. […].
Mi argumento será que, aun cuando ninguna
Lo que también produce el prece- norma establecida resuelva el caso, es posible que
dente como instrumento al servicio del una de las partes tenga derecho a ganarlo. No
deja de ser deber del juez, incluso en los casos
sistema judicial es provocar, indirecta- difíciles, descubrir cuáles son los derechos de
mente, que la función judicial adquiera las partes, en vez de inventar retroactivamente
un nivel de racionalidad que la acerque a derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin
una manifestación científica. Después de demora que esta teoría no afirma en parte alguna
la existencia de ningún procedimiento mecánico
todo, la búsqueda de respuestas similares para demostrar cuáles son los derechos de las
a problemas similares es una manera de partes en los casos difíciles. Por el contrario,
intentar tomar decisiones serias, esto es, mi argumentación supone que, con frecuencia,
abogados y jueces razonables estarán en des-
convertir lo que se hace en un quehacer acuerdo sobre los derechos, así como ciudadanos
científico. y estadistas discrepan en cuanto a los derechos
políticos. Este capítulo se refiere a las cuestiones
3. Precedente y caso difícil que deben plantearse jueces y abogados, pero no
garantiza que todos ellos den la misma respuesta
Para usar la terminología de Dwor- a dichas cuestiones.
kin, cuando respecto de una cuestión Quizás algún lector objete que si no existe, ni
siquiera en principio, ningún procedimiento
jurídica se presenta una diversidad de para demostrar qué derechos tienen las partes
respuestas o carecemos de una, es porque en los casos difíciles, de ello se sigue que no
tienen ninguno. La objeción presupone una
tesis discutible de filosofía general, a saber, que
ninguna proposición puede ser verdadera a no
7 Hay casos en los que la Corte decide el mérito ser que se pueda demostrar que lo es, en prin-
pero sin necesidad de haber realizado previa- cipio. No hay razón para aceptar esa tesis como
mente el debate oral e inclusive sin que parti- parte de una teoría general de la verdad, aunque
cipen de la deliberación todos los jueces. Estas sí las hay, y buenas, para rechazar su aplicación
decisiones, llamadas sumary dispositions, porque específica a proposiciones referentes a derechos
hasta la motivación es sucinta, se expiden de esa legales.” (Dworkin, Ronald, Los derechos en
manera atendiendo a su escasa importancia. serio, Barcelona, Ariel, 2010. pp. 147 y 147)

Actualidad

esa cuestión no existe una regla jurídica, Mi tesis es que en esta materia la Cor-
sea porque sobre aquella existe más te Suprema no debe establecer un prece-
de una en el mismo ordenamiento, lo dente, todavía. Más allá de que, como se
cual genera respuestas contradictorias, ha adelantado, el enunciado normativo
sea porque la regla jurídica ha perdido antes citado (art. 400 del CPC) no es
consistencia histórica en tanto los presu- agraciado en tanto no hace referencia al
puestos históricos (sociales, valorativos, precedente sino solo al establecimiento
etc.) presentes en la fecha que entró en por parte de la Corte de construir una
vigencia han variado sustancialmente. doctrina jurisprudencial. El presente caso
resulta, en nuestra opinión, idóneo para
IMPORTANTE que la Corte, por ahora, solo exprese una
tendencia (doctrina jurisprudencial) que,
Sobre la tercería, la Corte Suprema con el tiempo, vaya afinando (maduran-
no debe establecer un precedente, do) hasta convertirla en precedente, si así
todavía. El presente caso resulta lo considerara.
idóneo para que la Corte, por aho-
ra, solo exprese una tendencia (doc- Los fundamentos de mi propuesta los
trina jurisprudencial) que, con el desarrollo a continuación, no sin antes
tiempo, vaya afinando (maduran- recordar que la actividad judicial cons-
do) hasta convertirla en precedente, tituye el nexo entre las teorías jurídicas y
si así lo considerara.
la realidad; es la manera cómo las ideas
jurídicas confrontan su consistencia con
En el presente caso, recordemos, la vida misma. Lo que ocurre es que, final-
se discute si una tercería excluyente de mente, una experiencia jurídica no es otra
propiedad interpuesta por un presunto cosa que una experiencia social regulada.
propietario de un bien embargado para
ser próximamente subastado, debe ser 4. El segundo párrafo del artículo 2022
amparada frente al derecho del acreedor del Código Civil peruano de 19849
–demandante (ejecutante) y del deudor–
demandado (ejecutado), quienes tienen 4.1. Los derechos reales y los derechos
respecto del bien, una medida cautelar personales
registrada, el primero, y un presunto
derecho de propiedad sobre el mismo
bien el segundo. Entonces, reduciendo 9 Código Civil peruano de 1984
la controversia a patrones muy genéricos: “Artículo 2022. Oponibilidad de derechos
sobre inmuebles inscritos
el juez debe resolver entre el alegado Para oponer derechos reales sobre inmuebles a
derecho de propiedad no inscrito del quienes también tienen derechos reales sobre los
tercerista y la medida cautelar o acto de mismos, es preciso que el derecho que se opone
ejecución (depende del momento en esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone.
que se proponga la tercería) inscrito del Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
ejecutante. aplican las disposiciones del derecho común.”

El derecho romano clásico10 se ubica históricamente entre el siglo IV antes de

nuestra era y el siglo III de la actual. En
ese periodo, el procedimiento romano
10 La tendencia a expresar abstracciones en derecho
llega, inclusive, hasta el ámbito histórico. Por eso
discurrió por dos de sus tres etapas co-
resulta relativamente sencillo afirmar inexactitu- nocidas, la de las Acciones de la ley y la
des históricas. Así, por ejemplo, decir derecho Formularia. La primera, vigente desde
romano sin contexto es una inexactitud. Es ne- los inicios de la sociedad romana hasta
cesario tener presente que a partir del siglo III d.
C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible
un poco antes de comienzo de la actual,
con la cultura romana como unidad. Me explico. importa para nuestro trabajo. Uno de sus
El siglo citado marca el inicio de un proceso rasgos principales es que los derechos ob-
de descomposición de la sociedad romana, el jetivos no existían como los conocemos,
Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su
fraccionamiento que concluirá dos siglos después
solo se reconocía su existencia cuando
con su división y posterior extinción. Por eso, hay lo declaraba una decisión judicial, es
que diferenciar, temporal e ideológicamente, los decir, el proceso precedía a los derechos,
aportes del derecho romano como experiencia los cuales, entonces, eran constituidos
histórica del Imperio y los del derecho romano
para la formación de los derechos en los futuros
cuando el caso era resuelto a favor del
estados europeos, es decir, derecho romano como demandante. Así, por ejemplo, no se de-
construcción histórica para una sociedad deter- mandaba un derecho de propiedad, sino
minada y derecho romano como instrumento se proponía una “acción reivindicatoria”.
de justificación de la presunta superioridad del
derecho del occidente europeo. Al no hacer la Lo descrito produjo diversas clasi-
distinción, se describe la experiencia romana ficaciones de las “acciones”, entre ellas,
como un solo contenedor pleno de deslumbran- una que las tipifica según que esta se
te sabiduría, “olvidándose” así los importantes
aportes de las culturas orientales. dirija contra una persona o contra una
“El derecho romano, como se construye a partir de cosa. A las primeras se les llamaba actio in
la pandectística alemana del siglo XIX, procede de personam y a las segundas, actio in rem11.
un cúmulo de errores e intenciones que buscan un
conjunto de características que se quieren predicar
para el derecho en general y, especialmente, para La invención del derecho privado, Bogotá: Siglo
el derecho privado moderno: perfección técnica, del Hombre Editores, 2006, p. 35).
sistematicidad, alto grado de conceptualización, 11 Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institu-
superioridad funcional, individualismo. Todas tas de Gaio. La referencia a la “ley” se entiende
ellas son características que están íntimamente que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco.
relacionadas con un proyecto burgués de derecho Una de ellas, la legis actio sacramentum se dividía
que requiere una construcción nueva; el derecho en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban
romano es la excusa sobre la cual se construye esa por empezar con actos ejecutivos del demandan-
nueva identidad y, puesto que la identidad que te. En la in rem, este se apoderaba de la cosa o
requiere para sí el hombre del siglo XIX es muy ingresaba al inmueble. Si el demandado no se
distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III resistía, se procedía a la ejecución mediante
d. C., se ve obligado a efectuar una violencia que la declaración de addictio (la adjudicación de
es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado la cosa o de la persona al demandante) por el
a fundarse en el error.” (Morales De Setién pretor. Si había contestación, no había ejecución
Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso y se instauraba la cognición.
jurídico como mecanismo de creación de la verdad Estamos describiendo el momento más primiti-
mítica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey, vo del proceso romano. En él cabía la posibilidad

Actualidad

Por cierto, esta clasificación siguió Lo afirmado importa porque se trata
siendo útil durante el desarrollo poste- del derecho importado que se implantó
rior del derecho europeo con ligerísimos en los países sudamericanos. Esto ocurrió
cambios, así, pasaron a denominarse porque cuando concretamos nuestra
“derechos personales”, unos; y “derechos independencia política, no contábamos
reales”, los otros. Sin embargo, tal clasifi- con una estructura ideológica ni jurídica
cación carece en absoluto de consistencia que respalde nuestra nueva condición. Ese
para el derecho contemporáneo. Y no lastre nos persigue, por eso, es que hasta
solo porque el criterio clasificatorio es ahora presumimos de “originales” cuando
muy escurridizo y anacrónico –no olvi- proponemos la incorporación legislativa
demos que pasa por asumir que en los textual de una institución jurídica de un
derechos reales un sujeto se relaciona país que consideramos “avanzado”, con
con un bien– sino porque desconoce el fin deliberado de “progresar”. Hacerlo
que en la actual sociedad de consumo tantas veces ha convertido el acto en na-
los servicios han desplazado a los bienes tural, impidiéndonos advertir que estamos
en su importancia patrimonial y, por traicionando la posibilidad de construir
tanto, jurídica, y en esa clasificación los nuestra identidad desde el derecho, en
servicios no existen. tanto la experiencia jurídica es, como ya
se expresó, experiencia social. El defecto
basilar de tal actividad, como se aprecia, es
–en el caso de la actio in personam– que el deudor que el acontecer histórico (la realidad) que
fuera retenido por el acreedor y vendido en el
mercado como esclavo. debe informar al legislador es preterido,
La actio in personam se confunde con otra actio, siendo sustituido por uno ajeno.
la manusiniectio. En esta con la imposición de
las manos por el acreedor al deudor y luego que Por eso, también seguimos clasifi-
el pretor decía: “Addico” (“Te lo atribuyo”), el cando el derecho en público y privado,
acreedor pasaba a detener al deudor en su casa aunque sepamos que la zona que parti-
o donde quisiera, para luego poder ofrecerlo en
venta en el mercado. Por cierto, si no lo vendía cipa de uno y de otro derecho sea, insó-
a la tercera vez, podía matarlo y pagarse con litamente, más extensa e importante que
partes de su cuerpo. cualquiera de ambos. Inclusive seguimos
Esta detallada descripción no tiene otro pro- sustentando nuestras descripciones y
pósito que ubicar el momento histórico, social
y jurídico en el que se crea la clasificación de aun propuestas de teoría política en la
derechos reales y personales, usada en el Código doctrina de la separación de poderes,
Civil de 1984. Nótese que los separa un arco ma- como lo hace la Constitución vigente,
yor a dos mil cuatrocientos años. (Confrontar:
Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo, aunque seamos conscientes que desde
Luis Carlos, Liçoes de História de Processo Civil hace mucho el Poder Legislativo mayor-
Romano, São Paulo, Revista dos Tribunais. 1996. mente fiscaliza y solo legisla de manera
pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz, circunstancial. Decimos que hay tres
Vincenzo, Las acciones en el derecho privado
romano, Madrid: Revista de Derecho Privado. poderes pero si apreciamos la realidad
s/f. pp. 2-46). liberados de información anacrónica y

repetitiva, constatamos que hay un poder Código Civil francés de 1804, conocido
administrador que cada vez se separa y como Code. Casi todos sabemos lo im-
autonomiza del Ejecutivo; y también hay portante que fue Napoleón para concre-
un poder constitucional que se expresa tar su promulgación en 1804, pero pocas
en decisiones de una Corte o Tribunal personas conocen que la elección de los
Constitucional que, muchas veces, deci- temas que finalmente conformaron los
de sobre temas que son políticas de Es- famosos libros del Código Civil no se
tado o simplemente invalida la decisión fundamentó en un criterio jurídico. La
de otro Poder. impresionante masa informativa –caó-
Cuando el Iluminismo, desde inicios tica y contradictoria– que tuvieron en
del siglo XVIII, empezó a poner en duda su mesa los redactores para elaborar el
la doctrina católica como fundamento Code, fue cribada usando una técnica
del ejercicio del poder y también de la lógico-gramatical. En 1660, Antoine
existencia de clases sociales, el derecho Arnauld y Claude Lancelot publicaron
vigente desde la Europa medieval dejó un libro que se llamó Gramática General
de ser funcional. No olvidemos que ese y Razonada. La tesis principal del libro
derecho estaba conformado por una es que hay un solo lenguaje, entendido
constelación de descripciones de casos como instrumento de representación del
antiguos (los textos romanos) a los que pensamiento lógico, por tanto, un medio
se les fue agregando los comentarios que para dar a conocer nuestros pensamien-
variaban en importancia según la autori- tos. Al margen de ese único lenguaje lo
dad del jurista que los hacía (glosadores que existen son lenguas, las que tienen
y post-glosadores). A este efecto, durante antecedentes históricos y desarrollos dis-
el Iluminismo o la Edad de la razón, se tintos. Los autores citados participaban
intentó darle orden y sistemática a esa del pensamiento jansenista, el cual se
suerte de caos informativo en que había afincó en la Abadía de Port Royal donde
devenido el derecho europeo. Para ello tuvo también un intenso desarrollo la
se optó por la elaboración de orde- lógica formal. En 1662, el mismo An-
namientos escritos, los cuales estaban toine Arnauld, junto con Pierre Nicole,
conformados por mandatos breves que publicaron una obra de un nombre
prescribían la conducta que debían seguir muy extenso12, aunque solo se le cita y
quienes estaban vinculados al poder que recuerda como “Lógica de Port Royal”.
los elaboraba o mandaba elaborar, con lo Se caracteriza por el uso del racionalismo
cual, al convertirse en una función mo- cartesiano para describir y darle validez a
nopólica del poder, los textos normativos los razonamientos siguiendo las formas
pasaron a tener obligatoriedad. Este es el silogísticas aristotélicas.
inicio de la edad de la codificación.
12 L’art de penser, contenant, outre les règles comunes,
El ordenamiento más conocido e plusieursobservationesnouvellespropres à former le
importante de todos fue, sin duda, el jugement, Primera edición, París, 1662.

Actualidad

La influencia creciente en el pano-
rama intelectual de la época, tanto de
la gramática como de la lógica de Port indica el campo del ‘derecho civil’ como campo
privilegiado para una codificación sistemática y
Royal, determinó que los redactores del duradera.
Codelo la elaboraran realizando una Esencialmente esta operación ideológica de Do-
elección a partir de un criterio lógico- mat procedía en tres etapas. La primera consistía
gramatical: seleccionar aquellos temas en la aplicación al derecho de una distinción,
proveniente de los estudios de Gramática de
sobre los que se pudieran usar adjetivos Port-Royal, que existe entre los adjetivos que
que tuvieran su contrario perfecto, es de- van en parejas contradictorias, de suerte que
cir, eligieron temas sobre los cuales se pu- los entes de que son predicables necesariamente
están provistos de una o de otra cualidad, y los
diera predicar sus rasgos y, sin necesidad adjetivos que no van en parejas contradictorias
de hacerlo, tener claramente definido sino en grupos que se sobreponen o se excluyen
su contrario y con él sus consecuencias parcialmente: por ejemplo, van en parejas con-
jurídicas. Así, por ejemplo, si se describía tradictorias los adjetivos jurídicos mayor-menor
de edad, sano-insano de mente, macho-hembra,
normativamente una conducta idónea etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurídicos
en un determinado contexto, era más o como noble-clérigo-burgués-criado (ser una de
menos evidente deducir qué conducta se estas cosas excluye a las demás, pero decir que
proscribía (su contraria), sin necesidad de uno es clérigo no basta para informarnos si se es
noble o burgués o criado); ahora bien, Domat
describirla. El enunciado normativo que creía que los adjetivos que van en parejas contra-
tipifica la conducta de un “buen padre dictorias correspondían a cualidades naturales, y
de familia” permite saber, por oposición, los otros a cualidades artificiales, y que las con-
secuencias jurídicas de las cualidades naturales
quién no lo es. Si se describe la conducta serían de derecho natural y las consecuencias
de quien siendo alimentista no merece jurídicas de las cualidades artificiales serían
recibir la asignación alimentaria, enseña de derecho arbitrario. La segunda consistía en
por oposición que en todos los otros observar que la disciplina de las cualidades ‘na-
turales’ en gran parte coincidía con la parte del
casos la prestación es obligatoria. El uso derecho romano que estaba vigente en los países
de conceptos binarios como criterio de con derecho escrito del sur de Francia, esto es
elección de los temas que conformaron el con el derecho romano de las sucesiones y de
Código Civil de 1804 y, por cierto, de to- las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio
de ‘naturalidad’. La tercera etapa consistía en
dos los códigos civiles que le sucedieron, aceptar que del derecho civil-privado-romano-
es una demostración de la necesidad de natural se sirven todos, mientras que del dere-
relacionar al derecho con otras disciplinas cho artificial-arbitrario-mudable se sirven solo
algunos; lo cual era, en los tiempos y en los
científicas para garantizar respuestas jurí- lugares de Domat, falso de hecho, lo que era una
dicas plausibles al tiempo que sólidas13. mistificación, pero de cualquier manera queda
en pie que la aceptación tuvo larga fortuna. La
idea puesta en circulación fue que el derecho
13 “Pues bien, un particular filón de la ideología civil y romano era durable por ser natural,
jurídica racionalista, que se origina en la se- mientras que lo que está fuera del derecho civil
gunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los
paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero sucesos políticos. He aquí en forma reducida un
decir el filón que desemboca en Jean Domat, campo en que el descubrimiento del ’sistema’

De paso, este es el origen de la maldición cerrada en un código fue, entre tantos

racionalista que se ha ido pero regresa otros, uno de los delirios que padeció la
con más ímpetu (ahora en forma de edad de la razón. En el ámbito jurídico
neo constitucionalismo) oscureciendo el fue nociva aunque ha podido ser supe-
porvenir del derecho: creer que existen rada. Sin embargo, en otros ámbitos,
respuestas jurídicas correctas, por lo que como la política, la misma pretensión
cualquier investigación jurídica debe creó las condiciones para que el intento
consistir en encontrar la verdad absoluta, de imposición de algunas ideas sobre el
ahora desde la Constitución, claro. Tal mejor gobierno, produjera destrucción,
vez a esto se refería Marx cuando decía desolación y muerte.
que: “La historia se repite dos veces, El auge de la codificación, sobre todo
la primera como tragedia y la segunda de los códigos civiles, debe apreciarse en
como farsa”. el contexto de un ordenamiento que pasó
a constituirse en la fuente normativa de
IMPORTANTE la sociedad civil, es decir, de las organi-
zaciones sociales occidentales llamadas a
La demanda de tercería no titula al convertirse en modelos de otros grupos.
demandante como propietario del
bien de manera definitiva, esto es, La sociedad civil, no lo olvidemos, es
recibiendo la decisión la autoridad aquella formada por ciudadanos que
de la cosa juzgada. Sería absurdo saben leer, trabajan, se casan, tienen
que eso pudiera ocurrir en un pro- familia, contratan (obligan y se obligan)
cedimiento abreviado, con sumari- y consumen. En tal sentido, el Código
zación cognitiva y, además, con un Civil le otorga el marco normativo a la
origen incidental.
sociedad que debe asumirse como la
“ideal”14.
Por cierto, en este contexto la antigua
clasificación de las “acciones” en reales 14 “El funcionamiento del derecho burgués opera
y personales cumplía de modo óptimo sobre la base del juego de las relaciones civiles.
Dice Arnaud: ‘La calidad de jugador será reco-
con la condición exigida. No olvidemos nocida, en el interior del grupo, a los que posean
que la pretensión positivista presente en un estatuto definido, y según su estatuto les será re-
los redactores del Código Civil de 1804 conocida dicha calidad con modalidades diversas’.
consistió en elaborar un ordenamiento El candidato al juego debe tener el mismo nexo
local que sus parejas, por lo que el Código asigna
normativo que no solo fuese perfecto una importancia decisiva al domicilio. El resul-
sino además completo. La realidad en- tado es que el vagabundo y el extranjero no son
aptos para participar en el juego de las relaciones
civiles. Respecto del primero, porque la concep-
puede apoyarse sobre bases durables y en que el ción domiciliaria del individuo coloca a este al
sistema de un legislador perspicaz habría podido margen del grupo cuando no se adhiere estable y
desafiar los siglos”. (Tarello, Giovanni, Cultura plenamente al régimen del Código; respecto del
jurídica y Política del derecho, México D.F, Fondo segundo, porque el etnocentrismo crea, además,
de Cultura Económica, 1995, pp. 46-47). suspicacias sobre la igualdad de condiciones

