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Derecho Internacional Privado

Bolilla Nº 1: Derecho Internacional Privado. Presupuestos, objeto, contenido y caracteres:

1) Presupuestos y función del Derecho Internacional Privado (DIPr.1):

Cuando hablamos de los presupuestos del DIPr. nos estamos preguntando el

para qué de existe esta rama del derecho. La respuesta a dicho interrogante la
encontramos en las siguientes dos circunstancias objetivas que, precisamente, se
convierten en los presupuestos de la materia.
1. Pluralidad de ordenamientos jurídicos: Este pluralismo,
como es lógico, da como resultado la eventual contradicción entre
dos o más sistemas legales respecto de un mismo hecho, acto,
Presupuestos relación o situación jurídica.
2. Tráfico privado externo: Esto significa que hay una comunidad
constituida en el extranjero que quiere establecer relaciones
jurídicas privadas en otros Estados distintos al suyo.
Adviértase que en las situaciones de tráfico interno tanto el sujeto
como el intérprete se enfrentan a las situaciones jurídicas con plena
convicción a cerca de la unidad y homogeneidad de su jurisdicción,
de los medios jurídicos de resolverlos y de los valores implícitos en
su ordenamiento. Así, los conflictos de intereses que caracterizan
las relaciones de tráfico interno son puramente sociales. En cambio,
en las relaciones de tráfico externo los conflictos de intereses se
modifican a partir de una realidad no sólo social o económica, sino
determinada por una realidad jurídica producida por el pluralismo
de sistemas jurídicos.

Acabamos de responder al primer interrogante de nuestra materia (¿por qué surge

el DIPr.?). Podemos avanzar y formularnos otra pregunta: ¿Para qué surge el DIPr.? La
respuesta está relacionada con lo que hemos expuesto hasta aquí. Hay en el mundo
distintos sistemas legales y, al mismo tiempo, personas que efectúan continuamente
operaciones de tráfico privado externo. Este pluralismo de sistemas jurídicos provoca
una inseguridad jurídica a dichas situaciones. La función del DIPr. consistirá, entonces,
en resolver la contradicción normativa entre los sistemas jurídico, o, lo que es lo mismo,
en resolver la discontinuidad de la relación jurídica; discontinuidad que viene dada por
la presencia de un elemento extranjero en la relación.

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En adelante utilizaremos la abreviación DIPr. para referirnos al Derecho Internacional Privado.

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2) Precisiones sobre el objeto del Derecho Internacional Privado:

Existen básicamente tres teorías respecto de cual debe ser el objeto de DIP:
teoría normativa, teoría publicista y teoría privatista.

a. Teoría Normativa: La explicación clásica del objeto del DIPr.

adopta una perspectiva puramente normativa. El punto de partida es
siempre la norma pues toda materia regulada por una norma del DIPr.
sería incluida dentro del objeto de esta disciplina.
b. Teoría Publicista: De acuerdo con esta teoría, el objeto del DIPr.
consiste en las relaciones entre las leyes de distintos Estados soberanos
e independientes o, si se quiere, en el conflicto entre distintas leyes
respecto a la regulación de un caso determinado. El conflicto de leyes es
un verdadero conflicto de soberanía legislativa.
Teorías c. Teoría Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta
corriente doctrinal procederá a diferenciar las relaciones privadas propias
de la vida interna de un Estado de aquellas que son propias de la vida
internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de relaciones es la
presencia de un elemento extranjero en las últimas, es decir, en las
relaciones privadas internacionales.
Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con
los postulados normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina
estaría constituido por las relaciones jurídicas y no ya por las normas,
que se convierten así en una mera técnica de reglamentación.

Este giro copernicano entre las teorías normativistas y la teoría privatista es

atribuido a F. K. Von Savigny. Su planteo teórico integra dos quiebres fundamentales en
relación a los criterios de determinación del objeto del DIPr. Así, en primer lugar,
Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la existencia de
una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea
de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y
consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países.
Además, un segundo quiebre se introduce cuando, a lo largo de su reflexión,
procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la
consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada
relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda sometida; y
ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por ejemplo,
en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el lugar
de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar hacia
un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual
cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la
identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión.
En la actualidad la mayor parte de las corrientes doctrinales aceptan que el
objeto del DIPr, está constituido por la relación jurídica privada internacional razón por la
cual nos dedicaremos a precisar este concepto.

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RELACIÓN JURICA PRIVADA INTERNACIONAL:

Para una correcta comprensión del significado de la expresión relación jurídica

privada internacional es conveniente analizar cada una de las palabras que la componen:

Relación jurídica: La relación jurídica es la situación en que se
encuentran varias personas vinculadas entre sí, regulada por el derecho.
Ahora bien, no toda relación entre personas, aún cuando pueda producir
ciertos efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que
puede producir ciertos efectos jurídicos, tal como la obligación de los
jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las
partes litigantes, no es relación jurídica. La relación jurídica es, entonces,
aquél vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses
dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el
ordenamiento jurídico. La relación jurídica tiene su origen en un hecho
jurídico y engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y
deberes que corresponden a los sujetos que en ella intervienen.

Privada: Las relaciones jurídicas se califican en públicas y privadas. Estas
últimas, objeto de nuestro estudio, son las que se constituyen entre
particulares o en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano
de igualdad con los particulares y no investido de poderes públicos. De
este modo deben excluirse las relaciones entre sujetos de derecho
público o con intervención de éstos. La distinción, pues, entre una
relación jurídica privada y una pública radica en los sujetos de la relación
y no en el presunto carácter público de las normas, ni en el grado de
intervencionismo estatal en dichas relaciones.

Internacional: El carácter de internacional de la relación jurídica está
dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o
internacional. Por la importancia que presenta este elemento debemos
efectuar algunas consideraciones:

1. Criterios para determinar la existencia de un elemento extranjero:

Existen dos criterios para juzgar la presencia en la relación jurídica de un elemento
extranjero o internacional: un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En una primera
etapa del análisis doctrinal la presencia del elemento extranjero tuvo una base
exclusivamente subjetiva referida a la persona del no nacional. De esta manera, la
presencia de un extranjero en una relación jurídica bastaba para incluir el supuesto
dentro del DIPr. Sin embargo, con posterioridad, la base de la extranjería adquirirá una
mayor amplitud a partir de la contemplación del objeto de la relación. Se comenzó a
advertir que la nacionalidad de las partes no es el único factor a tener en cuenta;
también hay que considerar que el elemento extranjero puede residir en el objeto de la
relación, como sería el caso de una quiebra en donde hay bienes dispersos en distintos
países.
2. Relevancia del elemento extranjero: Admitida la posibilidad de que el
elemento extranjero presente un carácter objetivo o subjetivo surge otro problema: la
irrelevancia de determinados índices de extranjería, pues no todo elemento de
extranjería es apto para configurar una relación objeto del DIPr. Un ejemplo ilustrativo
de la irrelevancia del elemento extranjero es el siguiente: si dos holandeses contratan en

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los Países Bajos la venta de un automóvil, el hecho de que el vehículo haya sido
fabricado en Francia o en el reino Unido parece irrelevante respecto a la compraventa
que sería, en todo caso, una situación interna. Ahora bien, si el vehículo presenta
defectos de fábrica, en caso de litigio la relación jurídica involucrará tanto a las partes
en el contrato como al fabricante, convirtiéndose entonces el elemento extranjero en
una circunstancia jurídicamente relevante.
Admitida la tesis de la necesidad de que el elemento extranjero sea relevante se
torna necesario saber cuándo y a quién le corresponde determinar dicha relevancia. Al
respecto existen dos posturas:
 El elemento debe ser relevante para el juez: Para un sector de la doctrina el
juicio de relevancia corresponde a los Tribunales, quienes deberán resolver en
cada caso en concreto. Si el elemento extranjero es calificado como relevante,
estaremos en presencia de un supuesto de tráfico extranjero y se deberán aplicar
las normas propias del DIPr. Por el contrario, si el juez considera dicho elemento
como puramente accidental, actuará como si se tratara de un supuesto de tráfico
interno.
 El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que
es el legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada
supuesto. Pero se trata, conviene subrayarlo, de una valoración en orden a
adoptar una decisión de política legislativa; y esta valoración puede estar
inspirada en diversos motivos. A partir de este pensamiento, puede afirmarse
que todas las situaciones privadas que incluyan elemento extranjero constituyen
el objeto del DIPr. cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el
elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta
por la solución legislativa a través, por ejemplo, de la denegación de la
competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que
designa dicho elemento extranjero. Nos encontramos, en este caso, ante lo que
Álvarez Gonzáles denomina función normativa de la relevancia del elemento
extranjero, frente a una presunta función identificadora en orden al objeto del DIPr.

3) Los sectores del Derecho Internacional Privado (o contenido):

La precisión del contenido de una disciplina jurídica es meramente tendencial, y

no puede entenderse en ningún caso en términos absolutos. Aún así, parece posible
establecer un núcleo duro de cuestiones o de sectores del DIPr., en consonancia con la
naturaleza de los problemas y los caracteres de su objeto.
La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido
del DIPr. Así, se habla de concepción estricta, concepción intermedia y concepción
amplia.
1. Concepción estricta: Esta concepción incluye en el contenido del
DIPr. solamente a los conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base
está en la contemplación de la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina.
Esta particular perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y refleja un punto de
partida formalista y normativista.
2. Concepción intermedia: Esta concepción, de origen anglosajón,
considera que el DIPr. debe estudiar, junto con los problemas del derecho aplicable, el
dominio o conflicto de jurisdicciones, que es un presupuesto previo.
3. Concepción amplia: Esta concepción, gestada en el seno de la
doctrina francesa, parte de que la reducción del DIPr. a los conflictos de leyes es
insuficiente. Sin duda que dichos conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina,

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pero existen otras materias que se vincularían al mismo: la nacionalidad, la condición de
los extranjeros y el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los jueces
extranjeros y de las actas emitidas por autoridades públicas extranjeras.
Esta concepción amplia es criticada por varios motivos:
o Porque con el fin de incluir en el DIPr. tanto la nacionalidad como la extranjería
se ve obligada a extender el objeto de la disciplina mucho más allá de las
situaciones privadas internacionales.
o Porque el estudio de la nacionalidad interesa al DIPr., pero no constituye parte
de su contenido específico. Dicho de otro modo, las respuestas jurídicas
previstas en este sector del derecho no resuelven problemas de DIPr., sino que
pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros
sectores, como el derecho aplicable o la competencia judicial internacional, que
sí constituyen parte del DIPr.
o Porque el derecho de extranjería es ajeno al DIPr. Existe, en primer lugar, un
sector del derecho de extranjería en íntima relación con el derecho
administrativo y el derecho internacional público que se refiere al régimen de
entrada, permanencia, salida y expulsión de los extranjeros, que no afecta de
modo directo a las relaciones privadas internacionales, sino que, por el contrario,
afecta a una relación de derecho público entre en extranjero y el Estado de
acogida. Otro tanto ocurre con otro sector importante del derecho de extranjería
que es el relativo al goce y ejercicio de libertades y derechos de contenido
público, derechos políticos, acceso a la funciones públicas, incardinadas dentro
del derecho constitucional o del derecho administrativo.

Podemos reducir las tres posturas presentadas a través del siguiente esquema:

Concepción Considera que el contenido del DIPr. esta

integrado por

Concepción
Derecho aplicable
restringida
Derecho aplicable
Concepción
intermedia Conflicto de jurisdicción

Derecho aplicable
Concepción
amplia Nacionalidad

Extranjería

Reconocimiento y ejecución de sentencia.

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Consecuentemente con la crítica vertida a la concepción amplia, el presente
trabajo sigue una concepción intermedia. Pero junto con el problema del derecho
aplicable y de los conflictos de jurisdicción se considera necesario el estudio de las
cuestiones vinculadas con el reconocimiento y ejecución de las sentencias. Es decir que
para nosotros el contenido del DIPr. esta integrado por tres problemas:

Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de

determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen
la función jurisdiccional tienen competencia para entra a conocer y, en
consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una
determinada situación privada internacional.
Este problema de la determinación de la competencia judicial internacional
presenta una vinculación estrecha con la cuestión del Derecho aplicable y, en
muchos casos, esta relación ha degenerado en una subordinación. Hoy nadie
niega la íntima relación entre esas dos dimensiones esenciales del DIpr., que
son la competencia judicial y la competencia legislativa. Sin embargo, la
determinación de a quien compete solucionar los supuestos de tráfico
externo es, al menos en un plano lógico, un problema o cuestión previa que
es preciso solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del
legislador estatal a tales situaciones, y que condiciona indirecta, e incluso
directamente, el contenido de dicha solución.

Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la

expresión conflicto de leyes para referirse a la problemática general del derecho
aplicable. Ello se ha debido a que tal término, pese a todas las imprecisiones
que encierra, ha adquirido una cierta carta de naturaleza en la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia. Pero más allá de las implicaciones
terminológicas, el problema del derecho aplicable hace referencia a la
determinación del régimen jurídico que debe regir la situación privada
internacional. En ocasiones, pero no siempre, la determinación de dicho
régimen jurídico se realiza mediante un procedimiento conflictual, esto es,
mediante la designación de uno o varios ordenamientos jurídicos estatales
conectados con el supuesto. En otros casos, la respuesta al problema del
derecho aplicable puede ser directa o material, a través de normas
sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas
internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante
mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las
organizaciones e instituciones internacionales.

Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema

versa sobre el reconocimiento del efecto jurídico, de la cosa juzgada o
registral de una decisión judicial extranjera dictada en el ejercicio de la
función jurisdiccional en dicho Estado. La posibilidad de reconocer y
ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye, sin duda,
una de las labores esenciales del DIPr., en orden a dotar de continuidad a las
relaciones jurídicas en el espacio internacional. El hecho de que constituya
una respuesta diversa a la del problema del derecho aplicable radica,
básicamente, en la distinta forma en que se sustancia el conflicto de interés
dentro de la situación privada internacional. La búsqueda del derecho
aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende

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suscitarse ante los Tribunales de un Estado, una vez que éstos son
competentes. En cambio, el reconocimiento de decisiones responde a un
conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional
extranjero, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y
expectativas para las partes.

4) Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado; factores que aportan nuevos
problemas a la disciplina:

A) LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL TURISMO COMO

GENERADORES DEL “CONFLICTO DE CIVILIZACIONES”:

El gran desplazamiento migratorio de mano de obra por todo el mundo ha traído

consigo un resurgimiento del llamado territorialismo que, en muchos casos, ha originado
un giro radical en el tratamiento de varios problemas clásicos del DIPr. Pero, además,
dicho territorialismo ha conducido a la gestación de lo que hoy se conoce como conflicto
de civilizaciones. La máxima expresión del problema se registra, lógicamente, en los países
europeos de acogida de trabajadores precedentes del continente africano y, en especial,
respecto a instituciones tales como el matrimonio poligámico.
Es frecuente en la jurisprudencia de los países europeos desarrollados la negativa
a aplicar el Derecho extranjero con base en consideraciones de orden público. Tal
actitud no es otra cosa, muchas veces, que una expresión de recelo hacia el nivel de
civilización del derecho extranjero reclamado. Así se pone de manifiesto en el caso
resuelto por un Tribunal Frances en 1984. Dos marroquíes contrajeron matrimonio en
Marruecos en 1950; posteriormente la esposa solicito el divorcio en Francia incluyendo
entre las causas del mismo la actitud injuriosa que se desprendía del hecho de que su
marido había contraído dos nuevos matrimonios con posterioridad a su unión. Frente a
una corriente más respetuosa de la jurisprudencia francesa hacia la ley personal
islámica, el Tribunal afirmó que el estado actual de las costumbres y la concepción francesa del
orden público internacional son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento de la poligamia.
Lo cierto es que estamos ante una desnaturalización que contradice el espíritu
de cooperación que debe presidir la puesta en práctica de un mecanismo de DIPr.;
porque el conocimiento del derecho extranjero en relación con la civilización en el que
está inserto es una necesidad que se impone para el logro de una normal convivencia
jurídica entre los pueblos.
Pero los movimientos migratorios también trajeron consigo la aparición de
nuevos ámbitos de problemas: los derivados de las relaciones laborales internacionales.
La gran cantidad de personas que se han desplazado de sus países hacia otros Estados
en busca de nuevas oportunidades de trabajo ha generad que, fundamentalmente en
Europa occidental, se haya comenzado ha generar una hostilidad hacia los extranjeros;
hostilidad que adquiere formas diversas de racismo y que se está concretando en
normas jurídicas y prácticas judiciales discriminatorias.
También el turismo es un fenómeno digno de atender. La magnitud de este
fenómeno ha dado origen a importantes movimientos de cooperación entre Estados, que
ha cristalizado en la creación de la Organización Mundial del Turismo. No obstante,
también ha producido importantes problemas en el ámbito del tráfico privado externo.
Pese a lo que pudiera parecer, dicha problemática no solo se manifiesta en el marco
propio de la condición jurídica de los extranjeros sino que, además, aparece en sectores
concretos tanto de la competencia judicial como de la competencia legislativa. En el

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primer caso, y como consecuencia del fenómeno de la denominada segunda vivienda, se
traduce en un intento de los países de la nacionalidad del turista de limitar por vía
convencional el alcance de los foros de competencia relativos a los bienes inmuebles,
que en nuestro caso determinan siempre la competencia de los Tribunales, para dar
entrada a otros criterios de competencia concurrentes basados, por ejemplo, en la
nacionalidad o domicilio común del vendedor y el comprador.

B) LA FORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL:

El fin del imperialismo y la defunción del colonialismo han coadyuvado al diseño

de una realidad multicultural en nuestra sociedad. El respeto a la identidad cultural y la
garantía de la convivencia multicultural se convierten hoy en objetivos fundamentales.
El fenómeno de la multiculturalidad, empero, no implica simplemente un respeto a la
identidad cultural, sino también una aproximación, convivencia e intercambio cultural.
La multiculturalidad, por lo tanto, no sólo es una realidad que provoca el
reconocimiento de la diversidad, sino también, en cierta medida, su eliminación a través
de los canales de comunicación entre culturas. Si partimos de la base de que el derecho
es, asimismo, una manifestación de la cultura, no cabe duda de que, aún en el respeto de
la identidad cultural, los fenómenos de integración sirven de catalizador de esa
diversidad jurídica y, finalmente, consiguen una aproximación cultural. Es indudable,
por ejemplo, la aproximación producida en los últimos años entre los sistemas del
common law y del civil law.
Pues bien, en esta dirección, el DIPr. sirve también como canal de comunicación
entre culturas. Semejante comunicación cultural va pareja a la interdependencia
económica y social lo que finalmente provoca una intensificación de la cooperación
internacional y de los fenómenos de integración.

C) LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA:

Las economías nacionales se insertan de forma cada vez más estrecha en un haz
de relaciones (monetarias, financieras, comerciales, industriales, tecnológicas) a escala
universal. La internacionalización de la economía se ha acelerado en el último cuarto de
siglo bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales, la descolonización
de la producción, el desarrollo de las sociedades transnacionales y la influencia decisiva
de la internacionalización de los mecanismos de financiación.
La incidencia de esta internacionalización de la economía en un saber, como el
DIPr., dedicada al estudio de las situaciones privadas internacionales es enorme.
Indudablemente, es el sector del derecho del comercio internacional el más afectado por
este fenómeno. La incidencia se puede observar tanto en las fuentes como en la
formulación e interpretación de las normas del DIPr.
Por lo que se refiere a las fuentes, la mundialización de la economía puede
encontrarse en la raíz de dos tendencias. De un lado, la reciente resurrección de la lex
mercatoria, un derecho transnacional para los intercambios internacionales ajenos e
independientes de las reglamentaciones nacionales y aún internacionales, creado por los
propios operadores económicos. Detrás de la lex mercatoria se hallarían los propios
intereses de los operadores económicos transnacionales o, lo que es lo mismo, sin patria.
En el ámbito de la formulación de las normas, cada Estado y cada sistema
regional ha de establecer normas sobre el derecho del comercio internacional que
respeten un análisis económico global. Al mismo tiempo, las propias organizaciones
internacionales que velan por el bien de tal economía mundializada, adoptan a menudo

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normas que, directamente suponen una reglamentación específica de los intercambios
comerciales internacionales.
Los objetivos de estos instrumentos del comercio internacional deben hallarse,
asimismo, a la hora de interpretar las normas relativas al comercio internacional, siendo
fuente de valores de orden económico y orientados a dar soluciones en casos
particulares.

D) EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN:

La creciente complejidad de las relaciones y la creciente interdependencia social

y económica de los Estados ha dado a luz a un nuevo fenómeno social, político,
económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo que
va a afectar decisivamente al DIPr., suministrándole un tercer plano o escenario de
actuación y de problemas. Es obvio que este nuevo contexto político encuentra su
máxima expresión en la Unión Europea. Pero junto a este exponente, ciertamente
desarrollado, coexisten otros de indudable proyección, tales como el MERCOSUR o el
NAFTA.
En que medida los fenómenos de integración afectan al DIPr. es una cuestión
viva y, en cierto modo, aún imprevisible. El propio objeto de la disciplina es víctima de
una modulación, pues el marco de la integración produce notables efectos sobre la
relación jurídica internacional principalmente en lo que respecta al elemento
extranjero.
También aparecen problemas en cuanto a las fuentes de la disciplina, dado que
junto a un DIPr. material de origen estatal y convencional convive un derecho
institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas.
El respeto por la identidad cultural de los Estados participantes en el proceso de
integración supone también un respeto a la identidad jurídica. Sin embargo, la
integración tiene sus propios valores, fines y objetivos ineludibles. La libre competencia
o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las
que deben orientarse las normas nacionales, incluidas las normas del DIPr., cuando
éstas afectan a situaciones intracomunitarias. De esta forma, aún en ausencia de normas
de DIPr. propiamente institucionales, e incluso derivadas de la cooperación
internacional entre Estados miembros, el DIPr. nacional queda afectado, limitado por
las consecuencias de los fines de la integración, que constituyen elementos claves para
una reinterpretación de normas que, la más de las veces, no se redactaron o crearon
pensando en el horizonte integrador.

E) COOPERACIÓN INTERNACIONAL:

La forma política del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por sí misma
el conjunto de las necesidades de su población; de ahí que pueda afirmarse que el DIPr.
está caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada
(principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). Las
consecuencias de este fenómeno son abundantes; baste detenerse en la extensión del
movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las fuentes
internacionales en nuestro ordenamiento; en la existencia de ciertos límites que se
imponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentación del tráfico externo,
principalmente desde la dimensión de los derechos humanos. Pero la interdependencia
apuntada no se termina aquí. El DIPr. de nuestros días registra otras importantes
incidencias del fenómeno de la cooperación como es el mayor volumen en la aplicación
del derecho extranjero o la mayor colaboración entre autoridades judiciales.

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5) Resumen esquemático de la bolilla 1:
Tráfico externo

Presupuestos
Pluralidad de ordenamientos jurídicos

DIPr. Función Resolver la

discontinuidad de la
relación jurídica
privada internacional.

Objeto

Sujetos de derecho privado

Relación jurídica
privada internacional
Elemento extranjero

La relación deviene en situación

internacional o “caso mixto” cuando la
relación se torna conflictiva

Aparecen tres problemas que el DIPr.

debe resolver

Juez Ley Ejecución de

competente aplicable sentencia

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Bolilla Nº 2: Fuentes y sistema normativo argentino:

1) Las fuentes del Derecho Internacional Privado: clasificación según el ámbito de

producción jurídica:

Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regimenes normativos que dan
solución a los 3 problemas del DIPr. (juez competente, ley aplicable y ejecuci{on de
sentencia), cabe efectuar la siguiente clasificación respecto de las fuentes del DIPr.:

Derecho Internacional Privado INTERNO

Derecho Internacional Privado CONVENCIONAL
Derecho Internacional Privado INSTITUCIONAL
Derecho Internacional Privado TRANSNACIONAL
En los próximos títulos nos dedicaremos a estudiar cada una de estos ámbitos de
producción normativa del DIPr.

2) Derecho Internacional Privado interno:

El DIPr. interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones

jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente
también se la conoce como dimensión autónoma. El método de regulación es
principalmente conflictualista pues se vale de la norma indirecta, la cual no indica la
regulación sustancial sino que señala, a través de un medio técnico, el derecho aplicable.
En Argentina el DIPr. interno adolece de múltiples complejidades a las que
podemos resumir de la siguiente manera:
1. Por un lado padece de una marcada dispersión normativa debido a que las
reglas que comprende se encuentran diseminadas en el Código Civil, en el Código de
Comercio, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en los códigos
adjetivos de las provincias. A estos textos positivos hay que adicionar un cúmulo de
leyes especiales referidas a las mas diversas materias, elaboradas con la finalidad de
proporcionar soluciones de derecho privado y que en algunos casos incluyen normas
aplicables a las relaciones jusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que en
otros, derogan normas vigentes sin reemplazar las reglas que originariamente
contemplaban situaciones de tráfico externo.
2. Por otro lado la regulación interna refleja una evidente insuficiencia de
disposiciones para reglamentar las relaciones privadas internacionales; insuficiencia
generada por la falta de una necesaria reglamentación que capte las situaciones que se
vienen desarrollando desde la mitad del siglo XX, dando lugar a una gran cantidad de
lagunas normativas.
3. El sistema está caracterizado por un gran anacronismo. En efecto, el Código
Civil -que es el cuerpo normativo que contiene la columna vertebral del DIPr. interno-
fue sancionado en 1869, en una época en que tanto el objeto como el contenido y la
metodología de la disciplina diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la
actualidad. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su
entrada en vigencia hoy están superadas.

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Todas estas falencias que presenta nuestro ordenamiento interno en relación al
DIPr. han conducido a que se elaboren proyectos de codificación. Podríamos resumir
esos intentos de la siguiente manera:
 Sin duda que la iniciativa de codificar la materia dotándola de autonomía
legislativa se debe al profesor Werner Goldschmid quien en 1952 publicó por
primera vez las “Bases de un Anteproyecto de Codificación del Derecho
Internacional Privado”.
 Luego ese anteproyecto sufrió un rediseño en 1974 bajo el nombre de
“Anteproyecto de bases de una ley uniforme de derecho Internacional Privado”.
Comprende una ley nacional de DIPr. y una ley de Derecho Internacional
Procesal Civil y Comercial. No obstante, el texto aprobado por mayoría de la
Comisión designada al efecto tampoco prosperó.
 En 1986 el Dr. Horacio Piombo eleva a la Comisión de Legislación General de la
Cámara de Diputados un texto revisado del proyecto de Goldschmid” con
algunas correcciones, resolviéndose que dicho documento sea utilizado como
base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna la tarea de
efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en Código de DIPr.
Pero el proyecto tampoco fue aprobado.
 Finalmente, el 24 de agosto de 1999 se eleva al Ministro de Justicia de la Nación
el proyecto de codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. En
la actualidad aún sigue en tratamiento.

3) El Derecho Internacional Privado convencional:

El DIPr. convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera
en el marco de organizaciones internacionales. Es decir que mientras el DIPr. interno se
desarrolla en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional, el DIPr. convencional se
gesta a partir de la voluntad concurrente de dos o más Estados.
Entre los primeros intentos de codificar sistemáticamente el DIPr. mediante
tratados internacionales podemos mencionar la labor de Machini, quien en 1874
presentó en el Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que
existe en hacer obligatorio para todos los países, bajo la forma de uno o varios tratados
internacionales, un cierto número de reglas generales de DIPr. que aseguren la solución
uniforme de los conflictos entre las diversas legislaciones civiles y criminales. Aunque el
Instituto aprobó las conclusiones de dicho informe éste no obtuvo eco favorable de los
gobiernos europeos por entenderse entonces que la codificación era una empresa
científica irrealizable.
Por su parte, en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de
Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se
unifican reglas de DIPr. civil, penal y procesal, adoptándose la nacionalidad como punto
de conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal motivo de
las escasas ratificaciones que recibiera.

A) FOROS DE CODIFICACIÓN:

Con posterioridad a estos primeros intentos de regulación, se han ido formando

y desarrollando foros de codificación con el objetivo de poder reglamentar y solucionar los
distintos problemas que aquejan al DIPr. Dichos foros pueden ser clasificados en foros de
carácter universal y foros de carácter regional. Analizaremos cada uno de ellos:

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FOROS DE CODIFICACIÓN DEL D.I.P CONVENCIONAL

1. ONU: La intención manifiesta de la ONU es impulsar el desarrollo progresivo

del Derecho Internacional y su codificación. Son diversos los organismos que
actúan en su seno como ámbitos de producción. Así, en 1966 se crea la Comisión
Foros de de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con la finalidad
carácter de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial internacional. Si
bien se fijó como prioridad la regulación uniforme de la Compraventa
universal Internacional de Mercaderías, se han elaborado, además, otros convenios de
relevancia tales como el Transporte de Mercancías de Mar y la Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional.
2. Conferencia de La Haya: Los Países Bajos propiciaron la celebración de la
primera Conferencia de la Haya que, aunque nace con un marcado tinte europeo,
demuestra luego su vocación universal. Se trata de una organización
intergubernamental de carácter permanente cuyos integrantes pertenecen a
culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas, musulmanas,
Estados del common law y países con sistemas codificados.
La codificación que realiza la Organización se vale de una metodología mixta, a
través de la utilización de reglas conflictuales y materiales.
Los temas abordados fueron los siguientes: formas de los documentos,
procedimientos, jurisdicción, sociedades y personas jurídicas, contratos,
responsabilidad, menores y alimentos, matrimonio y divorcio, sucesiones,
accidentes.
1. Tratado de Montevideo: Entre 1888 y 1889 tiene lugar en Montevideo un
congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil,
Chile, Perú, Argentina y Uruguay. Por primera vez estos países consienten en
obligarse a través de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de
conflicto. Se trata del primer intento de codificación internacional del DIPr. a nivel
mundial que alcanzó vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y
con predominio del método conflictualista surgieron ocho tratados y un protocolo
adicional que regulaban las materias civil, comercial, procesal, penal, propiedad
literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y ejercicio de
profesiones liberales. Los países que ratificaron este tratado fueron Argentina,
Foros de Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay.
carácter En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra
regional nuevamente en esa ciudad un segundo congreso de DIPr con el fin de revisar los
tratados y actualizar los contenidos. Se mantiene el método conflictualista
evidenciándose un reducido avance hacia el método material. Aparecen como
textos normativos independientes los referidos a navegación comercial y al asilo y
refugio políticos, resultando así un total de diez convenios y un protocolo
adicional que también fue objeto de revisión. Estos tratados fueron ratificados solo
por Argentina, Uruguay y Paraguay.
2. Código de Bustamante: En 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia
Internacional de La habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante. Vincula a 15 países del continente; la gran
cantidad de reservas efectuadas por los Estados menguó la aplicación del Código.
Sólo Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú lo ratificaron sin
reservas. La Argentina no lo ratificó.
3. Convenios Interamericanos Especializados sobre Derecho Internacional
Privado: Los trabajos sobre la codificación del DIPr. en América cobran un nuevo
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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC

impulso a partir de la iniciativa de la Organización de Estados Americanos

(OEA) de convocar a los países a participar de las Conferencias Interamericanas
Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. Inspirándose en la
metodología adoptada por la Conferencia de la Haya, prospera la idea de
formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas
específicos previamente identificados.
La Conferencia se caracteriza por utilizar conflictualismo como método de
reglamentación.
En orden a las materias abordadas por las Conferencias Especializadas, en un
principio hubo un marcado predominio de temas relativos al derecho procesal
civil internacional y al derecho comercial internacional. El derecho civil
internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando gran fuerza en las
subsiguientes reuniones. En la CIDIP IV se amplía notoriamente el campo de
legislación material al incluirse temas de derecho penal internacional. En tanto
que en la CIDIP VI se cambia la técnica de reglamentación y se modifica el
procedimiento de elaboración de los textos normativos

B) PROCESO DE CELEBRACIÓN E INCORPORACI[ON DE LOS

TRATADOS:

Podemos distinguir las siguientes fases en la celebración de un tratado

internacional:
1. Otorgamiento de los plenos poderes: El otorgamiento de los plenos
poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase
previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus
representantes, fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al
exterior.
Se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad
competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas que representan
al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para
expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar
cualquier acto con respecto a un Tratado.
De conformidad a lo establecido en el artículo 99 inciso 11 de la Constitución
Nacional, le corresponde al PE nacional concluir “…tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras…”. Por lo tanto, sólo el PE de la nación tiene la
facultad de entregar estos plenos poderes.
2. Negociación: En contraste con la fase anterior, la fase de la negociación
transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes <<se reúnen
en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las
posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia;
buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma,
y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.
La fase de la negociación culmina con la adopción y autenticación del texto, actos
que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en
obligatorio para los Estados.
Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado, pero
los Estados negociadores no están todavía obligados por el Tratado. La vinculación
jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante, ello no

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Derecho Internacional Privado - UNC
significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados
esencialmente del principio de la buena fe. Así:
I- En primer lugar, durante el lapso de tiempo que media entre la firma del
Tratado y la manifestación de su intención de ser o no parte en el Tratado, los Estados
están obligados por el artículo 18 de la Convención de Viena a abstenerse de actos que
puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado.
II- En segundo lugar, los Estados que han autenticado no sólo pasan a tener
obligaciones, sino derechos en relación con el Tratado. Así, por una parte, deberán serle
comunicadas las informaciones relativas a la vida del tratado efectuadas por el
depositario; y, por otra parte, podrá hacer objeciones a las reservas formuladas por otros
Estados.
III- En tercer lugar, el mismo principio de la buena fe hace que los acuerdos firmados pero no
ratificados puedan constituir la expresión fiel de puntos de vistas comunes de las partes en la época de la
firma.
IV- En cuarto lugar, conforme al artículo 24 del Convenio de Viena,
determinadas cláusulas finales del tratado empezarán a aplicarse desde la adopción del
texto. Se trata de las disposiciones relativas a la autenticación de su texto, la constancia
del consentimiento de los Estados en obligarse por el Tratado, la manera o la fecha de su
entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se
susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado.
3. Aprobación por el Parlamento argentino: Conforme el artículo 75
de la Constitución Nacional corresponde al Congreso “…aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede…y aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos”.
4. Manifestación del consentimiento: La fase de la manifestación del
consentimiento es capital porque sin su prestación por parte del sujeto internacional
negociador, el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento transforma al
<<Estado negociador>> en <<Parte Contratante>>, y con la entrada en vigor, en Parte en el
Tratado o Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del
Tratado) o no pleno (con reserva). Veamos cada una de ellas:
a. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a través
de la ratificación o adhesión al texto del tratado. La ratificación o adhesión es
atribución del PE nacional, que expresa la voluntad del Estado de obligarse
con otros países a través de un convenio, y se lleva a cabo a través de un
decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse según sea la
situación.
En los tratados multilaterales, la ratificación o adhesión se hace conocer en la
esfera internacional a través del depósito del instrumento de ratificación ante
el organismo que actúa como depositario. En los tratados bilaterales, la
ratificación se realiza a través del canje de los respectivos instrumentos.
b. Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el
consentimiento se manifieste en forma parcial, excluyendo o modificando
alguna de las cláusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de
cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del
consentimiento. Esto se hace a través de la institución de la reserva que es una

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Derecho Internacional Privado - UNC
declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el
momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión con el propósito de no aceptar
íntegramente el régimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente
por todos los demás contratantes o alguno de ellos, forma parte integrante del Tratado
mismo.

C) ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS:

El ámbito temporal de aplicación determina la fecha a partir de la cual los

Estados deben aplicar un tratado. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele
coincidir con la prestación del consentimiento. Pero, especialmente en las grandes
Convencionales multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más
de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y del
transcurso de un determinado plazo tras la citada recepción. En ocasiones, en lugar de
un número de Estados que hayan manifestado el consentimiento se exige que dichos
Estados cumplan determinados requisitos.
Conforme al artículo 24 de la Convención de Viena, el Tratado entrará en vigor
de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados
negociadores o, a falta de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores. Pero esta regla sufre tres excepciones:
1. Una excepción genérica reglada por el artículo 18 de la Convención de Viena, se
basa en el principio de la buena fe, según el cual los Estados se comprometen a
abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado durante el período
que media entre la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado.
2. Una excepción específica de alcance parcial según la cual las disposiciones
relativas a la propia autenticación, a las constancias del consentimiento, a la manera y
fecha de la entrada en vigor, a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas
otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor, se
aplicarán desde el momento de la adopción del texto del Tratado, esto es, antes de su
entrada en vigor.
3. Una excepción específica de alcance total, prevista en el artículo 25 de la
Convención de Viena, según la cual el conjunto del Tratado se aplicará
provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio
Tratado o los Estados negociadores así lo convinieren.

D) ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS:

El ámbito espacial de aplicación de los tratados requiere determinar el alcance

territorial activo y pasivo, configurado por los países que los aplican y por los países
respecto de los cuales corresponde aplicarlos respectivamente.
Por un principio de DIP consuetudinario, los países que están obligados a aplicar
un tratado son aquellos que lo han ratificado o que han adherido a él. De este modo
quedaría configurado el alcance activo del tratado.
En cuanto al alcance pasivo de aplicación es necesario distinguir según se trate de
tratados universales o comunes. Son universales aquellos que se aplican aún a casos
provenientes de países no ratificantes, siempre que el Estado que pretenda aplicarlos los
haya ratificados. Ello surge de disposiciones normativas incluidas en los mismos
convenios que prevén que la ley determinada por la convención se aplicará incluso si
ésta es la de un Estado no contratante.

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
En cambio, son comunes aquellos tratados que requieren para su aplicación que el
país con el cual está relacionado el caso también sea un Estado ratificante.
De lo expresado resulta que para la aplicación de un tratado común el juez de la
causa o el organismo administrativo interviniente debe pertenecer a un Estado parte del
tratado y además, la situación jurídica particular tiene que estar comprendida en su
ámbito de aplicación espacial pasivo que normalmente está determinado en el mismo
acuerdo. Cuando no lo está, habrá que considerar si el tratado contiene normas
indirectas; en cuyo caso aquél se aplicará respecto del país ratificante donde se localiza
el punto de conexión empleado por la norma de conflicto.

