FUENTES DEL DERECHO.

Las fuentes del derecho se pueden diferenciar en fuentes directas e

indirectas; es fuente directa del derecho la actividad materialmente legislativa
que genera la constitución, el tratado internacional, la ley, el reglamento y la
jurisprudencia; la doctrina, en cambio, se considera fuente indirecta, habida
cuenta que influye en el criterio de quienes tienen a su cargo la actividad
legislativa o jurisdiccional que elabora la norma jurídica o la jurisprudencia.

Fuentes Históricas del Derecho

Fuentes históricas son aquellos documentos, inscripciones, papiros, libros, etc,

que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época,
en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución
jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de
los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

Fuentes Reales del Derecho

Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos naturalez y
sociales que dan origen a la norma jurídica, y que determinan el contenido de la
misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales,
las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, etc.

Las fuentes formales del Derecho

Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen elordenamiento
jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido
material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes
formales).

Legislación
El concepto de legislación se refiere al conjunto de todas aquellas normas de
aplicación general dictadas por los órganos del Poder Legislativo, así como
aquellas dictadas por órganos del Poder Ejecutivo en los casos que éste ejerce
potestades legislativas. También se define como un cuerpo de leyes que regulan
una determinada materia o al conjunto de leyes de un país a través del cual se
ordena la vida, es decir, lo que se conoce como ordenamiento jurídico y que
establece aquellas conductas y acciones aceptables o rechazables de
un individuo, institución, empresa, entre otras en el país.
La legislación de un estado democrático, por ejemplo, está conformada por la
Constitución nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego por
las leyes nombradas anteriormente y que son el producto del trabajo del poder
legislativo, aquellas manifestaciones reglamentarias potestad del Poder Ejecutivo,
como ser las reglamentaciones, decretos, tratados, convenciones, disposiciones,
contratos, entre otras.
Hay dos concepciones básicas acerca del origen de la legislación u ordenamiento
jurídico. Por un lado la corriente normativa señala que el ordenamiento está
expresado en un conjunto de normas que se entienden y se rigen con una serie de
juicios de valor, creencias y convicciones. Y por otro lado, la corriente institucional
supone que ese orden estará establecido por la sociedad, por aquellos
mecanismos que aplican y producen las normas y por todas aquellas instituciones
y criterios de aplicación.
Si uno viviese en una comunidad en la cual no existe este conjunto de normas que
nos dirán como actuar, responder ante determinadas situaciones y que
básicamente ordenarán la vida en ella, entonces, es casi seguro que el descontrol
mandaría, ya que no todas las personas suelen respetar el derecho de los otros ni
tampoco desplegar sus obligaciones, por eso y atendiendo a esta cuestión es que
una legislación es la mejor manera que existe para que una comunidad subsista,
se desarrolle y crezca, ya que en el medio del caos sería imposible que esto así se
suceda.

LA COSTUMBRE

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como

jurídicamente obligatoria.

Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los

miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.

Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la

costumbre.

En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo

compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y
particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en
el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero
aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión
de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law,
originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia

como antecedente histórico de la ley.

Jurisprudencia
La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que
tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al
caso concreto. En la práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de
los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas
conforme a las cuales se ha realizado la adaptación del derecho escrito a las
circunstancias de la realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse
una norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación
sostenida en un caso puede variar en otro.

Principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más
generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los
ordenamientos jurídicos particulares, o bien recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el
contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio Derecho como totalidad.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar derechos legales o para
interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
LA DOCTRINA CIENTÍFICA COMO FUENTE DEL DERECHO.

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas

realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito permanente teórico de
sistematización de sus preceptos ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación, sus conclusiones carecen de fuerza
obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la profunda influencia
que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de
aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en

virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus

escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce
sólo el rango de medios auxiliares para la determinación y comprensión de las
normas jurídicas, pues los juristas.