Actualidad

Las luchas sociales de fines del siglo otro tipo de organización mucho más
XIX y comienzos del XX, consiguieron extendida y plena. Esta se encuentra
arrancar de la normativa privada (los formada mayoritariamente por sujetos de
código civiles son expresión suprema derecho preteridos por los ordenamien-
de esta) derechos que declaraban el tos normativos. Ocurrió antes porque al
privilegio del hombre, mayor de edad, no tener educación ni propiedades no
casado, propietario y dueño de medios merecían ningún reconocimiento; ocurre
de producción –principal actor de las ahora porque no participan del momen-
reglas de juego de la paz burguesa– sobre to cumbre del proceso económico global:
sus trabajadores. La creación del derecho el consumo, es la comunidad 16. Que no
laboral o del trabajo es una demostración
de ello y de que, a la par que la sociedad posteriormente capturado por los ideólogos de
civil15, en los grupos humanos subsiste las revoluciones burguesas para hacer referencia
a la sociedad organizada, letrada y pudiente.
“A la unión así conseguida […] se le llama Estado o
del extranjero cuando pretende participar en el sociedad civil, y también persona civil. Porque al ser
juego. Arnaud afirma: ‘La situación del extranjero una voluntad de todos, ha de considerarse como una
en relación al derecho civil debe, pues, en el Código persona y ha de ser distinguida y reconocida con un
de Napoleón, responder a condiciones muy estrictas. único nombre por todos los particulares, y debe tener
Los derechos civiles no son los derechos del hombre, sus derechos y sus propiedades.” (Hobbes, Thomas,
sino los del ciudadano, a pesar de que el artículo El ciudadano, Madrid, Trotta, 1999, p. 53)
7 afirma lo contrario’. [‘Art. 7: El ejercicio de los 16 “La sociedad liberal es el escenario de la com-
derechos civiles es independiente de la cualidad petencia universal. Sobresalir, para la persona
del ciudadano, la cual solo se adquiere y se o el grupo, quiere decir vencer en un torneo:
conserva conforme a la ley constitucional.’]. El competencia en el mercado, en el mundo pro-
carácter domiciliario del Código se manifiesta, fesional, en la política. Las relaciones sociales
asimismo, en la institución de la ausencia, la son un juego en el que cada jugador intenta
cual es reglada en función del patrimonio. Las ganar el máximo al menor costo posible. En el
medidas previstas por el Código son provisorias enfrentamiento de los intereses particulares, la
y se relacionan con las modificaciones eventuales vida en común queda atomizada. Hay algo que
del patrimonio del ausente. El cónyuge, por el resulta ridículo siquiera plantear: la comunidad.
contrario, solo gana como consecuencia del celo […]
del legislador por la conservación del patrimonio La comunidad se distingue de una sociedad por
del ausente, la soledad. No hay disposiciones re- contrato. Esta última es el resultado de las deci-
lativas a la disolución del vínculo. Dice Arnaud: siones individuales de los contratantes dirigidos
‘El matrimonio… no podrá ser resuelto. ¡Curiosa por sus intereses particulares. La comunidad, en
manera de exaltar la libertad del individuo’.” cambio, se dirige por el interés del todo. Cada
(Delgado Ocando, José Manuel, Presentación. individuo se considera a sí mismo un elemento
En: Arnaud, André-Jean, “La regla del juego en perteneciente a una totalidad, de manera que
la paz burguesa. Ensayo de análisis estructural del lo que le afecta a esta le afecta a él: al buscar su
Código Civil francés”, Maracaibo, Imprenta de propio bien busca el bien del todo. En cualquier
la Universidad del Zulia, 1978, pp. 17-18) comunidad existe una tensión que no se puede
15 A Hobbes se remonta no solo la primera no- evitar entre los intereses particulares y los del
ción del Estado-persona, de persona jurídica todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad
–desconocido en el derecho romano clásico y incluyen en sus deseos lo deseable para todos,
pos-clásico– sino también el primer desarrollo la comunidad se realiza cabalmente; cuando no
de la categoría sociedad civil, el cual va a ser es así, permanece como una meta regulativa, en

sean consumidores porque no tienen sarrolla, por eso los términos jurídicos
para comprar o porque no necesitan lo suelen ser reconocidos como de “textura
que el mercado les ofrece (una lustrado- abierta” como enseñaba Hart. Pero tal
ra porque su piso es de tierra, p.e.), no rasgo no constituye necesariamente una
justifica que soporten el desarraigo del virtud, de hecho configura uno de los
sistema jurídico, como complemento del factores por los que el quehacer jurídico
que ya soportan por razones económicas. carece de la consistencia exigida para ser
Regresando al tema, la clasificación un conocimiento científico.
de los derechos en personales y reales es Ahora bien, dado que el lenguaje
anacrónica, y carece de fundamento jurí- jurídico no exige como presupuesto ser
dico. En tal calidad, no puede sustentar unívoco, es admisible que a nivel de
una decisión judicial que pretenda ser pa- propuestas doctrinales o comentarios
radigmática y proyectada al futuro. No se teóricos, los juristas puedan ampliar el
puede arar el porvenir con viejos bueyes17. margen del significado de alguna de las
categorías que emplean. Digamos que no
4.2. El así llamado “derecho común” es lo mejor pero es comprensible que así
El derecho es generoso en materia sea. Sin embargo, esa amplitud no puede
gramatical. Al carecer de un lenguaje ser un rasgo del lenguaje legislativo –una
técnico y propio, se sirve del lenguaje sub-especie del lenguaje jurídico– en
natural del medio social en que se de- tanto se trata de un mandato que está
construido intencionalmente para que
sea obedecido por una clase indetermi-
tensión perpetua, a la que podemos acercarnos nada de personas que cuenta con idiosin-
pero nunca alcanzar.
La comunidad tiene por fundamento el servicio, crasias particulares e información disímil.
no el cálculo del propio beneficio. Cada quien El riesgo de que el patrón de conducta
tiene la obligación de prestar una contribución sea entendido de diversas maneras o no
al bien común. El servicio ha de ser recíproco: se entienda es demasiado peligroso; la
nadie está dispensado de él, pues es el signo de
pertenencia a la comunidad. Un servicio puede polisemia se convierte en un defecto
ser impuesto o aceptado libremente. En el grave cuando se trata de legislar.
primer caso se transforma en servidumbre, y la
comunidad, en opresión. Pero cuando el servicio “Derecho común” es un concepto
es asumido con libertad, como don, permite la que enmarca un momento histórico
realización de sí mismo en un nivel superior.” que se ubica en la Baja Edad Media18. Se
(Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad,
Madrid, Fondo de Cultura Económica, 2003,
pp. 24-26) 18 “Derecho común y codificación pueden ser
17 Sin embargo, a propósito del Pleno casatorio entendidos como dos sistemas jurídicos autó-
han aparecido “explicaciones definitivas” sobre nomos. Históricamente, se puede afirmar que
la clasificación comentada. Casi todas, como la la codificación surge como un sistema opuesto
que vamos a describir, alentadas sea por un paleo y alternativo al del ius commune. Se trata aquélla
positivismo (lo dice el artículo “X” y también la de una novedad que surge en la Europa conti-
exposición de motivos). nental entre finales del siglo XVIII y comienzos

Actualidad

emplea para denominar a aquel derecho orden) las relaciones de la Iglesia con y
formado por los aportes del: a) derecho entre sus miembros, es llamado también
romano justinianeo (aquel que evolu- Corpus Iuris Canoniciy; c) la labor de
ciona luego de la disolución del Imperio comentario de los textos de los derechos
romano), llamado también Corpus Iuris antes citados realizada por los glosadores
Civilis; b) derecho romano canónico, y pos glosadores. Podría afirmarse que
aquel que tomando como base el dere- el derecho común conforma la edad
cho romano clásico, está formado por previa a la de la codificación, aunque
el conjunto de enunciados normativos no se debe olvidar que cada cual tiene
de origen divino o expedidos por una categorías y ámbitos jurídicos e histó-
autoridad eclesiástica para regular (dar ricos autónomos.
IMPORTANTE
del siglo siguiente, y cuyo conflicto con el ius
commune, en términos de historia jurídica con- El segundo párrafo del art. 2022
tinental, se mantuvo fundamentalmente en los
del Código Civil es un enunciado
150 años que transcurren entre 1750 y 1900.
El vocablo ‘código’ se especializó como nombre normativo derrotable. Lo es no solo
de una nueva forma jurídica-organizativa con- porque emplea categorías disfun-
creta destinada a crear un orden equilibrado de cionales para el conflicto actual que
convivencia alentada por la confirmación del se trata de resolver a futuro, sino
pensamiento racionalista. La cultura jurídica porque la solución que propone al
que el derecho codificado sustituyó es justa- problema es aparente.
mente la del iuscommune, una cultura que se
forjó alrededor de textos canonizados a partir
de los cuales se procuró disciplinar una red Y aunque el expresado es el concepto
robusta de derechos particulares. El epicentro más preciso de “derecho común”, ello no
de esta cultura se sitúa en el Corpus Iuris Civilis. ha impedido que su uso sea corrompido
La ciencia jurídica medieval gravita alrededor
de esta compilación redescubierta y procura, a con el paso del tiempo, dando lugar a
través de un intenso trabajo de sentido repeti- otras acepciones del mismo. Así, se em-
tivo, disciplinar la progresiva descomposición plea para referirse a un derecho general
y desintegración de los viejos derechos. El
continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta por oposición a un derecho especial.
prolonga sus modelos de intervención incluso También como sinónimo de “derecho ci-
más allá de aquella fase en que el principio de vil” o, en otros casos, como sinónimo de
autoridad es puesto en duda y en que el propio
Corpus Iuris Civilis pierde su intangibilidad.
“derecho privado”. En el caso del derecho
Ya en crisis profunda, esta ciencia jurídica del español la extensión es más específica, se
iuscommune procura aun sobrevivir y resistir a usa el concepto “derecho común” para
las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de diferenciar al Código Civil del derecho
la incontestabilidad de los principios del iusna-
turalismo racionalista y de la revaloración de la civil foral que coexiste en algunas zonas
actividad legislativa en detrimento de la labor de ese país.
doctrinal y jurisprudencial”. (Reis Marques,
Mário, Codificação e paradigmas de modernidade, Se puede admitir que se extienda el
Coimbra, Gráfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6). concepto para que sirva a un argumento;

sin embargo, lo que no está bien es que en 1984 (análisis sincrónico) o sea que
no se indique que se está haciendo tal asumamos que el concepto de 1984
extensión alejándola de su matriz sin una señala lo que nosotros queremos que
explicación razonable, por lo menos sin diga hoy (análisis anacrónico), en nin-
falacias. Cuántos miles de personas de- guna de estas hipótesis, la interpretación
bieron morir hasta que se aceptó que era nos protege de una impertinencia. La
la tierra la que giraba alrededor del sol. opción más sencilla sería afirmar que,
Y todo ocurrió porque los transmisores como en el caso español, el legislador ha
de la idea hicieron un dogma de la tesis querido referirse, “sofisticadamente” al
contraria. Veamos cómo se presenta ello Código Civil. Si así fuera, al margen de
en sede nacional19. que hubiera sido más sencillo que solo
Ahora, como esté usado el concepto dijera: “[…] se aplican las disposiciones
“derecho común” en el art. 2022 del de este Código.”, tal versión resultaría
Código Civil peruano no es un asunto complicada de ser aceptada, en tanto la
fácil de determinar. Sea que pretendamos diferente naturaleza de los derechos no
interpretarlo en su evolución (análisis parece ser un tema que resuelva expresa
diacrónico); sea que lo interpretemos en y claramente el Código Civil en otro
el ámbito histórico de su promulgación enunciado normativo.
Por lo expuesto, concluimos que
el segundo párrafo del art. 2022 del
19 “No comparto esta idea, básicamente por tres
razones: i) el “derecho común” no es más que el Código Civil es un enunciado norma-
derecho civil, y la normativa registral es parte de tivo derrotable20. Lo es no solo porque
esta rama del derecho privado, por ende, creo que
no se debe pensar que la normativa registral es algo
ajeno al “derecho común”, (…)”. (Ninamancco 20 La derrotabilidad de los enunciados normativos
Córdova, Fort, “Por la supremacía del crédito es una especie del género que es su indeter-
inscrito”. En: Jurídica. Suplemento de análisis minación, específicamente su equivocidad.
legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015. Precisamente la recuperación de la Retórica,
p. 6). La “autoridad” con que se define ‘sentido conducida por Perelman a mediados del siglo
común’ se origina en la lectura repetitiva de pasado, brinda ejemplos de derrotabilidad. Si la
textos jurídicos que vienen diciendo lo mismo disposición que prohíbe el ingreso de vehículos a
hace un siglo por lo menos. Es increíble como un parque alcanza a la ambulancia que pretende
los juristas prescindimos del aporte de otras auxiliar a un accidentado en su interior o si la
disciplinas sociales para conformar nuestras prohibición expresa de subir con perros a un
concepciones del derecho. Se considera un tren alcanza a quien desea subir con un oso, son
‘aggiornamento’ acercarse a la literatura, la eco- casos de derrotabilidad.
nomía, la política, la psicología social o, como “Supongamos que una norma disponga ‘Si A,
en este caso, a la historia. Una lástima por todo entonces Z’. Una norma así, nótese bien implica
lo que nos aportan, sobre todo esta última. En lógicamente [por la ley lógica de refuerzo del ante-
“Archipiélago Gulag”, Solzhenitsyn recuerda un cedente] ‘Si A y B, entonces Z’, ‘Si A y C, entonces
antiguo proverbio ruso que deberíamos tener Z’, ‘Si A y D, entonces Z’, etc., desde el momento
presente siempre que investiguemos una institu- que A es condición suficiente del consecuente Z,
ción jurídica: “Permanece en el pasado y perderás de modo que el hecho que la circunstancia A se
un ojo; olvida el pasado, y perderás los dos”. presente en concomitancia con cualquier otra

Actualidad

emplea categorías disfuncionales para el cognitiva, en tanto la demanda solo es
conflicto actual que se trata de resolver a procedente si la pretensión está susten-
futuro, sino porque, como lo acabamos tada en documento, público o privado,
de comprobar, la solución que propone pero de fecha cierta21.
al problema es aparente. De hecho, Esta sumarización cognitiva22 es per-
cualquier análisis que se haga sobre un fectamente congruente con el objeto del
enunciado normativo del Código Civil
queda sometido a sospecha en cuanto su
21 Código Procesal Civil
materia sea un fenómeno social masivo, “Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado
como es el conflicto de intereses jurídi- adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
camente relevante entre la propiedad y como tal en el proceso desde:
el crédito en una sociedad civil fragmen- 1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcio-
tada. En el presente caso la evidencia de nario público;
su inutilidad es abrumadora. 3. La presentación del documento ante notario
público, para que certifique la fecha o legalice
las firmas;
5. La regulación procesal de la tercería 4. La difusión a través de un medio público de
Lo que importa de su regulación no fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos análogos.
son precisamente las reglas de procedi- Excepcionalmente, el Juez puede considerar
miento previstas en el Código Procesal como fecha cierta la que haya sido determinada
Civil, sino el significado que estas tengan por medios técnicos que le produzcan convic-
para lo que se pretende con la tercería. ción.”
22 Los procesos que van del hecho al derecho (los
Hay una que confirma el hecho de que el de conocimiento) pueden en sus extremos ser
procedimiento soporta una sumarización de cognición plena y exauriente -cuando se
agota toda la actividad por realizarse-, o de
circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los cognición sumaria o superficial, la cual implica
fines de la aplicación de la consecuencia Z. Pues el uso de técnicas de aceleración para hacer más
bien, si la norma es tratada como no derrotable, de expeditivo el proceso, sea en la identificación
modo que no admita excepciones, la consecuencia del hecho que va a ser objeto de prueba, sea en
jurídica Z se produce, precisamente, no solo cuando una limitación de los medios probatorios a ser
la circunstancia A acuda sola, sino también cuando usados en el procedimiento específico.
se verifique en concomitancia con cualquier otra “El verdadero ‘proceso sumario’, según Fairén
circunstancia (B, C, D, etc., de modo que ‘SI A y Guillén, es aquel que, en razón de la necesidad
B, entonces Z’, ‘SI A y C, entonces Z’, y así sucesi- de rapidez, limita la cognición ‘restringiendo su
vamente). Por el contrario, si la norma es tratada contenido material a través de una limitación
como derrotable, sujeta a excepciones implícitas de los derechos de las partes con respecto a los
no especificadas, la consecuencia Z no se produce medios de defensa’, no pudiendo ser confundidos
cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier con procesos simplemente acelerados, a los cuales
otra circunstancia (B, supongamos) que parezca denomina ‘plenarios rápidos’. La ‘sumariedad’ de
al intérprete axiológicamente incompatible con la estos últimos sería simplemente de carácter formal,
consecuencia Z (de modo que ‘Si A y B, entonces no al paso que la de los sumarios propiamente dichos
Z’)”. (Guastini, Riccardo. “Interpretar y argu- sería material.” (Watanabe, Kazuo, “Da cognição
mentar”. Madrid. Centro de Estudios Políticos no proceso civil”.Campinhas: Bookseller. 2000.
y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59). p. 130).

proceso, es decir, con lo que se pretende soporta una medida cautelar o un acto
con la demanda de tercería, que no es de ejecución, según sea el caso, nada más.
otra cosa que desafectar un bien que Lo que deseamos enfatizar es que
la demanda de tercería no titula al de-
“Una buena forma de comenzar a entender la mandante como propietario del bien de
participación de las técnicas de aceleración en
el curso del proceso y, en especial, a través de las manera definitiva, esto es, recibiendo la
distintas formas de tutela que venimos analizando, decisión la autoridad de la cosa juzgada.
pasa por verificar que se presentan, plenamente Sería absurdo que eso pudiera ocurrir
identificables, dos modelos de sumarización: uno en un procedimiento abreviado, con
sustancial o de carácter cognitivo y otro formal o
meramente procedimental. El primero supone que sumarización cognitiva y, además, con
el conocimiento pleno o la certeza no constituye el un origen incidental. La tercería, no lo
único mecanismo para otorgar una tutela efectiva olvidemos, surge como consecuencia de
a las situaciones jurídicas que son tratadas en el
proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar
alguna forma de afectación patrimonial
que una justicia de probabilidades también resulta del bien en un proceso en el que el terce-
permisible en los casos que revisten cierto carácter rista, como es obvio, no es parte.
de urgencia en su solución (p.e. otorgamiento de
medidas cautelares) o que requieren de la confor-
mación de un procedimiento garantizado por el 6. Panorama actual de nuestra cultura
principio de economía procesal (p.e. actuación jurídica básica
inmediata de la sentencia no definitiva). Es así que
aparecen las llamadas cogniciones sumarias que, a Como las divergencias planteadas
grandes trazos se pueden decidir en a. Cognición por el tema en debate han motivado la
parcial, cuando para emitir una resolución solo necesidad de establecer un precedente, el
se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el
procedimiento monitorio), b. Cognición superfi-
cual permita a los jueces –y por extensión
cial, cuando existiendo contradictorio, el juzgador a la clase judicial23 en general– recibir una
provee una decisión sin analizar todos los medios posición uniforme del órgano jurisdic-
probatorios a su disposición, sino tan solo una parte cional supremo sobre el asunto contro-
de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo
traslado del pedido, como ocurre en Brasil) y c. vertido, resulta de la mayor importancia
Cognición sumaria mixta, cuando la decisión se constatar el panorama del conocimiento
otorga siguiendo simultáneamente las dos formas básico que tiene la comunidad sobre
antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio plan- aspectos jurídicos periféricos al tema
teado, donde el juez no solo se limita a oír a una de
las partes para proveer el mandato inyuntivo sino debatido, sobre todo en instituciones
que, ciertamente, no toma en cuenta todos los ele-
mentos probatorios que sustentan el reconocimiento 23 Esta es una categoría que, admitimos, no hemos
de la situación jurídica del actor). advertido su uso en trabajos sobre la materia y,
La sumarización procedimental resulta más tal vez por ello, requiera una breve explicación.
sencilla y se traduce en la reducción de los plazos Por clase judicial queremos significar a todo
procesales, así como en la concentración de algu- el grupo humano que asumiendo una u otra
nas actividades, como sucede con las audiencias conducta –como jueces, asesores, auxiliares de
de nuestro procedimiento abreviado (art. 493) justicia, abogados de foro, juristas especializa-
y sumarísimo (art. 554).” (Monroy Palacios, dos, autoridades estatales ligadas al servicio de
Juan José, La tutela procesal de los derechos, Lima, justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor
Palestra, 2004, pp. 295-297). de la función jurisdiccional.

Actualidad

que son sensibles al contacto cotidiano evidentemente técnicos como el de la
con los sujetos que suelen participar –in- prelación o la fecha cierta. Cuando lee-
voluntariamente la mayoría de las veces mos la descripción detallada que hacen
claro está– en este conflicto. algunos colegas sobre las situaciones
Nuestro sistema de transferencia jurídicas –de ventaja y de desventaja–
de propiedad, por ejemplo, es para los que produce el registro, además de
abogados, esto es, los especialistas, lo su- admirar su sagacidad, nos sorprende
ficientemente complicado y difuso como su absoluta incapacidad para reconocer
para que podamos afirmar que se trata el escenario socio-cultural respecto del
de un saber que es conocido por el pro- cual están opinando.
medio de los justiciables. De hecho, los Construir soluciones a futuro sobre
abogados especialistas no solo cuestionan la base de imputar “diligencia” o “negli-
la opción elegida por el legislador sino, gencia” en detalles como los que se han
además, discrepan en los detalles sobre descrito, significa perder la perspectiva
cómo funciona la regulación vigente. del contexto histórico-cultural en el cual
Lo expresado pretende ser un nos encontramos. Esto para no llegar a
ejemplo –de los muchos que pueden un tema más sensible para nuestra pro-
confirmar nuestra tesis– en torno fesión: en los casos en que se ha hecho
a que las claves elementales de una un uso chicanero de la información
cultura jurídica básica en el Perú son técnica con que se cuenta, casi siempre
inexistentes. Los cursos de Educación encontramos un abogado diseñando la
Cívica o parecidos preparan a los es- “estrategia”, por darle nombre a la con-
tudiantes en el nivel secundario, para ducta anti-jurídica.
una sociedad inexistente. En la misma Precisamente, la apreciación sobre
proyección, un ingeniero, un médico o el estado de nuestra cultura jurídica po-
un arquitecto pueden concluir satisfac- pular, termina de configurar el escenario
toriamente sus estudios universitarios
de la situación que necesitamos para dar
sin que en su formación se le haya dado
nuestra opinión sobre el tema.
la más elemental información sobre la
Constitución y la manera como esta va
7. Opinión
a determinar aspectos esenciales de su
vida social. Si el analfabetismo jurídico Consideramos que la cuestión pro-
se presenta a nivel profesional, es de puesta tiene, en el presente, más varia-
imaginar lo que puede significar para bles que las que podrían ser decididas y
la comunidad, en general, tener claro orientadas a satisfacción por medio de
temas sobre cómo se perfecciona una un precedente. Se trata de reconocer que
transferencia o cuál es la función que si bien el tema requiere una declaración
cumple el registro público respecto del órgano supremo, las circunstancias
de su adquisición, para no citar temas objetivas y subjetivas no están dadas

como para asumir, ahora, un encargo Nos parece que la curia debe, pau-
con carácter definitivo24. latinamente, construir estándares que
permitan ir perfilando una respuesta
24 Al estudiar lo que hace la Corte federal nortea- uniforme sobre el tema, el cual será
mericana, nuestro modelo para temas relaciona- producto de sucesivas elaboraciones, es
dos al precedente y al stare decisis, solemos darle decir, que no sea aún el momento del
mucha importancia al hecho que la Corte tiene precedente, no es óbice para que la Corte
el poder discrecional de decidir “qué decide”. Sin
embargo, no se le da la importancia que tiene al Suprema empiece a establecer doctrina
hecho de que la Corte puede, también, decidir jurisprudencial sobre la materia. Si va a
“si decide”. Nos explicamos. llegar o no el momento de anclar una
Lo primero ya es conocido, por el certiorari la
Corte decide qué casos va a conocer o no va a
posición sobre el caso, esto es, de fijar
conocer. Lo singular es que dentro de los casos un punto de referencia (landmark) como
que va a conocer, la Corte puede, también, en el common law, será también un tema
decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el que corresponderá decidir a la misma
mérito con efecto de precedente o solo va a dar
una pauta con cargo a ir afinando su posición Corte. La tesis que proponemos es la
paulatinamente y en contacto con el legislador. siguiente: los precedentes no son nece-
A esta actitud se le llama virtud pasiva. sarios porque hay que establecerlos; hay
“Tal limitación del tema relativo al poder discre- que establecerlos porque son necesarios.
cional del juez ha significado examinar aquello
que Bickel, con expresión muy feliz, ha definido Sin más interés que cooperar en la
como virtud pasiva, o sea los instrumentos a construcción de la propuesta, a conti-
disposición de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de cara a evitar la decisión de algunos nuación detallamos algunos aspectos
casos, quizá privados de interés, quizá política- que la Corte podría tener en cuenta
mente controvertidos.(…) para ir construyendo el precedente para
Surge por tanto en la jurisprudencia de las
cortes americanas y en parte en la doctrina la
el presente caso, si esa fuera su decisión.
exigencia de buscar –para algunos derechos no
expresamente previstos en la letra de la Carta 8. Algunos estándares para decidir el
fundamental y percibidos por la opinión pública tema en controversia
como muy controvertidos y objeto de un debate
vivo y actual- instrumentos decisorios diversos 8.1. Es absolutamente imprescindible
de aquellos tradicionales y más dúctiles con los eliminar la tesis racionalista y ma-
cuales pueda ejercitar un judicial review poco
agresivo. Por tanto, también en un ordena- niquea según la cual en el tema en
miento en el cual el juez, y sobre todo la Corte debate los propietarios son los bue-
Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar nos y los acreedores son los malos o
liberándose fácilmente de aquellas incómodas,
es advertida la necesidad de inventar nuevos
viceversa25. O aquella según la cual el
modos de decidir – modos a través de los cuales
ejercitar el restraint y que consientan eliminar Editore. 1999. pp. 255-257). (Traducción del
temporalmente toma de posiciones definitivas, articulista).
permitiendo así instaurar un diálogo con el le- 25 En los términos descritos el asunto es obvio. Por
gislador”. (barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. eso, los defensores de las tesis en pugna no tie-
Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte nen reparo en describir el conflicto en términos
Suprema degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli tales que es absolutamente imposible no darles