4) El Derecho Internacional Privado institucional:

El DIPr. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las

organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de
integración regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se
pergeñen en dicho ámbito.
Ubicándonos en Sudamérica podemos decir que la producción jurídica del
Mercosur creada por los órganos que poseen capacidad decisoria constituye una fuente
del derecho internacional que reviste carácter institucional. No obstante, al no haberse
delegado competencia legisferante en un órgano supranacional, esa producción jurídica
requiere ser incorporada al ordenamiento interno conforme el mecanismo previsto en
las constituciones de los Estados Partes. En efecto el artículo 42 del POP establece que
las normas emanadas de los órganos que tienen capacidad decisoria tendrán carácter
obligatorio y “cuando sea necesario” deberán ser incorporadas a los ordenamientos
jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada
país. Con dicha disposición se está afirmando dos reglas:
1. La obligatoriedad de las normas;
2. La necesidad de su incorporación, según la naturaleza de la norma.
El término “cuando sea necesario” debe interpretarse de la siguiente manera: sólo
las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria requieren incorporación
por los respectivos Estados conforme a los procedimientos nacionales, sea por vía
legislativa o administrativa. En este grupo quedan comprendidos los llamados
“protocolos” o “acuerdos” que al tener la naturaleza de tratados internacionales están
sujetos a los mismos recaudos. Debe en consecuencia seguirse el procedimiento previsto
por cada Estado para que adquieran vigencia. En nuestro país, necesitan la aprobación
del Poder Legislativo, la ratificación posterior por el Poder Ejecutivo, el depósito del
instrumento de ratificación y las consiguientes publicaciones en el Boletín Oficial.
En cambio, no necesitan incorporación aquellas normas que hacen a la
organización y funcionamiento de los órganos del Mercosur; así por ejemplo, las que
contemplan la realización de reuniones de ministros, aprueban reglamentos internos,
crean comités técnicos, etc.
En cuanto a la vigencia de las normas derivadas del Mercosur, ésta debe
producirse de manera simultánea para todos los Estados. A tal efecto, cada Estado Parte
debe comunicar a la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM) la incorporación de
la norma. Recibida la comunicación, la SAM informará a los Estados Partes dicha
circunstancia y a partir de allí dentro de los treinta días de la notificación, tendrían que
adquirir vigencia simultánea en los cuatro países. Sin embargo, esta regulación ha
quedado virtualmente derogada por diversas cláusulas referidas a la vigencia,
receptadas en instrumentos posteriores.

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Derecho Internacional Privado - UNC
5) El Derecho Internacional Privado transnacional:

El derecho privado transnacional es el que se genera en el ámbito del comercio

internacional (jus mercatorum) por la acción de los particulares o de las organizaciones
privadas. Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial
internacional, que tiene su origen en fuentes basadas en los usos comerciales.

Estos usos comerciales se conocen con el nombre

de lex mercatoria. Ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales
utilizados en el comercio internacional que, independientemente de las legislaciones
nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional.
Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a través
de asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores, o por organismos
internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratación
internacional, las prácticas de los comerciantes, las regulaciones nacionales como así
también las necesidades que se van planteando por la dinámica de las transacciones.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontáneo en razón que su sistema sancionador es débil, quedando a merced del
posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes.
Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex
mercatoria y los ordenamientos jurídicos nacionales, debiendo recurrirse a éstos en
definitiva a fin de garantizar el cumplimiento de la regulación de fuente extraestatal.
Los principales organismos internacionales privados que participan en la
elaboración de esta fuente del DIPr, son:

Organismos Internacionales Privados

Cámara de Comercio Internacional: Instituto Internacional para la

Nuclea a más de 140 países agrupando a
gran cantidad de empresas y El UNIDROIT es un organismo
asociaciones. El organismo, con sede en
París, funciona a través de comités
nacionales. El correspondiente a la
Argentina desarrolla sus funciones en la
Cámara Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las
prácticas comerciales, lo que se evidencia
en la adopción de los términos
comerciales internacionales (Incoterms) y
en las Reglas y Usos sobre Créditos
Documentarios. Se trata de reglas no
oficiales que son compiladas, redactadas
y publicadas por la organización.
Los Incoterms establecen el límite de
determinadas obligaciones del
comprador y del vendedor
Unificación del Derecho Privado:
internacional intergubernamental que
desarrolla una intensa labor en la
unificación del derecho privado. Se
constituyó en 1926 y tiene su sede en
Roma.
Para la realización de sus fines utiliza
varias vías, principalmente la preparación
de leyes y convenciones. En 1994 se
compilaron los “Principios sobre los
contratos comerciales internacionales”.
Estos principios tienen como objetivo
establecer un conjunto equilibrado de
reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales, destinadas a
ser empleadas a nivel mundial
independientemente de las específicas
tradiciones jurídicas y condiciones 18
 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC

considerándose reglas internacionales

cuyo objeto es determinar el alcance de económicas y políticas de los países en
los principales términos empleados en los que se aplican.
contratos de compraventa internacional. En la elaboración de los Principios se
Dada su uniformidad y extensión, los prescinde de las técnicas normativas
Incoterms reducen la incertidumbre tradicionales del DIPr, empleándose una
derivadas de las múltiples metodología material. La vigencia
interpretaciones que países con depende de que las partes hayan previsto
legislación, usos y costumbres diferentes, su aplicación a través del ejercicio de la
suelen proporcionar a las transacciones autonomía de la voluntad, la que no
comerciales, disminuyendo las necesariamente debe ser expresa ya que
desinteligencias que pueden terminar en puede inferirse cuando aceptan que el
pleito. contrato se sujete a los principios
generales del derecho o a la lex mercatoria.

6) Jerarquía de las fuentes:

La reforma constitucional de nuestro país de 1994 significó una mutación

profunda en la jerarquía de las fuentes avanzándose hacia un sistema monista
internacionalista. Sin embargo, antes de la reforma referida, la jerarquía normativa no
resultaba clara, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue sentando
distintas posturas según el paso del tiempo y su conformación. Podemos resumirlas del
siguiente modo:
1. Entre 1853 y 1963 el criterio fue uniforme en el sentido de la aplicación literal
del orden establecido en el artículo 3 de la Carta Magna: Constitución, leyes y tratados.
Se sostuvo entonces la supremacía de las dos primeras fuentes sobre la última, como a sí
mismo la necesidad del dictado de una ley para convertir un tratado internacional en
derecho interno vigente.
2. Una línea diferente se observa a partir de la flexibilización del criterio rígido
mantenido hasta el caso “S.A Martín y Cía c/ Administración General de Puertos s/
repetición de pago”, donde se dispuso que las leyes y los tratados son igualmente
calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para
acordar prioridad de rango a ninguno. Se puntualizó la vigencia del principio “ley
posterior deroga a ley anterior”.
3. El cambio fundamental se advierte en un decisorio trascendente dictado en el
año 1992 “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros”. En dicho fallo se
reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. Se señaló que
la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna, contraria o ante la omisión de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado
internacional.
De conformidad a lo establecido en el artículo 75 incisos 22 y 24 de la
Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1994, podemos esbozar el siguiente
cuadro de jerarquía normativa:

Poseen jerarquía constitucional las Declaraciones, Convenios y los Tratados de
Derecho Humano enumerados en el inciso 22 del artículo 75 de la CN. Los
nuevos tratados sobre esta materia requiere, para tener misma jerarquía, el voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Tienen jerarquía superior a las leyes:

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Derecho Internacional Privado - UNC
a) Los tratados concluidos con otros Estados, con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
b) Los tratados de integración que deleguen competencia legisferante y
jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

Por debajo de los tratados mencionados se encuentran las leyes que el Congreso
de la Nación dicta en conformidad con la Constitución.

Finalmente encontramos a los convenios internacionales celebrados por las
provincias con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean
incompatibles con la política exterior del Estado y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación.

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
Bolilla Nº 3: Competencia Judicial Internacional:

1) Concepto:

La competencia judicial internacional es el poder que tiene un país, derivado de su

soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el
cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a esos efectos. .
El problema de la jurisdicción internacional se plantea sólo con relación a un
litigio con elementos extranjeros. Estos elementos deben justificar la intervención de
diversos países; en cambio es irrelevante si se dan en el caso litigioso elementos
extranjeros que pueden justificar la intervención de diferentes derechos. Hay que
distinguir, por ende, el caso mixto que provoca el problema de Derecho Internacional
Privado en sentido estricto, o sea el del derecho aplicable, y el litigio mixto que da lugar al
problema de la jurisdicción internacional. Los factores determinantes de la jurisdicción
internacional son: la prórroga de la jurisdicción, el domicilio del demandado, el lugar de
cumplimiento del contrato, el lugar donde se encuentran los bienes objeto del litigio,
etc. Si alguno de estos lugares se coloca en diversos países, el litigio es un litigio mixto.

2) Jurisdicción internacional y competencia interna:

De se el litigio mixto las normas sobre jurisdicción internacional indican el país

a cuyos jueces corresponde la jurisdicción.
Conociendo el país cuyos jueces deben actuar, nos queda por saber que juez
concreto en este país debe actuar, teniendo en cuenta sus diferentes jurisdicciones (por
ejemplo federal o provincial) la competencia por la materia (civil, comercial, laboral,
etc.) y la competencia territorial (juez del domicilio del demandado, de la situación del
inmueble, etc.). Todos estos problemas competenciales han de resolverse por las normas
procesales internas del país al que corresponde la jurisdicción internacional.
En la Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción
internacional corresponde a la Nación como poder implícito en virtud del artículo 75
inciso 32 de la Constitución Nacional. Las provincias, en virtud del artículo 75 inciso 12
de la Constitución Nacional han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar
en materia de fondo, y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal.
Ahora bien, una cosa son las normas de jurisdicción internacional y otra las normas de
competencia interna. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional deben ser
fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nación y, por ende, las normas de
jurisdicción internacional son normas federales, dictadas por el Congreso de la Nación.

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Derecho Internacional Privado - UNC
3) Jurisdicción directa y jurisdicción indirecta:

Las normas sobre jurisdicción internacional se subdividen en dos clases

Normas unilaterales Normas omnilaterales

Las normas unilaterales indican cuando
los jueces gozan de jurisdicción
internacional y les ordenan admitir la
demanda y, en su caso, entrar en el
examen del fondo del juicio.
Las normas omnilaterales dan a los
jueces las pautas para que juzguen la
jurisdicción del juez extranjero en la
tramitación del reconocimiento y de la
ejecución de sentencias extranjeras.

En este caso hablamos de jurisdicción En este caso hablamos de jurisdicción

DIRECTA. INDIRECTA.

Las normas de jurisdicción directa poseen diversa finalidad que las de

jurisdicción indirecta. Las primeras tienen por fin evitar la efectiva privación de justicia,
pues ningún litigio debe quedarse sin juez competente. La jurisdicción indirecta, en
cambio, debe asegurar la eficacia de una sentencia firme.

4) Foros de competencia judicial internacional:

Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de

criterios que vinculan a la situación privada internacional con los tribunales de los
diferentes Estados. Dichos criterios, denominados foros de competencia, pueden ser
expresión de determinados intereses u objetivos de política legislativa y responder a
distintas finalidades. Tan variados suelen ser esos criterios que se genera la posibilidad
de clasificar a los foros de competencia judicial internacional. Por lo general la doctrina,
examinando las normas de competencia judicial internacional, habla de foros de
carácter personal, foros de carácter territorial y foros que responden a criterios flexibles.
Veamos cada uno de ellos:
1. Foros territoriales: Puede considerarse un principio general en la
jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado
tenga su domicilio. Hallamos la regla del domicilio en los párrafos segundos de los
artículos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y
1940. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al primero porque
generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio, razón que le
posibilitará al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda
ser ejecutada en dicho país. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad
de litigar ante el juez de su propio domicilio.
2. Foros patrimoniales: En varios países se establece, si el demandado
carece de domicilio, jurisdicción internacional para acciones patrimoniales, si el
demandado posee patrimonio en el país. En la Argentina el fuero internacional del
patrimonio aparece en el artículo 16 de la ley 14.394 que admite la declaración de
ausente por un tribunal argentino, si el ausente tiene bienes en la República, aunque no
haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia.

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Derecho Internacional Privado - UNC
3. Foros de autonomía de la voluntad: prórroga de
jurisdicción: La autonomía de la voluntad de las partes, como criterio de
determinación de la jurisdicción internacional, es ampliamente admitida, más allá de los
limites o restricciones a que pueda estar sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en
una relación iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o árbitro que se
encargará de resolver las controversias que se susciten entre ellos. Esa voluntad de las
partes se suele plasmar en acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la
jurisdicción internacional.
En otras palabras, la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las
partes en ciertos actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual
controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto, incluso de evadirse expresamente de
toda jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral.
La disposición general sobre prórroga se encuentra en el artículo 1 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite prorrogar la jurisdicción territorial
de los jueces o árbitros que actúen fuera de la República, dejando a salvo lo que pueda
disponerse al respecto en los tratados internacionales, siempre que se trate de casos
internacionales de índole patrimonial, y siempre que no exista en el supuesto
jurisdicción argentina exclusiva o que la prórroga no esté prohibida por la ley.
La prórroga se puede establecer en cualquier momento. Puede pactarse antes de
que surja cualquier hecho litigioso, en el texto del contrato o en un documento aparte.
Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos, o
con posterioridad a los mismos, cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo
sobre el fondo del debate, las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los
beneficios de dirimir su disputa ante un foro acordado. Puede incluso tomar la iniciativa
uno de los contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor
aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes,
manifestando tácitamente su voluntad positiva de aceptación, operándose así una
prórroga que no había sido previamente pactada.
4. Forum causae: El forum causae permite atribuir jurisdicción
internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho –según las normas de
conflicto del foro- resulta aplicable al caso. Entre las ventajas de este procedimiento se
han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez competente y
la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este
procedimiento. Sin embargo este principio no funciona debidamente si al iniciarse el
proceso no se sabe cual es el derecho aplicable. Por ejemplo un contrato internacional al
que se le aplica el derecho del lugar de su cumplimiento, pero las partes están en
desacuerdo sobre cuál es el lugar del convenido. En esta hipótesis sólo la sentencia,
evaluando la prueba propuesta y pactada, arroja luz sobre el derecho aplicable.
5. Forum necessitatis: El forum necessitatis es un remedio basado en
el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los
jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el
supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel
internacional.
Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de
un país pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no
queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación
internacional de justicia.
A diferencia de las legislaciones que consagran de manera expresa el forum
necessitatis, la legislación vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto.
Debe ponerse de relieve que en nuestro país este remedio fue introducido en la

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Derecho Internacional Privado - UNC
jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separación de bienes de 1960. Allí la
Corte abrió la jurisdicción argentina y consideró competente a los tribunales del país ya
que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría
peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en
virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. La intervención de los jueces
argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio
comprometida y por tanto, impedir una probable denegación internacional de justicia,
inaceptable a la luz del derecho internacional.
6. Foros razonables y exorbitantes: Se considera que el foro es
razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el Estado al
que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. En la
vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes, es decir, aquellos que carecen de
razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia
judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho
Estado o a la posición del mismo Estado.
La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del
ordenamiento argentino; por otra parte, los tribunales suelen no asumir jurisdicción si
no existe una conexión estrecha del caso con el foro.
Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del
demandado, el foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de
cumplimiento de los contratos, etc.
7. Foros generales y especiales: Los foros generales son aquellos
que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento
que aparece presente en todos los casos, vale decir, independientemente de cual sea el
objeto del proceso. Así, el ejemplo emblemático es el del foro del domicilio del
demandado.
Los foros especiales, por el contrario, son aquellos que se establecen teniendo en
mira las específicas características de la cuestión regulada. Estos foros sólo atribuyen
competencias para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su
vinculación con el foro. Es un foro especial en el sistema argentino, por ejemplo, el de
lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos.
8. Foros concurrentes y exclusivos: Los foros concurrentes
son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos
supuestos, en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales foráneos
conozcan sobre el mismo caso.
En el ordenamiento argentino de fuente interna, la jurisdicción contractual está
contenida en las normas generales de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil, de los
cuales surge que para nuestro país son competentes para entender en litigios
contractuales internacionales, los jueces del lugar del cumplimiento o ejecución del
contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier prestación derivada del
contrato) y los del domicilio o residencia del demandado. La norma atribuye
jurisdicción para los “contratos en general” sin especificar nada más, de modo que ante
la presencia de un contrato específico y la ausencia de una norma de jurisdicción
internacional para ese supuesto particular, cabe aplicar los artículos 1215 y 1216 del
Código Civil. Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún
país propio o extranjero concreto, sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y,
además, prevé más de una posibilidad (lugar de cumplimiento, domicilio o residencia
del demandado), con lo cual hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones.
Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. La característica de
exclusividad del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra
jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. Ahora bien, los foros

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exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan por ser foros excepcionales,
especiales y por tanto de interpretación restrictiva.
Así, por ejemplo, en materia de ausencia y presunción de fallecimiento, el juez
del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional
exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (artículo 110 del Código Civil). La
doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de último
domicilio en Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la
estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo, el vínculo
matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada).

5) Inmunidad de jurisdicción:

A) INTRODUCCIÓN:

Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en

los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o
demandados. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial
son dos entes dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una
situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también
goza de soberanía. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el
orden internacional la regla gneral o principio conocido con el nombre de inmunidad del
Estado o inmunidad de soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas
circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro
Estado.
En el oren internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad
presenta dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción en virtud de la cual el Estado
extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros
Estados, y la inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes
no pueden ser objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones
judiciales y administrativas, por los órganos del Estado territorial.
La institución de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la
igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet
imperium, que significa que los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro. Por otro
lado la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica, también, en la propia
conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que
recibirán ante los tribunales de otros Estados.

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B) ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN:
Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdicción, se han desarrollado dos
teorías antagónicas, que son las que a continuación desarrollamos
Doctrina de la inmunidad absoluta
Esta doctrina sostiene que los Estados
extranjeros no pueden ser demandados
ni sometidos a la jurisdicción de los
tribunales de un determinado país,
incluso si se trata de asuntos civiles o
mercantiles. Ella fue desarrollada y
mantenida durante mucho tiempo por
los tribunales británicos y americanos.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo
de EEUU señaló, en un litigio referido a
un contrato de transporte de
mercancías realizadas en un buque
propiedad del Gobierno italiano
dedicado al transporte comercial, que:
<<El principio de la inmunidad se aplica
por igual a todos los buques que posea
o utilice un gobierno con una finalidad
pública. Cuando un Gobierno adquiere,
dota de tripulación y gestiona buques
dedicados al transporte comercial, con
la finalidad de fomentar los
intercambios comerciales de su
población, dichos buques son públicos
del mismo modo que pueda serlo un
buque de guerra>>.
Doctrina de la inmunidad restringida
La posición restrictiva de la inmunidad
de los Estados extranjeros consiste en
reconocer la inmunidad a las
actuaciones públicas de los Estados
extranjeros y en negarla en los casos en
que actúen como podría hacerlo un
particular, pues de lo contrario, los
comerciantes y en general los
nacionales del propio país podrían
encontrarse con la imposibilidad de
presentar reclamaciones y solicitar
justicia ante sus propios tribunales si
los Estados extranjeros pudieran
ampararse en el principio de la
inmunidad en litigios de naturaleza
puramente comercial o privada. El
problema más difícil que se plantea
para la aplicación de esta doctrina es
que no existe un criterio
universalmente aceptado para
determinar si cierto acto o actividad de
un Estado es un acto “privado” o
“público”. Para algunos el criterio
decisivo consistiría en saber si el acto
tiene una finalidad pública. Sin
embargo es éste un criterio de
aplicación delicada porque, en última
instancia, cualquier tipo de actividad
puede relacionarse con una finalidad
pública más o menos remota.
Para otros, el criterio decisivo vendría
dado por la naturaleza del acto. Así, si
se trata de un acto que sólo puede ser
realizado por un Estado, o en nombre
de un Estado, es un acto en el ejercicio
de la autoridad soberana del Estado. Si,
por el contrario, se trata de un acto que
podría realizar un particular, aunque se
persiga una finalidad pública, el acto
sería un acto de gestión y podría ser
juzgado por los tribunales de otro
Estado.
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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC

La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de

2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto
con el de su finalidad. La convención considera que para determinar si se está ante un
contrato o <<transacción mercantil>> se entenderá principalmente a la naturaleza del
contrato o la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo
acuerdan las partes en el contrato o en la transacción o si, en la práctica del Estado que
es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no
mercantil del contrato o de la transacción.