La Analogía:

Significa comparación o relación entre varias razones o conceptos; comparar o

relacionar dos o más objetos o experiencias, apreciando y señalando
características generales y particulares, generando razonamientos y conductas
basándose en la existencia de las semejanzas entre unos y otros.

Para que te sea más facil de entender: A veces a los jueces se les presentan
casos que no están exactamente tipificados en la ley. Entonces lo que hacen es
dirijirse a una norma que sea bastante parecida y tomarla. Eso es analogia.

En el Derecho Penal no se puede utilizar la analogía ni la jurisprudencia, dado que

no se puede juzgar a alguien por hechos que no esten claramente tipificados en la
ley. Recuerda que estamos hablando generalmente de la libertad de las personas
y que el Derecho penal es el arma de control social más fuerte que tiene el
Estado.
Equidad significa el uso de la imparcialidad para reconocer el derecho de cada
uno, utilizando la equivalencia para ser iguales, y proviene del latín "equitas". La
equidad adapta la regla para un caso concreto con el fin de hacerlo más justo.

Grecia es considerada la cuna de la justicia y de la equidad, ya que no excluía la

ley escrita, sólo lo hacía más democrática, y también tuvo un papel importante en
el derecho romano.

Equidad en Derecho

La equidad es una forma justa de la aplicación del Derecho, porque la norma se

adapta a una situación en la que está sujeta a los criterios de igualdad y justicia.
La equidad no sólo interpreta la ley, sino que impide que la aplicación de la ley
pueda, en algunos casos, perjudicar a algunas personas, ya que cualquier
interpretación de la justicia debe direccionarse para lo justo, en la medida de lo
posible, y complementa la ley llenando los vacíos encontrados en ella.

El uso de la equidad debe estar preparado de acuerdo con el contenido literal de

la norma, teniendo en cuenta la moral social vigente, el sistema político del Estado
y los principios generales del Derecho. La equidad en definitiva, completa lo que la
justicia no alcanza, haciendo que la aplicación de las leyes no se haga demasiado
rígida, porque podría perjudicar a algunos casos específicos en los que la ley no
llega.

Derecho natural.

Conjunto de normas y principios jurídicos que se derivan de la propia naturaleza y

de la razón humana, que existen como principios inmutables y universales. El
Derecho natural actúa como base para la elaboración e interpretación de las
normas del Derecho positivo.

. Expresión susceptible de acepciones muy diferentes:

Io Investigación de lo justo por medio de un estudio racional y concreto de las
realidades sociales, orientado por la consideración de la finalidad del hombre y del
universo.

2o Principios inmutables, descubiertos por la razón, que permiten comprobar el

valor de las reglas de conducta positivas admitidas por el derecho objetivo.

El Derecho comparado.
Suele ser calificado como una disciplina o método de estudio del Derecho que se
basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los
diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro
de una perspectiva funcionalista). Por este motivo, suele discutirse si resulta
propiamente una rama del Derecho o como una metodología de análisis jurídico.
El Derecho comparado como método puede ser aplicado a cualquier área del
derecho, realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de
análisis se le denomina microcomparación. Por su parte, si se estudia las
diferencias estructurales entre dos sistemas jurídicos se le denominará análisis
macrocomparativo.

Jurisprudencia

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia

determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces
a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de
conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma
situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo
que se conoce como el principio unificador (art. 321 CPC) de la jurisprudencia,
cuya aplicación reposa en el Tribunal Supremo de Justicia.

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales

del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de
Justicia) que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para conocer
el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo han sido
aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de
sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del tiempo es la mejor manera de
conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizás con mayor exactitud
que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos
casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

En el Derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los

jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un
estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al
detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos.

En el Derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque

varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones
locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de
tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en
tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se
den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos
uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso
de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como
alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos,
puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios
para el resto de los tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza
dogmática a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos
de una petición determinada frente a los tribunales inferiores.

En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la

realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión con otros
poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque
compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar una teoría del Derecho, a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme

del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.