Actualidad

que registró debe ganar y el que no, tidad los derechos de las personas lo
perder; o viceversa. Son respuestas son– deberían ser preferidos respecto
teoréticas que asumen una carga de de los que no lo son.
injusticia implícita. Se trata de tesis 8.3. Propuesta una tercería preferente
impugnadas por la historia, el dere- de propiedad sustentada en un
cho y el sentido común. documento de fecha cierta –esto es,
8.2. Si un juez decide optar por preferir aquel en que está probada de manera
un derecho real en lugar de una indubitable la fecha de su perfec-
medida cautelar o un acto ejecu- cionamiento–, y además previa a la
tivo, según sea el caso, en un caso fecha de la medida cautelar anotada,
concreto, deberá hacerlo por razones el juez debe amparar la demanda de
absolutamente ajenas al segundo pá- tercería.
rrafo del art. 2022 del CC Como se 8.4. La declaración de fundabilidad
ha acreditado, este es un enunciado que recaiga sobre una demanda de
normativo derrotable no solo porque tercería preferente de propiedad no
corresponde a un momento histórico tiene la calidad de definitiva, esto es,
superado, sino porque se trataría de no resuelve con la Autoridad de la
una elección basada en un derecho cosa juzgada la propiedad del terce-
legendario. No hay argamasa jurídica rista vencedor. Apenas declara que es
que permita decir que un derecho preferente sobre la medida cautelar o
real es, per se, más importante que sobre el acto de ejecución que estaba
algún otro. a punto de concretarse. Esto se debe
De hecho, desde la perspectiva del a que la decisión ha sido obtenida con
neoconstitucionalismo, hoy en boga, base en una sumarización cognitiva,
bien podría argumentarse la tesis lo que equivale a decir que hubo una
inversa, esto es, que los derechos ausencia de plenitud en la informa-
fundamentales –en considerable can- ción acogida para decidir el caso.
8.5. Hay un valor social constante que
la razón. Un ejemplo: “El conflicto propiedad/ hay que tener presente al momento
embargo enfrenta dos posturas antagónicas: de resolver casos como el propuesto:
el interés del propietario, que pretende no ser
afectado con el embargo de sus bienes por deudas
mientras no se revierta con prueba
ajenas; y el interés del acreedor, que pretende sólida la calidad de su título, hay
embargar bienes, aunque sean de propiedad de que mantener la presunción de que
terceros ajenos a la deuda”. (Gonzáles Barrón, el propietario de un bien no puede
Günther, Cit., p. 2). Ruego se detengan en las
palabras que hemos resaltado. En ellas está re- ser afectado por deudas ajenas.
suelto el problema. El juez o quien le dé la razón 8.6. El derecho civil ha sido desde su
al acreedor sería, como mínimo, un delincuente. creación, y lo sigue siendo, un de-
El artículo del autor citado bien pudo acabar en
esa frase, exactamente con la que lo empezó, lo recho para los ciudadanos, es decir,
demás es un desperdicio retórico. para los miembros de la sociedad

civil. Sin embargo, en el tema en 9. Referencias bibliográficas

debate se requiere jueces que, sensi- Barbosa Moreira, José Carlos, “A revolução
bles al caso concreto, trasciendan el processual inglesa”. En: Temas de Direito
ámbito de los ciudadanos y tutelen Processual. São Paulo: Saraiva. 2007. pp.
69-85; Andrews, Neil. “O moderno pro-
el derecho de las mayorías desaven- cesso civil. Formas judiciais e alternativas
tajadas. de resolução de conflitosna Inglaterra”. São
No parece justo que quien ha adqui- Paulo: Revista dos Tribunais, 2010
rido un inmueble con el esfuerzo de su barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. Strumenti e
tecniche di non decisionedella Corte Supre-
vida, esté a punto de perderlo, porque
ma degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli
desconocía lo que significaba no haber Editore, 1999
invertido en registrarlo oportunamente. Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo,
Pero tampoco lo es que aquel que ha Luis Carlos, Liçoes de História de Processo
embargado un bien como único medio Civil Romano, São Paulo, Revista dos Tri-
de cobrar su deuda, deba soportar el bunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo,
Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en
levantamiento de su medida cautelar el derecho privado romano, Madrid: Revista
porque el bien habría sido vendido por de Derecho Privado. s/f.
su deudor en fecha previa al embargo, se- Delgado Ocando, José Manuel, Presentación,
gún documento legalizado tan solo ante En: Arnaud, André-Jean, “La regla del
el juez de paz de un distrito alejado del juego en la paz burguesa. Ensayo de aná-
lugar del bien y donde no hay notario. lisis estructural del Código Civil francés”,
Maracaibo, Imprenta de la Universidad del
El pedido, entonces, es que el juez Zulia, 1978
no debe ser solo del Código Civil y, por Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de
tanto, de la sociedad civil (esto es, de los teoría y meta teoría del derecho, Barcelona,
que tienen para pagar una asesoría téc- Gedisa, 1999
nica calificada y, por tanto, saben cómo Guastini, Riccardo. “Interpretar y argumentar”,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y
defenderse), sino de toda la comunidad, Constitucionales. 2014.
vale decir, de todos aquellos que por de- Israëls, Hans, El caso Freud. Histeria y cocaína,
ficiencias organizativas, sociales, étnicas Madrid, Turner-Fondo de Cultura Eco-
o culturales, no tienen cómo ni quién nómica,
tutele sus derechos. Morales De Setién Ravina, Carlos, II, Derecho
y mito: el discurso jurídico como mecanismo de
Finalmente, un precedente se cons- creación de la verdad mítica, En: Monateri,
truye en el tiempo, no irrumpe en un P.G. y Samuel, Geoffrey, La invención del
medio y vincula a los justiciables por derecho privado, Bogotá: Siglo del Hombre
el solo hecho de haber sido expedido Editores. 2006
y publicado. Hay una responsabilidad Monroy Palacios, Juan José, La tutela procesal
de los derechos, Lima, Palestra, 2004
histórica de la Corte Suprema en su
Ninamancco Córdova, Fort, “Por la supremacía
expedición. No olvidarlo, garantiza el del crédito inscrito”, En: Jurídica. Suplemento
cumplimiento social del elevado encargo de análisis legal, En: El Peruano del 4 de
recibido. agosto de 2015.

Actualidad

Reis Marques, Mário, Codificação e paradig- Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y Política
mas de modernidade, Coimbra, Gráfica de del derecho, México D.F, Fondo de Cultura
Coimbra. 2003. Económica, 1995
Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, Ma- Watanabe, Kazuo, “Da cognição no proceso civil”.
drid, Fondo de Cultura Económica, 2003 Campinhas: Bookseller. 2000.

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO
Carlos Fernández Sessarego

DERECHO
A LA IDENTIDAD
PERSONAL
SOBRE LA OBRA
Este es uno de los pocos libros que
no solo se vuelven obras fundacio-
nales de su especialidad sino que
trascienden su valor académico
para transformar la vida de las
personas, víctimas de la discrimi-
nación y la indiferencia, que
encontraron finalmente el justo
reconocimiento de su derecho
más extremo, el derecho a la
identidad, y con él, el goce de
todas las prerrogativas que les
fueran negadas.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio

Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la
última parte del artículo 2022 del Código Civil
Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de
diferente naturaleza
J. María Elena Guerra Cerrón*

“Las ideas audaces son como piezas de ajedrez. Pueden
ser vencidas, pero también pueden iniciar una partida
victoriosa.”
Johan Wolfang von Goethe
1. Introduction
2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil
3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema
4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de “propiedad
SUMARIO
vs. embargo”
5. Problema formulado a manera de interrogación
6. A manera de ideas complementarias
1. Introducción
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Uni- Lo que hace mucho tiempo señalara
versidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Immanuel Kant: Nochsuchen die Juriste-
Política por la Universidad Nacional Mayor de San neineDefinitionzuihremBegriffevomRecht
Marcos, estudios de la Maestría de Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora que en nuestra traducción es “Aún
en la República Argentina, miembro del Instituto buscan los juristas una definición del
Peruano de Derecho Mercantil, miembro del Insti- derecho”, es vigente y lo seguirá siendo
tuto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro
de ADEPRO, profesora de Derecho Procesal Civil
porque la ciencia tiene como objeto de
en la Universidad de Lima , y docente de Derecho estudio al derecho, que es una discipli-
Comercial en la UNMSM. Fiscal Superior Civil. na en constante transformación, por lo

J. María Guerra Cerrón A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
tanto no puede haber respuestas unívocas

y tampoco hay “dueños de la verdad” RESUMEN
(entendida la verdad como el conoci-
¿Debe primar el derecho constituido a
miento). No obstante lo antes señalado, partir de un embargo inscrito a favor del
en aras de la predictibilidad, se impone acreedor o el derecho de propiedad del
a la Magistratura el deber de producir tercerista? Sobre esta importantísima in-
precedentes judiciales en aquellos casos terrogante, la autora considera incorrecto
donde existen diversidad de normas plantear el problema como un conflicto
general entre “propiedad vs. embargo”,
(textos legales interpretados), lo que no sino entre un derecho de propiedad y
significa que sean conclusiones invaria- otro de crédito, ambos merecedores de
bles, ya que existe la técnica que permite tutela, por lo que enfrentarlos tipo “ver-
modificar un precedente por otro. sus” conllevaría la formulación de una
regla general que impedirá después la
Más allá de la constante búsqueda adopción de decisiones jurídicas adecua-
del modelo casatorio “ideal” para nuestro das. Por ello, en su opinión, la pregunta
país, con la elaboración de diferentes debe responderse según el caso concreto,
analizándose el marco jurídico, hechos
proyectos que regulen el recurso extraor- y pruebas; de modo que aunque la ley
dinario, hay que destacar el esfuerzo de prefiera abstractamente al derecho real,
cumplir con los fines de la casación, que deberá tutelarse el derecho de crédito
se señalan en el artículo 384 del Código ante la realidad de los abusos de derecho
Procesal Civil, que entre otros, es unifor- o fraudes de ley relacionados con el de-
recho de propiedad.
mizar la jurisprudencia nacional, lo que
es una tarea en extremo compleja.
PALABRAS CLAVE
En la oportunidad que tuve de co-
mentar el Primer Pleno Casatorio Civil Pleno casatorio / Derecho de propiedad
/ Embargo/ Registros públicos
en el año 2008, señalé que en la historia
del proceso civil en el Perú, habían
Recibido: 12/09/15
transcurrido varias décadas sin tener
productos de Plenos Casatorios Civiles, Aceptado: 14/09/15
a manera de aportes jurisprudenciales y Publicado online: 01/10/2015
respuestas a temas debatibles, no obs-
tante, es necesario reconocer que por la
propia iniciativa de magistrados se han cuales los participantes para su deliberación y
venido realizando de manera perma- fundamentación de criterios, han escuchado
la exposición de los expertos en el tema. Esta
nente plenos jurisdiccionales1 distritales, actividad conduce al perfeccionamiento del
ejercicio de la función jurisdiccional, al fortale-
1 “Son foros que propician la discusión y debate cimiento del sistema jurídico y de la organiza-
de los principales problemas relacionados al ción judicial.”En: <http://www.pj.gob.pe/wps/
ejercicio de la función jurisdiccional. Promue- wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/
ven la reflexión de los magistrados acerca de as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/,
los temas que son materia de debate, en los revisado el 09/09/2015>

Actualidad

regionales y nacionales, cuyos resultados 2. De la convocatoria al VII Pleno Ca-
han sido muy satisfactorios e ilustrativos satorio Civil
para la comunidad jurídica, aun cuando Desde el año 2008 hasta la fecha
carecen del efecto vinculante. se han realizado siete plenos casatorios
Actualmente, hay mucha expecta- civiles, de los cuales los siguientes seis
tiva en la decisión de la Corte Suprema ya tienen una solución que constituyen
respecto de un tema de gran interés que precedente vinculante:
muchas personas identifican errónea-
Pleno
mente como “propiedad vs. embargo”, Casato- Casación
Nº
Fecha Materia Proceso
cuando el planteamiento del problema rio
Primero 1465-2007 22/01/08 Indemnización Conoci-
es otro, como lo veremos más adelante. Cajamarca por daños y miento
perjuicios
derivados de
Es bueno que antes de que la Corte responsabili-
Suprema tome una decisión existan dad extracon-
tractual
espacios de debate y discusión para que Segun- 2229-2008 23/10/08 Prescripción Abrevia-
do Lambaye- adquisitiva de do
libremente y con respecto a las ideas y que dominio
posiciones jurídicas se pueda opinar, y Tercero 4664-2010 18/03/11 Divorcio por Conoci-
Puno causal de se- miento
eso es lo que haremos en esta oportu- paración de
hecho
nidad, dar alcances de lo que conside- Cuarto 2195-2011 13/08/12 Desalojo por Sumarísi-
ramos resulta razonable en un contexto Ucayali o c u p a c i ó n mo
precaria
en el que como también se señala en el Quinto 3189-2012 03/01/13 N u l i d a d d e Conoci-
acto jurídico miento
artículo 384 del CPC, se debe determi- Lima Norte
Sexto 2402-2012 03/01/13 Ejecución de E j e c u -
nar “la adecuada aplicación del derecho Lambaye- garantías ción
que
objetivo al caso concreto”.
Lo que decida la Corte Suprema es La convocatoria a los magistrados
de gran responsabilidad y será un pre- supremos civiles al VII Pleno Casatorio
cedente judicial; por ello hay que tener Civil se realizó mediante Resolución
presente lo que señala el maestro Juan en la Casación N.º 3671-2014, Lima
Monroy Gálvez “[…] un precedente se (proceso de tercería de propiedad), de
construye en el tiempo, no irrumpe en fecha 11/06/2015, publicada en el diario
un medio y vincula a los justiciables por
oficial El Peruano el día sábado 20 de
el solo hecho de haber sido expedido
junio de este año, señalándose entre sus
y publicado. Hay una responsabilidad
considerandos lo siguiente:
histórica de la Corte Suprema en su
expedición. No olvidarlo garantiza el
cumplimiento social del elevado encargo jurídica de uno de ellos respecto de un mismo
recibido. […]”2 bien” ponencia presentada como Amicus Curiae
en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://
boletinsociedades.blogspot.pe/search?updated-
2 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del de- min=2015-01-01T00:00:00-05:00&updated-
recho de propiedad, el derecho de crédito y las max=2016-01-01T00:00:00-05:00&max-
decisiones judiciales que establecen prevalencia results=7, 10/09/2015>

a) Entre los diversos expedientes ele- c) Resulta necesario establecer pautas

vados en casación se ha advertido interpretativas con efectos vincu-
que de forma continua y reiterada, lantes para las decisiones que, en el
los diversos órganos jurisdiccionales futuro, adopten los órganos juris-
del país, incluidas las salas civiles que diccionales del país sobre el mismo
se abocan a los conocimientos de tema.
procesos de tercería de propiedad, Las diferentes hipótesis que han
están resolviendo, específicamente surgido de los amicus curiae, de aboga-
en lo concerniente a la aplicación de dos, profesores, juristas y estudiantes de
la última parte del artículo 2022 del derecho en general son las siguientes:
Código Civil, con criterios distintos
a) La propiedad no inscrita se impone
y hasta contradictorios , referidos a
al embargo inscrito.
si debe o no primar o imponerse la
propiedad no inscrita frente al em- b) El embargo inscrito se impone por
bargo escrito, tal como se evidencia buena fe registral y seguridad jurídi-
del análisis de las Casaciones N.os ca.
3662-2001-Lima, 2472-2001-Lima, c) No es conveniente que la Corte Su-
1253-200-Ica, 3194-2002-Arequipa, prema brinde una respuesta general
2103-2006, Lima, 909-2008-Are- al problema planteado y la establezca
quipa, 3687-2009-Cuzco, como regla vinculante.
5532-2009-Lambayeque, 720-
2011-Lima, 2429-2000-Lima, 3. Marco normativo de textos legales
403-2001-Piura, 333-2003-Lam- relacionados al tema
bayeque, 448-2010-Arequipa, 117- Derecho a la propiedad. En el artícu-
2011-Lima, 5135-2009-Callao, lo 17 de la Declaración Universal de los
entre otras, en las que no se verifica Derechos Humanos, se declara que toda
que existan criterios de interpreta- persona tiene derecho a la propiedad, in-
ción uniforme ni consenso respecto dividual y colectivamente, así como que
del conflicto antes mencionado. nadie será privado arbitrariamente de su
b) El presente caso se trata de un proce- propiedad. El derecho humano propie-
so de tercería de propiedad, en el que dad ha sido incorporado como derecho
el tema materia de casación implica fundamental en la Constitución Política
dilucidar si un derecho de propiedad del Perú en el artículo 2 numeral 16 (toda
no inscrito debe o no imponerse persona tiene derecho a la propiedad y su
frente a un embargo inscrito de fecha desarrollo constitucional está en el Título
posterior, cosa que necesariamente III “Del Régimen Económico”, Capítulo
presupone establecer los alcances de III “De la propiedad” proclamando en el
lo prescrito en la última parte del artículo 70, la garantía y protección de
artículo 2022 del Código Civil. parte del Estado.

Actualidad

na fe pública registral (artículo 2014),
IMPORTANTE
que ha previsto una protección para el
Resulta incorrecto plantear el pro- tercero de buena fe que adquiere título
blema como propiedad vs. embar- oneroso algún derecho de persona que
go. Lo que tenemos es un derecho en el registro aparece con facultades para
de propiedad y un derecho de cré- otorgarlo, y en el Título II “Registro de
dito, que no es lo mismo que un la propiedad inmueble” como es natural
embargo, el cual es un medio de
que entre los derechos puedan presentar-
protección para asegurar el cum-
plimiento de una obligación. Par- se conflictos, en el artículo 2022, con la
tiendo de una premisa general y sumilla “Oposición de derechos reales”,
de tutela estatal, merece protec- se establece que para la oponibilidad:
ción tanto el derecho de propiedad
como el derecho de crédito por el a) Entre derechos reales sobre inmue-
que se procede al embargo, más aún bles, se exige que el derecho que se
si se tiene en cuenta la conexión en- opone esté inscrito con anterioridad
tre propiedad y crédito. al de aquel a quien se opone, y
b) En el segundo párrafo del artículo
Libro II “ De la Propiedad” del 2022 se establece que “si se trata de
Código Civil. Del artículo 947 al 949 derechos de diferente naturaleza se
del Subcapítulo IV “Trasmisión de la aplican las disposiciones del derecho
Propiedad”, del Capítulo Segundo común”.
“Adquisición de la propiedad”, se Precisamente, esta es la parte de la
regula en tres disposiciones la trans- disposición legal que es materia de aná-
misión de propiedad en el Código lisis por la Corte Suprema para poder
Civil, para muebles se produce por establecer sus alcances.
tradición; y en el caso de inmuebles, Por la especialidad del contenido y
y vale reproducirlo, la sola obligación ubicación normativa del Libro IX “Re-
de enajenar un inmueble determinado gistros Públicos” es comprensible que
hace al acreedor propietario de él, sal- para derechos de diferente naturaleza
vo disposición legal diferente o pacto se haga la remisión al derecho común.
en contrario. No hay texto legal en El problema está en que no se sabe,
el que se señale que para adquirir la ciertamente cuál es la connotación de
propiedad deba previamente realizarse “–– común”, y cuáles son los derechos
algún registro. de diferente naturaleza.
Libro IX “ Registros Públicos” del Moisés Arata Solís opina lo siguiente:
Código Civil. La regulación de este Libro
“No podemos acudir a los principios
está del artículo 2008 al artículo 2045 del registrales porque están expresamente
CC. Como disposiciones generales están excluidos y si bien en el Derecho común
previstos los principios como el de bueno existe norma expresa que resuelva el

conflicto entre un embargante que ha 4. Planteamiento del problema: en con-

inscrito su derecho y un propietario que tra del planteamiento de “propiedad
no ha inscrito o ha inscrito después, lo vs. embargo”
cierto es que los artículos 1135 y 1670
del Código Civil permiten deducir que En nuestra opinión, es incorrecto
también es un principio de Derecho plantear el problema, de manera general,
común resolver el conflictos con terceros
interesados asignando, en primera instan-
como propiedad vs. embargo. Claro,
cia, el derecho a quien primero accedió a presentado así, lo primero que se dirá es
la publicidad registral. Esta interpretación que en la “contienda” gana la propiedad.
otorga racionalidad a la regulación de Lo que tenemos es un derecho de pro-
este tipo de conflictos porque en mu- piedad y un derecho de crédito, que no
chos casos la decisión de iniciar o no un
proceso judicial puede haber dependido es lo mismo que un embargo, el cual es
de si figuraban o no inscritos los bienes un medio de protección para asegurar el
a nombre del deudor o tal vez la infor- cumplimiento de una obligación.
mación registral sirvió para decidir si se
embargaban bienes inscritos en lugar de Partiendo de una premisa general
bienes no inscritos”3. y de tutela estatal, merece protección
tanto el derecho de propiedad como el
Tercería de propiedad. Según se derecho de crédito por el que se procede
señala en el artículo 539 del CPC, quien al embargo, más aún, si se tiene en cuenta
no sea parte en un proceso y tenga título la conexión entre propiedad y crédito.
de propiedad registrado del bien afec-
tado por medida cautelar, puede pedir En cuanto a la propiedad, el Tribunal
su suspensión sin iniciar un proceso de Constitucional, en el Expediente N.º
tercería. Entonces para una propiedad 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003
no inscrita, el propietario tiene como ha señalado, entre otros, que cuando se
medio de tutela el proceso de tercería, trata de vincular la seguridad jurídica
regulado en el artículo 533. Nótese que como principio que forma parte con-
a la demanda debe anexarse –no medios substancial del Estado Constitucional de
probatorios- para acreditarse su propie- Derecho 4
al derecho de propiedad, “…el
dad, sino -la prueba– de su derecho con principio se convierte en requisito indis-
documento público o privado de fecha pensable para el desarrollo de los pueblos,
cierta, o, si no se dará garantía suficiente en tanto permite crear la certidumbre
a criterio del juez para responder por institucional que dota a los individuos
los daños y perjuicios que la tercería de la iniciativa suficiente para, a partir de
pudiera irrogar. la titularidad del derecho de propiedad,
dar lugar a la generación de riqueza.
En efecto, el derecho constitucional a
3 Arata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad
la propiedad tiene una incuestionable
artículo 2022”, En: Código Civil comentado, T.
X, 2.ª edición, Lima, Gaceta Jurídica, agosto 4 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima,
2007, pp. 361 - 385 y pp. 383 - 384 30/04/2003 ,Fundamento 3.