C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN:

El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las

siguientes excepciones:
El consentimiento expreso del Estado en virtud del cual admite al ejercicio de la
jurisdicción por los tribunales de otro en un determinado asunto. Dicho
consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional, en un
contrato o en una declaración ante el tribunal.
Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal de otro Estado. Un Estado
que presente una demanda contra una persona privada, conteste a una demanda
presentada por un particular contra él o presente una reconvención, se entiende
que se somete voluntariamente a la jurisdicción de dicho tribunal en relación a
dicho asunto.
Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural
o jurídica extranjera. Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles
entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa.
Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un
trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio
de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto. Esta excepción no se aplica
en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática.
En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes
situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o
industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u
otras colectividades.
En acciones de indemnizaciones pecuniarias en caso de muerte o lesiones a una
persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente
atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio
del Estado cuyo tribunal conozca del asunto.
También actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la
inmunidad de jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes
internacionales según las normas internacionales que protegen valores
universales que trascienden el interés de los Estados o de ius cogens, como es el
caso de la prohibición de la tortura. Sin embargo, este desarrollo todavía no está
plenamente aceptado y no está incorporado como una excepción en la
Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los
Estados.

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Bolilla Nº 4: Derecho aplicable. Métodos y técnicas de reglamentación:

1) Pluralidad de métodos de reglamentación:

Uno de los tres problemas que el DIPr. debe resolver es el relativo al derecho
aplicable para solucionar el caso mixto. Esto nos conduce, muchas veces, a hablar de la
extraterritorialidad del derecho. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de
Acurssio. Allí se planteaba el caso de un ciudadano de Módena que pretendía realizar
un acto en Bolonia. En esa oportunidad surgió el interrogante relativo a qué derecho
debía aplicarse para regir ese acto.
Durante mucho tiempo, la solución al problema planteado dependió de la
naturaleza de los distintos sistemas de derecho. Así, por ejemplo, algunos
ordenamientos jurídicos, como el romano, eran fuertemente personalistas, por lo que
seguían al individuo allí donde fuera, inclusive cuando se alejaba de su ciudad. Otros
sistemas, en cambio, eran marcadamente territorialistas y se aplicaban sólo a las personas
y cosas que se encontraban en su territorio.
Pasaron muchos años, siglos incluso, hasta que apareció el jurista alemán
Savigny. Ésta introduce dos cambios fundamentales:
1. En primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal,
pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se
coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho
llevaría a la construcción y consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme
para todos los países.
2. En segundo lugar, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido
de los estatutos por la consideración de la relación jurídico individual. Partiendo de la
naturaleza propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito
legal al que queda sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la
relación considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la
relación sería, para Savigny, el lugar de ejecución y eso determinaría el derecho
aplicable. La aspiración de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración
del principio metodológico según el cual cada relación jurídica encuentra su sede
natural en un ordenamiento, y ello implica la identificación e individualización en cada
caso de un único criterio de conexión. Así es como surge el método indirecto de
regulación.
Machioni, por su parte, avala el empleo de normas indirectas como medio para
solucionar el problema del derecho aplicable, pero considera, con un marcado acento
territorialista, que el punto de conexión de la norma de conflicto debía ser la
nacionalidad.
Es decir que la concepción de DIPr. imperante durante mucho tiempo
circunscribía éste únicamente a las cuestiones de derecho aplicable. Pero en realidad tal
concepción era aun más limitada, ya que no sólo veía en el DIPr. únicamente problemas
de derecho aplicable sino que además se pensaba en una única forma de solucionarlo:
por medio de la norma indirecta o también conocida como norma de conflicto. Es decir, un
solo problema (la determinación del derecho aplicable) y una sola metodología (la
indirecta), eran las características clásicas del DIPr. clásico.
No obstante, a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodológico. En
efecto, se advierte que la norma indirecta no es la única alternativa para resolver el
problema del derecho aplicable. Junto a ella surgen otras técnicas metodológicas, como
son la norma directa y la norma de policía.

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2) Método indirecto: la norma de conflicto:

A) CONCEPTO:

El método indirecto se manifiesta a través de la norma de conflicto o norma

indirecta, la cual no contiene una regulación material de la categoría o supuesto, sino
que indica - a través de un elemento denominado punto de conexión - cuál será el
derecho material aplicable a la misma. Atribuye competencia a uno de los muchos
ordenamientos jurídicos existentes, para regular la categoría o supuesto a que se refiere;
elige uno entre esos varios derechos que podrían resultar aplicables al supuesto. Por
ejemplo si la norma de conflicto establece que “La capacidad de las personas se rige por
la ley de su domicilio”, la determinación del derecho competente para regular la
capacidad del sujeto involucrado en el caso litigioso (o caso ius privatista internacional)
dependerá de donde se domicilie. Si la persona está domiciliada en el mismo Estado del
juez, éste aplicará su propio derecho interno, es decir, será su propio Código Civil el
que le indicará a qué edad adquiere la capacidad esa persona y todos los demás
elementos relativos a la capacidad e incapacidad de la persona. En cambio si el
individuo está domiciliado en un Estado extranjero, el juez va a tener que consultar el
derecho material interno de dicho Estado, que para él resulta ser derecho extranjero,
para saber a qué edad adquiere capacidad la persona en cuestión.

B) ESTRUCTURA:

La estructura de la norma de conflicto se compone de tres elementos, a saber:

1. Supuesto de hecho; 2. Punto de conexión; 3. Consecuencia jurídica. Analizaremos
cada uno de ellos:

Supuesto de hecho

Para poder comprender correctamente este elemento de la norma de conflicto es

necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma indirecta. El objeto
regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas internacionales. En cambio, el
supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto está formado por conceptos y/o
categorías jurídicas, más o menos concretas o generales. De este modo, con una sola
norma de conflicto queda fijado el régimen jurídico aplicable a una multitud de
situaciones de la vida real.
Normalmente, el supuesto de hecho de la norma de conflicto consiste en una
categoría jurídica amplia. Pero cada vez son más frecuentes las normas de conflicto con
supuestos de hecho más “especializados”, que tienen en cuenta tanto los “datos de
hecho” del caso concreto, como categorías jurídicas más precisas y concretas.
Por ejemplo, las “convenciones matrimoniales”, las “obligaciones contractuales”,
“la capacidad de las personas”, etc., son categorías jurídicas amplias que constituyen el
supuesto de hecho de la norma de conflicto.

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Punto de conexión

Concepto: El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo

entre la relación jurídica privada internacional y un determinado ordenamiento
jurídico, y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a dicha relación.
Por ejemplo, si decimos “La capacidad de las personas se rige por la ley de su
domicilio”, el supuesto de hecho está constituido por la “capacidad de las persona”, en
tanto que el punto de conexión es “el domicilio”, pues me indica que ley se debe aplicar
para resolver la cuestión controvertida.
1. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros se refieren a
elementos de hecho, es decir, a circunstancias verificables con datos
de la experiencia sensible. Por ejemplo, “lugar de situación del bien”,
“lugar de celebración del matrimonio”. Los puntos de conexión
jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas
y por ende, para su verificación se requiere un proceso de
razonamiento jurídico. Por ejemplo “nacionalidad de las personas”.
2. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los
sujetos de la situación privada internacional. Por ejemplo,
nacionalidad, domicilio o residencia de las personas. Los segundos se
C refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen en la
L relación. Por ejemplo, lugar de situación del bien.
A 3. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que
S pueden cambiar con el paso del tiempo. Por ejemplo, residencia de
I los cónyuges. Los segundos hacen referencia a circunstancias que no
pueden cambiar. Por ejemplo, el lugar de celebración del matrimonio.
F
4. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren
I del operador jurídico un análisis de las circunstancias de caso. Por
C ejemplo, ley más favorable. Los segundos son aquellos que se refieren
A a conceptos jurídicos perfectamente definidos como domicilio.
S 5. Únicos o múltiples: Son únicos cuando la norma de conflicto sólo
I contiene un punto de conexión. Son múltiples cuando la norma de
conflicto contiene varios puntos de conexión. Estos puntos múltiples
O
pueden ser, a su vez, de tres clases:
N a) Alternativos: Los puntos de conexión se sitúan en el mismo
plano, de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar
la ley aplicable.
b) Subsidiarios: Debe observarse en primer término el punto de
conexión principal. Si en este no pueden verificarse las
circunstancias de hecho que lo integran, se pasa al siguiente.
c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexión operan al
mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios
ordenamientos jurídicos se aplicarían simultáneamente para regir la
situación privada internacional.

Criterios utilizados como puntos de conexión: El legislador no emplea los

puntos de conexión al azar. Por el contrario, el legislador utiliza los puntos de
conexión con finalidades y objetivos sustanciales determinados, esto es, siguiendo
criterios concretos de política legislativa.

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Consecuencia jurídica

La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de in concreto

ordenamiento jurídico, ya sea el propio o el extranjero, que resolverá la controversia.
En teoría, y en virtud de la norma de conflicto, el derecho propio y el derecho
extranjero tienen la misma oportunidad de aplicación. Sin embargo, en la práctica
diversos motivos hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser
aplicada a un caso internacional que una ley extranjera. Ello se debe, entre otras cosas a
los institutos del reenvío, del orden público internacional, del fraude a la ley, etc.

3) Método directo: la norma material:

Opertti señala que las normas materiales son aquellas que crean un único
derecho sustantivo aplicable a la situación jurídica privada internacional. Vale decir que
estas normas no se limitan a indicar el ordenamiento jurídico aplicable sino que, por el
contrario, procuran solucionar, con justicia y equidad, el conflicto. Sería, en otras
palabras, la superación de la técnica clásica del DIPr. de solución indirecta de los
conflictos de leyes, por una nueva forma de proceder que, con una suficiente conexión
con el caso concreto, trae la solución “directa” para la cuestión o cuestiones jurídicas
existentes en el caso privado internacional.
La estructura de estas normas materiales está constituida por: a) supuesto de
hecho; y b) consecuencia jurídica, que en este caso sería la respuesta jurídica dada a la
situación regulada. Como se advierte, en las normas materiales no existe punto de
conexión, lo cual es absolutamente lógico debido a que dichas normas no me remiten a
ningún ordenamiento.
Ejemplos clásicos de norma directa dentro del ordenamiento argentino son los
artículos 138 y 139 del Código Civil. El primero de ellos señala: “El que mude su domicilio de
un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de
este código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su
domicilio anterior”. Y agrega el artículo 139: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las
leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquellas
sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”.
La norma directa, al contemplar una solución y no una remisión a otra norma,
permite uniformidad de soluciones. De ahí lo atractivo de este método de regulación.
Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el
ámbito interno de un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. Las normas
materiales convencionales se gestan por medio de la voluntad de los Estados, los cuales
envían representantes o plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes
para determinados temas puntuales, como fueron las famosas Convenciones uniformes
de Ginebra sobre papeles de comercio, o más recientemente las elaboradas por la
UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre contratos de
compraventa internacional de mercaderías) o el UNIDROIT.
El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material
uniforme a nivel mundial es, precisamente, la ausencia de un consenso realmente
internacional. Las normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y
desgastantes negociaciones entre los representantes de los Estados que muchas veces
pueden ser inútiles debido al número reducido de países que están dispuestos a ratificar
e incorporar tales convenios internacionales, que establecen un derecho material
uniforme para una situación internacional.

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Derecho Internacional Privado - UNC
El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la elaboración de
este derecho uniforme, ya que generalmente está reducido a cuestiones eminentemente
comerciales y pragmáticas, siendo mucho más complicado el acuerdo en cuestiones
relativas a la persona y la familia.
Normas materiales nacionales, por su parte, son las creadas por el legislador de
un Estado determinado y destinadas a regular los casos internacionales. Los ejemplos
más famosos son de legisladores de países socialistas, que elaboran verdaderos códigos
materiales para usos en casos internacionales. Así fue el caso de la ley de la extinta
Checoslovaquia denominada “Código de Comercio Internacional”, y también en la
extinta Alemania Oriental, de la “Ley sobre los contratos económicos internacionales”.
No obstante, esta técnica perdió importancia después de la caída del Muro de Berlín.

4) Las normas de policía:

La norma de policía es aquella que, inspirada en rigurosas condiciones de orden

público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.
La norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista internacional y lo
somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito de aplicación.
Según Bogiano, este tipo de normas presentan la estructura de una norma de conflicto
unilateral inderogable, que remiten al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No
hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.
Son normas excepcionales y de carácter restrictivo, por lo que deben aplicarse a
las situaciones contempladas y no a otras por medio de la analogía o de la extensión.
Pero ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo? La defensa de la organización
política, social, familiar y económica del país que las dicta.
Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las que se
requiere hacer cumplir determinados objetivos y principios, aun en casos
multinacionales. Así resulta que las materias normalmente reguladas por las normas de
policía son: a) protección de la parte típicamente débil en un contrato; b) organización
de las profesiones liberales; c) organización de la propiedad inmueble, etc.
Las normas de policía sólo se encuentran dentro del derecho nacional. En el
derecho interno argentino, podemos mencionar como ejemplo de este tipo de normas al
artículo 10 del Código Civil, el cual dispone: “Los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes,
a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a
dichos actos”.

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Bolilla Nº 5 y 6: Derecho aplicable. Problemas de aplicación de la norma de conflicto:

1) Aplicación del derecho extranjero:

La norma indirecta no contiene disposiciones de carácter material que regulen la

relación o situaciones planteadas, sino que se trata de una norma formal, indirecta, que
respecto a cada categoría de hechos o relaciones de índole jurídica, designa el
ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o
concretamente regulen en caso.
En la búsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del
propio juez u otro distinto. En el primer supuesto, el DIPr. da por terminada su labor.
En cambio, si el derecho extranjero es declarado aplicable, se presentan tres cuestiones
diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho
extranjero con su aplicación y acreditamiento. Estas cuestiones son las siguientes:

A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?:

Para resolver este dilema se han desarrollado tres diferentes teorías

Teoría normológica Teoría sociológica Teoría del uso jurídico

Considera al derecho como Considera al derecho como un Considera al derecho

un conjunto de normas. Fue
desarrollada por Savigny
para quien el derecho
extranjero es derecho
propiamente dicho. Así
sostuvo que “El estado
jurídico de un país no puede
estar integrado por otra cosa
que por normas, cualquiera
que sea la procedencia de
éstas, nunca por simples
hechos”.
hecho y no como un conjunto
de normas. La Escuela
Estatutaria Holandesa del
siglo XVII consideró al
derecho extranjero como un
hecho que debe probarse por
quien lo invoca, a diferencia
de la ley nacional que es un
derecho que simplemente se
alega sin depender de prueba.
extranjero como un hecho
notorio, por lo que el juez
puede aplicarlo de oficio
dejando librada la prueba
del mismo al conocimiento
que tenga de él. La
abundante literatura que
existe alrededor de esta
tesis, refleja su importancia.

Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, no

definen qué es el derecho extranjero. No obstante ello, su naturaleza jurídica se
desprende de lo expresado por el artículo 2 de ambos Protocolos, cuando disponen la
aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad
de las partes de alegar y probar su existencia.
En concordancia con esta disposición se admite, contra las sentencias dictadas
en estos casos, los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio
(artículo 3). Sólo estimándola derecho cabrá admitir el recurso.
También se han enrolado en la tesis del “uso jurídico” la Convención de
Montevideo sobre Normas Generales de DIPr. y el Convenio entre Argentina y Uruguay
sobre Aplicación e Información del derecho extranjero de Montevideo de 1980.

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B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?:

Determinada la naturaleza del derecho extranjero, corresponde precisar quiénes

lo manejan en el proceso. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes, en cuyo
caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes disponen de él,
pueden invocarlo y probarlo, pueden no invocarlo, o pueden invocarlo y no probarlo. La
otra alternativa es que el derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. En
este caso se habla del imperio del principio de la oficialidad. A su vez, existe una tercera
posibilidad: que las partes deban alegar el derecho extranjero, pero una vez alegado, el
juez estará facultado u obligado a aplicarlo según se opte por el principio facultativo o
de la oficialidad. Esta alternativa se llama sistema mixto.
El artículo 13 del Código Civil argentino considera al derecho extranjero como
un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. Sin embargo, en su segundo
párrafo consagra dos excepciones:
1. Las leyes extranjeras cuya aplicación fuere obligatoria en la República por
convenciones diplomáticas.
2. Cuando leyes especiales dispongan lo contrario.
En el ámbito convencional, el artículo 2 de la Convención Interamericana de
1979 sobre Normas Generales, responde al interrogante que nos venimos planteando de
la siguiente manera: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el
juez nacional según su propio criterio, sino respetando la modalidad del derecho al cual
remite el nuestro. Si bien el texto no emplea los términos “aplicación de oficio” de la ley
extranjera, esto queda fuera de duda. La adopción del criterio de que el derecho
extranjero ha de ser aplicado “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resulte aplicable” demuestra la influencia doctrinal de las enseñanzas de Goldschmidt,
al incorporar la denominada teoría del uso jurídico.

C) ¿DE QUÉ MODO HA DE AVERIGUARSE EL DERECHO

EXTRANJERO?:

El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. Si la

prueba incumbe a las partes, su propuesta y práctica deben realizarse conforme a las
reglas generales sobre prueba.
En cambio, si incumbe al juez, hay dos principios: el sistema de la prueba libre y
el de la prueba reglada. Según el primero, el juez puede averiguar el derecho extranjero
como lo crea conveniente. Entre otras posibilidades, podrá pedir informes al
representante diplomático o consular del país del cual proviene la ley, solicitar el
dictamen de un perito, consulta a tratados, etc.
El sistema de la prueba reglada condiciona al juez en el modo de averiguar el
derecho extranjero, pues solo lo podrá hacer a través de autoridades centrales qye se
organizan en el Estado requirente y en el país requerido. Así por ejemplo, el Ministerio
de Justicia del país requiriente solicita información al Ministerio de Justicia del país
requerido.
El artículo de ambos Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo
adhieren al sistema de la prueba libre, como así también establecen el modo en que los
países ratificantes harán conocer sus respectivas legislaciones. En efecto, se dispone que
los gobiernos se obligan a remitir dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de

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las que posteriormente sancionen. La práctica ha demostrado la inoperancia de esta
solución ante la carencia de órganos de la sistematización y remisión de las
informaciones.
El Convenio Bilateral argentino-uruguayo, impone la prueba reglada a fin de
lograr la correcta aplicación de las leyes vigentes del país requerido por los órganos
competentes del requirente. Los Ministerios de Justicia de los respectivos países actúan
como órganos de recepción y transmisión de la información. Sin embargo, el juez no está
obligado por estos informes, pues prevalece el principio procesal de la libre valoración
de la prueba.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Informes acerca del
Derecho Extranjero de 1979 también acude al sistema de la prueba reglada disponiendo
que los Estados Partes quedan obligados a designar una autoridad central y comunicar
dicho nombramiento a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos (OEA). Nuestro país ha confiado esa misión al Ministerio de Relaciones
Exteriores.