Actualidad

connotación económica […] De este Resulta interesante, para este contex-
modo, el derecho a la propiedad no to, la reflexión de la magistrada constitu-
solo adquiere la categoría constitucional cional Marianella Ledesma, quien señala
de derecho fundamental, sino que su lo siguiente:
defensa y promoción se constituyen en
garantía institucional para el desarrollo “[…] Es paradójico que cuando se trata de
enfrentar dos derechos reales: el derecho real
económico…”5. por antonomasia, la propiedad, versus un
Respecto al crédito, así como la derecho real de garantía como la hipoteca,
propiedad tiene connotación económica, la mayoría no duda en darle privilegio a la
hipoteca primeramente inscrita, y esto es
igualmente, en la Constitución Econó- paradójico porque en el fondo la función
mica y el modelo de la economía social del derecho real ‘de garantía’, es simplemen-
de mercado, el crédito tiene singular te tutelar (…). En ese sentido, encontramos
importancia en el tráfico comercial. tratamientos bastante diferentes para figuras
El crédito proviene del latín creditum con similar función. Así cuando se interpo-
ne una tercería de propiedad contra la hipo-
(sustantivación del verbo credere: creer) teca la jurisprudencia, como vimos, incluso
y en cualquier ámbito es, además de un llega a aplicar la improcedencia in límine
derecho del acreedor, la confianza en el de la tercería, pues la propiedad no inscrita
sistema, en las transacciones, la confian- no podría vencer a una hipoteca basada en
la buena fe registral. (…) Por el contrario,
za en el cumplimiento de la obligación cuando la tercería se opone a un embargo
contraída, en la voluntad y solvencia del inscrito también bajo el tamiz de la buena
agente o sujeto obligado. El crédito es fe, buena parte de la jurisprudencia no duda
un bien perteneciente al acreedor y este en otorgarle preferencia a la propiedad no
integra su patrimonio por efecto de un inscrita […]” 7
.
derecho de propiedad6.
5. Problema formulado a manera de
Frente a dos derechos como el de interrogación
propiedad y de crédito, sin ubicarnos
en un contexto determinado (el caso Tal y como fue señalado el tema en
concreto), no es conveniente enfrentar la resolución de la convocatoria de la
con un “versus”, y establecer una regla Corte Suprema al VII Pleno Casatorio
general que impida más adelante una Civil, hay dos objetivos:
decisión adecuada y afecte la realización a) Determinar si un “derecho de pro-
del derecho. piedad no inscrito debe o no impo-
nerse frente a un embargo inscrito
de fecha posterior.
5 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima,

30/04/2003, fundamento 5.
6 Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del 7 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios
deudor y los derechos del acreedor, Abeledo Perrot, al Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica,
Buenos Aires, Argentina, p. 81. Lima, 2008, p. 793,

b) Para dar respuesta al primer objeti- entenderá por derecho común, y cuáles
vo, previamente se necesita estable- son los derechos de diferente naturaleza)
cer los alcances de lo prescrito en la y se brinden lineamientos para la solu-
última parte del artículo 2022 del ción de casos, ya que
Código Civil”.
“El derecho civil ha sido desde su creación,
Así expuesto, consideramos que y lo sigue siendo, un derecho para los ciu-
el problema (planteado a manera de dadanos, es decir, para los miembros de
interrogante) puede formularse de la la sociedad civil. Sin embargo, en el tema
siguiente manera: en debate se requiere jueces que, sensibles
al caso concreto, trasciendan el ámbito de
¿Debe primar el derecho que se los ciudadanos y tutelen el derecho de las
constituye a partir del embargo inscrito mayorías desaventajadas.
a favor del acreedor o, por el contrario,
el derecho de propiedad del tercerista? IMPORTANTE
Esta pregunta, así formulada –a
manera de determinación de un pro- Consideramos que no es conve-
niente que la Corte Suprema brin-
blema de investigación– solo puede de una respuesta general al proble-
ser respondida según el caso concreto. ma planteado y la establezca como
Para dar las hipótesis y la respuesta final regla. No es conveniente que se res-
tiene que haber un análisis a partir del trinja la actividad del juez, para que
marco jurídico, los hechos y las pruebas cuando corresponda pueda llegar
actuadas. No puede haber una respuesta a la verdad, pero sí es conveniente
o regla general, porque eso iría en contra que se establezcan alcances gene-
rales en cuanto a lo prescrito en la
de la actividad y función jurisdiccional. última parte del artículo 2022 del
En la misma línea de lo expuesto por Código Civil.
el maestro y amicus curiae Juan Monroy
Gálvez, consideramos que no es conve- No parece justo que quien ha adquirido
niente que la Corte Suprema brinde una un inmueble con el esfuerzo de su vida,
respuesta general al problema planteado esté a punto de perderlo porque desconocía
lo que significaba no haber invertido en
y la establezca como regla. registrarlo oportunamente. Pero tampoco
No es conveniente que se restrinja la lo es que aquel que ha embargado un bien
actividad del juez y se deje abierta la po- como único medio de cobrar su deuda, deba
soportar el levantamiento de su medida
sibilidad para, que cuando corresponda,
cautelar porque el bien habría sido vendido
el juez pueda llegar a la verdad. por su deudor en fecha previa al embargo,
Lo que sí es conveniente, es que según documento legalizado tan solo ante el
(como ha sido formulado en su objetivo) juez de paz de un distrito alejado del lugar
se establezcan alcances generales en cuan- del bien y donde no hay notario.
to a lo prescrito en la última parte del El pedido, entonces, es que el juez no debe
artículo 2022 del Código Civil (qué se ser solo del Código Civil y, por tanto, de la

Actualidad

sociedad civil (esto es, de los que tienen para contenido o descripción a este requisito
pagar una asesoría técnica calificada y, por que es de procedencia.
tanto, saben cómo defenderse), sino de toda
la Comunidad, vale decir, de todos aquellos Se puede solicitar la concurrencia
que por deficiencias organizativas, sociales, de los notarios y registradores para que
étnicas o culturales, no tienen cómo ni contribuyan, a partir de su especialidad,
quién tutele sus derechos”8. con la elaboración del contenido.
6. A manera de ideas complementarias 6.2. La aplicación del “levantamiento del
6.1. La primacía del derecho real regis- velo” o principio de realidad
trado frente al derecho personal es
Se suele decir que las posturas
indiscutible
eclécticas no son buenas, sin embargo,
Cuando el bien está registrado, existen situaciones en las que es nece-
obviamente no hay ningún problema sario adoptar una así. Precisamente en
porque se proceda según lo señalado en la búsqueda de la verdad material, ya es
el artículo 539 del Código Procesal Civil, tiempo que medios o doctrinas como “el
esto es, que el tercero pide la suspensión levantamiento del velo” sean aplicados
de la medida cautelar sin interponer
por los jueces nacionales.
tercería, anexando título de propiedad
registrado. El problema surge cuando se Hemos señalado que tanto el bien
trata de una propiedad no registrada, y propiedad como el bien crédito merecen
se inicia un proceso de tercería. tutela, sin embargo, cuando de por me-
Con el mismo criterio de la primacía dio hay un abuso del derecho o fraude
del derecho real frente al derecho perso- a la ley en relación con el derecho de
nal, la solución procesal que ya existe, propiedad, debe buscarse la realidad y, de
según el artículo 533 del CPC, es que a ser el caso, tutelar el derecho de crédito.
la demanda se anexe documento público La legislación es clara en la preferencia
o privado de fecha cierta, por lo tanto de al derecho real, pero nunca deberemos
lo que se trata es, en todo caso, de dar un olvidar que un texto normativo es un su-
puesto, es algo en abstracto, y cuando se
resuelve una causa es sobre una realidad
8 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del de- y esa no debe perderse de vista.
recho de propiedad, el derecho de crédito y las
decisiones judiciales que establecen prevalencia 6.3. Iniciar el proceso de cambio de
jurídica de uno de ellos respecto de un mismo sistema registral consensual a uno
bien”. Ponencia presentada como amicus curiae
en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://
constitutivo
boletinsociedades.blogspot.pe/search?updated- Así como el Tribunal ha destacado
min=2015-01-01T00:00:00-05:00&updated-
max=2016-01-01T00:00:00-05:00&max- el derecho de propiedad, también ha
results=7, 10/09/2015> señalado lo siguiente:

“[…] para el pleno desarrollo del derecho En tanto no se cuente con un sistema
de propiedad en los términos que nuestra registral nacional distinto, hay que pen-
Constitución lo reconoce y promueve, no es
suficiente saberse titular del mismo por una
sar en ideas audaces. ¿Por qué no diseñar
cuestión de simple convicción, sino que es mecanismos de inscripción a nivel de las
imprescindible poder oponer la titularidad Municipalidades o en las Cámaras de
de dicho derecho frente a terceros y tener Comercio a nivel nacional?
la oportunidad de generar, a partir de la se-
guridad jurídica que la oponibilidad otorga, Estas inscripciones pueden ser el
las consecuencias económicas que a ella le inicio de la consolidación de una cultura
son consubstanciales. del orden y registro.
Es decir, es necesario que el Estado cree las
garantías que permitan institucionalizar el Cualquier idea, por audaz que sea,
derecho. Es la inscripción del derecho de puede contribuir no solo a la certeza en
propiedad en un registro público el medio a los derechos, sino que podrá beneficiar
través del cual el derecho trasciende su con- al titular propietario para cualquier em-
dición de tal y se convierte en una garantía
institucional para la creación de riqueza y,
prendimiento negocial.
por ende, para el desarrollo económico de
las sociedades, tanto a nivel individual como 7. Referencias bibliográficas
a nivel colectivo”9.
Arata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad
artículo 2022”, En: Código Civil comentado,
Entonces, si bien no es asunto de T. X, segunda edición, agosto 2007, Lima,
competencia de la judicatura, sino que Gaceta Jurídica, pp. 361-385 y pp. 383-384.
se trata de una política y acción estatal, Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al
es conveniente que en paralelo a la bús- Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica,
queda de soluciones jurisdiccionales a Lima, 2008, p. 793.
incertidumbres jurídicas, se emprenda el Monroy Gálvez, Juan, “ Los matices del de-
recho de propiedad, el derecho de crédito
camino hacia un sistema que sea cohe- y las decisiones judiciales que establecen
rente con lo que aspira el país y necesita prevalencia jurídica de uno de ellos respecto
para su desarrollo. de un mismo bien” ponencia presentada
como amicuscuriae.
Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del
9 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, deudor y los derechos del acreedor, Abeledo-
30/04/2003, fundamento 5 (Subrayado propio). Perrot, Buenos Aires, p. 81.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Análisis del Sétimo Pleno Casatorio Civil sobre

la propiedad no inscrita versus medida cautelar o
acto de ejecución inscrito
Roberto Obando Blanco*
1. Introducción
SUMARIO
2. Líneas jurisprudenciales y discusión doctrinaria en sede nacional sobre el

problema planteado.
3. Conclusiones
1. Introducción el derecho de propiedad inmueble se

La Constitución protege el derecho perfecciona con el consentimiento, por
de propiedad como derecho fundamental. lo que se es propietario aun cuando no
Respecto de la interpretación del artículo haya inscrito su derecho.
2022 segundo párrafo del Código Civil, En nuestro sistema del Código Civil,
se exige una interpretación sistemática con la transferencia del derecho de propiedad
las normas del propio ordenamiento civil, presenta un carácter mixto. En efecto,
partiendo de la premisa que el sistema de a tenor del artículo 947, el derecho
transferencia de propiedad inmobiliaria de propiedad sobre un bien mueble se
no es constitutivo de derechos sino de- transfiere por medio de la tradición (real
clarativo, siguiendo la regla del artículo o ficticia), mientras que según el artículo
949 del Código Civil que establece que 949 el derecho de propiedad sobre un
bien inmueble se transfiere en virtud del
consenso contractual. En nuestro sistema
* Abogado y Magíster por la UNMSM. Profesor
del Post Grado de la UNMSM, PUCP, USMP y de propiedad el registro público no es
AMAG. Miembro del Instituto Iberoamericano constitutivo de derechos.
de Derecho Procesal. Juez Superior Titular del
Callao. Jefe de la Oficina Desconcentrada de La tercería de propiedad es una pre-
Control de la Magistratura del Callao. tensión procesal formulada por el propie-

Roberto Obando Blanco A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
tario de un bien que resulta afectado por

una medida cautelar o para la ejecución, RESUMEN
con la finalidad de evitar su ejecución
En este trabajo se establecen directrices
mediante remate o adjudicación. Los fundamentales para el análisis del conflic-
presupuestos lógicos de la tercería de to entre una tercería de propiedad (dere-
propiedad son: a) Intervención de un cho no inscrito) y una medida cautelar o
tercero afectado; b) Alega ser propietario acto de ejecución inscrito, tras analizarse
las posiciones doctrinarias y la jurispru-
del bien ejecutado; c) Demuestra que su dencia nacional sobre el tema. Entre ellas
derecho de propiedad es anterior por lo tenemos que el principio de prioridad
menos con documento de fecha cierta; registral ‒cuyo contexto es el procedi-
d) Ostenta oponibilidad al derecho del miento‒ no sería aplicable para resolver
este tipo de controversias; sin perjuicio
acreedor ejecutante. de que no deba entenderse la referencia
Además, es importante, al momento al “derecho común” del segundo párrafo
de resolver en materia de proceso de del artículo 2022 Código Civil, como
algo igual a “derecho civil”. Asimismo,
tercería de propiedad, tener presente lo aunque deba entenderse que el objeto del
dispuesto por el artículo 245 del Códi- proceso de tercería de propiedad es es-
go Procesal Civil, que regula diversos trictamente procesal (desafectar el bien),
supuestos sobre la fecha cierta en el do- principalmente deben tenerse en cuenta
los efectos de la sentencia, producidos
cumento privado, señalando lo siguiente: por el derecho material, pues la desesti-
mación de la tercería y prosecución del
“Un documento adquiere fecha cierta y remate judicial privarían al accionante de
produce eficacia jurídica como tal en el su derecho de propiedad.
proceso desde: […] 2. La presentación del
documento ante funcionario público; 3. La
presentación del documento ante notario PALABRAS CLAVE
público para que certifique la fecha o lega-
lice firmas […]; y, 5. Otros casos análogos. Propiedad no inscrita / Acto de ejecución
Excepcionalmente, el Juez puede considerar / Tercería de propiedad
como fecha cierta la que haya sido determi-
nada por medios técnicos que le produzca Recibido: 09/09/15
convicción”. Aceptado: 10/09/15
Publicado online: 01/10/2015
En tal sentido, podemos apreciar que
este artículo contiene un numerus apertus
de supuestos para que un documento 2. Líneas jurisprudenciales y discusión
adquiera condición de fecha cierta, mas sí doctrinaria en sede nacional sobre el
se tiene en cuenta que señala “otros casos problema planteado
análogos” o que “excepcionalmente, el El precedente judicial tiene una lógi-
juez puede considerar como fecha cierta ca distinta al derecho legislado, vale decir,
la que haya sido determinada por medios no es una regulación abstracta sino a partir
técnicos que le produzca convicción”. de un caso se dicta el precedente. La forma

Actualidad

de reconstrucción debería ser a partir tablece que al haberse concluido que los
de las líneas jurisprudenciales relevantes, derechos contrapuestos son de distinta
observando los criterios divergentes. naturaleza, debe resolverse conforme a
lo dispuesto en el segundo párrafo del
IMPORTANTE
artículo 2022 del Código Civil, esto
es, se debe aplicar las disposiciones del
Los presupuestos lógicos de la ter- derecho común en las que la preferencia
cería de propiedad son: a) inter- se determina solo por la certeza y la fecha
vención de un tercero afectado; en que se constituyeron los derechos,
b) alega ser propietario del bien sin referencia a la fecha de la inscripción
ejecutado; c) demuestra que su de- registral (Fundamento jurídico sétimo).
recho de propiedad es anterior por
lo menos con documento de fecha En esta línea de ideas, la Casación
cierta; d) ostenta oponibilidad al N.° 5323-2008-Lima, de fecha dos de
derecho del acreedor ejecutante. julio de dos mil nueve, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Su-
Debe tenerse presente que cuando prema de Justicia de la República, señala
una tercería se opone a un embargo lo siguiente:
inscrito, la jurisprudencia nacional mayo-
ritaria otorga preferencia a la propiedad “Este Supremo Tribunal, debe destacar
no inscrita: como ya lo ha hecho en casaciones ante-
riores, que el segundo párrafo del artículo
2022° del Código Civil prescribe una ex-
“El derecho de un acreedor embargante no cepción al principio de prioridad previsto
es equiparable a un derecho real de propie- en el artículo 2016° del referido Código,
dad, a efectos de la oponibilidad establecida pues señala que al oponer derechos de
por el artículo 2022° para los derechos reales diferente naturaleza se deben aplicar las
sobre inmuebles, puesto que el primero se disposiciones del Derecho común. En este
sustenta en un derecho de crédito, cuyo sentido a de señalarse que la inscripción de
objeto es una prestación, ya sea de dar, de un derecho personal en los Registros Pú-
hacer o de no hacer; a diferencia del dere- blicos no convierte a este en real, sino que
cho real cuyo objeto es un bien. Es decir, conserva su carácter, de tal modo que ante
se trata de derechos de distinta naturaleza la concurrencia de un derecho real (como
a los cuales les serán aplicables las reglas del es el de propiedad) con otro de distinta
derecho común”1. naturaleza, prevalece el primero, ello por
aplicación del Derecho común que por
Por otro lado, la Resolución Casato- mandato del referido artículo se impone
ria N.° 2103-2006-Lima, de fecha vein- al derecho registral […]” (Fundamento
tidós de agosto de dos mil seis, expedida jurídico tercero).
por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, es- Lo previamente expuesto se en-
cuentra ratificado por la Exposición de
1 Casación N.° 3800-2002-Arequipa, publicada
motivos oficial del Código Civil, que
en el diario oficial El Peruano 30/10/2003. respecto del artículo 2022 del Código

Civil expresa en su parte pertinente que en que por aplicación del derecho común,
debe otorgarse preferencia al titular del resulta victorioso el del derecho real”2.
derecho real:
El maestro Juan Monroy Gálvez,
“No hay duda que, si se enfrentan dos respecto del significado de la expresión
titulares de derechos reales, quien tendrá “[…] las disposiciones del derecho
preferencia en virtud del principio de priori- común” señala que es un concepto
dad será aquel que inscribió primero; esto es
confirmado por la primera parte de este artí-
histórico de la Baja Edad Media que
culo. Pero si se tratara de un enfrentamiento engloba derecho romano justinianeo,
entre un derecho personal y uno real, y a derecho romano canónico, glosadores
esto alude la segunda parte del artículo, y post-glosadores (comentaristas). No
tendrá preferencia el titular del derecho real, solo es el antecedente de la Edad de la
por que goza de la oponibilidad erga omnes, Codificación, sino que son autónomos.
que no tiene el derecho personal y además
porque el real goza de lo que se llama ener- Observa que se usa mal por quienes
gía persecutoria, de la que también carece el afirman que las disposiciones del derecho
derecho personal. Tomando en cuenta esto, común es igual al derecho civil. Al pre-
la última parte del artículo indica que cuan- guntarse entonces: ¿Qué dice, entonces,
do se produce un enfrentamiento entre un el segundo párrafo del artículo 2022 del
derecho real y otro personal la preferencia Código Civil?, responde:
será otorgada a quien la tenga conforme a
las disposiciones del Derecho común, como
“[…] Antigualla, ininteligible. Nada de
si el derecho registral para estos efectos no
nada”. Concluye el maestro Juan Monroy
existiera. Así, por ejemplo, quien embarga
fijando cuatro estándares: “1. Hasta donde
un inmueble, no convierte su derecho de no se revierta la presunción que lo protege:
crédito que es personal, derivado de la falta el propietario de un bien no puede ser
de cumplimiento de la obligación de pago, afectado por deudas ajenas; 2. Optar por un
en un derecho real, porque la inscripción no derecho real sobre uno personal en mérito al
cambia la naturaleza de los derechos. El cré- 2022 CC, constituye un despropósito. No
dito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, tiene sustento jurídico; 3. Una demanda
un derecho personal. Puede ser que se haya de tercería con documento de fecha cierta
embargado un inmueble que en el registro y previa, es fundada sobre una medida
aparezca como propiedad del demanda- cautelar o acto de ejecución anotado; 4. La
do; sin embargo, no podrá hacer valer su calidad de la declaración de propiedad en
derecho de embargante, contra quien al una tercería no es definitiva […]”3.
momento del embargo era el verdadero
propietario, a pesar de que éste inscriba su
derecho con posterioridad. El embargante 2 Comisión Revisora del Código Civil. Exposición
no podrá hacer uso de su derecho porque Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 –
es la solución que nos otorga el Derecho Registros Públicos, separata especial publicada
común cuando nos dice que los bienes que en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990,
deben ser materia de un embargo son aque- página 21.
llos de propiedad del demandado. Este es un 3 Diapositivas elaboradas para exposición en
caso de enfrentamiento entre el titular de un la Corte Superior de Justicia del Callao, del
derecho real y uno de un derecho personal, 12/08/2015.

Actualidad

La interpretación establecida por la en el caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia
jurisprudencia mayoritaria del Supremo de fondo del 07/09/2004, cuya doctrina
Tribunal es concordante con la sostenida establece que el título de propiedad no
por el maestro sanmarquino doctor Jorge necesita la inscripción5.
Eugenio Castañeda, bajo las normas del Finalmente, debe tener presente que
Código Civil de 1936, quien señala lo el objeto del proceso de tercería de propie-
siguiente: dad es desafectar una medida cautelar o
“[…] el embargo anotado en el registro, so- un acto de ejecución. No tiene contenido
bre un inmueble vendido con anterioridad, material, solo procesal. Sin embargo, el
no puede prevalecer frente a la venta no ins- tema clave es los efectos de la sentencia
crita, por lo que debe declararse fundada la que lo produce el derecho material. En
tercería excluyente de dominio promovida
por el nuevo dueño, porque el embargo no caso sea desestimada la demanda por
puede oponerse, por razones de jerarquía al improbada (infundada) al proseguirse
derecho real de propiedad que ha nacido con el remate judicial se priva del derecho
con la venta […]”4. de propiedad al demandante.
Señala el profesor de Derecho Civil En la segunda posición (minoritaria),
Gunther Gonzáles Barrón, que la fórmu- los estudiosos del análisis económico del
la “derechos de diferente naturaleza”, a la derecho afirman que dicha norma es
que se refiere el artículo 2022 del Código perjudicial para la seguridad jurídica del
Civil, solo puede aludir a los derechos tráfico de quienes se amparan en la fe de
reales y los obligacionales, con la lógica los registros, sin distinguir entre derechos
primacía de los primeros, no solo por reales y obligacionales (personales). Se
consideraciones doctrinarias (erga om- establece que resultaría aplicable para
nes), sino por la voluntad expresa del la solución del problema las normas
legislador (Exposición de Motivos oficial registrales que contienen los principios
y, fundamentalmente, por el artículo de publicidad, legitimación y prioridad
70 de la Constitución: “la propiedad es registral a que se contraen los artículos
inviolable”. Incluso, el Tribunal Consti- 2012, 2013 y 2016 del Código Civil6.
tucional ha reconocido que los tribunales El principio de prioridad registral no es
ordinarios actúan correctamente cuando aplicable para resolver este tipo de con-
sancionan el criterio favorable al propie- troversias, pues su verdadero contexto es
tario (STC N° 03118-2011-PA/TC, de dentro del procedimiento registral, cuya
05/10/2011). En esta línea de ideas se finalidad es la inscripción del título en
encuentra la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 5 Suplemento “Jurídica” del Diario Oficial El
Peruano, 11/08/2015, pp. 2 y 3.
6 Obando Blanco, Víctor Roberto, Proceso de
4 Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales tercería versus solicitud de desafectación, En: Jus
de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta, 2.ª ed., Doctrina & Práctica, Lima, N°6, 2007, pp. 225
Lima, 1967, página 174. y 226.

el Registro, en el que se encuentran dos inscrito, señalando que el embargo ins-

títulos que están por inscribirse, ya que crito tiene proyección de derecho real,
se trata de preferencia entre derechos como sucede con la hipoteca y hay que
compatibles. proteger el sistema registral que otorga
Por otro lado, los autores que defien- seguridad jurídica. Es un problema de
den esta posición analizan la naturaleza oponibilidad y no de propiedad.
de un embargo, en la no siempre clara
distinción entre derechos reales y otros, IMPORTANTE
o del derecho común, que no sería más
que el derecho civil, y se sostiene que no El principio de prioridad registral
se debe pensar que la normativa registral no es aplicable para resolver este
tipo de controversias, pues su ver-
es algo ajeno al “derecho común”7. El em- dadero contexto es dentro del pro-
bargo, por su sola inscripción no cambia cedimiento registral, cuya finalidad
su naturaleza, es decir, no lo convierte en es la inscripción del título en el Re-
derecho real. gistro, en el que se encuentran dos
títulos que están por inscribirse, ya
En la Audiencia Pública del Séptimo que se trata de preferencia entre de-
Pleno Casatorio Civil realizada el 17 de rechos compatibles.
julio del presente año, el jurista doctor
Jack Bigio, quien participó como amicus
curiae sostuvo que: a) el derecho común 3. Conclusiones
hace referencia al derecho civil y al de-
Primero. El precedente judicial tiene
recho comercial y, por tanto, el derecho
una lógica distinta al derecho legislado,
registral no debe ser tomado en cuenta
vale decir, no es una regulación abstracta
para resolver el tema; b) el acreedor
sino a partir de un caso se dicta el preceden-
embargante no debe ser considerado
te. La forma de reconstrucción debería
tercero registral, porque no lo es; y,
ser a partir de las líneas jurisprudencia-
c) favorecer al embargante sería proteger
les relevantes, observando los criterios
a quien se basa en un registro público que
divergentes, definiendo una correcta
es inexacto en la medida que no publicita
metodología para aprobar los precedentes
la realidad de la propiedad al existir una
judiciales, ya que existe el riesgo de actuar
transferencia no inscrita. Contrariamen-
como legisladores a partir de temas y no
te a esta posición, el jurista Juan Guiller-
en el caso. Asimismo, no se puede actuar
mo Lohmann Luca de Tena argumentó
como legisladores en donde se requiere
en favor de la protección al embargo
una reforma legislativa, colisionando con
7 Ver posición de Fort Ninamancco Córdova, el principio constitucional de indepen-
“Ante la propiedad no registrada. Por la Supre- dencia de poderes.
macía del crédito inscrito”, En: Diario Oficial
El Peruano, Suplemento Jurídica, 4 de agosto de Segundo. El sistema de transferencia
2014, p. 6. de propiedad inmobiliaria no es cons-

Actualidad

titutivo de derechos sino declarativo, afirman que las disposiciones del derecho
siguiendo la regla del artículo 949 del común es igual al derecho civil. El princi-
Código Civil. En nuestro sistema de pio de prioridad registral no es aplicable
propiedad el registro público no es cons- para resolver este tipo de controversias,
titutivo de derechos. pues su verdadero contexto es dentro del
procedimiento registral.
Tercero. Es importante, al momento
de resolver en materia de proceso de Sexto. El objeto del proceso de tercería
tercería de propiedad, tener presente lo de propiedad es desafectar una medida
dispuesto por el artículo 245 del Códi- cautelar o un acto de ejecución. No tiene
go Procesal Civil, que regula diversos contenido material, solo procesal. El tema
supuestos sobre la fecha cierta en el clave es los efectos de la sentencia que lo
documento privado. produce el derecho material. En caso sea
desestimada la demanda por improbada
Cuarto. Respecto de la interpreta- (infundada) al proseguirse con el remate
ción del artículo 2022, segundo párrafo judicial se priva del derecho de propiedad
del Código Civil, se exige una interpre- al demandante.
tación sistemática con las normas del
propio ordenamiento civil. Cuando una Referencias bibliográficas
tercería se opone a un embargo inscrito, Comisión Revisora del Código Civil. Exposición
la jurisprudencia nacional mayoritaria Oficial de Motivos del Código Civil de
otorga preferencia a la propiedad no 1984 – Registros Públicos, separata espe-
cial publicada en el diario oficial el 19 de
inscrita. Una demanda de tercería con noviembre de 1990.
documento de fecha cierta y previa, es Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales
fundada sobre una medida cautelar o de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta,
acto de ejecución anotado. El embargo, Segunda edición, Lima, 1967.
por su sola inscripción no cambia su Ninamancco Córdova, Fort, “Ante la propie-
dad no registrada. Por la Supremacía del cré-
naturaleza, es decir, no lo convierte en dito inscrito”, En: Diario Oficial El Peruano,
derecho real. Suplemento Jurídica, 4 de agosto de 2014.
Quinto. Respecto del significado Obando Blanco, Víctor Roberto, “Proceso de
tercería versus solicitud de desafectación”,
de la expresión “las disposiciones del En: Revista Jus Doctrina & Práctica, N°6,
derecho común” se usa mal por quienes Lima, 2007.

Suscripción
Civil
Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL
SOBRE LA OBRA
Esta obra, un clásico del derecho
italiano, contiene un profundo y
extenso análisis del contrato,
enfatizando en las construcciones
teóricas y definitorias pero sin
descuidar el estudio de las disposi-
ciones legales (formación y
elementos, efectos, la discapaci-
dad, la terminación, rescisión y
daños). Se enriquece también con
el examen de las disciplinas “espe-
ciales” en materia de contrato.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos

en la creación de la doctrina jurisprudencial?
Omar Sumaria Benavente*

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Introducción
SUMARIO
1. De los hechos del caso en concreto

2. Naturaleza y fines clásicos de la casación
3. ¿Qué se entiende por dicho concepto de doctrina jurisprudencial?
4. Transformación de los fines de la casación como modelo racional en la
construcción del precedente
5. La importancia de la calificación hechos en la construcción del precedente.
Introducción ¿Qué derecho debe primar: la propiedad

El 17 de julio de 2015 se realizó la no inscrita o el embargo inscrito?
audiencia de la vista del Exp. N.° 3671- A propósito de ello, el profesor Nel-
2014 para la determinación del VII son Ramírez1 realizó una crónica de las
Pleno Casatorio Civil respecto del tema posiciones ya conocidas de los amicus
curiae invitados por la Corte Suprema,
* Vicepresidente del Instituto Iberoamericano
que a continuación se resume:
de Derecho Procesal. Abogado por la Pontificia Así, el profesor Juan Luis Avendaño
Universidad Católica del Perú. Maestría en
Derecho Procesal, Universidad Nacional de
se inclinó por proteger la propiedad
Rosario, Argentina. Miembro de la Internatio- y no el embargo, basándose en que el
nal Association of Procedural Law, Conference
International of Science Evidence and Forensic
Evidence, Instituto Iberoamericano de Derecho 1 Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate pro-
Procesal, Instituto Panamericano de Derecho piedad no registrada y el embargo inscrito.
Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”, En:
Instituto Colombo Venezolano de Derecho Suplemento Jurídica, Segunda Etapa, Año 10, El
Procesal. Profesor en Derecho Procesal Peruano, Martes 04 de Agosto, p. 2

Omar Sumaria B. A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
segundo párrafo del artículo 2022 del

Código Civil nos reenvía al derecho RESUMEN
común y no al derecho registral que es
En este trabajo se cuestiona la formación
un derecho específico. Y en tanto, que el de la llamada “doctrina jurisprudencial”
artículo 949 del Código Civil establece por el pleno casatorio, al centrase la aten-
que el derecho de propiedad inmueble se ción en la fijación de la regla de derecho y
perfecciona con el consentimiento, y en dejarse de lado la calificación de los hechos
tal sentido, no se puede hacer distingos del caso. Para arribar a tal conclusión, ade-
entre propiedad inscrita y propiedad no más de desarrollar la naturaleza y fines de la
casación, el autor hace un muy minucioso
inscrita, cuyo derecho esta resguardado estudio crítico y comparativo del concepto
por la Constitución. de doctrina jurisprudencial, que en nues-
Por su parte, Guillermo Lohman tro medio se ha entendido simplemente
como la creación judicial y supletoria de
Luca de Tena argumentó a favor de la derecho ante vacíos normativos, esto es,
protección del embargo dado que la una jurisprudencia conceptual o indicati-
propiedad no es un derecho absoluto, y va, cuando ‒en su opinión‒ lo prioritario
que no puede ser oponible a terceros si al crearse un precedente vinculante dentro
no es inscrito en el registro público. Y el de los fines casatorios es la determinación
de la evaluación y calificación de los he-
embargo inscrito tiene proyección de de-
chos que se pueden reproducir en futuros
recho real, como la hipoteca, debiéndose casos análogos.
evaluar la diligencia del acreedor embar-
gante y la no diligencia del propietario PALABRAS CLAVE
que no inscribe.
Seguidamente, Juan Monroy sostuvo Procedente / Doctrina jurisprudencial /
Fines de la casación.
que el caso no debiera ser objeto de un
precedente vinculante, entendiendo que
la finalidad de la tercería es de poder Recibido: 14/09/15
liberar el bien afectado por una medida Aceptado: 18/09/15
cautelar, y deben ser los jueces quienes Publicado online: 01/10/2015
evalúen la situación al caso concreto.
A continuación, Jack Biggio sostuvo
que la protección debe otorgarse a la y que no puede ser despojado por un
propiedad, sumándose a la posición que acto procesal.
indica que el reenvío del artículo 2022
Finalmente, Fort Ninamanco de-
que hace al derecho común y teniendo
fendió la protección del acreedor em-
que el acreedor embargante no debe ser
bargante, indicando que la remisión del
tomado como tercero registral, por lo
artículo 2022 no es a una norma especial
que no constituye un derecho real.
sino al mismo Código Civil sin precisar
Walter Gutierrez afirmó que la Cons- a qué norma se remite. Entiende que el
titución protege al derecho de propiedad acreedor embargante es un titular con

Actualidad

derecho protegido con la base de la prio- XXI Sociedad Anónima Abierta una
ridad registral, y que los créditos también minuta de compraventa por la que
están protegidos contra terceros, y que adquirió el departamento N.° 202 y
los códigos ya no se estructuran sobre la el estacionamiento N.° 202 (segundo
base de la propiedad sino de los contratos edificio) Gran Mansión Monticello,
Luego de esta breve revisión surge la de la manzana h, lote 6-8, del con-
pregunta, ¿qué tienen de común todas dominio residencial Isla Cerdeña,
estas posiciones? A mi parecer, en todas distrito de Lurín, provincia y de-
ellas se hace referencia al derecho aplica- partamento de Lima, inscrito en las
ble, pero en ninguna, salvo la opinión del Partidas N.° 12169166 Y 12169170
profesor Juan Monroy, se hace referencia del Registro de Propiedad Inmueble
a los hechos del caso concreto para luego de Lima.
ver la aplicación del derecho. 2) Señala que como quiera que su
representada reside en Italia, la
IMPORTANTE compraventa fue elevada a escritura
pública el doce de octubre de dos
En el caso en cuestión queda la revi- mil once, mediante una aclaración
sión de la calificación de los hechos y ratificación de compraventa e in-
para ver cuáles se pueden repro- serto de la minuta de compraventa
ducir para futuros casos análogos: del veintiséis de mayo de dos mil
¿cuándo se puede decir que la pro-
piedad está probada? ¿en el caso en cuatro, inscribiéndose el título de
concreto la propiedad está proba- propiedad en el Registro de Propie-
da? ¿Qué elementos se deben tener dad de Inmueble el tres de mayo de
en cuenta para probar la propiedad? dos mil doce.
3) Indica que con posterioridad a
1. De los hechos del caso en concreto dicha venta, la codemandada Jesús
Esther Tambini Miranda interpuso
El caso se trata del Exp. N.° 20465- una demanda de indemnización
2012, ante el Primer Juzgado Especia- contra Desarrollos Siglo XXI Socie-
lizado en lo Civil de Lima respecto de dad Anónima Abierta, y en dicho
tercería de propiedad seguido por Gloria proceso,,, por Resolución N.° Dos
Esther Hermida Clavijo representante de fecha veintidós de diciembre de
de Miriam Ivonne Hermida Clavijo dos mil once, el Primer Juzgado
contra Jesús Esther Tambini Miranda y Especializado Civil de Lima trabó
Desarrollos siglo XX SA. embargo sobre los inmuebles sub
1) Se refiere en la demanda que la litis consignando como propietario
accionante, que con fecha veintiséis a Desarrollos Siglo XXI Sociedad
de mayo de dos mil cuatro suscribió Anónima Abierta, título presentado
con la demandada Desarrollos Siglo el diez de febrero de dos mil doce.

4) La demandada Jesús Esther Tambini el embargo en el asiento D00003 de la

Miranda contesta la demanda seña- Partida N.° 12169166 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, con fecha
lando que la minuta de fecha veinticinco de marzo de dos mil doce.
séis de mayo de dos mil cuatro no ha
De la copia literal de fojas treinta y uno, se
sido certificada por notario público, advierte que por Resolución N.° 02 de fecha
no es un documento de fecha cierta veintidós de diciembre de dos mil once, se
y que el embargo fue ejecutado con ha ordenado inscribir un embargo en forma
anterioridad a la inscripción de la de inscripción hasta por la suma de Veintiún
Mil Quinientos Dólares Americanos sobre
compraventa de la demandante. el inmueble denominado Gran Mansión
5) En la sentencia el juez de la causa H-6/8-II N.° 202, Unidad Inmobiliaria N.°
establece lo siguiente: 7 Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana
H, Urbanización Residencial Islas de San
“SÉTIMO: Del testimonio de fojas doce a Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscri-
veinticinco puede verse que por escritura biéndose el embargo en el asiento D00003
pública de fecha veintiséis de octubre de de la Partida N.° 12169170 del Registro de
dos mil once, la demandada Desarrollos la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha
Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta aclara cinco de marzo de dos mil doce.
y ratifica la compraventa celebrada con DÉCIMO: Por tanto, la compraventa de
la demandante tercerista Miriam Ivonne la demandante es de fecha cierta anterior a
Hermida Clavijo respecto de los inmuebles la ejecución de la medida cautelar.
sub litis (aquí el juez deja constancia de que
DÉCIMO PRIMERO: En tal virtud,
no se toma como referencia la minuta de
resulta evidente que al momento de ejecu-
compraventa de fecha veintiséis de mayo
tarse la medida cautelar los inmuebles sub
de dos mil cuatro inserta en la escritura
litis no eran de propiedad de la deudora
pública de fecha veintiséis de octubre de
demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad
dos mil once, de fojas veinticuatro, por no
Anónima Abierta, sino de la demandante
ser un documento privado de fecha cierta. )
tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo”
OCTAVO: Por tanto resulta evidente que la
referida escritura pública es un documento
público y por ende de fecha cierta desde
De esta forma, en el caso en cues-
que fue otorgada ante notario público, de tión queda la revisión de la calificación
conformidad con el artículo 235 inciso 2 de los hechos para ver cuáles se pueden
del Código Procesal Civil. reproducir para futuros casos análogos
NOVENO: De la copia literal de fojas y las preguntas serían: ¿cuándo se puede
veintinueve, se advierte que por Resolución decir que la propiedad está probada?
N.° 02 de fecha veintidós de diciembre
de dos mil once, se ha ordenado inscribir ¿En el caso en concreto la propiedad
un embargo en forma de inscripción hasta está probada? ¿Qué elementos se deben
por la suma de Veintiún Mil Quinientos tener en cuenta para probar la propiedad?
Dólares Americanos sobre el inmueble Preguntas que no han sido evaluadas en
denominado Gran Mansión H-6/8-II N.°
202, Unidad Inmobiliaria N.° 4 Segundo
las posiciones de los amicus curiae porque
Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Ur- sencillamente se toma como obvio y la
banización Residencial Islas de San Pedro fijación es hacia la creación de la regla
Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscribiéndose de derecho.

Actualidad

2. Naturaleza y fines clásicos de la ca- po y en el espacio, señalando que esta
sación última es la que realmente se procura,
La doctrina clásica, hace más de tendiendo a una interpretación común
un siglo, asignaba a este instituto dos en todo el territorio de la norma jurídica.
finalidades esenciales: la defensa del La unidad en el tiempo no existe porque
derecho objetivo y la unificación de la se produce una natural evolución:
jurisprudencia. “La casación no está concebida para in-
La primera finalidad, es la correcta terpretar, con caracteres de monopolio, el
derecho objetivo [...] lo que sería contrario
aplicación de la ley en los fallos judi- a la posición, que el Juez, tiene respecto
ciales; con ello se busca el imperio de la del derecho que aplica, sino, lo que es
seguridad jurídica y la igualdad de los bien distinto, para unificar el trabajo de
ciudadanos ante la ley2. Esta función interpretación jurisprudencial que realiza
perfila el carácter político del recurso y en colaboración con todos los órganos
judiciales.
su naturaleza constitucional, “impedir
La unidad de la jurisprudencia (uniformi-
que los órganos jurisdiccionales se valgan dad) ha de buscarse para todo el territorio
del poder de mandar en concreto, que donde la norma interpretada tiene vigencia
el estado ha delegado en ellos, sustra- sin que ello constituya óbice para que
yéndose a la norma fundamental, cuya dicha unidad interpretativa evolucione
en el trascurso del tiempo, a fin de evitar
observancia constituye la condición sine un estancamiento en la labor interpre-
qua non de aquel poder”3, ratificando “la tativa y por ende en el desarrollo de la
autoridad de la ley frente al juez”4, que jurisprudencia”6.
constituye el objeto indiscutible de la
casación. La supremacía de la ley frente Sin embargo, todavía no hay una
a las sentencias violatorias de ellas fue lo definición exacta de cuáles son las fun-
que le dio origen . 5 ciones que deba cumplir un Tribunal
de casación. En sus orígenes modernos,
La función de unificar la jurispru-
en Francia, la función de la casación era
dencia corresponde a un órgano único
“el control de la legalidad” de la inter-
de casación, pero hay que distinguir que
pretación de la ley; en los comienzos
Calamandrei diferencia entre la unifor-
de la revolución fue “la uniformidad
mización de la jurisprudencia en el tiem-
interpretativa de las leyes”; o en el Regla-
mento Orgánico para el Reino de Italia
2 Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás
medios probatorios en Iberoamérica, De Palma, se estableció como función “mantener
Buenos Aires, 1988, p. 240. la exacta observancia de las leyes”; en el
3 Calamandrei, Piero, La casación civil, Edicio- Edicto de Piamontes (en 1847) se dijo
nes Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del “mantener la unidad de la jurisprudencia
Derecho, N° 27, Buenos Aires, 1959, p. 20.
4 Ibid. p. 23.
5 Alvarado, Eugenio, Motivos de casación civil, 6 Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De
Bogotá, 1977, p. 15. las excepciones y la casación, Bogotá, 1988, p. 141.

y llevar constantemente el cumplimiento igual sentido, se pronuncian Kish, Prieto

de las leyes”; para los clásicos fueron “la Castro y Landoni Sosa.
protección de la ley o función nomo- Para Rivarola, habría un fin inme-
filactica” o “la unificación de la ley o diato que consiste en la unificación de
función uniformadora”. Calamandrei la jurisprudencia, y un fin mediato, que
establece que la casación responde a la sería la seguridad jurídica de los derechos
observancia de la ley y a la uniformidad individuales y la igualdad ante la ley.
de la jurisprudencia o sea, “el interés de
la interpretación uniforme y el interés de Para Morello, la función sería la de
la interpretación verdadera del derecho lograr la unificación de la jurispruden-
positivo”. cia; para otros, la de evitar la diversidad
interpretativa de la legislación de fondo.
No se puede dejar de mencionar a De
IMPORTANTE
la Rúa, quien coincide con Guasp, en
Se ha venido entendiendo a la “doc- cuanto, que la casación es, en esencia,
trina jurisprudencial” como la crea- solamente un medio de impugnación de
ción del derecho a cargo de los jue- la sentencia, es decir, se trata solamente
ces supliendo la sequía legislativa, de un remedio procesal e intérprete de
pero no como reglas jurispruden- este derecho, y que este es su solo y único
ciales para la aplicación de razona- ámbito donde el instituto tiene vigencia.
mientos en casos análogos es decir,
se ha formado una jurisprudencia Que a través de la estructura del recurso,
conceptual o indicativa. se arriba a la unidad de la interpretación
del derecho.7
En un trabajo publicado en el T.II Cabe señalar que estos fines histó-
de la Enciclopedia Jurídica Omeba, se ricos aparecen desvirtuados, o al menos
señala que la casación está fundada en complementados, en esta época moderna
“un interés público primario del Estado en este instituto en constante evolución.8
en mantener el Imperio del Derecho Hubo una evolución de su propia na-
positivo con criterio igualitario en todo el turaleza de ser considerada como una
país por encima de los intereses privados acción autónoma e independiente a
y que la casación debe existir en interés de un recurso procesal, que con algunos
la ley”. Para otros la finalidad es lograr la caracteres especiales le dan la natura-
unidad jurídica del Estado y no violar la leza de extraordinario, y que ahora se
igualdad de todos los habitantes. proyecta a la calificación de los hechos
como elemento de construcción de la
Vescovi se pronuncia por que los
fines históricos de la casación fueron
7 Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”,
la defensa del derecho y su correcta En: Temas de casación y recursos extraordinarios,
aplicación por los tribunales y luego La Plata, 1982, p. 65.
la unificación de la jurisprudencia, en 8 Vescovi, op. cit. p. 239.

Actualidad

ratio decindendi en los precedentes con En el Código Procesal Civil de la
carácter de vinculante o no. provincia de Buenos Aires se utilizó el
concepto de “doctrina legal” al igual
3. ¿Qué se entiende por dicho concepto que su similar de España, pero originó
de doctrina jurisprudencial? ásperos comentarios, ya que siguiendo el
El art. 400 del CPC define a la doc- ejemplo, el legislador modificó también
trina jurisprudencial, como la decisión la redacción del texto para acordar el
adoptada por mayoría absoluta en Sala recurso por violación y falsa o errónea
Plena por la Corte Suprema frente a la aplicación de la ley o doctrina legal (art.
interpretación o aplicación de una norma 321, CPC y art. 279, Ley 7.425).
a un caso concreto, vinculante a todos los De modo, que por lo pronto, no
órganos jurisdiccionales. se trata de la violación de la doctrina
La nueva ley española incluye admitida por la jurisprudencia de los
también la jurisprudencia como una tribunales (art. 1012 LEC, 1855), que
regla jurídica cuya violación pueda llevaba, además, a discutir si se trataba
determinar la casación de la sentencia. de la jurisprudencia de los tribunales
Esto sucede, porque como hemos visto, inferiores o aquellas del superior tribunal.
en España, ella es fuente de derecho. Tampoco ha de entenderse por doc-
Antes, la LEC hablaba de “leyes o trina legal la opinión de los autores, por
doctrinas legales” (art. 1692, inc. 2); respetable que sea11, “esta expresión tan
lo que significa que la doctrina en la vaga como inútil aludiría a los casos de
interpretación de las leyes lo establece falta expresa de la ley, que en el proceso
la Corte obligatoriamente. se decida por aplicación de los princi-
En Uruguay tal criterio no es recibi- pios generales del derecho, con lo que el
do, dado que la jurisprudencia nunca es recurso se daría por errores de derecho
fuente de derecho y los jueces inferiores en la interpretación de la ley expresa
pueden desconocer la interpretación de (inaplicabilidad de la ley), y por errores
los superiores, incluyendo la de la Corte en la interpretación de la ley oscura o
Suprema de Justicia9; al igual que en dudosa, o de los principios supletorios si
Chile donde la infracción de la doctrina faltare ley expresa (doctrina legal). Lo que
o de la jurisprudencia no autoriza, en está perfectamente de más si ya quedó
caso alguno, la interposición del recurso establecido que el litigio se ha de decidir
de casación en el fondo10. por el texto expreso de la ley, o en su
defecto por aplicación de los principios
9 Ibid, p. 252.
10 Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio 11 Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los
ordinario y recursos procesales, Jurídica de Chile, recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires,
3.ª edición, Santiago de Chile, 1991, p. 260 1969, p. 369.

generales, que como supletorios, son ley Mas si se da por resuelta esta duda, sur-
para el caso”12. gen otras dos: si a esa jurisprudencia se
En España, la Ley de Enjuiciamiento le puede reconocer valor normativo hasta
Civil (LEC) de 1881 habla de “infrac- equipararla con la ley como fundamento
ción de la ley o de la doctrina legal”; su del recurso de fondo y la de si existe
Código sustantivo de 1888 no menciona también jurisprudencia concerniente a
para nada dicha doctrina, y al especificar los errores in procedendo por quebranta-
las fuentes jurídicas que reconoce, pres- miento de forma.
cribe que “cuando no haya ley exacta- La respuesta a la primera de esas
mente aplicable al punto controvertido, preguntas ha de darse en el sentido de
que la jurisprudencia incumbe única-
se aplicará la costumbre del lugar” (art.6).
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 mente un cometido interpretativo, como
(art. 1012) habla con mayor acierto de regulador e integrativo en ocasiones, pero
“doctrina admitida por la jurisprudencia no normativo, porque de asignarle este
de los tribunales”. valor, se corre el riesgo de una paulatina
sustitución de la voluntad legislativa por
El Título Preliminar del Código
la voluntad jurisdiscente, que manifiesta
Civil español de 1974 establece en su
de continuo, mientras que el legislador lo
artículo 1, inc.1, que las fuentes del
hace solo una vez, al promulgarse el texto
ordenamiento jurídico son la ley, la
y en tanto no se modifique o se derogue.
costumbre y los principios generales
del derecho. Añade en su art. 2, inc. Ese peligro se acentúa cuando se
3 “que los usos jurídicos que no sean confiere fuerza obligatoria a la jurispru-
meramente interpretativos [...], tendrán dencia, porque entonces se subvierte la
la consideración de costumbre”; luego relación entre ley (de alcance general) y
existe una diferenciación entre lo que es la jurisprudencia cuyos eslabones inte-
la jurisprudencia y los usos forenses; lo grantes surgen frente a casos litigiosos
que podría significar una antinomia o concretos. Cuando la exposición de
una simple discrepancia cuando quien motivos que encabeza el Título Preli-
legisla luego se olvida de lo que dispuso minar del nuevo Código Civil español,
el que legisló primero. tras descartar la jurisprudencia como
fuente del ordenamiento jurídico, ex-
A todo esto, la denominación de
presa en su apartado décimo que “la
“doctrina legal” no ha sido muy afortu-
tarea de interpretar y aplicar las normas
nada, si bien equivale a jurisprudencia y
en contacto con la realidad de la vida
más concretamente, a la del juzgador de
[...] da lugar a la formulación por el
casación, al pronunciarse acerca de los
Tribunal Supremo de ‘criterios’ que si
recursos que se someten a su decisión.
no entrañan la elaboración de normas
en sentido propio y pleno, contienen
12 Op. cit, p. 370. ‘desarrollos’ singularmente autorizados y