2) El problema de la calificación:

El problema de la calificación plantea el interrogante acerca de cuál es el

ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos
contenidos en la norma de remisión. Por ejemplo, si la ley indirecta me dice: “La
capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”, habrá que determinar qué se
entiende por capacidad y qué por domicilio. Para solucionar dicho problema se han
elaborado distintas teorías:

Teoría Sostiene
Teoría de Esta teoría sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho
la lex privado del juez ante el cual se radica el proceso.
Esta teoría es criticada pues produce un divorcio entre el derecho que
civilis fori
define y el derecho que reglamenta, por la contradicción que supone
afirmar la aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se
interpretan conforme al sistema vigente en el país del juez.
Teoría de Esta teoría afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley
la lex extranjera a una situación jurídica, es su deseo que aquella norma la regule
y organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley extranjera sea
civilis contraria al orden público foral. Es la única manera de evitar la aplicación
causae del derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este derecho.
Es decir que, según esta teoría, las definiciones deben deducirse de aquel
derecho privado que indica como aplicable el punto de conexión de la
norma indirecta, en la cual se halla el término a definir. Por ejemplo, si la
norma indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley del
domicilio, será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo para
regularla sino también para definir qué se entiende por capacidad.
Teoría Esta teoría sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las
autárquica normas de colisión sobre la base empírica del derecho comparado. Es
preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han
revelado que a pesar de sus grandes diversidades, las instituciones de los
países civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones
abstractas, válidas para todos los derechos nacionales.
Si bien esta teoría resulta atractiva, creemos que es impracticable.

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
Expuestos los distintos sistemas de calificación, nos referiremos al criterio
predominante en la doctrina. Se distinguen dos etapas:

Interpretación de los puntos Definición de los términos

de conexión. contenidos en el tipo legal.

Los puntos de conexión se definen Los términos empleados en el tipo legal

según el derecho del tribunal que de la norma indirecta se interpretan de
conoce el litigio pero con una sola acuerdo al derecho de aquél país al que
excepción consistente en sustraer a la los puntos de conexión hacen referencia.
calificación del foro la nacionalidad de
una persona, ya que el determinar si un
individuo ha adquirido o perdido la
nacionalidad de un determinado
Estado, ha de resolverse siempre con
arreglo a las leyes de éste.

Vamos a aclarar la idea con un ejemplo:

supongamos que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. El punto
de conexión de esta norma es el domicilio. Si por consiguiente el proceso en el que un
problema de ésta índole se ventila, se radica ante un tribunal argentino, será el derecho
argentino el competente para definir el concepto de domicilio. Si de acuerdo al derecho
civil argentino el domicilio de la persona, cuya capacidad está en tela de juicio, se
encuentra en España, corresponderá al derecho español definir el concepto de
capacidad, puesto que el derecho Español es en nuestro caso la “lex causae”.
De las codificaciones americanas, la única que se pronuncia sobre el problema de
la calificación es el Código de Bustamante que en su artículo 60 dispone: “En todos los
casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia calificación
a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en
el artículo 3”.
Los Tratados de Montevideo, por su parte, no solucionan específicamente el
problema. No obstante, en ambos encontramos algunos casos singulares. Así:
1. El artículo 5 delega en el derecho del país de la residencia la definición del
domicilio.
2. La calidad de comerciante se determina por la ley del país en el cual tiene el
asiento de sus negocios.
Encontramos también ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio
sobre Protección Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay.
Proporciona el Convenio la calificación autónoma de los términos “presencia indebida
de un menor” y “residencia habitual del menor”.
Por su parte, la Convención sobre Normas Generales de DIPr. establece en su
artículo 9 que: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de
una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada una de dichas relaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación
simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto”. Esto es lo que se conoce como “teoría de la adaptación”.

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
3) El problema del reenvío:

Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del

punto de conexión, es posible formular el siguiente interrogante: ¿refiere a todo el orden
jurídico de ese Estado, como una unidad (referencia máxima o integral), o sólo a las normas de derecho
material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de derecho internacional privado
(referencia mínima)? Si la referencia es máxima o global puede darse el reenvío; en cambio,
si la referencia es mínima ni, porque no se darían las condiciones constitutivas del
mismo.
El problema del reenvío adquiere identidad científica a raíz del caso Forgo
resuelto en 1878 por los Tribunales franceses. Tratábase de la sucesión de Forgo, bávaro
de origen que falleció en Francia, sin haber adquirido domicilio legal, según lo exigía la
ley francesa entonces vigente. No tenía más parientes que unos colaterales naturales, y
dejó una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesión en Francia
conforme con el derecho internacional privado francés, que regula la sucesión por la ley
del domicilio del causante, esta fue declarada vacante, pues los colaterales no tenían
vocación hereditaria según el derecho sucesorio francés. Los colaterales alegaron en
apelación que la sucesión debía regularse por el derecho bávaro, puesto que Forgo, a
falta de domicilio en Francia, conservaba al morir su domicilio en Baviera. Esta
pretensión fue atendida, pero a su turno el Fisco alegó que por “derecho bávaro” debía
entenderse el orden jurídico bávaro por entero, incluyendo el derecho internacional
privado bávaro que reenviaba la regulación de la sucesión al derecho francés. Así fue
decidido, resultando en definitiva yacente la sucesión.
Para que se configure el reenvío deben darse tres condiciones:
1. La norma de conflicto debe remitir a todo el orden jurídico del Estado donde
se realiza el punto de conexión o disponerlo así el legislador en una norma expresa. En
general la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurídico o sólo a las
normas internas, por lo que habitualmente se trata de un problema de interpretación.
2. En segundo lugar, el orden jurídico remitido debe tener normas de DIPr. sobre
la materia de que se trata, pues de lo contrario no se puede materialmente configurar el
reenvío.
3. La tercera condición consiste en que las normas de DIPr. del Estado remitido
sean diferentes a las del remitente. Por ejemplo, si la norma de conflicto uruguaya regula
la capacidad por la ley del domicilio y el individuo está domiciliado en Inglaterra, e
Inglaterra también adopta la conexión domiciliaria para regular la capacidad, no se
produce el reenvío, sino que el problema se resuelve conforme al derecho interno de
Inglaterra. Por el contrario, supongamos que se trata de determinar la capacidad de un
uruguayo domiciliado en Francia. La ley uruguaya dispone que la capacidad se rige por
la ley del domicilio; pero remitido el caso a Francia, la legislación de aquel país prescribe
que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, que en el caso es la uruguaya. Por
lo tanto, si la referencia es máxima, es decir, si ha de analizarse todo el ordenamiento
francés incluidas sus normas de DIPr., corresponde que el caso sea reenviado a Uruguay
para su resolución.
En la Convención Interamericana sobre Normas Generales, donde se regulan
todas estas cuestiones de la teoría general del DIPr., no se hace ninguna referencia
específica al reenvío. Sin embargo Goldschmit entiende que el artículo 2 de aquella
Convención lo admite por medio de la aplicación de la teoría del uso jurídico. No
obstante, no todos los autores comparten esta tesis.

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Derecho Internacional Privado - UNC
4) El problema de la cuestión previa:

Cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno

condiciona al otro, surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa. Cabe
preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la
cuestión principal es también aplicable para resolver las cuestiones previas o
incidentales.
Clarificaremos en qué consiste la cuestión previa a través de un ejemplo: se
celebra un matrimonio canónico en España; transcurridos dos años, los cónyuges se
trasladan a la Argentina, donde posteriormente fallece el marido. Este otorgó un
testamento nombrando heredera de sus bienes a una hermana. A la sucesión comparece
la viuda reclamando sus derechos. En este caso tenemos que distinguir dos cuestiones
interconectadas: la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión
previa). Es indudable que el reconocimiento de la vocación sucesoria de la mujer
depende de cómo se resuelva el problema previo: la validez del matrimonio.
Entonces se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué norma de conflicto habrá de
utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa: la regla de conflicto que el ordenamiento del
foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestión previa (lex formalis fori) o la regla
de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la cuestión principal tenga establecido para
la cuestión previa o preliminar?
Para solucionar este problema se han desarrollado dos teorías: la teoría de la
jerarquización y la teoría de la equivalencia.
Teoría de la jerarquía: Esta teoría señala que la cuestión preliminar debe ser
resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para
regir la cuestión principal, solución que funda en que gracias a ella se puede
lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales en cada materia.

Teoría de la equivalencia: Para esta teoría ambas cuestiones están en un pie

de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio. Es decir que el
juez que entiende en la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la
categoría que le corresponda hasta detectar la norma indirecta que
corresponda. Luego esta norma lo remitirá al derecho material interno del
Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexión.
El Código de Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen
de una norma específica reguladora de la cuestión previa. Sin embargo, algunas normas
positivas de los Tratados abordan el problema de manera parcial e indirecta. Así por
ejemplo, cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la
obligación principal. También en el caso del aval, se lo rige por la ley aplicable a la
obligación garantida.

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Derecho Internacional Privado - UNC
5) El problema de la exclusión de la ley material extranjera: el fraude a la ley y la
excepción de orden público:

Hay distintos supuestos en los cuales si bien resultaría aplicable una ley material
extranjera, los jueces del Estado del foro deciden no emplear dicha ley en virtud de
distintas razones. Las dos razones más importantes son: a) por haber existido fraude a la
ley; b) por haberse configurado un caso de los llamado casos de orden público.

A) EL FRAUDE A LA LEY:

El fraude a la ley, en el ámbito del DIPr., se da cuando una norma de conflicto es

utilizada y desnaturalizada con el único propósito de escapar a las disposiciones del derecho
normalmente aplicable. Esto se logra falseando el punto de conexión de la norma indirecta,
es decir, falseando el domicilio de la persona, la sede social de la sociedad, el lugar de
celebración del contrato, etc.
La primera vez que se forjó este concepto en la materia fue en el asunto de la
Princesa Beauffremont, quien casada con un oficial francés cambia fraudulentamente su
nacionalidad naturalizándose alemana para obtener su divorcio, que la ley francesa no
lo permitía. Si miramos fraccionadamente cada acto no hay nada que objetar; se
nacionaliza alemana, se divorcia, contrae nuevas nupcias. Pero si se desfracciona y se
une la línea de conducta, da por resultado la comisión del fraude.
Del caso antes mencionado se pueden deducir cuáles son los elementos
esenciales para que el fraude se configure:
1. Modificación efectiva a la competencia internacional.
2. La mala fe, es decir, intención fraudulenta del sujeto en la invocación de la
norma a que se acoge.
3. Utilización de medios lícitos por parte del sujeto.
El tema más característico y más arduo de probar es la intención fraudulenta.
Para Niboyet es necesario probar el ánimo fraudulento en cada caso, o, al menos, una
presunción de él. Según Boggiano hay que destruir las presunciones típicas de fraude
suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente
extraordinarias. Pero observa que la presunción legal de buena fe de las partes se
mantiene firme mientras no surjan presunciones precisas, graves y concordantes que
lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley.
Probado el fraude a la ley, se plantea la necesidad de la defensa del derecho del
foro frente a un eventual ataque por parte del derecho material extranjero declarado
aplicable por la norma de conflicto que ha sido utilizada. Esta defensa se lleva a cabo
por medio de la aplicación de la excepción de fraude a la ley, mecanismo jurídico mediante el
que, en definitiva, se descarta la aplicación de la norma extranjera en principio (o en
apariencia) aplicable.
A diferencia de lo que ocurre en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo
en los que no encontramos una norma general que sancione el fraude a la ley, la
Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artículo 6
preserva el sistema normal de competencia, previendo que “no se aplicará como derecho
extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificialmente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. “Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes”.
Hay que destacar que el Gobierno del Uruguay formuló reservas acerca de este
artículo 6 señalando que se introduce “una nueva excepción a la normal aplicación del

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Derecho Internacional Privado - UNC
derecho extranjero competente” y “un elemento de subjetividad difícilmente
discernible”.
A nuestro juicio, si nos manifestamos partidarios de la integración
latinoamericana, incorporar esta excepción en una convención sobre normas generales
desnaturaliza los fines perseguidos por los representantes de los Estados. Legislar esta
excepción pone en mano de los Tribunales otro recurso que obstaculiza la aplicación de
la ley extranjera y ofrece el peligro de su empleo desmedido.

B) LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO:

El orden público internacional opera como una excepción a la aplicación del

derecho extranjero cuando los contenidos y las consecuencias de este son inconciliables
con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del Juez. De lo dicho se
desprende que para que se configure esta excepción deben darse dos circunstancias:
1. Es necesario que exista, por una parte, la obligatoriedad de aplicar derecho
foráneo a un caso que presenta elementos extranjeros.
2. El derecho foráneo que corresponda aplicar en virtud de lo indicado por la
norma indirecta debe ser incompatible con los principios de derecho fundamentales del
Estado del juez.
Quiere decir que se trata de un control a posteriori que funciona cuando ya está
determinada cuál es la ley aplicable a la relación jurídica concreta de que se trata, como
una barrera para rechazar aquellos aspectos o efectos del derecho extranjero
inconciliables con el orden jurídico del juez.
El orden público es un concepto que debe ser percibido en la etapa de aplicación
del derecho extranjero por el juez, en forma pragmática, y no en la etapa legislativa. Esta
es una diferencia fundamental con la norma de policía en donde el legislador establece de
antemano aquellas normas de aplicación necesaria aún en conflictos en que intervengan
elementos extranjeros. Por lo tanto, cada juez, en cada caso concreto, es responsable de
ponderar si existe o no afectación de su orden público. Esto marca el carácter
eminentemente jurisprudencial del orden público, y por lo tanto su flexibilidad.
Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por
contrario a su orden público, surge el siguiente interrogante: ¿Qué ley debe aplicarse?
Normalmente, en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori, lo cual no
quiere decir descartar la norma remitida en su totalidad, ya que el juez quizás aplique la
lex fori exclusivamente con relación a aquellos aspectos que contravienen sus principios
fundamentales. Goldschmit, por su parte, sostiene que el juez debe buscar en el orden
jurídico extranjero aplicable otra norma que no contravenga su orden público. Otros
autores abonan la idea de buscar el derecho más adecuado, pudiendo recurrirse incluso
a la costumbre o a la lex mercatoria para colmar esa insuficiencia.
Los Tratados de Montevideo contienen la cláusula de reserva del orden público
en los artículos 4 de ambos Protocolos Adicionales al decir: “Las leyes de los demás Estados
jamás serán aplicadas contra las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso”.
Pero además de esta cláusula general, en los Tratados encontramos reservas
específicas: así por ejemplo en derecho procesal internacional respecto de
reconocimiento y ejecución de sentencia y fallos arbitrales, actos de jurisdicción
voluntaria y exhortos o cartas rogatorias cuya eficacia extraterritorial está
condicionada a que no se opongan a las leyes de orden público.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales define el
orden público internacional de los Estados por medio de su artículo 5 que dispone: “La

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado no será aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de orden
público”.
Del texto del artículo se desprende el carácter completamente excepcional del
orden público pues es requisito esencial para su invocación que la ley extranjera sea
manifiestamente contraria a los principios de orden público del juez. Debe enfatizarse
sobre el empleo del adverbio manifiestamente, en el sentido de imponer una actuación
restringida de la excepción, y la circunstancia de que la contradicción se opere entre la
ley extranjera y los principios fundamentales de derecho propio.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Bolilla Nº 7: Ley aplicable al proceso con elemento extranjero:

1) El derecho aplicable al proceso:

A) PRINCIPIO GENERAL: LA LEX FORI:

Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los

Estados, lo cual coloca en primerísimo plano el tema de la jurisdicción. Pero también
obliga a enfrentar otro tipo de problemas: determinar cuál es la ley aplicable al proceso
y cual es la ley aplicable al fondo del asunto.
El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori. Las formas del
procedimiento son territoriales, se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se
tramita. Esta máxima, de antigua data, continúa siendo el principio básico de derecho
procesal internacional. Las normas vigentes consagran esta solución en forma unánime.
En el ámbito del MERCOSUR podemos citar, en primer término, el artículo 1 de los
Tratados de Montevideo de Derecho Procesal, tanto el de 1889 como el de 1940, el cual
dispone: “Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a
la ley del procedimiento de la Nación, en cuyo territorio se promueven”.
La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo
natural y lógico. En efecto, no hay ninguna razón para dejar de aplicar a los juicios las
leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento están
muy arraigadas en los países -especialmente entre los jueces- y sería realmente
problemático y poco práctico modificar esta regla.
Resulta esencial, pues, distinguir entre las normas referentes a la regulación del
proceso (derecho adjetivo) y las normas referentes al mérito de la causa (derecho
sustantivo). Será entonces un tema de calificación, y frente a cada problema planteado
deberemos decidir si se trata de una cuestión procesal o sustancial, para aplicar la
norma correcta.
En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas, pues resulta relativamente
sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones se
plantean casos dudosos, zonas grises, sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han
ocupado, a veces durante siglos. Uno de estos casos es el carácter procesal o sustancial
de la prescripción extintiva. Algunos señalan que es sustancial porque se vincula con la
posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo. Otros, en cambio, entienden que es
procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es
establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse la demanda.
Respecto a otros temas también se han suscitado la duda, por ejemplo, para la
perención de instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda
judicial vale o no como acto de constitución en mora, etc.

B) EXCEPCIONES A LA LEX FORI:

1. Legitimación activa: Será el derecho extranjero el que debe indicar si la

persona está o no legitimada para promover el juicio. Algunos autores señalan que ello
es sumamente lógico y que no constituye una excepción al principio general, pues la
legitimación activa es una cuestión sustancial y no procesal.
2. Admisión y apreciación de la prueba: El artículo 2 del Tratado de
Montevideo de Derecho Procesal, tanto de 1889 como de 1940, señala que: “Las pruebas se
admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el
género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”. Es decir

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Derecho Internacional Privado - UNC
que la admisión y valoración de la prueba se efectúa conforme al derecho extranjero al
cual la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista
internacional.
3. Sustanciación de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un
Estado distinto al del proceso, se aplican las leyes de aquel Estado para regular la
sustanciación.