Actualidad

dignos, con su ‘reiteración’, de adquirir como reglas jurisprudenciales para la
cierta ‘trascendencia’ normativa”. aplicación de razonamientos en casos
Lo que sienta un criterio válido, análogos es decir, se ha formado una
el gran servicio que la jurisprudencia jurisprudencia conceptual o indicativa.
presta a la evolución del derecho estriba
en su flexibilidad, en contraste con la 4. Transformación de los fines de la
rigidez de la ley. Merced a esa peculia- casación como modelo racional en
ridad, textos legislativos importantes de la construcción del precedente
larga duración (como en Francia con 5 Con relación a los fines de la casa-
grandes códigos napoleónicos que rigen ción, manifestaba Augusto Morello, que
hasta el momento, con excepción del de el recurso extraordinario “se ha erigido,
Instrucción Criminal de 1808 que fue sin lugar a dudas, en la herramienta
sustituido en 1957). Así, la noción de jurídica de mayor trascendencia y efica-
jurisprudencia se extiende, sin la menor cia para [...] atender a un cometido de
dificultad, a la que recaiga al resolver el verdadera casación destinado a la correc-
juzgador de casación los recursos por ción de gruesos errores padecidos en el
quebrantamiento de forma13. pronunciamiento a raíz de fallos lógicos
Así, el legislador peruano enfrentó en la evaluación de los hechos, negocios
este caso de otorgar a la jurisprudencia jurídicos y pruebas, incompatibles, por
fuerza de ley, cuando nuestro derecho lo desafortunadas, con el modo que
vigente no la contempla como fuente de constitucionalmente se han de susten-
aquel; por eso crea el concepto de “doc- tar los pronunciamientos judiciales”14.
trina jurisprudencial”, que tímidamente Con ello, la casación no solo se debería
esbozó el D. Leg. N.° 612, art. 142, que dirigir a la corrección de los errores de
refería “por estar en contradicción con los derecho, que de por sí resulta artificiosa
criterios que emanen de otros fallos en la distinción entre error de hecho y error
casos similares”. Así, identificamos este de derecho, sino que también se debería
criterio con la “doctrina legal”, pero en el proyectar a la evaluación de los hechos.
sentido que le dan los autores españoles Se debe advertir que en la casación
y no de los argentinos. actual se oponen dos lógicas organiza-
Es decir, se ha venido entendiendo doras distintas. Una, con relación a su
a la “doctrina jurisprudencial” como la creación, que se sustenta en la “lógica
creación del derecho a cargo de los jueces de la legalidad y el discurso del orden”
supliendo la sequía legislativa, pero no y que se transforma en los clásicos fines
de la unidad y jerarquía, basado en un
discurso positivista, propio del Estado
13 Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de
casación y recursos extraordinarios, En honor
al doctor Augusto Morello, Librería Editorial 14 Morello, Augusto, El recurso extraordinario,
Platense, La Plata, 1982, p. 518. Buenos Aires, 1987, p. 408.

moderno; y otra lógica, con relación a jurisprudencia15, y en este nuevo modelo,

su desarrollo, que se basa en la “lógica de la Corte Suprema tendría la misión de
la legitimidad” en un período marcado crear la “jurisprudencia vinculante” a
por la crisis del Estado y la globaliza- través del mecanismo de la casación.
ción, y la presencia de la ideología de los Por ello, en la perspectiva de la casa-
derechos humanos, y el renacimiento ción como modelo racional de creación
del iusnaturalismo hacia la creación de precedentes vinculantes se debe tener
de un nuevo ius commune, basado en en principio la distinción entre “prece-
principios. dente vertical” y “precedente horizontal”
que correspondería a la extensión de la
IMPORTANTE eficacia de la regla jurisprudencial, y
seguidamente la oposición entre “pre-
Antes de dar una regla, se tiene que cedente vinculante” y “jurisprudencia
establecer los hechos a los cuales se indicativa”
va a aplicar la regla, porque una vez
determinado eso, recién se podrán De tratarse de un precedente abso-
aplicar las reglas respecto del dere- luto, todo caso análogo tendría que ser
cho preferente si será la propiedad decidido de idéntica forma al anterior,
probada (inscrita o no) y frente al lo que generaría una inflexibilidad en el
embargo. desarrollo de la jurisprudencia; tampoco
se trata de un sistema libre de jurispru-
De esta manera, la casación se dirige dencia que niega cualquier tipo de peso
más al control de la racionalidad y se específico al precedente.
acerca más a la justicia del caso concreto,
oponiendo de esa manera su función sin- 5. La importancia de la calificación de
crónica de interpretación y uniformidad hechos en la construcción del prece-
de la jurisprudencia, a su desarrollo dia- dente
crónico de creación del derecho a través Un sistema relativo consiste en
del precedente. que un precedente ya adoptado tiene
Se construye una nueva “función de peso jurídico específico y cuenta como
la casación” a través de un modelo racio- argumento; es por eso la importancia
nal en la construcción del precedente, en la construcción del argumento para
en donde, se privilegie el control de la el nuevo caso análogo que se presenta
ante el juez, teniendo los precedentes
racionalidad de la argumentación de la
una cierta “fuerza gravitacional” que
sentencia, es decir, la infracción de la ju-
atrae al nuevo fallo. De donde los jueces
risprudencia será en cuanto está motiva-
tienen el deber prima facie de respetar
da o no, y la unidad de la jurisprudencia,
entendida no como reiteración de fallos 15 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial,
sino como seguimiento racional de la Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 188.

Actualidad

el precedente, pero este deber no es ab- cional y basado en motivos suficientes y
soluto ni definitivo, pudiéndose separar razonables”16.
del precedente si es que hay motivo y En sentido contrario, la jurispruden-
razones suficientes, teniendo en conse- cia indicativa tiende a ignorar criterios de
cuencia los jueces una doble carga, la analogía fáctica y a concentrarse más bien
“carga de transparencia” en el anuncio y en la definición de conceptos jurídicos,
conocimiento del precedente vigente y por consiguiente, cada caso se resuelve
una “carga de argumentación” por la que de acuerdo a la ley y a los conceptos
se debe mostrar con claridad por qué la jurídicos definidos con anterioridad.
nueva posición jurisprudencial es mejor Esta jurisprudencia indicativa está pla-
que la anterior. gada de citas antitécnicas y retóricas,
buscando una conexión conceptual y
IMPORTANTE
abstracta entre las sentencias –más que
una referencia analógica fáctica– y una
El precedente vinculante concep-
tual o indicativo puede convertir autoridad retórica, lo que origina que
al juez en un autómata, que aplica las sentencias estén plagadas de citas de
en forma matemática, por no decir otros casos, pero que no tienen conexión
mecánica, la ley o regla jurispru- analógica entre el precedente utilizado y
dencial, conforme lo ya resuelto en el caso nuevo presentado.
otros supuestos.
Por otro lado, en el precedente
vinculante, tal como se ha definido, se
Es así que esta eficacia vertical y ho-
cita la ratio decidendi o sub regla de una
rizontal relativa obliga a respetar el pre- sentencia anterior como norma jurídica
cedente vigente si es que no se demuestra aplicable prima facie al caso que se está
una situación jurídica y moralmente su- decidiendo. De esta manera, el vínculo
perior para evitar el cambio jurispruden- de autoridad no se basa en la unidad
cial discrecional “la invitación se hace, conceptual y abstracta ya definida, como
pues, a considerar la jurisprudencia como es el caso de la jurisprudencia indicativa,
repositorio de experiencia basado en la sino en la conexión de la analogía fáctica
analogía fáctica entre casos previamente entre los hechos del caso anterior y los
decididos y casos nuevos presentados a hechos del caso nuevo, teniendo en con-
la decisión de los jueces. sideración que la subregla jurisprudencial
La doctrina del precedente vinculan- sea estricta y genuinamente análoga, se
te implica que la decisión adoptada con identifique plenamente su ratio deciden-
anterioridad dentro de un cierto patrón
fáctico tiene fuerza gravitacional prima
facie sobre un caso nuevo análogo por
16 López Medina, Diego, Teoría impura del de-
sus hechos y circunstancias. El cambio recho. La transformación de la cultura jurídica
de decisión, por tanto, debe ser excep- latinoamericana, Legis, Bogotá, 2006, p. 109.

di, y no existan motivos suficientes y ra- Visto de este modo para el caso ma-
zonables para cambiar la jurisprudencia. teria en cuestión, me parece que antes de
En esta conexión de la analogía fác- dar una regla, se tiene que establecer los
tica entre los hechos del caso anterior y hechos a los cuales se va a aplicar la regla,
los hechos del caso nuevo, la cualificación es decir, “cuando se entiende que la pro-
jurídica de los hechos que se realiza en piedad está probada” o crear un “estándar
la sentencia se convierte en elemento de de prueba para la propiedad”, porque una
esta, ya que es esta la que vincula al juez vez determinado eso, recién se podrán
posterior, y de lo contrario la fuerza del aplicar las reglas respecto del derecho
precedente podría ser eludida por el juez preferente si será la propiedad probada
posterior por el cambio de calificación (inscrita o no) y frente al embargo.
jurídica17.
En tal sentido, no veo en ninguna
Señalaba Muñoz Sabate, que el dere- de las posiciones de los amicus curiae la
cho ha dedicado su atención preferente a preocupación por este tema, sino una
los conceptos, olvidándose muy a menu- preocupación que me hace recordar a
do de los hechos que han sido relegados Savigny y la referencia a “la vocación
a segundo plano18 y esto ha relegado la de nuestra época para la legislación y
operación jurídica a la subsunción, que en
la ciencia del derecho” (1814) que bien
realidad sería la tarea más sencilla, es decir,
se podría traducir en la “vocación de
la justificación o coherencia interna de la
nuestra época para la creación de prece-
sentencia, pero obvia que la construcción
de la premisa normativa no puede ser rea- dentes vinculantes por las cortes”, pero
lizada si no hay una previa construcción que se aleja de su real función que es el
adecuada de la premisa fáctica. establecer criterios o razones aplicables a
casos análogos, y para eso, previamente
Luego, en la creación de una sub se debe establecer los hechos análogos en
regla o ratio decidendi con vocación de
los cuales se aplicarán estas reglas creadas
precedente vinculante, la tarea prioritaria
judicialmente.
es la determinación de la evaluación y
calificación de los hechos análogos a las El precedente vinculante conceptual
futuros casos, ya sea un caso en particular o indicativo puede convertir al juez en
o un grupo de casos, o a una generalidad un autómata, que aplica en forma ma-
de casos que determinará la extensión de temática, por no decir mecánica, la ley
la fuerza del precedente. o regla jurisprudencial, conforme lo ya
resuelto en otros supuestos. De aceptarse
17 Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial que al juzgar los tribunales superiores solo
del derecho y el precedente vinculante, Thomson pueden aplicar este precedente, es posible
Reuters, Navarra, 2011, p. 196.
que se llegue al automatismo del juez y del
18 Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estu-
dios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, derecho, pues solo les quedará el análisis
Temis, Bogotá, 1997, p. 2. o interpretación de los hechos, y para

Actualidad

“aplicar” el derecho al caso, deberá recurrir 6. Referencias bibliográficas
a la “ficha” con el antecedente jurídico. Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de
Es decir, que llegado ese momento, casación y recursos extraordinarios, En honor
a doctor Augusto Morello, Librería Editorial
ha ser de mucho más importante en el
Platense, La Plata, 1982.
tribunal la designación de un empleado
administrativo que sepa confeccionar Alvarado, Eugenio, Motivos de casación civil,
Bogotá, 1977.
un buen fichero con la denominada
Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio
“jurisprudencia vinculante”, que la ordinario y recursos procesales, Editorial
del mejor abogado para cumplir con Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago de
la magistratura. Con esto se posibi- Chile, 1991
lita el estancamiento del desarrollo y Calamandrei, Piero, La casación civil, Ediciones
evolución jurídica, al eliminar una de Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del
las fuentes de progreso como son la Derecho, N.° 27, Buenos Aires, 1959.
experiencia e inteligencia de todos los Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los
demás jueces que no integran todo ese recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos
poder central de lo jurídico judicial, a Aires, 1969.
los que se les descalifica y se les redu- López Medina, Diego, Teoría impura del dere-
ce a una situación de sometimiento cho. La transformación de la cultura jurídica
intelectual. Además de crear actitudes latinoamericana, Legis, Bogotá, 2006.
que revitalizarían las diferencias entre Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De
capital y provincias, porque quienes las excepciones y la casación, Bogotá, 1988.
proponen la casación son hombres de Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial,
la capital y la Corte Suprema de Justi- Marcial Pons, Madrid, 2002
cia será una rueda más del unitarismo Morello, Augusto, El recurso extraordinario,
centralizador, con sede en la Capital Buenos Aires, 1987
de la República. Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estudios
sobre las dificultades de la prueba en el proceso,
Y pese a las disposiciones del Código Temis, Bogotá, 1997
Civil o norma material el juez no podrá Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial del
aplicar justicia, ante una falta del prece- derecho y el precedente vinculante, Thomson
dente, por cuanto sería función exclusiva Reuters, Navarra, 2011.
y absoluta de la Corte Suprema interpre- Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate propie-
tar la ley, y se puede revivir el antiguo dad no registrada y el embargo inscrito.
sistema del refereé legislatif, pudiendo Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”,
el juez perder la inmediación, concen- En: Suplemento Jurídica, Segunda Etapa,
tración, etc. que llevaría posiblemente Año 10, El Peruano, martes 04 de agosto.
a un nepotismo judicial y sugeriría un Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”,
hedonismo en la aplicación y el estudio En: Temas de casación y recursos extraordina-
rios, La Plata, 1982
del derecho. 19
Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás
medios probatorios en Iberoamérica, De Pal-
19 Sandmyer , op.cit. pp. 47 y ss. ma, Buenos Aires, 1988.

Suscripción
Civil
Eugenia Ariano Deho

IN LIMINE LITIS
ESTUDIOS CRÍTICOS DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
SOBRE LA OBRA
Este libro aborda prácticamente
todos los grandes temas (postula-
ción del proceso, medios impug-
natorios, medidas cautelares,
proceso de ejecución, tercería de
propiedad, entre otros) del
derecho procesal. Escrito de un
modo didáctico, permite avanzar
en las distintas materias con una
fórmula que mantiene al lector
conectado con la explicación
sistemática que propone la autora.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente

al embargo inscrito? ante el supuesto negado de
tener vencedores sin vencidos
A propósito del VII Pleno Casatorio Civil
Wuilber Jorge Alca Robles*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Controversia
2. Derechos reales y derechos obligacionales
3. El embargo y la propiedad inscritos
SUMARIO
4. El VII pleno casatorio, los amicus curiae y las posiciones por la primacía
del derecho real o del derecho personal
5. Posición particular
1. Controversia
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor Debo iniciar el presente comentario
de San Marcos. Magíster en Derecho Civil
y Comercial Unidad Postgrado de Derecho estableciendo los hechos en los cuales
UNMSM Doctorando en Educación Unidad de se motivó el VII Pleno Casatorio en
Postgrado UNMSM con estudios de Maestría relación al caso concreto contenido en
en Gestión del Conocimiento y Recursos Hu-
manos por la Universidad Europea del Atlántico
la Casación N.° 3671-2014-Lima, so-
y Universidad Científica del Sur. Docente de la bre el proceso de tercería excluyente de
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y propiedad. Los hechos cronológicamente
Universidad Privada Cesar Vallejo-Sede Lima fueron los siguientes:
Norte. Ex Registrador Público SUNARP Sede
Lima y Ex Gerente Registral SUNARP Sede • El 26.05.2004, la parte demandante
Moyobamba. Actualmente Profesional Espe- celebró un contrato de compraventa
cialista en Bienes del Estado de la Dirección
de Normas y Registros de la Superintendencia con Desarrollos Siglo XXI, por la
Nacional de Bienes Estatales-SBN. cual adquirió el departamento N.°

Wuilber J. Alca Robles A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
202 y el estacionamiento N.° 202

(segundo edificio) de la Gran Man- RESUMEN
sión Monticello. En la demanda, la
recurrente puntualizó que la compra- Tras analizar los alcances de las figuras
jurídicas y de las distintas posiciones aca-
venta se protocolizó el 12.10.11 y se démicas sobre el tema, el autor concluye
inscribió en el registro de predios el que debe protegerse prevalentemente la
03.05.12. propiedad no inscrita en conflicto con
un embargo inscrito, no por la existen-
• Posteriormente a la venta, la co- cia de la tercería de propiedad ni por el
demandada Jesús Esther Tambini carácter absoluto del derecho real de pro-
Miranda interpuso una demanda de piedad ‒que se impondría a un derecho
indemnización contra Desarrollos personal‒, sino en tanto la inscripción
Siglo XXI, y en dicho proceso, por registral no es constitutiva en nuestro
sistema y, por ende, en ningún caso la
Resolución N.° 02, del 22.12.11, se no inscripción implica una disminución
trabó embargo sobre los inmuebles del derecho real adquirido. Además, al
sub litis consignando como propie- ser el embargo en forma de inscripción
tario a Desarrollos Siglo XXI, acto una anotación preventiva de carácter
temporal, no debería beneficiarse de los
inscrito en Sunarp el 05.03.15. alcances de la publicidad y fe pública
• En primera instancia se declaró fun- registrales, lo que se solo procedería en
dada la demanda al considerarse que el supuesto de inscripciones compatibles
la compraventa de la demandante de carácter definitivo.
era de fecha cierta anterior a la eje-
cución de la medida cautelar, por lo PALABRAS CLAVE
que era procedente el levantamiento Propiedad no inscrita/ Embargo inscrito/
de la medida cautelar, en tanto que Derechos reales/ Derechos obligaciones
la tercería de propiedad resultaba
amparable. En segunda instancia se Recibido: 16/09/15
confirmó la sentencia que declaró Aceptado: 17/09/15
fundada la demanda. Publicado online: 01/10/2015
• Se interpone recurso de casación,
proceso seguido por Miriam Helmira
Clavijo contra Jesús Esther Tambini que Miriam Helmira Clavijo compró
Miranda. Los argumentos se susten- esos inmuebles en el 2004, pero
taron en que la recurrente ganó un inscribió su título de dominio en los
juicio a la inmobiliaria Desarrollo Si- Registros Públicos con posterioridad,
glo XXI para que esta le devuelva U$ recién el 03.05.12.
86,000, respecto de los cuales obtuvo • El 17.07.15 se llevó a cabo la audien-
a su favor el embargo en forma de cia pública convocada por la Sala Su-
inscripción de cuatro propiedades de prema Civil de la Corte Suprema de
dicha empresa el 10.02.12. Mientras Justicia para establecer un precedente

Actualidad

judicial al amparo del artículo 400 personal, tan solo por el hecho de encon-
del Código Procesal Civil; la agenda: trarse inscrito primaría sobre el derecho
¿debe prevalecer la propiedad no real de propiedad, siendo el sustento la
inscrita frente al embargo inscrito? fortaleza de la normatividad especial
en materia registral bajo el principio de
Como se aprecia, el fondo a tratar prioridad registral, recogido en el artículo
está referido esencialmente a la tercería 2016 del Código Civil y el principio re-
excluyente de dominio que interpone gistral de prioridad de rango o preferen-
el propietario de un bien inmueble so- cia excluyente establecido en el numeral
licitando que, por mandato judicial, se 2022 de dicho Código Civil. Sobre lo
levante el embargo inscrito que pesa y/o antes dicho la Corte Suprema ha tomado
recae sobre este, sustentando su preten- posición en uno y otro sentido1, inclusive
sión en el hecho de que cuando se trabó
dicha medida cautelar el bien ya no era
1 Así se tiene por ejemplo:
de propiedad del deudor ejecutado, es El principio de prioridad se aplica respecto de
decir, se discute quién tiene preferencia: los derechos de la misma naturaleza; mas cuan-
el derecho real de propiedad de la tercerista do se confronta un derecho real, como es el de
o el derecho personal del embargante. Sobre propiedad, con un derecho personal, como es
el resultado de un crédito quirografario, ya no
ello, la judicatura nacional ha venido es aplicable; pues uno establecer una relación
adoptando criterios disimiles en razón directa de la persona con la cosa y el otro es
de argumentos legales ciertamente inte- una relación entre personas de las cuales el
denominado acreedor puede exigir de la otra, el
resantes o incluso interesados, según se deudor, una prestación determinada, apreciable
adopte una u otra posición. en dinero (Cas. N.º 1892-96-Lima. El Peruano,
18- 09-1998, p. 1604).
Me explico, o bien se procedería a El segundo párrafo del artículo 2022 Código
declarar fundada tercería ordenándose sustantivo establece una excepción al principio
que el embargo inscrito se levante, de prioridad previsto en el artículo 2016 del
referido cuerpo de leyes, de modo que ante la
para lo cual solo debiera verificarse que concurrencia de un derecho real con otro de
efectivamente antes de que el embargo distinta naturaleza, prevalece el primero, en
sea registrado, ya el ejecutado no era concordancia con lo establecido en el artículo
propietario del bien inmueble materia 949 del acotado código en su interpretación
sistemática (Cas. N.º 1974-2000-Cusco. El
de embargo, al haber sido este objeto de Peruano, 01-03-2001, p. 7009).
una transferencia; con lo cual, para el El artículo 2022 del Código Civil establece en
magistrado, un derecho de carácter real su segunda parte una excepción al principio
prior in tempore potior in iure a que se refiere el
primaría sobre un derecho personal y ello artículo 2016 del mismo ordenamiento legal en
solo debiera resultar de una valoración el caso en que concurran un derecho real con
probatoria sustentada en documenta- otro de distinta naturaleza, como es el caso de
ción fehaciente y de fecha cierta; o bien los embargos, en concordancia con lo dispuesto
por el artículo 949 del mismo Código (Cas. N.º
la declara infundada, con el argumento 627-96-Lima. El Peruano, 03-05-1998, p. 865).
de que un derecho, aun sea de carácter Conforme a la regla del artículo 2022 del Có-

planteó posiciones intermedias; con lo

IMPORTANTE
cual se justificaría no solo que se realice
el Pleno Casatorio Supremo, como así ha Sobre [si es prevalente el derecho
ocurrido, sino que la máxima instancia real de propiedad del tercerista o el
judicial defina jurídicamente alguna personal del embargante] la Corte
línea maestra de opinión. Suprema ha tomado posición en
uno y otro sentido, inclusive plan-
Mediante el presente comentario teó posiciones intermedias; con lo
haré una breve reseña de las posiciones cual se justificaría no solo que se
que dogmáticamente debieran servir realice el Pleno Casatorio Supremo,
para guiar todo el análisis y fijar una como así ha ocurrido, sino que la
determinada posición o criterio jurídico máxima instancia judicial defina
jurídicamente alguna línea maestra
sobre el tema materia de controversia, de opinión.
sin perjuicio de que al final brindaré mi
propia posición, como corresponde.
2. Derechos reales y derechos obliga-
cionales
digo Civil, en la oposición de derechos reales, Los derechos patrimoniales desde
prima el que esté inscrito con anterioridad, mas
si se trata de derechos de distinta naturaleza se antaño se distinguen en dos grupos: los
aplican las disposiciones del derecho común, derechos reales y los derechos de obli-
esto es, que la preferencia se determina solo
por la certeza y la fecha en que se constituye-
gación (crédito). Es necesario indicar
ron los derechos sin referencia a la fecha de la algunas ideas eje para entender esto: los
inscripción registral (Cas. N.º 1649- 97- Lima. glosadores dividieron tales derechos en
El Peruano, 10-12- 1998, p. 2206).
Se ha interpretado correctamente el artículo
ius in rem y el ius in personam, basándose
2022 del Código Civil al establecer la prevale- en la oposición que había formulado el
cia del derecho no inscrito pero de fecha cierta derecho romano entre el actio in rem y
anterior frente a un embargo inscrito por pro-
venir de un derecho de crédito personal (Cas. el actio in personam, que es con lo cual
N.º 964-98-Lima. El Peruano, 21-10-1998, p. empezó la distinción.
2022).
Cuando el embargo se encuentra inscrito, no En los derechos reales, el objeto
tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale del derecho lo constituyen los bienes y
de los principios de publicidad y legitimación
registral para cautelar su acreencia, esto es, la
las cosas, mientras que en los derechos
parte que es acuciosa en el cobro de su crédito de obligación el objeto del derecho lo
y se asiste de los datos que le proporcionan los constituyen las prestaciones o conductas
registros públicos, no puede ser preterida para
favorecer al negligente titular de un derecho real ajenas en cuanto puedan proporcionar
que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden una cierta utilidad al acreedor. Igual-
desdeñarse las inscripciones registrales que han mente, esto eminentemente patrimonial
sido establecidas precisamente para asegurar el
tráfico económico (Cas. N.° 5135-2009-Callao, se desarrolla alrededor del derecho de
de fecha 06/3/2014). propiedad y sus desmembraciones, y la

Actualidad

situación, más que la relación2, entre el Como fuere, hablar de relación
sujeto al que corresponde el derecho y el o situación jurídica más que su uso o
bien objeto de ello; mientras que en los aplicación técnica, importa que ambas
derechos de obligaciones la relación es de constituyen una vinculación jurídica
persona a persona, entre sujeto activo o que merece protección al punto de que
acreedor, y sujeto pasivo o deudor3. los derechos reales son oponibles a todos
Por lo tanto, en estos últimos la (erga omnes) y los derechos de obligación
vinculación con las cosas es siempre se caracterizan justamente por lo contra-
indirecta por medio de las personas rio, ya que son oponibles únicamente a
comprendidas en la prestación. Son de- un sujeto determinado, específico inter
rechos de naturaleza transitoria, pues la partes. De allí que a los primeros se les lla-
facultad correspondiente a ella se agota ma absolutos; y a los segundos, relativos.
al hacerse efectiva, mientras que las
facultades correspondientes a un deber IMPORTANTE
jurídico distinto del obligacional no se
agotan por su uso normal. No obstante, La doctrina la teoría de la obliga-
ción pasivamente universal indica
algún sector de la doctrina concibe que que la colectividad o los integran-
esta distinción es poco relevante4. tes de la sociedad tienen el deber
jurídico de respetar el derecho real,
2 Toda vez que cuando tenemos un derecho real, de la cual surge una obligación de
solo se crea una situación jurídica entre el titular no hacer, que recae sobre la colec-
y la cosa, es decir, el titular tiene un poder o tividad; debe responder también al
atribución sobre la cosa y jamás podría existir deber de respetar los derechos que
un relación jurídica entre el bien o cosa con el tienen los miembros de una colec-
titular del bien, solo existe una situación jurídica tividad, pero ello debe existir tan-
o una atribución del propietario sobre el bien to en el caso de los derechos reales
del cual ejerce un poder jurídico pleno. como en el de los personales.
3 El maestro Díez Picazo nos dice “los sujetos de
toda relación jurídica son siempre las personas
entre quienes la relación se traba o se establece. Es más, en la llamada por la doctrina
Una relación jurídica es siempre una situación la teoría de la obligación pasivamente
en la cual se encuentra dos o más personas. No
es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la
universal, se nos indica que la colecti-
idea de relación jurídica para aludir a la situación
en que se encuentra una persona respecto a una establecida entre una persona y una cosa, y
cosa, una persona respecto a un lugar o varias el derecho rige relaciones entre las personas,
cosas entre sí. La relación jurídica es siempre puesto que su campo de acción es precisamente
relación entre personas”, Díez-Picazo, Luís, la coexistencia humana. Y es que, en efecto, hay
Fundamentos de derecho civil patrimonial, Ed. una vinculación directa entre ambos, puesto
Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I, pp. 49. que ninguna otra persona se interpone ni puede
4 Según refiere el Dr. Rogel Vidal Ramos, a enten- legalmente interponerse en el uso y goce de la
der de Borda, quien sostiene que no encuentra cosa. Borda A. Guillermo, Manual de derecho
una razón por la cual el derecho objetivo no civil-parte generaAbelardo Perrot, Bs. Aires,
puede amparar una relación directamente 1996. pp. 359-365.

vidad o los integrantes de la sociedad medida para futura ejecución forzada,

tienen el deber jurídico de respetar el cuyas manifestaciones se desarrollan en
derecho real, de lo cual surge una obli- el embargo, el secuestro y la anotación
gación de no hacer que recae sobre la preventiva de la demanda.
colectividad; debe responder también al
Por su parte el embargo, por defini-
deber de respetar los derechos que tienen
ción, es la medida cautelar por la cual
los miembros de una colectividad, pero
un bien es afectado jurídicamente para
ello debe existir tanto en el caso de los
que luego sea vendido en un remate pú-
derechos reales como en el de los perso-
blico. Sus características son que implica
nales, y aun en los de carácter extrapatri-
monial; pero de eso y de la oponibilidad una pretensión principal apreciable en
erga omnes nos ocuparemos en los puntos dinero, afecta a un bien o derecho del
siguientes. “presunto obligado” y persigue al bien
aunque se encuentre en poder de terce-
3. El embargo y la propiedad inscritos ros. El embargo puede ser clasificado en
las medidas cautelares como una clase de
El embargo medida cautelar conservativa, real y espe-
cífica. Es dictado por mandato judicial
Institución de antigua data, nacida
en el seno del derecho procesal civil y o por mandato administrativo; en este
a partir del cual se extendió como una último caso, es dictado por el ejecutor
figura muy empleada en otros ámbitos coactivo correspondiente.
del derecho; surgió como un mecanismo En dicho sentido, nos referimos al
de garantía para la protección del logro embargo (entendiendo que si bien exis-
del derecho objeto de un proceso y en el ten varias formas de embargo: depósito,
marco de las llamadas medidas cautelares secuestro, inscripción, retención, inter-
cuyas modalidades se estudian de dos vención) al amparo del artículo 650 del
maneras: 1) medida cautelar genérica o Código Procesal Civil; desarrollaremos el
atípica y, 2) medida cautelar específica embargo en forma de inscripción, el cual
o típica, así como la medida para futura constituye una anotación preventiva, es
ejecución forzada. Por otro lado, los decir, tiene un carácter temporal y no
tipos de medidas cautelares pueden ser: permanente, lo que también se deduce
embargo (formas: depósito, retención, del último párrafo del artículo 656 del
inscripción, intervención, administra- Código Procesal Civil, que señala “[…]
ción); secuestro; anotación preventiva Este embargo no impide la enajenación
de la demanda; medida temporal sobre del bien, pero el sucesor asume la carga
el fondo; medida innovativa y medida hasta por el monto inscrito […]”, lo que
de no innovar. significa que la inscripción del embargo
Es en este marco normativo que se no modifica la naturaleza del derecho,
desarrolla la institución procesal de la justamente por la temporalidad de la

Actualidad

medida5, la cual debiera gozar de todos La doctrina señala cuatro caracterís-
los beneficios y privilegios que brinda el ticas de la propiedad: es un derecho real,
sistema registral una vez inscrita, aunque un derecho absoluto, un derecho exclu-
consideramos que ello no es absoluto. sivo y un derecho perpetuo. Igualmente,
todo sistema de derechos de propiedad
La propiedad debe cumplir con tres características
Por su parte, el Código Civil define connaturales para desarrollar la función
la propiedad, por su contenido jurídico, a la que ha sido llamado:
como “El poder jurídico que permite - Universalidad: todos los recursos
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un deben ser poseídos por alguien, salvo
bien. Debe ejercerse en armonía con el que sean tan abundantes y que pue-
interés social y dentro de los límites de dan ser consumidos por cualquiera
la ley” (art. 923 del Código Civil). La sin necesidad de excluir a los demás
propiedad es el derecho civil patrimonial (como sería, por ejemplo, el aire). En
más importante y el cual reviste una serie otras palabras, todos los recursos con
de garantías para su protección y transfe- consumo real deben quedar bajo un
rencia. En primer lugar, la propiedad es derecho de propiedad.
un poder jurídico pleno sobre un bien, - Exclusividad: se debe garantizar ju-
que contiene cuatro atributos clásicos rídicamente la posibilidad de excluir
tradicionales o derechos que confiere a los demás del consumo y uso del
a su titular: usar, disfrutar disponer y bien en cuestión. Así, los derechos
reivindicar6. de propiedad solo aparecen cuando
los costos de lograr su uso exclusivo
5 “La medida cautelar de embargo es la afectación resultan compensados por los be-
jurídica del bien, que puede ejecutarse inscri- neficios que el propio uso exclusivo
biéndose en el registro de la propiedad, lo que genera.
no modifica la naturaleza del derecho que busca
asegurar” (Cas. N.º 1649- 97- Lima. El Peruano, - Transferibilidad: se requiere que por
10-12-1998. p. 2206). medio de intercambios voluntarios
6 Escobar Rozas indica que el derecho de propie- los recursos pasen de sus usos menos
dad tiene un contenido extenso, que le permite
a su titular efectuar una amplia variedad de valiosos a los más valiosos.
comportamientos sobre la cosa. Solo a través de Es en este contexto que cobra re-
un proceso de abstracción tales comportamien- levancia la inscripción registral de la
tos pueden ser agrupados y comprendidos por
facultades específicas. Teniendo presente esto úl- propiedad, toda vez que por ser un me-
timo, se puede afirmar que únicamente forman
parte del contenido del derecho de propiedad las
facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa. “Mitos en Torno al contenido del derecho de
En este sentido la reivindicación solo responde Propiedad”, En: Ius Et Veritas, revista editada
a la persecutoriedad y ello más que formar parte por estudiantes de la facultad de Derecho de la
de su contenido como derecho de propiedad es Pontificia Universidad Católica del Perú, año
una atribución relativa. Escobar Rozas, Freddy, XI N° 22, p. 117.

canismo que dota de mayor seguridad de derecho y comunidad jurídica en

jurídica, responde a una dinámica que general.
protege y promueve el tráfico comer- El acto se desarrolló con las opinio-
cial. Pero no obstante lo indicado, no nes especializadas de los reconocidos
debemos olvidar que la propiedad es juristas tales como: Juan Luis Avendaño
transmitida consensualmente y en di- Valdez, Guillermo Lohmann Luca de
cho sentido el artículo 949 del Código Tena, Juan Monroy Gálvez, Jack Bigio
Civil responde a otra lógica, que no es Chrem, Walter Gutiérrez Camacho y
la puramente registral, aun cuando se Fort Ninamancco Córdova, alocuciones
valga de ella para lograr dar una mayor que paso a reseñar conforme a las publi-
certeza, certidumbre y protección al caciones existentes7.
derecho mismo.
El primer amicus curiae en intervenir
fue Juan Luis Avendaño Valdez, quien se
IMPORTANTE pronunció a favor de la tesis mayoritaria
de la Corte Suprema, es decir, que debe
No debemos olvidar que la propie- protegerse la propiedad contra el embargo
dad es transmitida consensualmen-
inscrito. Considero que la aplicación de
te y en dicho sentido, el artículo
949 del Código Civil responde a las normas del derecho común llevan a
otra lógica que no es la puramen- esta necesaria conclusión.
te registral, aun cuando se valga de El segundo en exponer su punto de
ella para lograr dar una mayor cer-
teza, certidumbre y protección del vista fue Juan Guillermo Lohmann Luca
derecho mismo. de Tena, quien afirmó que la propiedad,
como cualquier derecho patrimonial, no
es absoluta. Por ello, se expresó a favor
4. El VII Pleno Casatorio, los amicus de que debe prevalecer el embargo sobre la
curiae y las posiciones por la prima- propiedad no inscrita.
cía del derecho real o del derecho El tercer amicus en intervenir fue
personal Juan Monroy Gálvez quien sostuvo que
El pasado 17.07.15, los jueces inte- la Corte Suprema no debería emitir un
grantes de las Salas Civiles Permanente precedente en esta materia. Argumentó
y Transitoria de la Corte Suprema de que los jueces deben resolver en cada caso
Justicia, sobre el marco de lo establecido concreto. Aun así consideró que podrían
por el artículo 400 del Código Procesal fijarse estándares básicos, como el que
Civil, dejaron al voto un recurso de casa- el derecho de propiedad en documento
ción sobre tercería de propiedad, durante
el VII Pleno Casatorio Civil realizado en
audiencia pública como establece la ley y 7 En: <https://www.pj.gob.pe/.../cs_n_casacion-
con presencia de abogados, estudiantes plenopj_>, Visto el 17/07/15.

Actualidad

de fecha cierta debe prevalecer ante una nal, quienes ya han vertido sus puntos
medida cautelar. de vista en diferentes ámbitos del foro y
Por su parte, Jack Bigio Chrem, académicos. Así, algunos de ellos son por
cuarto amicus curiae, afirmó que no hay ejemplo Gunther Gonzales Barrón, en el
norma en el Código Civil que otorgue sentido de que la balanza normativa se
alguna preferencia al embargo. Por ello, inclina decididamente a la propiedad .
8
considera que el derecho de propiedad Por su parte Julio Pozo Sanchez mani-
debe prevalecer sobre el embargo inscrito. fiesta que debe prevalecer el derecho de
Además, propuso que la Corte Suprema propiedad no inscrito pero adquirido
presente una iniciativa legislativa para con fecha anterior al embargo , con-
9
que exista un plazo para que las com- trariamente Jimmy Ronquillo Pascual
praventas no inscritas se registren a un es de la opinión que ha de prevalecer 10la
costo accesible. posición a favor del embargo inscrito ,
El quinto amicus fue Walter Gu-
8 Publicación virtual del 18.08.15: “La presente
tierrez Camacho, quien afirmó que sentencia de la Corte Suprema demuestra que
la Constitución coloca a la propiedad la tesis pro-embargo carece de norma alguna
como el principal derecho económico. de apoyo, pues, al revés de lo que se piensa, los
arts. 2012 y 2013 CC, así como el art. 3º-b de
Aseveró que la propiedad no puede ser la Ley 26366, permiten sustentar la posición del
despojada por un acto procesal. Es más, propietario, en cuanto la tercería es el proceso
señaló que la Corte Interamericana de judicial que sirve, precisamente, para corregir
Derechos Humanos ha reconocido que el una inscripción inexacta, motivada por la falsa
apariencia de un titular inscrito que realmente
derecho de propiedad no inscrito merece ya no es propietario del bien embargado. Por
la misma tutela que la propiedad regis- tanto, en este caso, la certeza presunta de la
trada (Caso Tibi vs. Ecuador). Por ello, inscripción queda desvirtuada por sentencia
concluye que la propiedad debe prevalecer firme”. En: <www.peruweek.com>Derecho.
9 Publicación virtual del 30.07.15: “Nuestra
sobre el embargo. posición desde las aulas – como estudiante hace
El sexto y último amicus curiae algunos varios años- y ahora como profesor – se
mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho
en participar fue Fort Ninamancco de propiedad no inscrito pero adquirido con
Córdova. Sostuvo que la protección fecha anterior al embargo. En nuestro entender
erga omnes del derecho de crédito ha sido no es aceptable que por deudas ajenas se condene
reconocida en el Derecho europeo y las a un propietario (con o sin derecho inscrito) a
pagarlas con sus bienes. La discusión no solo
cortes latinoamericanas, así como tiene alberga una polémica de índole dogmático (la
amparo en nuestra Constitución (liber- clásica distinción de derechos reales y personales,
tad de contratar). Por ello, consideró que en nuestra opinión muy vigente aún) por el
contrario, encierra mucho más que ello”. En
el embargo inscrito debe prevalecer sobre la www.peruweek.com › Actualidad.
propiedad registrada 10 Publicación virtual del 07.08.15: “Soy de la
Mención aparte merecen las posicio- opinión, frente al conflicto entre el propietario
que no inscribió su adquisición (titular de
nes de diversos juristas del ámbito nacio- un específico derecho real: la propiedad) y el

etc. Como se puede apreciar son varios líneas maestras de interpretación a la luz
los argumentos que se inclinan por una de la dogmática que sobre el tema ya
u otra fórmula. existe y que en el presente trabajo hemos
intentado esbozar, principios que permi-
IMPORTANTE tan a todo magistrado evaluar cada uno
de los títulos de dominio que presentan
Debe primar el derecho de propie- los terceristas.
dad sobre el embargo inscrito en el
sentido de la propia dogmática del En este sentido, mi posición es que
derecho sustantivo el cual si bien debe primar el derecho de propiedad
ha dado pie a la protección de dere- sobre el embargo inscrito, no por las sim-
chos mediante mecanismos de pu-
ples razones procesales de la existencia de
blicidad legal como los que brinda
el Derecho registral, no debemos la institución de la tercería de propiedad,
olvidar que en el sistema registral ni tampoco fundamentarse en que la
peruano y en materia predial espe- propiedad es un derecho absoluto y que
cíficamente, la inscripción registral como derecho real se impone al derecho
no es constitutiva de derecho, por personal, por ser razones del derecho co-
tanto, el título es perfeccionado en mún, según el artículo 2022 del Código
el acto mismo de la enajenación.
Civil; sino en el sentido de la propia dog-
mática del derecho sustantivo, que si bien
ha dado pie a la protección de derechos
5. Posición particular
mediante mecanismos de publicidad
En relación con la problemática legal como los que brinda el derecho
indicada, soy de la opinión que si bien registral, no debemos olvidar que en el
debe tenerse una tendencia flexible sistema registral peruano y en materia
hacia la resolución caso por caso (de predial específicamente la inscripción
tal manera que no se propenda a fijar registral no es constitutiva de derecho,
una regla específica a favor del acreedor por tanto, el título es perfeccionado en
embargante o una a favor del propietario el acto mismo de la enajenación, sin
que reclama el bien en tercería), ello no perjuicio de los mecanismos de oponi-
limita el hecho de que se deban asumir bilidad y cognoscibilidad que el titular
del bien puede acoger para hacer efectiva
acreedor embargante (titular de un derecho y pública esa transferencia ante terceros,
de crédito inscrito en forma de embargo), ha pero en ningún caso la no inscripción
de prevalecer la posición de este último. Éstas implica una disminución del derecho
y varias otras razones más que inclinan la real ya adquirido.
balanza a favor del acreedor embargante las
hemos desarrollado ampliamente en nuestro Por su parte, al consistir el embargo
trabajo: “Tercería de propiedad contra embargo en forma de inscripción en una anota-
e hipoteca”, primera edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2015. En: <laley.pe/.../20-razones-por- ción preventiva de carácter temporal y
las-que-debe-prevaler-la-posicion-del-acree> no de inscripción registral definitiva,

Actualidad

considero que no se debe beneficiar de tibles de carácter definitivo, con lo cual
los alcances del principio de prioridad se encuentra un argumento más, desde
registral regulado en el artículo 2016 mi perspectiva, para dar preeminencia
del Código Civil (CC), no existiendo al derecho de propiedad, ya que al ser
tampoco contradicción alguna con las la medida cautelar de embargo en la
otras disposiciones del código sustantivo, modalidad de inscripción una anotación
como los artículos 2012 y 2013 o los preventiva, no resultaría amparable, con
supuestos de concurrencia de acreedores lo cual prevalecería siempre el derecho
del artículo 1135, o la prescripción ad- real del tercerista; posición que se debe
quisitiva del artículo 950, o la primacía complementar con aquellas que con-
de una garantía real inscrita frente a una sideran que se debe evaluar también y
propiedad no inscrita (artículo 2022.1 con relativo cuidado lo concerniente a la
del CC); ya que si bien estas normas dan calificación del derecho del tercerista, el
preeminencia a las inscripciones frente a cual debe tener antigüedad en documen-
los actos no inscritos y estos nos darían to fehaciente y de fecha cierta anterior a
una apariencia de un plena primacía la documentación relativa al embargo,
de los actos registrados frente a los no específicamente a la fecha de la demanda
registrados –lo cual no niego pero a la que se cautelaría con la inscripción.
sazón de nuestra actual normatividad
sustantiva vigente, no debemos padecer 6. Referencias bibliográficas
de una visión sesgada o quizás parciali- Borda A. Guillermo, Manual de Derecho Civil-
zada del derecho‒, debemos proceder Parte General, Ed. Abelardo Perrot, Bs.
mínimamente, primero, con analizar la Aires, 1996
naturaleza de los derechos en conflicto. Díez-Picazo, Luís, Fundamentos de Derecho civil
patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979,
En razón de ello es que si asumimos Volumen I
que ante dicho conflicto se debe partir Escobar Rozas, Freddy, “Mitos en Torno al
por preferir la publicidad registral y la fe contenido del derecho de Propiedad”,
En: Ius Et Veritas, revista editada por es-
pública que el sistema registral brinda, tudiantes de la facultad de Derecho de la
dicho supuesto solo debiera ser aplicable Pontificia Universidad Católica del Perú,
ante el supuesto de inscripciones compa- año XI N.° 22

Suscripción
Civil
J. María Elena Guerra Cerrón

SISTEMA DE
PROTECCIÓN
CAUTELAR
SOBRE LA OBRA
En esta obra se realiza un análisis
novedoso y crítico sobre la tutela
cautelar y su aplicación en todo el
sistema de protección cautelar de
nuestro país. Para ello, la autora
parte del estudio general de la
tutela cautelar, sus características
y su razonabilidad, para finalmen-
te abordar transversalmente la
tutela cautelar en el resto del orde-
namiento jurídico.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito

¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este
conflicto?
Julio Eduardo Pozo Sánchez*

Profesor de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
2. Primera razón: las normas procesales sí son pertinentes para resolver este
conflicto en favor del derecho de propiedad (aun) no inscrito
3. Segunda razón: las normas de la TEP no son normas que regulen (sola-
SUMARIO
mente) la “legitimidad para obrar” del propietario demandante

4. Tercera razón: el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil sí se
aplica para resolver este conflicto “sustantivo”
5. Reflexión final a modo de conclusión
1. Introducción favorecen de forma alguna al propietario

Recientemente, mi buen amigo y no inscrito.
profesor universitario Fort Ninamancco Reafirmo, en buena cuenta, la opi-
ha opinado que resulta impertinente nión que tuvo a bien exponer en un
la remisión a normas procesales para debate conmigo, que organizó el Grupo
resolver el conflicto entre propiedad no de Estudios de Derecho Inmobiliario en
inscrita y crédito (léase embargo) inscri- la Universidad Nacional Mayor de San
to1; y, que, mucho menos esas normas Marcos el pasado 22 de agosto2.
Nuestra posición desde las aulas
* Miembro de la Comisión de Estudios de Dere- –como estudiante hace algunos varios
chos Reales del Colegio de Abogados de Lima.
Miembro del Comité Consultivo de la Revista
Actualidad Civil. Consultor y asesor en asuntos
y litigios inmobiliarios. https://www.facebook. vor-de-la-propiedad-no-inscrita-/>
com/juliopozosanchez 2 Puede ver un video sobre el mencionado
1 En: <http://laley.pe/not/2738/-ldquo-strike-ju- debate En: < https://www.youtube.com/
ridico-rdquo-realmente-hay-18-normas-en-fa- watch?v=rxOra843Lok>

Julio E. Pozo Sánchez A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil
años y ahora como profesor– se mantiene

en favor de hacer prevalecer el derecho RESUMEN
de propiedad no inscrito pero adquirido
En este trabajo se sostiene que no solo
con fecha anterior al embargo. existen argumentos constitucionales o
En nuestro entender no es aceptable civiles que dan prevalencia al derecho de
propiedad no inscrito frente al embargo
que por deudas ajenas se condene a un inscrito, sino que ello resulta también
propietario (con o sin derecho inscrito) del Código Procesal Civil ‒normativa
a pagarlas con sus bienes. La discusión plenamente pertinente para resolver este
no solo alberga una polémica de índole tema‒, y de otras regulaciones en nuestro
medio. Así, aunque la norma sustantiva
dogmático (la clásica distinción entre aplicable al caso es el segundo párrafo del
derechos reales y personales, en nuestra artículo 2022 del Código Civil, el autor
opinión, muy vigente aún); por el con- considera que la remisión al conjunto de
trario, encierra mucho más que ello. normas procesales, pero en particular a
la regulación sobre la tercería excluyente
En las siguientes líneas desarrollaré el de propiedad (figura que carecería de
sustento de mi posición desde una óptica sentido en nuestro sistema de adoptarse
la interpretación contraria), coadyuva a
procesal, que busca ser ignorada –o pasa- determinar la protección de la propiedad
da por alto‒ por quienes se inclinan por en estos casos. Finalmente, a su entender,
una opinión contraria a la del suscrito. es inaceptable que deudas ajenas sean pa-
Así, me permito ofrecer tres razones para gadas por un propietario con sus bienes,
tenga o no derecho inscrito.
“ponchar”, cual strike out3, los argumen-
tos del profesor Ninamancco.
PALABRAS CLAVE
2. Primera razón: las normas procesales Propiedad/ Embargo/ Legitimidad para

sí son pertinentes para resolver este obrar
conflicto en favor del derecho de
propiedad (aun) no inscrito Recibido: 16/09/15
Aceptado: 17/09/15
¿Cuál fue el caso concreto que re- Publicado online: 01/10/2015
solverá el VII Pleno Casatorio? Se trata
de la Casación N.° 3671-2014-Lima,
3 Strike es una palabra que en béisbol (a diferencia en el marco de un proceso de tercería

de lo que ocurre en el bowling o “bolos”) significa excluyente de propiedad. Los hechos son
“el conteo negativo para el turno de un bateador los siguientes:
en la ofensiva, que resulta de no golpear hacia
el diamante, en zona válida de juego o fair, una - Con fecha 26 de mayo de 2004, la
pelota lanzada por el pitcher. Un conteo de tres demandante celebró un contrato de
strikes termina el turno del bateador. […] Un compraventa con Desarrollos Siglo
bateador que recibe tres (3) strikes es ponchado
(puesto out). XXI, por el cual adquirió el departa-