2) El problema de la extranjería procesal:

Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de

DIPr., una de las partes es un litigante extranjero. Normalmente, en nuestra región, no
se hace hincapié en el tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de ésta, la
condición de litigante extranjero está referida al domicilio. La nacionalidad sigue
teniendo un margen de acción en los países europeos continentales, alguno de los cuales
siguen manteniendo normas que contienen auténticas discriminaciones a lois litigantes
que no detentan la nacionalidad del foro. Claro que estas discriminaciones no resultan
operativas en el marco de la UE, respecto de los nacionales de otros Estados miembros,
en virtud del principio (básico en el derecho comunitario europeo) de no
discriminación por razón de la nacionalidad.
Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a
un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un
grave contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras
posibilidades. Generalmente tienen o conocen algún abogado, la proximidad del
tribunal les da facilidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente también pueden
tener en ese lugar bienes o personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de
otorgar cautelas reales o personales, convocar testigos, etc.
Ante este panorama, el DIPr. viene procurando establecer medidas que faciliten
en alguna medida la situación de quien tiene que litigar fuera de su país. Entre estas
medidas, las más importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresión de el
requisito de la caución de arraigo. Veremos cada una de ellas:

A) JUSTICIA FEDERAL:

Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial, debe intervenir la

justicia federal conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional. Dicho artículo
prescribe: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento
y decisión… de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero”.
La doctrina considera que la jurisdicción de los tribunales federales es
renunciable, por ejemplo, cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente
esa jurisdicción.

B) EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA:

Como ya se explicó, uno de los problemas fundamentales que enfrenta una

persona que debe litigar en el extranjero, es el del costo de su defensa. Dicho costo
económico tiene que ver con varias situaciones: desde los traslados, que pueden ser
reiterados, pasando por los tributos y llegando al tema de los honorarios de los
profesionales. Este tema ha preocupado desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a
que se moten algunas previsiones.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Así, la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prevé en
su artículo 8 la hipótesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos
para comparecer a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recursos parta hacerlo.
En tal caso, se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y dirección de
instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no
reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de asistencia
letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, está presuponiendo
que es así, al exigir que se le proporcionen los datos.
En sentido similar, en el artículo 12 de la mencionada Convención, prevé que el
beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone
el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza, el que una vez obtenido, ha
de ser reconocido a los restantes Estados.

C) CAUCIÓN CON ARRAIGO EN JUICIO:

La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales exigían al

actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder seguir el
juicio contra un litigante local. Se trataba, sin duda, de una fuerte discriminación hacia
el litigante extranjero, quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo, sino
que, además de tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro
extranjero. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el
lugar del foro, en la práctica debía caucionar en forma real, o en efectivo.
La fianza de arraigo estaba establecida en los códigos casi siempre como una
excepción previa, de modo que el actor podía presentar la demanda, pero si el
demandado local le oponía la excepción, el juicio quedaba paralizado hasta tanto el
actor afianzara la suma que se le había exigido.
Este tipo de discriminación, tan severa, ha sido objeto de críticas desde mucho
tiempo atrás, por lo que la propia legislación internacional ha reaccionado. Se
mencionan, en el ámbito europeo, el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en
materia de comercio establecía a favor de los extranjeros “el libre y fácil acceso a los
tribunales”. También encontramos el caso específico de la Convención de La Haya
relativo al procedimiento civil de 1954. En el ámbito americano el Código de
Bustamante, a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan
específicamente del tema, dispone que no se hará distinción entre nacionales y
extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio.
Dentro del ámbito del MERCOSUR encontramos, en primer lugar, el Convenio
sobre igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. En
segundo lugar debemos mencionar el Protocolo de las Leñas, que en su Capítulo III
consagra con carácter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes
de todos los Estados y la prohibición de exigir caución o depósito en razón de su
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte.

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Derecho Internacional Privado - UNC

Bolilla Nº 8: Cooperación jurisdiccional internacional:

1) Cooperación jurisdiccional internacional: concepto, fundamento y niveles:

El concepto de auxilio o cooperación jurisdiccional internacional engloba toda

aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado, al servicio de un proceso incoado
ante extraña jurisdicción.
Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles según la forma como afecte
tal actividad cooperacional al Estado que la brinda. Se puede hablar así de un primer
nivel o grado de cooperación, en el que el auxilio brindado afecta en forma mínima al
Estado que le presta, categoría comprensiva de las denominadas cooperaciones de mero
trámite, probatoria y de información del derecho de un país a los tribunales de otro,
formas de auxilio que desde el punto de vista cuantitativo son las más importantes.
Existe asimismo un segundo nivel de cooperación, denominado auxilio cautelar,
que persigue que las sentencias o decisiones judiciales dictadas en un país pueda
cumplir sus objetivos y no se vea frustrada por la imposibilidad de hacerla efectiva. Por
ende, el juez de un Estado puede solicitar colaboración a otro magistrado para que trabe
un embargo a fin de que cuando se dicte la sentencia final ésta no se vea frustrada por la
ausencia de bienes sobre los cuales ejecutarla.
El reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras, constituye un
tema que algunos sectores de la doctrina ubican como un tercer nivel de la cooperación
judicial internacional. Sin embargo, mayoritariamente se le concibe como un ítem
independiente, tanto en razón de que afecta en forma mucho más significativa al Estado
en que se pretende su eficacia, cuanto que a diferencia del auxilio de mero trámite,
probatorio y cautelar, no nace, en principio, con expresa vocación internacional.

2) Primer grado: cooperación de mero trámite y probatoria:

La cooperación de mero trámite es el auxilio internacional más importante desde

el punto de vista cuantitativo, al punto de representar en derecho comparado
aproximadamente el 80% de toda la entreayuda jurisdiccional internacional.
En la actualidad la base de la prestación del auxilio jurídico internacional radica
en una práctica asentada entre las naciones, que concibe que en tanto la justicia es un
cometido esencial del Estado, no puede verse trabada por fronteras nacionales que se
erijan como obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas.
Es posible distinguir la existencia de dos modalidades en la tramitación de la
cooperación de mero trámite y probatoria. Una forma extrajurisdiccional y una
modalidad clásica llamada jurisdiccional.

A) MODALIDAD EXTRAJURISDICCIONAL:

Es propia de los países del common law, aún cuando actualmente dicha práctica
haya alcanzado un cierto grado de aceptación generalizada. Esta forma
extrajurisdiccional se concreta, bien en el diligenciamiento del auxilio por
“comisionado”, bien en su tramitación por agentes diplomáticos o consulares del Estado
en el que se ha iniciado el juicio, acreditados en el país en el cual la actividad de mero
trámite o probatoria debe llevarse a cabo, excluyendo en principio esta modalidad la
actuación de tribunales locales.

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Derecho Internacional Privado - UNC
En lo referente a los Tratados regionales que prevean el tipo de actuación
diplomática o consular, corresponde mencionar la Convención Interamericana de 1975
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que ya rige entre 17 Estados y cuyo artículo 13
autoriza a dichos agentes a dar cumplimiento a tales diligenciamientos en los Estados
en que estén acreditados, siempre que ello no se oponga a las leyes de los mismos y no
empleen medios que impliquen coacción.

B) MODALIDAD JURISDICCIONAL: EL EXHORTO:

Se trata de una forma usual de la cooperación jurídica internacional entre los

países de Derecho romano-germanico y especialmente entre los latinoamericanos, entre
los cuales la amplia mayoría del auxilio internacional es brindado a través de esta
modalidad, la que se traduce en el envío o recepción de exhortos o cartas rogatorias
internacionales. Estos términos (exhorto y carta rogatoria) son sinónimos y se pueden
definir como la petición o ruego que hace el órgano jurisdiccional de un Estado a su par de otro, para
la realización de una actividad procesal al servicio del requirente.
De acuerdo al más importante Derecho Internacional Privado regional regulador
del tema, como las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias y Protocolo de las Leñas, el exhorto librado en materia civil, comercial,
laboral, administrativo, necesariamente deberá provenir de órgano jurisdiccional y ser
dirigida a órgano de similar condición del Estado exhortado. Entendemos por órgano
jurisdiccional, todo órgano que sea un verdadero tribunal de justicia, esto es, un órgano
independiente, capaz de resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido a su
consideración.
Cabe señalar que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implica,
por parte del juez exhortado, el reconocimiento de la competencia del órgano judicial
requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la
sentencia que dictare. Esto es lo que se denomina autonomía del acto cooperativo, lo cual
significa que el acto de colaboración es autónomo respecto del resto del caso.
1. Vías para la tramitación de exhortos requirentes de cooperación
internacional: Los más importantes textos continentales de DIPr. consagran para la
remisión de las solicitudes de cooperación de trámite y probatoria 4 vías: diplomática,
judicial, particular y autoridad central.
a) Vía particular: La vía particular es sin duda la de mayor celeridad, pues basta
retirar el exhorto del tribunal rogante, llevar a cabo la legalización (firma del Cónsul del
Estado exhortado en el país exhortante), enviarlo a la persona encargada en el país
requerido y luego de completar la legalización en la Cancillería del país (que deberá
certificar la autenticidad de la firma de su cónsul ante el Estado exhortante),
presentarlo directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento.
b) Vía judicial: La vía judicial es aquella que opera exclusivamente entre órganos
judiciales: cada tribunal debería elevar los exhortos internacionales al órgano cabeza de
su respectivo país (generalmente la Corte Suprema de Justicia) y de allí los exhortos
deberían dirigirse al mismo órgano que está en la cúspide de la organización del Estado
requerido, y éste, a su vez, “bajarlo” al tribunal de instancia que corresponda para su
cumplimiento.
c) Vía consular o diplomática: La vía consular o diplomática supone la utilización de
las embajadas y de los consulados para la tramitación del exhorto.
d) La vía autoridad central: La vía autoridad central es quizás hoy en día la más
utilizada. La Convención de exhorto previó la creación en los Estados partes de un

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organismo administrativo encargado justamente de la tramitación de los exhortos, de
enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales, y de recibir del
extranjero los exhortos emitidos por los jueces extranjeros y distribuirlos entre los
tribunales nacionales. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente
con su homóloga de los demás Estados.

2. Requisitos a que deben ajustarse los exhortos: Los exhortos deben

ajustarse a condiciones formales, procesales y sustantivas, según lo exigido por la
normativa imperante en la materia.

Requisitos de los exhortos

Requisitos formales Requisitos procesales Requisitos sustanciales

1. Legalización (por medio de la 1. Información del plazo de que El requisito sustancia más
misma se acredita la procedencia dispone la persona afectada por la importante es la no afectación del
oficial del documento. Sólo es medida para cumplirlo. orden público internacional del
necesaria cuando se utiliza la vía 2. Descripción de formas o Estado exhortado, lo que sucedería,
particular y la judicial). procedimientos especiales con que por ejemplo, en aquellos casos en que
2. Nombre y dirección del Tribunal ha de cumplirse la cooperación la rogatoria lesiones, por su propia
exhortante. solicitada. naturaleza, valores esenciales e
3. Transcripción de la resolución que inderogables del Estado rogado, así
ordena el exhorto. como en situaciones en las que el
4. Traducción del exhorto y la procedimiento especial solicitado
documentación adicional al idioma resulte incompatible con los
del Estado requerido. principios básicos del ordenamiento
5. Nombre y domicilio del apoderado procesal requerido.
de la parte solicitante en el Estado
requerido, si lo hubiere.
6. Indicación del objeto del exhorto.
7. Nombre y domicilio del
destinatario de la medida.
8. Nombre y dirección de los testigos
y demás personas que deban
intervenir en el diligenciamiento.
8. Texto de los interrogatorios y
otros documentos necesarios.

3. Diligenciamiento: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889

y 1940 someten necesariamente los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de
los exhortos a la “lex fori” del Estado requerido. En efecto, el artículo 11 de los Tratados
de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 señala: “Los exhortos y cartas
rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución”.
El protocolo adicional a la Convención interamericana sobre exhortos y cartas
rogatorias admite, sin perjuicio de mantener como principio el señalado criterio, que a
solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales, a condición que
no resulten inconciliables con el orden público internacional del Estado requerido. Esta
solución que atiende más adecuadamente la verdadera índole de la actividad

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cooperacional, destinada a tener trascendencia en el Estado requirente y a cuyos efectos
puede resultar necesario observar en su diligenciamiento formas procesales propias del
derecho extranjero.
4. Gratuidad: Modernos textos subregionales se apartan de la práctica
tradicional de poner a cargo del interesado los gastos derivados de la cooperación de
trámite y probatoria y por el contrario consagra la gratuidad de su prestación, salvo el
diligenciamiento de pruebas que generen gastos especiales y el pago de peritos e
intérpretes así como de las costas derivadas de la aplicación de formalidades específicas
requeridas por el rogante, todo lo cual deberá ser atendido por el solicitante de la
cooperación. Tal solución es receptada por el Protocolo de las Leñas de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional y los convenios bilaterales en la materia uruguayo-argentino.

3) Segundo grado: la cooperación cautelar internacional:

Al ingresar al análisis de la cooperación cautelar internacional, se ingresa en un

estadio o nivel diferente de la cooperación judicial. En efecto, el la cooperación de mero
trámite, el nivel de compromiso del Estado exhortado no es demasiado intenso; no
existe posibilidad de uso de la coerción (salvo excepcionalmente para alguna medida de
la prueba), las medidas están destinadas a cumplirse en un período más bien breve, y no
afectan mayormente el orden jurídico cooperador. En cambio, en la cooperación
cautelar supone un altísimo grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado
requerido, pues las medidas pueden afectar gravemente el orden jurídico local, desde el
momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un
bien, la detención y puesta a disposición del tribunal de una persona, la intervención de
una empresa, etc.
Conforme a la “Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas
cautelares”, por medida cautelar se debe entender todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro, en procesos de naturaleza civil,
comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil.
Merece mención especial el requisito de la competencia internacional del juez
requirente, que el juez requerido deberá analizarla, previo a hacer lugar al cumplimiento
de la medida cautelar solicitada. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convención
Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979, pues su artículo 2
establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o
tribunales “competentes en la esfera internacional”.
Con respecto a la ley aplicable a las medidas cautelares, el artículo 3 de la
Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares señala que:
a) La procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso; y
b) la ejecución, la contracautela, la modificación de la medida cautelar, así como las
sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se rigen por la ley del Estado exhortado,
es decir, por la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de la medida.
La Convención de medidas cautelares prevé también la posibilidad de las
llamadas medidas cautelares urgentes (artículo 10). Si pensamos, por ejemplo, en una
medida cautelar de detención de un menor sustraído por uno de sus progenitores de la
custodia del otro, si se ubica al menor en un determinado Estado, la demora en pedir la
restitución al Estado de su residencia habitual, librar el exhorto, etc. puede hacer que
cuando se llegue sea tarde y el menor ya no esté allí.
En estos casos, la Convención habilita al interesado a recurrir directamente al
juez del lugar donde está ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida; y
solicitarle la adopción de la misma, independientemente de que el juez

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internacionalmente competente sea otro. Existe, entonces, en materia cautelar
internacional, una especie de competencia de urgencia, que es excepcional, para los jueces
bajo cuya jurisdicción está ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de
recaer. Al amparo de este artículo 10, el juez del lugar -a pesar de no ser el
internacionalmente competente- debe evaluar la situación y, si lo entiende pertinente,
disponer la medida. Inmediatamente, si existe un proceso iniciado en el extranjero debe
comunicarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que éste resuelva; si aún no se
hubiera iniciado el proceso, deberá fijarle un plazo el interesado para que lo haga ante el
juez competente, debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez.
Finalmente, cabe señalar que el artículo 12 de la Convención estipula que: “El
Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas
cautelares, ciando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”.

4) Regulación de la cooperación internacional por el ordenamiento interno

argentino:

De acuerdo con el CPCN2, las medidas solicitadas por autoridades judiciales

extranjeras serán cumplidas siempre que hayan sido dispuestas “por tribunales competentes
según las reglas argentinas de jurisdicción internacional” (artículo 132). Como se puede advertir,
existe un pronunciamiento expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdicción
propia.
En esta dirección se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba
que ordenó devolver un exhorto proveniente del Tribunal de Causas de Familia de la
República Federal de Alemania. El juez extranjero solicitaba que se notifique y cite a la
cónyuge domiciliada en nuestro país, para que comparezca a la audiencia del juicio de
divorcio promovido por el marido ante el juzgado de Homberg/Serre. Basándose en que
los dos puntos de conexión decisivos en materia de divorcio -último domicilio conyugal
efectivo o el domicilio del cónyuge demandado- (artículos 227 y 230 del Código Civil)
se encontraban localizados en nuestro país, el Alto Tribunal cordobés resguardó, de este
modo, la jurisdicción internacional argentina exclusiva. Se aclara en el decisorio que si
alguno de los factores mencionados se hubieran encontrado en la República Federal
Alemana, la jurisdicción internacional sería concurrente, y frente a tal supuesto debería
hacerse lugar a la rogatoria.
La solución plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva
que la delegación argentina formulara al artículo 11 del Tratado de Montevideo sobre
Derecho Civil de 1940, expresando que al trámite del exhorto el juez nacional podrá
negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción. No
obstante lo señalado, nuestro país modifica su posición a nivel convencional al ratificar
la Convención Interamericana de Panamá de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el
Convenio argentino-uruguayo sobre igual trato procesal y exhortos de 1981, que
contrariamente a lo apuntado, privilegian el valor cooperativo. En este orden de ideas, el
artículo 132 del CPCN establece que si el exhorto, que pretende desencadenar efectos
en el país proviene de un Estado ratificante de un tratado, dichas comunicaciones se
regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la
reglamentación de superintendencia.