Actualidad

mento N.° 202 y el estacionamiento de la Corte Suprema de Justicia. Es nues-
N.° 202 (segundo edificio), Gran tro anhelo que la posición que se asuma
Mansión Monticello. sea, en palabras del Gunther Gonzales
- La demandante señala que la com- Barrón, la correcta y por la que la balanza
praventa fue elevada a escritura normativa se inclina decididamente4: la
pública el 12 de octubre de 2011, propiedad.
inscribiéndose el título de propiedad Es por todos sabido que este con-
en el Registro de Propiedad de In- flicto “sustantivo” termina encontrando
mueble el 03 de mayo del año 2012. respuesta en los causes del proceso de
- Con posterioridad a dicha venta, la tercería excluyente de propiedad (TEP)
codemandada Jesús Esther Tambini regulado por el artículo 533 del Código
Miranda interpuso una demanda de Procesal Civil (CPC), a donde recurrió
indemnización contra Desarrollos doña Gloria Esther Hermida Clavijo, en
Siglo XXI, y en dicho proceso, por representación de Miriam Ivonne Her-
Resolución N.° 02, de fecha 22 de mida Clavijo, propietaria del bien objeto
diciembre de 2011, se trabó embargo de embargo en el caso que concretamente
sobre los inmuebles sub litis consig- resolverá el VII Pleno.
nando como propietario a Desarro- A la letra el artículo en mención
llos Siglo XXI, título presentado al establece que “la tercería se entiende
Registro Público con fecha 10 de con el demandante y el demandado, y
febrero de 2012 e inscrito el 05 de solo puede fundarse en la propiedad de los
marzo de 2012. bienes afectados judicialmente por medida
- En primera instancia se declaró cautelar o para la ejecución; o en el dere-
FUNDADA la demanda al consi- cho preferente a ser pagado con el precio
derar que la compraventa de la de- de tales bienes” (cursiva nuestra)
mandante es de fecha cierta anterior Como bien establece la profesora
a la ejecución de la medida cautelar, Eugenia Ariano Deho, “desde antiguo
por lo que es procedente el levan- se concedió a los terceros la posibilidad
tamiento de la medida cautelar, en de oponerse a una ejecución llevada inter
tanto que la tercería de propiedad alios, a fin de liberar a su bien del vínculo
resulta amparable. del embargo (o más en general, desvin-
- En segunda instancia se CONFIR- cular el bien de la ejecución) y evitar así
MÓ la sentencia que declaró funda- una ejecución injusta por el objeto”. Agrega
da la demanda. la profesora Ariano que “esta posición es
Como es de verse, se trata de uno de
los tantos casos, similares en presentación 4 Puede leerse una resumen de su correcta posición
y estructura que sí necesitan, reitero, un en <http://laley.pe/not/2654/la-propiedad-es-
inviolable-tambien-para-el-acreedor-embargan-
pronunciamiento concluyente por parte te/>

llamada en el derecho hispano-latinoa- embargo a bienes que no son de propie-

mericano con expresión de recio abolengo dad del ejecutado, sino del tercerista, esto
en nuestra tradición jurídica: tercería de es, del tercero afectado”6.
dominio. Así se llamó entre nosotros Así, no cabe duda de que el proceso
hasta que entró en vigencia el CPC de de tercería excluyente de propiedad “tie-
1993 que le cambió el nombre por el de ne como propósito liberar el inmueble
tercería de propiedad”5. embargado al verificarse que el bien no
pertenecía al deudor al momento de
IMPORTANTE ordenarse la medida de afectación”7.
De acuerdo con la norma procesal
En nuestro entender no es aceptable
que por deudas ajenas se condene a esta verificación pasa por acreditar la
un propietario (con o sin derecho propiedad con documento privado
inscrito) a pagarlas con sus bienes. de fecha cierta (por lo menos) y por
La discusión no solo alberga una presentar oportunamente la demanda
polémica de índole dogmático (la de tercería de dominio, la misma que
clásica distinción de derechos rea- puede incoarse incluso minutos antes
les y personales, en nuestra opinión
muy vigente aún); por el contrario, de que se inicie el remate del bien como
encierra mucho más que ello. consecuencia del embargo8.
6 Sentencia del TC citada por Gonzales Barrón,

Es meridiano entonces el objeto del Gunther; y, Álvarez Caperochipi, José, En:
referido proceso (tercería de dominio o Embargo, Tercería de propiedad y remate judicial
de propiedad). El Tribunal Constitu- de inmuebles; Jurista Editores EIRL; Julio 2014,
cional (TC), haciendo referencia a ello, p. 77.
7 Martín Mejorada Chauca en <http://enfoque-
afirmó en la sentencia contenida en el derecho.com/elpoderdelembargoinscrito/>
Exp. N.° 2561-2002-AA/TC, de fecha 8 Como refiere una nota del Boletín de la
18 de diciembre de 2013, que “convie- Revista Actualidad Civil, la Casación N.°
ne enfatizar que la tercería es la acción 349-2014-Arequipa, publicada en el Peruano
el pasado 30 de diciembre del 2014, refiere que
que le compete a quien no es parte en la recurrente presentó su demanda de “tercería
juicio, para defender sus derechos frente de propiedad” a horas 9:48 am, minutos antes
a quienes están litigando por los suyos, de la iniciación del remate que estaba señalado
situación que generalmente se presenta para las 10:00 am. Por tanto, considera que
actúo conforme lo dispone el artículo 534 del
en los procesos ejecutivos –como ocurre Código Procesal Civil, esto es, que “la tercería
en el caso sub exámine– cuando se traba de propiedad puede interponerse en cualquier
momento antes que se inicie el remate del bien
[…]”. Aunque parezca inverosímil, esta posición
5 Ariano Deho, Eugenia, Tercería de Propiedad busca proteger el eventual derecho de propiedad
y desafectación, En: Cuadernos Jurisprudencia- no inscrito, que hubiere estado a punto de ser
les, Año 4, Número 39, septiembre del 2004, vulnerado de no haberse suspendido la ejecu-
Suplemento mensual de Diálogo con la Juris- ción como consecuencia de haber incoado la
prudencia, p. 4. demanda.

Actualidad

No obstante lo anterior, me refiero al embargo inscrito) por afectar su derecho
claro espíritu de la norma procesal para real de propiedad.
hacer prevalecer el derecho de propiedad
(aunque no estuviera inscrito) frente IMPORTANTE
a un embargo que se ha ejecutado en
propiedad ajena a la del deudor; el ar- Naturalmente, la norma sustantiva
tículo 100 del CPC establece de forma que resuelve el conflicto es el artí-
más categórica que “puede intervenir culo 2022 (segundo párrafo) del
en un proceso quien pretende se le re- Código Civil (CC), sin embargo,
la remisión al conjunto de normas
conozca su derecho en oposición a los procesales coadyuvan a entender
litigantes, como consecuencia de alguna cómo el conflicto (materializado en
medida cautelar ejecutada sobre un bien los causes del proceso) meridiana-
de su propiedad o sobre el cual tuviera un mente encuentra solución prote-
mejor derecho que el titular de la medida giendo la propiedad de quien no
cautelar” (cursiva nuestra). es deudor y se ve afectado por una
medida cautelar.
Y finalmente, el artículo 624 del
CPC precisa que “cuando se acredite
¿No es claro, acaso, que también para
fehacientemente que el bien afectado con
la norma adjetiva se busca la prevalencia
la medida pertenece a persona distinta del
del derecho de propietario afectado con
demandado, el Juez ordenará su desafecta-
una medida cautelar por deuda ajena?
ción inmediata, incluso si la medida no se
hubiera formalizado” (cursiva nuestra). Y no solo el CPC advierte la ne-
cesidad de evitar que el derecho de
Independientemente del cuestio-
namiento procesal por la reiteración en propiedad se perjudique en el extremo
abordar el mismo tema puntual (que comentado. El artículo 120 del Texto
podría generar confusión), puede ad- Único Ordenado del Código Tributario
vertirse que hasta tres (3) artículos del establece lo siguiente:
CPC se están refiriendo a un mecanismo
de similar estructura para que el propie- “El tercero que sea propietario de bienes em-
bargados, podrá interponer Intervención
tario (naturalmente sin derecho inscrito Excluyente de Propiedad ante el Ejecutor
en un caso como el comentado) pueda Coactivo en cualquier momento antes que
pedir que se levante la medida judicial se inicie el remate del bien. La intervención
(cautelar o para la ejecución, ejemplo, un excluyente de propiedad deberá tramitarse de
acuerdo a las siguientes reglas:
Véase: <http://www.boletines.actualidadcivil. a) Solo será admitida si el tercero prueba
com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil- su derecho con documento privado de
procesal-civil-y-registral/procesal-civil/la- fecha cierta, documento público u otro
sola-presentacion-de-la-demanda-de-terceria- documento, que a juicio de la Admi-
suspende-la-ejecucion-del-embargo-noticia-96. nistración, acredite fehacientemente la
html> propiedad de los bienes antes de haberse

trabado la medida cautelar. […]” (cur- exigen que se pruebe la propiedad con
sivas nuestras). documento de fecha cierta ad limine.
Soy un convencido de que no solo Ello, porque la TEP no es cualquier
existen argumentos en el plano constitu- proceso de cognición. Es el único proceso
cional y sustantivo (léase Código Civil) donde la sola presentación de la deman-
que se inclinan por tutelar el derecho de da ‒según la más reciente ejecutoria de la
propiedad no inscrito en los conflictos Corte Suprema de Justicia‒, suspende el
materia de comentario, sino que, ade- proceso de cobro de deuda en la etapa en
más, las normas del Código Procesal que se encuentre con el objeto de, justa-
Civil y de otros ordenamientos (con refe- mente, verificar que el embargo no haya
rencia a normas de naturaleza procesal), recaído en propiedad que no es del deudor.
también son marcadamente proclives a A nuestro entender no es aceptable
favorecer la propiedad9. que por deudas ajenas se condene a un
propietario (con o sin derecho inscrito)
3. Segunda razón: las normas de la TEP a pagarlas con sus bienes. La discusión
no son normas que regulen (sola- no solo alberga una polémica de índole
mente) la “legitimidad para obrar” dogmático “sustantivo” (la clásica distin-
del propietario demandante ción de derechos reales y personales, en
nuestra opinión muy vigente aún), por el
Referir que en materia de tercería de
contrario, encierra mucho más que ello y
excluyente de propiedad sus normas solo
puede verse también a través del espejo
se refieren a “legitimidad para obrar” es
que nos ofrece el proceso.
sesgado. La legitimidad para obrar, en el
caso de la TEP, supone que solo podrá
4. Tercera razón: el segundo párrafo
demandar aquel que afirme ser propie-
del artículo 2022 del Código Civil sí
tario. No obstante, las reglas de la TEP se aplica para resolver este conflicto
“sustantivo”
9 Puede verse una entrevista ofrecida por el Dr. Naturalmente, la norma sustantiva
Martín Mejorada Chauca en <https://www. que resuelve el conflicto es el artículo
youtube.com/watch?t=1&v=3eF_0zKqkWs>. 2022 (segundo párrafo) del Código
La posición del Dr. Mejorada es por demás Civil (CC), sin embargo, la remisión al
interesante. No obstante, en mi opinión, a di-
ferencia de lo que considera el Prof. Mejorada, conjunto de normas procesales coadyuva
el embargo no es derecho real. Mucho menos a entender cómo el conflicto (materiali-
nos encontramos frente a un conflicto de dos zado en los causes del proceso) meridia-
derechos reales. En ese sentido, no creo que deba namente encuentra solución protegiendo
establecerse un principio de in dubio pro embar-
go”. Sin embargo, coincido con él, sí, en cuanto la propiedad de quien no es deudor y
a que el Código Procesal Civil es meridiano en se ve afectado por una medida cautelar.
favorecer el derecho del propietario y que su
regulación, naturalmente, busca salvaguardar
¿No es claro acaso ‒de lo expresado
su derecho justamente por no inscribirlo. en numeral anterior‒ que también para

Actualidad

la norma adjetiva (civil) se busca la actos jurídicos celebrados entre las partes no
prevalencia del derecho del propietario puedan ser después cuestionados y, en su
caso, invalidados. Por consiguiente, cuando
afectado con una medida cautelar por se susciten controversias como las aquí pre-
deuda ajena? sentadas, la solución la otorga los datos que
Sobre una correcta interpretación brinda los Registros Públicos, de no ser así se
resquebrajaría la propia razón de ser de esta
del segundo párrafo del artículo 2022 institución, los mandatos judiciales podrían
del CC me permito citar –dejando a ser enervados fácilmente y se propiciaría el
salvo un mayor desarrollo posterior– fraude procesal en detrimento de quien quiso
una conclusión de un artículo inédito cautelar su derecho debidamente. Es, por lo
tanto, el principio de publicidad material
(próximo a publicarse) de Héctor Lama (mediante el cual se presume que todos
More: “sin temor a equivocarnos, cuando tienen conocimiento del contenido de las
la mencionada norma hace referencia a la inscripciones), el principio de legitimación
aplicación de disposiciones del derecho (por el cual el contenido de la inscripción se
común […] en principio está excluyendo presume cierto) y el principio de prioridad
registral (mediante el cual la preferencia de los
a las reglas del registro público; y, además, derechos lo otorga el registro) a los que hay
está señalando que deben aplicarse las que acudir para solucionar estos conflictos,
reglas fijadas en los libros V, VI y VII del pues ello permite la circulación de bienes y
CC”. Otra vez, meridiano. la que brinda a los terceros y al Estado los
respaldos necesarios para realizar los negocios
En algún momento e incluso aún jurídicos que se deban efectuar en la vida en
hoy, con argumentos que finalmente relación” (subrayado nuestro)
redundan en lo mismo, se pretendía(e)
El error de sustentar directa o indi-
hacer valer la seguridad jurídica que
rectamente la prevalencia del embargo en
ofrece el registro público para hacer
los mencionados principios parte de la
prevalecer la anotación de medida cau-
creencia equívoca de que todo supuesto
telar de embargo haciéndose referencia
de conflicto entre derechos que involucre
a los principios de fe pública registral
al registro público debe solucionarse con
(artículo 2014 del Código Civil – CC),
base a hacer prevalecer indiscriminada-
de prioridad (artículo 2016 del CC) y
mente al que inscribió su derecho, sin
recientemente, al principio de legitima-
atender a la verdadera naturaleza de los
ción (artículo 2013 del CC), e incluso,
derechos en conflicto.
al principio de publicidad material reco-
gido en el artículo 2012 del CC. Qué duda cabe que nuestro actual
sistema de transferencia de propiedad
En ese equívoco sentido, puede
consensual genera innumerables (y hoy
leerse la Casación N.° 5135-2009-Callao
más que nunca mediáticos) conflictos,
publicada en agosto de 2014 que literal-
no obstante, soy un convencido de que el
mente establece:
propio sistema normativo ha establecido
“[…] el legislador ha querido fomentar la respuestas a estos problemas que natural-
circulación de los bienes, de manera que los mente aparecen en una sociedad que se

alinea al consensualismo como modo de los justiciables los indudables vencedo-

adquirir la propiedad. res, dado que por fin podremos apreciar
Así, por ejemplo, cuando nuestra predictibilidad en esta tan mentada
legislación protege al tercero que –de controversia 10
.
buena fe‒ adquiere con desconoci- Viene a colación esto último porque
miento de la inexactitud del registro, tras el fallo emitido por la Casación N.°
zanjando la litis entre dos eventuales 5135-2009-Callao, publicada en agosto
derechos de propiedad (artículo 2014 del 2014 al que he hecho referencia en
del CC) o cuando se pronuncia a favor los párrafos precedentes, le siguió la Ca-
de conceder oponibilidad a un garantía sación N.° 429-2013-Lima, publicada el
real (léase hipoteca) que se inscribió, en 30 de abril del 2015, emitida por la Sala
primer lugar, incluso frente al derecho Derecho Constitucional y Social Perma-
de propiedad que alcanzó el registro nente de la Corte Suprema, en la que se
con posterioridad (artículo 2022 del establece (correctamente y con ocasión
CC - primer párrafo). del embargo trabado por INDECOPI
en ejecución del cobro de una multa)
que la propiedad es la que debe prevaler
IMPORTANTE
frente al embargo. Se destaca esta parte
Qué duda cabe que nuestro actual de su texto:
sistema de transferencia de propie- “7.5. Al respecto, la Sala de mérito en el
dad consensual genera innumera- noveno considerando establece que el in-
bles (y hoy más que nunca mediá- mueble tenía en su momento la condición
ticos) conflictos, no obstante, el de futuro, pero mediante la independiza-
propio sistema normativo ha esta- ción se constata que el departamento ya se
blecido respuestas a estos proble- encontraba construido y edificado, por lo
mas que naturalmente aparecen en menos desde el acto de reglamento interno e
una sociedad que se alinea al con- independización otorgado el 23 de octubre
sensualismo como modo de adqui- del 2003, y que en consecuencia de con-
rir la propiedad.
10 Bien parafraseaba el Dr. Víctor Ticona Posti-
En buena cuenta, y lo reitero, el go, Presidente del Poder Judicial, al maestro
Francisco Carnelutti, en su reciente Discurso
problema nuestro no son las normas por el Día del Juez el pasado 04 de agosto: “Un
(que existen) sino su interpretación y ordenamiento jurídico se puede concebir sin
aplicación a cada caso concreto, labor ley pero nunca sin juez; es bastante preferible
para un pueblo tener malas leyes pero con
que corresponde a todos los operadores buenos jueces, que buenas leyes con malos
jurídicos (pero sobre todo a los magis- jueces”. Puede leerse el discurso completo en:
trados). Por ello, indistintamente de la <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
posición que finalmente asuman los in- e15e4200495bbe8b9becff2fa64767fc/CS_D_
TICONADISCURSODJUEZ_04082015.pd
tegrantes de la Salas Civiles Permanente f?MOD=AJPERES&CACHEID=e15e42004
y Transitoria de la Corte Suprema, serán 95bbe8b9becff2fa64767f>

Actualidad

formidad con el artículo 1534 del Código sitos del artículo 533 del Código Procesal
Civil, la venta de bien futuro se transforma Civil) se debe optar por el derecho real;
en forma automática en una venta de bien
presente, por lo que, según el artículo 949 sin embargo, cuando no sea posible tal
del Código Civil, la transferencia de propie- determinación, ya sea por el abuso del
dad del bien inmueble determinado opera derecho o fraude a la ley (lo que implica
desde el momento, esto es, desde el 23 de transgresión al ordenamiento jurídico),
octubre del 2003, siendo esto así, el propie-
tario es la demandante y su cónyuge, por
debe buscarse la realidad, y de ser el caso,
tanto, el embargo trabado, el 19 de octubre tutelar el derecho de crédito”11 (cursiva
del 2005, casi dos años luego, no puede nuestra). Postura que bien merece ser
afectar a un tercero que no es obligado con debatida.
la multa […]” (subrayado nuestro)
5. Reflexión final a modo de conclusión
Estos manifiestos fallos judiciales
disímiles deben terminar con un pro- En nuestra opinión es más que claro
nunciamiento sobre el fondo por parte –redundante incluso‒ que nuestro or-
de la Corte Suprema que emita una denamiento procesal busca defender un
decisión sin ambigüedad sobre una u hecho insoslayable: no es posible afectar
otra posición. con un embargo y obtener una cobranza
con un bien que no es de propiedad del
Discrepamos así de lo expuesto por deudor.
Juan Monroy Gálvez cuando afirmó, du-
Con sinceridad no he “contado” las
rante su exposición como amicus curae,
normas que se inclinan, holísticamente,
que el presente caso no debería ser objeto por la prevalencia de la propiedad no
de un precedente y que, por tanto, deben inscrita frente al embargo (siempre
ser los jueces quienes en el caso concreto que pudiera acreditarse con documen-
deben ofrecer una solución. De ser así, to de fecha cierta anterior). Refiere
lamentablemente nos mantendríamos en Ninamancco que son alrededor de 18
la misma indefinición. (dieciocho). Si estuviera en su posición,
Mucho más sólida nos parece la
posición de María Elena Guerra Cerrón 11 En, Jurídica N° 561, Suplemento de análisis legal
de El Peruano; Segunda Etapa; Año 10; Martes
cuando, quien si bien coincide con 04 de agosto del 2015; pp. 7. Muy interesante
Monroy Gálvez, aporta que en la pre- la postura de nuestra amiga y profesora uni-
sente controversia se aplique la doctrina versitaria aquí referida. Si existe documento de
fecha cierta anterior que acredite la propiedad,
del “levantamiento del velo”. Guerra pues debe prevalecer ese derecho, no obstante,
Cerrón afirma que “tanto la propiedad si en el caso concreto se acredita (a través del
como el crédito son bienes que merecen “levantamiento del velo”: determinación de
la realidad) el abuso del derecho o fraude a la
tutela, y si se cumple con el requisito de ley por parte del deudor para evadir el pago,
procedibilidad (en referencia a los requi- entonces se debe tutelar el embargo.

por el contrario, centraría mi atención respuesta definitiva a este dilema que, en

en encontrar por lo menos una (1) nuestra opinión, hace mucho merecía un
norma legal que apoye su tesis a favor Pleno Casatorio. Strike out.
del embargo.
Temo que de resultar amparándose 6. Referencias bibliográficas
el embargo, estos artículos del CPC y la Ariano Deho, Eugenia, Tercería de Propiedad
y desafectación, En Cuadernos Jurispruden-
referencia al proceso de tercería exclu-
ciales, Año 4, Número 39, Septiembre del
yente de propiedad resulten inútiles e 2004, Suplemento mensual de Diálogo con
inoperantes, incluso a nivel de embargos la Jurisprudencia.
trabados por SUNAT. Sentencia del TC citada por Gonzales Barrón,
Gunther; y, Alvarez Caperochipi, José, En:
Como quiera que fuera, está ahora en Embargo, Tercería de Propiedad y Remate Judi-
manos de la Corte Suprema de Justicia la cial de Inmuebles; Jurista Editores EIRL, 2014.

Especial Del Mes

Uploaded by

Document Information

Original Description:

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Especial Del Mes

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Setiembre 2015

ESPECIAL DEL MES

A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

“Es un principio del derecho común

Moisés Arata Solís*

24 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

AC: ¿Cómo se vincula el ejercicio

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 25

Civil Especial del mes

26 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

determinar el nacimiento del derecho información especial– sabemos lo que es

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 27

Civil Especial del mes

28 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

conflicto entre una transferencia de conflictos porque, en muchos casos, la

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 29

Civil Especial del mes

30 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

señalado al responder la tercera pregunta, para complementarse con un sistema

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 31

Civil Especial del mes

32 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

de tener incertidumbre y hasta arbitra- racionalidad para decidir en qué casos

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 33

Civil Especial del mes

Los matices del derecho de propiedad, el

Juan F. Monroy Gálvez*

“Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, para man-

6. Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica

1. Precauciones deliberado. Advertimos que este es el

34 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

contener uno o más patrones de

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 35

Civil Especial del mes

36 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

decir, inversamente a lo que ocurre incorporar la doctrina del prece-

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 37

Civil Especial del mes

38 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Otro ejemplo; la globalización ha

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 39

Civil Especial del mes

40 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

necesariamente en un precedente7. Si no estamos ante un caso difícil 8. Esta situa-

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 41

Civil Especial del mes

42 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

El derecho romano clásico10 se ubica históricamente entre el siglo IV antes de

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 43

Civil Especial del mes

44 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 45

Civil Especial del mes

46 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

De paso, este es el origen de la maldición cerrada en un código fue, entre tantos

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 47

Civil Especial del mes

48 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 49

Civil Especial del mes

50 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 51

Civil Especial del mes