2
Código Procesal Civil de la Nación (en adelante CPCN)

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Bolilla Nº 9: Reconocimiento de documentos, actos y resoluciones extranjeras:

1) Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras:

Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr., encontramos un sector al
que genéricamente denominamos “reconocimiento” y que se ocupa de todos los
supuestos en los cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los
documentos que emiten o autorizan las autoridades de un Estado.
Básicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones
extranjeras:
1. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el
Estado requerido hace suya la decisión extranjera.
2. Declaración de ejecutividad (exequatur): La declaración de
ejecutividad es el acto de soberanía estatal a través del cual a un título extranjero se le concede en el
foro el efecto ejecutivo.
La mayor parte de la doctrina considera que la declaración de ejecutividad exige
una resolución del órgano jurisdiccional nacida mediante la realización del proceso
especial del exequatur. Éste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la
ley argentina la aplicación de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. Recae
sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de
los jueces nacionales sin necesidad de entrar en la revisión del juicio. El artículo 518 del
CPCN señala que el exequatur importa la conversión de la sentencia extranjera en
título ejecutivo nacional. Por su parte, de los artículos 427 y 802 de CPCN y del 826 del
CPC, se desprende que para el trámite del exequatur se aplican las mismas normas de
los incidentes y en caso que se disponga la ejecución, se procede en la forma establecida
para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son
susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento
y, además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera
se exige el trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de
una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este
efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequátur.
Cabe señalar que muchos instrumentos normativos convencionales, como el
Protocolo de las Leñas, establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para
la declaración de ejecutividad. Ahora bien, el hecho de que se trate en un mismo capítulo el
reconocimiento y la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones
provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros, no significa identificar a ambos
actos.
Declarativas
Susceptibles de reconocimiento
Constitutivas
Sentencias

Condenatorias Susceptibles de reconocimiento y ejecución

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2) El reconocimiento: consideraciones generales:

A) REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS:

La decisión extranjera no debe someterse a un control de fondo; el caso queda

terminado en el Estado de origen y en modo alguno se va a abrir otra vez en el Estado
en el que la decisión pretenda desplegar algún efecto. Los requisitos que deberían
cumplirse a este fin son relativos a la regularidad formal de la decisión que se ha
adoptado en el Estado de origen, entendiendo por tales los que no implican revisar la
estimación que el juez extranjero ha llevado a cabo respecto de los hechos y el derecho
aplicable. Sólo son susceptibles de análisis las cuestiones que tienen que ver con la
autenticidad, con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado
(que se resume en la constancia fehaciente de la notificación en tiempo y forma) y con la
eventual contradicción con una decisión adoptada o a adoptarse sobre el mismo caso en
el Estado requerido.
Los requisitos que el juez debe valorar a fin de conceder el reconocimiento son
los siguientes:

A. 1) Requisitos formales:

1. Autenticidad de la decisión: Para que proceda el reconocimiento de una

decisión extranjera, lo primero que se necesita es que exista seguridad de que se está
frente a una decisión judicial y no a otra cosa diferente. Es decir, debe existir certeza de
que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que dicha persona
inviste realmente el cargo que dice ostentar.
Estos cometidos se logran a través del instituto de la legalización. La legalización
consiste en la intervención de una autoridad diferente a la que adoptó la decisión,
dando por cierta la identidad de ésta. La forma que tradicionalmente se ha seguido para
autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de legalizaciones donde cada
autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. Al final de la cadena, una
vez que se llega al máximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad
de legalización, el documento se presenta ante el cónsul del Estado requerido que
desempeña sus funciones en el Estado de origen, quien legaliza la firma de la última
autoridad interviniente de este Estado. El ciclo se cierra cuando el documento, ya en el
Estado requerido, se somete a la legalización del funcionario competente del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede
alcanzar la cadena de legalizaciones. Se trata de la Convención de la Haya, la cual
suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, por
medio del apostillado. En realidad lo que suprime esta Convención es el eslabón de la
legalización consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores
en el Estado requerido.
Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulación de documentos
es la lisa y llana eliminación de la exigencia de cualquier tipo de legalización, tal como
en el ámbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de las Leñas para los documentos que
se tramitan por medio de la autoridad central.
2. Traducción: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del
juez al que se le pide el reconocimiento y ejecución, se requiere la previa traducción de
la mencionada sentencia.

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A. 2) Procesales:

1. Competencia del juez de origen: Un requisito básico para que se pueda

reconocer efectos a una decisión judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de
certeza de que la autoridad que la ha dictado haya tenido la potestad necesaria para ello,
en otras palabras: que la decisión haya sido dictada por un juez o tribunal competente.
La problemática se plantea cuando se trata de investigar cuál tendría que ser el
ordenamiento jurídico en base al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los
países donde proviene la sentencia o aquél en el que va a producir sus efectos. Al
respecto se han desarrollado las siguientes tesis:

Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de
jurisdicción internacional del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o
el exequátur. De modo que las reglas de competencia directa son bilateralizadas
a los efectos de valorar la competencia internacional del juez extranjero. Esto
significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera, si el juez foráneo era
competente en virtud de criterios análogos de competencia del juez requerido.

Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables, la simple y la doble.
En cuanto a la primera, se examina la competencia del juez extranjero de
acuerdo a las normas de competencia directa del Estado de origen de la
sentencia y no del ordenamiento del foro. A esta postura se le objeta que por su
excesivo liberalismo, prácticamente el juez requerido estaría abdicando de aquel
control. Se observa también que la unilateralidad resultaría insuficiente para
resolver los conflictos entre jurisdicciones extranjeras ante el múltiple pedido de
sentencias emanadas de diversos foros y que resuelvan el mismo caso de
diferente manera.
La unilateralidad doble mantiene el control de la jurisdicción internacional
indirecta según las normas del Tribunal de origen, pero descarta primero
aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro.
2. Garantía del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya
respetado claramente el derecho de la defensa, derecho humano esencial en materia
procesal. En la mayoría de las reglamentaciones sobre reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traducción
concreta que pasa por la debida notificación del demandado del proceso iniciado en su
contra. En general lo que se requiere es que el demandado reciba dicha notificación en
alguna forma admitida por la normativa vigente en el lugar en que la misma se lleva a
cabo y con una antelación suficiente para preparar su defensa. Con este resguardo,
aunque el demandado no haya comparecido, y, en consecuencia, la sentencia que se
quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participación en el proceso
(en rebeldía), no existirán obstáculos al reconocimiento.
En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre eficacia extraterritorial de
las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, señala la necesidad de que el demandado haya
sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada
por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución judicial deban surtir efecto.
3. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva, lo cual se logra
cuando la sentencia es insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios
según la ley del lugar de su pronunciamiento, ya sea por haber vencido los plazos para
ello o por haberse agotado esos recursos.
4. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso
pendiente en el Estado requerido: Este último requisito, que suele aparecer expresa o

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tácitamente en todos los sistemas de reconocimiento, tanto estatales como
convencionales, proviene de una exigencia de la práctica. Parece suficientemente
razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisión sobre el mismo supuesto
que se presenta para su reconocimiento, ésta última no pueda prosperar, ya que actuar
de otra manera implicaría el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del
mismo caso, las cuales serían, casi con total seguridad diferentes. Y aun dándose la
dudosa hipótesis de dos soluciones perfectamente idénticas, la existencia de este
requisito vendría avalada por un obvio fundamento de economía procesal.

A. 3) Requisito sustancial:

Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violación al orden

público internacional. En su forma más tradicional el orden público actúa en el sector
del reconocimiento obstaculizando el despliegue de efectos de una decisión extranjera
en el foro, basándose en la detección de una contradicción manifiesta entre el contenido
de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido.

B) EFECTOS:

Logrado el reconocimiento, cabe preguntarse qué efectos tiene esa sentencia

reconocida. La doctrina se divide entre los sostenedores de la teoría de la equiparación
de los efectos y los de la teoría de la extensión de los efectos.

Teorías

De la equiparación de los efectos De la extensión de los efectos

Para los defensores de esta teoría, toda Los defensores de esta teoría sostienen
resolución extranjera reconocida debe ser que corresponde al ordenamiento
equiparada a una nacional, desplegando jurídico del Estado de origen determinar
los mismos efectos que una resolución qué efectos va a desplegar la resolución, y
dictada por un órgano jurisdiccional del una vez que haya sido reconocida, éstos
Estado requerido. se extienden al Estado requerido.
El peligro que origina esta corriente de
opinión, radica en que a la resolución
extranjera se le aplica otro ordenamiento
que puede atribuirle efectos
desconocidos que las partes no pudieron
preveer.

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El reconocimiento de una resolución extranjera despliega en el Estado requerido
determinados efectos jurídicos: de cosa juzgada, probatorios, etc. El régimen a que se
sometan estos efectos (régimen de la equiparación o régimen de la extensión)
dependerá del marco regulatorio. Veamos:
1. Efecto de cosa juzgada: La imperatividad es el rasgo característico de toda
sentencia, y es precisamente dicho carácter el que se pretende hacer valer cuando se
invoca un fallo extranjero. Para que ello sea posible, es necesario que la se sentencia
tenga la calidad de cosa juzgada, lo que implica la resolución definitiva de las cuestiones
planteadas en el litigio.
Por lo tanto, cuando hablamos del efecto de cosa juzgada, en realidad se está
hablando de la posibilidad de invocación del efecto imperativo que tiene la sentencia
una vez firme. Y normalmente, en lugar de invocar este efecto de modo activo o positivo
-es decir como ataque- se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -es decir como
defensa-. En cualquier caso, no cabe duda que cuando el demandado quiere hacer valer
en un proceso la excepción de cosa juzgada proveniente de un fallo extranjero,
pretendiendo de este modo aniquilar la acción instaurada, no está haciendo otra cosa
que intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera, como una
defensa.
El artículo 9 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 establece
que: “Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia
de un fallo, deberá ser presentada en juicio en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces
o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten…”.
Con respecto a alcance de los efectos de la cosa juzgada, habrá que estar a lo que
disponga la normativa convencional que sea aplicable al caso. El Protocolo de las Leñas,
por ejemplo, no contiene una norma expresa que permita decir que se ha adoptado la
teoría de la extensión de los efectos o la teoría de la equiparación. No obstante, cuando
el inciso “C” del artículo 20 hace depender la autoridad de cosa juzgada del
ordenamiento del país donde se dictó la decisión, lleva concluir que se orienta a la
admisión de la teoría de la extensión de los efectos. Esto significa que únicamente
podrán desplegar en el país requerido el efecto de cosa juzgada las resoluciones
extranjeras a las que el ordenamiento jurídico del Estado de origen les aya atribuido tal
efecto.
2. Efectos probatorios: La presentación de una decisión judicial en un Estado
diferente a aquél en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. A veces lo
que se pretende es probar la producción de determinado hecho o la celebración de
determinado acto en un país extranjero, dentro de un proceso abierto en el Estado de
destino. Así puede darse en caso de una sentencia mexicana en la cual se dio por
probada una relación extramatrimonial entre dos personas, que se aporta en un juicio
de divorcio abierto en Uruguay con el fin de obtener una sentencia que sea más
favorable. Esto es lo que se denomina habitualmente efecto probatorio.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia, en tanto documento público, siempre
que cumpla con ciertos requisitos, hace fe respecto de la circunstancia de haberse
otorgado, su fecha, la existencia del proceso, quienes comparecieron, etc.
Continuando tomando como marco normativo el Protocolo de las Leñas, cabe
decir que, conforme a él, si se pretende invocar en juicio una sentencia foránea con
finalidad probatoria para acreditar los hechos que en ella se declaran, será el mismo
Tribunal encargado de decidir en la causa el que controlará si se han cumplido los
requisitos establecidos por la ley del país de donde proceden y los exigidos por sus
propias leyes, en cuanto a su autenticidad y legalización.

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3) El reconocimiento de documentos públicos extranjeros:

El reconocimiento de los documentos públicos extranjeros está condicionado a

que se acredite la autenticidad de los mismos. Tradicionalmente esta tarea ha sido
confiada a los cónsules. En efecto, el artículo 255 del Reglamento Consular Argentino
obliga a los funcionarios consulares a examinar la validez del acto, al decir: “La
certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante, sin entrar
a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de
autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal 1889 y 1940 se refieren a la
autenticación de los documentos extranjeros. Establecen que las escrituras públicas y
demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado surtirán efecto en los
otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizados por el cónsul del
país donde deban presentarse. La legalización se rige por la ley del Estado donde se
otorgaron los documentos. Este sistema de Montevideo considera, pues, suficiente la
autenticación del cónsul y elimina la del Ministerio de Relaciones Exteriores del país
donde será presentado.
Por su parte, el Protocolo de las Leñas, vigente en los cuatro países del
MERCOSUR, establece en su artículo 25: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado
Parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos”. Sin
embargo, esto no significa que se haya eliminado totalmente el requisito de la
legalización previa. Como ya hemos señalado, las legalizaciones se han suprimido
solamente cuando la documentación se transmite por intermedio de la autoridad
central, para lo cual tienen que intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. En
cambio, si debe presentarse cualquier documento público en otro país del
MERCOSUR, sin que intervenga una autoridad jurisdiccional, el particular deberá
legalizarlo según el sistema clásico del Tratado de Montevideo.
Cuando el país donde el documento debe ser presentado está vinculado con el
país del cual proviene el documento por un tratado que elimine las legalizaciones o
reduzca sus requisitos, se aplican estos tratados y sus normas tienen primacía sobre las
normas internas.
También muchos tratados prevén la llamada legalización indirecta o por terceros
países, que se utiliza cuando no existe funcionario consular o diplomático del país
donde quiere presentarse el documento en el país donde se otorga el mismo. En el
derecho argentino esta figura está prevista expresamente en el artículo 224 del
Reglamento Consular, que establece: “En caso de falta o ausencia del funcionario consular, las
funciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser ejercidas por el jefe de la representación
diplomática de la República, y a falta de ésta, por el agente diplomático o consular de un Estado con el
cual la República mantenga relaciones diplomáticas y con sede en el país donde emana el documento”.

4) Reconocimiento de documentos privados extranjeros:

Los documentos privados otorgados en el extranjero -por ejemplo los contratos-

se consideran auténticos si la parte o las partes que lo suscribieron, reconocen su firma
y contenido. Se aplican para ello las normas procesales del país donde tramita el juicio
donde se presenten. Por ejemplo, en Argentina el CPCN establece que el documento
privado atribuido al demandado quedará automáticamente reconocido si no es negado
categóricamente al contestar la demanda en un proceso de conocimiento (artículo 356)
o al ser citada la parte para el reconocimiento de firma, en la preparación de la vía
ejecutiva (artículos 525 y 526).

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5) El reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros:

A) ÁMBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK :

La Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias

arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por una
enorme cantidad de países de todo el mundo, entre ellos todos los del MERCOSUR y
asociados, ha establecido una reglamentación mínima a nivel universal, que otorga una
gran seguridad para la ejecución de los laudos arbitrales prácticamente en cualquier
lugar del mundo.
La Convención de Nueva York tiene una cláusula de compatibilidad con otras
convenciones: contempla la aplicación de otros tratados vigentes entre los Estados
Parte o incluso la legislación interna del país donde se invoque el laudo, que establezcan
condiciones más favorables para el reconocimiento de los laudos.
La norma medular de la Convención de Nueva York es su artículo V referido a
las causales que impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. La
mayoría de las causales requiere petición de parte, aunque hay dos que corresponde
aplicar de oficio:
1. Que el objeto de la controversia no sea susceptible de ser sometido a arbitraje,
según la ley del país donde se pide el reconocimiento.
2. Que el laudo afecte el orden público del Estado donde se pretende el
reconocimiento.
Las causales que necesariamente tienen que ser invocadas y probadas por la
parte contra la cual se pide el reconocimiento, son:
a. La falta de capacidad de alguna de las partes para celebrar el acuerdo arbitral.
La Convención no indica la ley que rige la capacidad, lo que torna aplicables las normas
de conflicto del país donde se pide el reconocimiento, que en todos los países del
MERCOSUR es la ley del domicilio de las personas físicas.
b. La invalidez del acuerdo arbitral, ya sea por no cumplirse las normas
materiales de la Convención, o las del derecho aplicable en lo que respecta a las
cuestiones no reguladas en la Convención.
c. La falta de notificación debida de la designación del árbitro o del
procedimiento de arbitraje.
d. La imposibilidad de ejercer la defensa por parte del demandado.
e. Cuando el laudo resuelve cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral. En
este caso corresponde el reconocimiento o la ejecución parcial del laudo, si las
cuestiones son separables.
f. La falta de constitución válida del tribunal arbitral o de adecuación del
procedimiento arbitral a las normas pactadas por las partes o en su defecto a la ley del
lugar donde se haya efectuado el arbitraje.
La ley aplicable al procedimiento de reconocimiento o ejecución del laudo es la
del territorio donde la sentencia se invoca. En Argentina, la ejecución del laudo debe
solicitarse al juez de primera instancia con competencia en razón de la materia
-normalmente un juez comercial- y tramita por la vía de incidente, con traslado al
demandado por el plazo de 5 días.

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B) ÁMBITO INTERAMERICANO: LAS CONVENCIONES DE PARANÁ
SOBRE ARBITRAJE Y DE MONTEVIDEO SOBRE EFICACIA
EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS:

Las causales que obstan al reconocimiento están tomadas a la letra de la

Convención de Nueva York, por lo que a ellas nos remitimos.
La ejecución y el reconocimiento de las sentencias arbitrales pueden exigirse en
la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o
extranjeros, según lo que establezcan los tratados internacionales y la ley del país donde
se pide el reconocimiento.

C) ÁMBITO INSTITUCIONAL MERCOSUREÑO: ACUERDOS DE

ARBITRAJE DEL MERCOSUR:

Hemos mencionado la gran cantidad de normas sobre arbitraje de fuente

internacional vigentes en el MERCOSUR, a las que se agregaron a partir de 1998 el
Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre
arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR y las repúblicas de Bolivia y
Chile.
La ejecución de los laudos arbitrales extranjeros está expresamente excluida de
los Acuerdos del MERCOSUR, por lo que se aplica la Convención de Panamá de 1975, o
la Convención de Nueva York de 1958, complementadas una u otra con el Protocolo de
las Leñas de 1992, o con la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de
las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979, o con las normas
internas del país donde se pide la ejecución.

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6) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el régimen convencional:

Convención Particularidades Requisitos para que proceda el reconocimiento

Formales Procesales Sustanciales
Convención Esta Convención, adoptada en la CIDIP II, se encuentra vigente 1. Que la sentencia venga 1. Que el demandado haya sido 1. Que no contraríe
entre los cuatro países miembros del MERCOSUR y, además, revestida de las debidamente notificado o manifiestamente los
interamericana Bolivia, Ecuador, México, Perú y Venezuela. formalidades externas emplazado en debida forma legal. principios y las leyes
sobre eficacia La mayoría de los temas regulados en esta Convención habían necesarias para que sea 2. Que se haya asegurado la de orden público del
extraterritorial sido ya tratados, aunque en forma más somera, por los Tratados considerada auténtica en defensa de las partes. Estado en que se pide
de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940. el Estado de donde 3. Que la sentencia tenga el el reconocimiento o
de las Como esta Convención no prevé cláusula de compatibilidad, en procede. carácter de ejecutoriada o, en su la ejecución.
sentencias y la medida que sus normas discrepen con las normas respectivas 2. Que la sentencia se caso, fuerza de cosa juzgada en el
de alguno de los Tratados de Montevideo, entre los países que presente debidamente Estado en que fue dictada.
laudos (DIDIP
(DIDIP II) hayan ratificado la Convención y los Tratados de Montevideo en legalizada de acuerdo a la 4. Que el tribunal del cual emana
cuestión, resultarán inaplicables los artículos correspondientes ley del Estado requerido. la sentencia tenga competencia en
de los Tratados de Montevideo, por ser anteriores. 3. Que esté debidamente la esfera internacional de acuerdo
La Convención se aplica las sentencias judiciales y laudos traducida al idioma a la ley del Estado donde debe
arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales oficial del Estado donde surtir efectos.
en uno de los Estados, y a las sentencias penales en cuanto deba surtir efectos.
refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.
Protocolo de las El capítulo V del Protocolo de las Leñas de 1992 aborda el tema 1. Autenticidad de la 1. Competencia del juez 1. Que la sentencia no
de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. Este sentencia, para lo cual extranjero. La jurisdicción sea contraria a los
Leñas protocolo ha sido ratificado por Argentina, Brasil y Uruguay. No debe cumplir con las indirecta deberá apreciarse a la principios de orden
obstante, en el año 2002 se celebra un tratado paralelo al formalidades externas luz de las normas de competencia público del Estado
Protocolo: el Acuerdo de Cooperación y asistencia jurisdiccional exigidas por la ley del del Estado requerido. requerido
en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre los Estado donde fue dictada. 2. Que se haya asegurado la
Estados Partes del MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y 2. Traducción al idioma garantía de defensa en juicio.
Chile. Ello trajo como consecuencia la necesidad de introducir del Estado en el que se 3. Que la sentencia tenga fuerza
algunas modificaciones en el Protocolo de las Leñas, que fueron solicita el de cosa juzgada en el país de
aprobadas como Enmiendas al Protocolo. reconocimiento. origen. No debe ser objeto de
ningún recurso.

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Derecho Internacional Privado - UNC
En cuanto a la ejecución de sentencia, el Protocolo de las Leñas contempla el
exhorto como instrumento para pedir la ejecución de las mismas y de los laudos
extranjeros. Esto ha sido muy criticado ya que el tramite tradicional para hacer valer la
eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exequátur. La
propia jurisprudencia argentina ha dicho que el trámite que corresponde es el del
exequátur y no puede ser burlado, so pretexto de incluir en una rogatoria actos que
exceden ese concepto e importan específicamente una ejecución, intentando obviar la
valla del exequátur homologatorio.
No obstante lo expuesto, las ejecuciones tramitadas por exhortos fue el medio
instaurado en Las Leñas. Se previó que el exhorto se transmitirá a través de la Autoridad
Central. Luego el procedimiento queda sometido a la ley del Estado requerido; en
particular en Argentina se estará a la regulación del trámite de los incidentes.
La ejecución de una sentencia extranjera debe tramitarse ante el juez que tenga
competencia según el ordenamiento interno. No tratándose de acción real ni resultando
de los elementos acompañados la existencia de un lugar de cumplimiento de la
obligación en forma explícita o implícita, cabe estar a la regla del CPCN argentino, en
cuyos términos es competente el juez del domicilio real de los demandados.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Bolilla Nº 10: Personas físicas:

1) Derecho aplicable a las personas físicas: criterios de regulación:

La explicación del derecho aplicable a las personas físicas ha estado desde hace
ya muchos años íntimamente ligada a la adopción, por parte de los legisladores de los
distintos Estados, del domicilio o la nacionalidad como punto de conexión básico o
dominante en la materia.
Cuando decimos “derecho aplicable a las personas físicas”, nos estamos
refiriendo al ordenamiento jurídico que se debe aplicar para regular los atributos de las
personas, es decir, el nombre, el domicilio, la capacidad, el patrimonio y el estado civil.
Para ello existen básicamente dos posibilidades:

Ley de la nacionalidad
a) Ley personal
Ley del domicilio

b) Lex loci Ley del lugar de celebración del acto.

Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini proponía que la

construcción del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad, era
plenamente consciente de la trascendencia política de tal postulado. Situado en el
ámbito concreto del DIPr, la elección en un país del punto de conexión nacionalidad
para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona
física (capacidad, estado, relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las
autoridades de ese país deban aplicar el derecho nacional aunque la persona esté en el
extranjero. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y
práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa
continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo
como eran estos países, países de emigración. Luego, la vigencia del criterio de la
nacionalidad "protegía" a esos emigrantes, garantizándoles la aplicación de su derecho
propio, al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países de origen. Por ejemplo,
cuando los emigrantes fallecían en los países de acogida, el planteamiento del juicio
sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley
de este Estado.
Pero, además, la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía
para "proteger" a los propios súbditos (factor político), sino que además aumentaba
proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la lex fori.
Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad, al
menos en principio, es más difícil de cambiar que el domicilio, es decir, tiene una mayor
estabilidad.
Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la
Plata-, la cuestión se planteaba exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos
(vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que se podían suscitar tenían su base
sociológica en la masiva presencia de extranjeros. De ahí que la opción territorialista del
domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida
entre los países de América del Sur, desde muy temprano, en Argentina, Paraguay y
Uruguay. Si a la sucesión de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos
antes se le aplicaba la ley del último domicilio de ellos (en lugar de la ley de la última
nacionalidad), por hipótesis, todas quedaban sometidas a las leyes de los países de

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Derecho Internacional Privado - UNC
acogida. La aplicación de la propia ley significaba, además, una reafirmación soberana
en Estados que aún tenían una vida independiente muy corta.
En los últimos años ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de
conexión: la residencia habitual, fundamentalmente a partir de su adopción en
convenciones internacionales. Se trata de un criterio que, por un lado, permite superar
el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales
y, por otro, refleja de mejor modo la situación real. En efecto la residencia habitual se
erige como la conexión personal más realista.
La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la
persona habita con cierto grado de permanencia o estabilidad.
En el campo de la codificación internacional del DIPr, la residencia habitual se
ha consolidado como punto de conexión de referencia, en especial, pero no
exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. Por ejemplo: la
Convención sobre adopción de la CIDIP III, ordena la aplicación de la ley de la
residencia habitual del menor para regir “la capacidad, consentimiento y demás requisitos para
ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la
constitución del vínculo...” (art. 3). Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se
agota en el ámbito de los menores; ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal.
Si observamos, por ejemplo, la definición de Internacionalidad incluida en el artículo 1
de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales, vemos que para las personas físicas el contrato será internacional “si las
partes del mismo tienen su residencia habitual... en Estados parte diferentes” (además
de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte).

2) Soluciones al problema en el ámbito convencional y en el ámbito autónomo o

interno:

A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL:

Los problemas en torno a la dialéctica nacionalidad vs. Domicilio en realidad

empezó en América Latina antes de la aprobación de los Tratados de Montevideo en
1889. Concretamente, el tema estuvo en el Tratado de Lima de 1878. Los anfitriones
lograron imponer allí el criterio de la nacionalidad con alcance amplio, es decir, como
ley que rige el estado y la capacidad de las personas y, con algunas excepciones, los
impedimentos matrimoniales y las sucesiones. Ese dato fue el rasgo distintivo del
Tratado y la principal razón del rechazo generalizado que suscitó. Precisamente, las
opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de
Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habría de
desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendró como una reacción contra el
principio de nacionalidad consagrado en Lima En dicho Tratado, la conexión domiciliar
domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona física (art.1), de las
relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts. 41 y 42) de los cónyuges, y de la
separación y disolución del matrimonio (art. 13). Los arts. 7 y 8 incluyen normas
materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio. La idea básica se
mantiene en la versión de 1940, aunque el art. 1 recibe otra redacción, más completa y
esmerada: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas,
se rigen por la ley de su domicilio”; y agrega: “No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni
tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

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Derecho Internacional Privado - UNC
B) DIMENCIÓN AUTÓNOMA:

En la legislación argentina el domicilio es el criterio atributivo de la jurisdicción

internacional y también el criterio determinante en materia de ley aplicable al régimen
de los derechos de la personalidad. En este sentido, resulta evidente la marcada
influencia que el pensamiento savigniano tuvo en la doctrina de la legislación argentina.
Sin embargo, el punto de conexión "nacionalidad" fue el empleado como criterio
determinante por los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo cuando,
como redactores de las reglas introductorias, lo plasmaron en el Código de Comercio.
Esta doctrina fue modificada por el codificador argentino al momento de la
elaboración del Código Civil, permaneciendo vivo cuando en el artículo 3638 se dispone
acerca del régimen de las formas de los testamentos.

3) Regulación específica dada a algunos atributos de la persona:

A) DOMICILIO:

A. 1) Regulación en el ámbito interno:

El Código Civil argentino, si bien se ocupa de definir algunos de los tipos de

domicilio, tales como el domicilio real, el de origen y el legal, no contiene una
calificación del concepto genérico de domicilio. Esta labor ha sido desarrollada por la
doctrina civilista argentina, que distingue tres nociones diferenciadas de domicilio,
residencia y habitación. Se destaca entre las múltiples definiciones ofrecidas la noción que
expresa que “el domicilio es el asiento juridico de la persona”. Sus caracteres son:
a) Su necesidad (arts. 90, inciso 5, 96 y 98);
b) Su mutabilidad (art. 97);
c) Su unidad (art. 93); y
d) Su voluntariedad (arts. 95 y 97 del CC).
El domicilio aprehendido como atributo de la persona se denomina “domicilio
general”, en contraposición al “domicilio especial”, con alcance limitado a una o más
relaciones jurídicas. El domicilio general se clasifica, a su vez, en: a) real o voluntario, y
b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial puede ser: 1) convencional o de
elección, 2) procesal, 3)conyugal, 4) comercial, etc.
El domicilio real es esencialmente voluntario, con lo que se determina por la
voluntad de permanecer en un lugar determinado, la que debe necesariamente
manisfestarse por el hecho material de la residencia habitual y no meramente
transitoria. De modo que los elementos que configuran el domicilio real son:

Elemento material (“corpus”): Está constituido por la residencia efectiva y
permanente, no meramente transitoria o accidental, de una persona física en un
lugar determinado. El índice objetivo de este elemento material es, según
nuestro Código Civil, “el asiento de su familia o de sus negocios” (artículo 89).

Elemento intencional (“animus”): Está dado por la intención o el propósito de
permanecer en un determinado lugar, intención que debe manifestarse por
índices objetivos que constituyen el “corpus”, no siendo suficiente una simple
manifestación de voluntad.
El domicilio produce importantes efectos jurídicos en diversos ámbitos:
1. Determina la ley aplicable a los siguientes supuestos:
 La capacidad de las personas.

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
 Los demás atributos de las personas.
 Los bienes muebles que le pertenecen a las personas.
2. Determina la competencia judicial en la mayoría de los casos.
3. El cumplimiento de las obligaciones debe hacerse efectivas en el lugar del
domicilio del deudor, a menos que se haya pactado el lugar de cumplimiento, o se trate
de una obligación de dar un cuerpo cierto y determinado.

A. 2) Regulación en el ámbito convencional: los Tratados de Montevideo:

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940,

ambos vigentes para la Republica Argentina, merecen ser analizados cuidadosa y
detenidamente porque difieren en la metodología empleada para lograr las soluciones.
Por un lado, el Tratado de 1889 no proporciona una definición de “domicilio”,
sino que dispone en el articulo 5 que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las
condiciones para que la residencia constituya domicilio”.
En cambio, por el otro lado, en el Tratado de 1940, el articulo 5 dice: “En aquellos
casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden
por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con animo de permanecer en el;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida en común;
o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El centro principal de los negocios;
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputara como domicilio la simple residencia”.
El domicilio es erigido en el punto de conexión por excelencia, determinante en
materia de jurisdicción y de ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1940. Sin embargo, conviene recordar que, de modo excepcional, los Tratados acuden a
la noción de residencia como determinante de la jurisdicción o como factor atributivo
de ley aplicable, cuando se trata de medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

B) CAPACIDAD:

La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas pueden estar

sujetos a distintos ordenamientos jurídicos conforme sea el sistema que se adopte en la
materia, entre los que principalmente destacan:
1) El sistema de la ley personal, en sus dos vertientes, el del domicilio o el de la
nacionalidad.
2) El sistema de la ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto.
3) El sistema de la ley del lugar de celebración del acto.
El primer sistema de determinación de la ley aplicable en materia de existencia,
estado y capacidad de las personas físicas, es la sujeción a la ley personal. Este es el
criterio seguido por la generalidad de los sistemas jurídicos. En este sentido, conviene
recordar que entre los principales defensores, si bien por vertientes distintas, se
encuentran autores de la jerarquía de SAVIGNY y de MANCINI, entre muchos otros.
El segundo sistema consiste en la sujeción de la capacidad de las personas físicas
a la ley del lugar de la situación de los bienes objeto del acto. Esta tendencia, que

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 - Lisandro Lícari-
Derecho Internacional Privado - UNC
procede de una orientación doctrinal de raigambre anglosajona, no recoge en la
actualidad grandes adeptos.
Este criterio rector llega para privilegiar la importancia de los bienes inmuebles
hasta el punto de arrastrar a la misma capacidad de las personas físicas involucradas en
la relación jurídica internacional por la aplicación de la ley del lugar de situación.
El tercer sistema implica el sometimiento de la capacidad de las personas físicas
al lugar de celebración del acto, también llamado teoria del favor negotii o del interés nacional,
cuyo origen se remonta a la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa en un fallo
recaído en el celebre caso "Lizardi" en 1861.
Veamos ahora la regulación de este tema tanto a nivel regional como interno:
1. Regulación convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940:
Este tratado sólo dedica un artículo al tema en cuestión. Se trata del artículo 1, el cual
dispone: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rige por la ley de su
domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión”.
2. Regulación autónoma: el derecho argentino: Una primera lectura de las
reglas enunciadas por Vélez en materia de capacidad, conducirían a afirmar que dicha
capacidad se rige por la ley del domicilio. Así surge de los siguientes artículos:
 Artículo 6 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en
el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este
Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.”.
 Artículo 7 del Código Civil: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas
fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.”.
 Artículo 8 del Código Civil: “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos
fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han
verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el
territorio, si no son conformes a las leyes de país, que reglan la capacidad, estado y condición de
las personas.”.
 Artículo 948 del Código Civil: “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de
las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será
juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”.
El problema se presenta con la redacción del artículo 949 del Código, que parece
desvirtuar y contradecir todo lo que hasta aquí se vino afirmando. Dicha norma estipula:
“La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener,
serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.”.
Con miras a subsanar esta discordancia, se generan en la doctrina nacional
opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la
capacidad. Al respecto se han elaborado tres teorías:
1. La teoría chauvinista subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la
ley territorial, en tanto que la capacidad e incapacidad de hecho se regiría por la ley del
domicilio.
2. La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posición sintética,
señalando que el domicilio rige la capacidad en general, con la salvedad de las
incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial, que prevalecen sobre la
capacidad de derecho domiciliaria. Es decir que, tratándose de una persona domiciliada
en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se

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Derecho Internacional Privado - UNC
supeditan a la ley del domicilio. No obstante, en el supuesto que la ley argentina
consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo, la incapacidad impuesta
por el Código Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo
aunque el juez indebidamente lo autorice (art. 450)- ésta prevalece sobre la capacidad
de derecho domiciliaria.
3. Finalmente, la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos
tesis anteriores, asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho,
otorgándoles el mismo tratamiento jurídico, mientras que la incapacidad de derecho
queda captada por la ley territorial. El predominio de esta ley sólo se justifica en los
casos de incapacidad de derecho, al tiempo de juzgar la capacidad de las personas
domiciliadas fuera de! país. En consecuencia, éstas pueden adquirir todos los derechos y
ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y
autorizan, aunque no podrían invocar dicha capacidad frente a una prohibición,
limitación o restricción expresa de la ley territorial. Tampoco los actos que practiquen
producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan.

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Bolilla Nº 11: Personas jurídicas:

1) Introducción:

La persona jurídica no nace a través de un fenómeno de la naturaleza, pero sí por

voluntad humana. La persona jurídica es creada a través de un acto jurídico ínter vivos o
mortis causa, a través de la elaboración de un contrato o estatuto social y las demás
formalidades exigidas para su constitución. Así, mientras que todo ser humano es
considerado hoy persona y sujeto de derecho, diversa es la situación de la persona
jurídica, ya que ésta es siempre "reconocida" como persona por un ordenamiento
jurídico específico, y a partir de ese momento pasa de ente despersonalizado a sujeto de
derecho y obligaciones.
Hoy consideramos que la persona jurídica es una realidad, con personalidad y
patrimonio diferente de sus socios, guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o
contrato societario, con capacidad de derecho y finalidad propia, limitada por los
parámetros generales del derecho.
Este vínculo estrecho, "originario" y decisivo entre una ley y la persona jurídica
creada sobre la base de esta ley, tendrá fuertes reflejos en el DIPr. En efecto, reconocida
por una ley, la persona jurídica pasa, en regla, a ser universalmente reconocida. Es
importante destacar que para los fines del funcionamiento en otros países, podrán ser
agregados requisitos suplementarios, que se sumarán al reconocimiento básico de la
persona jurídica.
Podemos, pues, dividir en dos grupos los problemas identificados
históricamente y que hoy reciben tratamiento más pragmático. La primera cuestión es
determinar la ley personal de las personas jurídicas, es decir, la que regulará su capacidad
de hecho y de ejercicio.
Pero hay un segundo problema, consistente en el reconocimiento de las personas
jurídicas extranjeras en general, y sus derechos y deberes cuando actúan
extraterritorialmente y cuando desean establecerse o abrir filial en aquel nuevo país.
Nos ocuparemos de estos problemas en los siguientes dos puntos.

2) Principales problemas del DIPr en cuanto a las personas jurídicas:

A) DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL:

La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que debe regular la
constitución, organización, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas, acompañando y
regulando sus actos, donde quiera que éstos sean practicados.
En cuanto a la determinación de la ley personal de las personas jurídicas no hay
solución uniforme, ni en la dimensión convencional, ni en la dimensión interna. Así
como en materia de ley aplicable a las personas físicas se planteó la discusión entre la
nacionalidad y el domicilio, aquí se discutió por mucho tiempo si debíamos priorizar el
origen, y por lo tanto el lugar de constitución, o la voluntad manifestada al determinar la
sede de la persona jurídica o su domicilio comercial. En esta evolución identificamos 3
teorías distintas:
1. La teoría de la incorporación, que considera aplicable a la existencia,
personalidad y capacidad de la persona jurídica la ley del lugar de su constitución o
incorporación en el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho diferente de sus
socios. Esta teoría prioriza el origen de la persona jurídica, aplicando la ley del país de

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Derecho Internacional Privado - UNC
su creación, donde ella se constituyó, pero prevé excepciones para la apertura de filiales
o agencias en países extranjeros. La crítica que se hace hoy a esta teoría es la posibilidad
de elección de países oasis, como -en el ámbito americano- Panamá y varios Estados y
territorios del Caribe anglófono, y la creación de falsas personas extranjeras para
permitir la salida de inversiones y el fraude fiscal. El Tribunal de Justicia de la UE dictó
el 9 de marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalidó la
constitución en Gran Bretaña de una sociedad destinada a operar exclusivamente en
Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que buscaban escapar a la aplicación
de las normas societarias de su país, mucho más exigentes que las británicas.
2. Las teorías de la sede son varias y consideran aplicable a las personas
jurídicas la ley del país donde se encuentra actualmente la sede:
a) sea el país de la sede principal de la actividad de la empresa (centro de
explotación);
b) sea el país donde se localiza la sede social (sede real o la mencionada en el
estatuto);
c) sea el país de la sede ejecutiva, sede de decisiones, donde está la "dirección
principal" de la sociedad.
Por ejemplo, el TMDCI de 1940, que vincula a Argentina, Paraguay y Uruguay,
opta por este elemento de conexión. En efecto, se toma en cuenta el “domicilio” de las
personas jurídicas de carácter privado (art. 4) para regular su existencia y capacidad de
hecho. El artículo 10, por su parte, establece: "Las personas jurídicas de carácter civil tienen su
domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios...".
3. Para las teorías sobre el control accionario la ley aplicable a la persona
jurídica sería aquella de la nacionalidad (a veces también del domicilio) de los socios
controladores (o propietarios del capital social) de la persona jurídica. Esta visión está
evidentemente superada hoy por la fuerza y mundialización de las personas jurídicas,
algunas más poderosas que muchos Estados, y por la constante modificación de los
controles societarios en la actual fase de fusiones, incorporaciones y joint-ventures
internacionales, lo que situaría a la ley aplicable a la persona jurídica en un ámbito de
gran incertidumbre.

B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS EXTRANJERAS:

El reconocimiento de la persona jurídica constituida en el extranjero es un

problema íntimamente vinculado con el grado de hospitalidad que el sistema jurídico
nacional tiene para con dichas personas jurídicas. Básicamente existen tres
posibilidades:
a) Negación del reconocimiento: Algunos ordenamientos negaban el
reconocimiento a las personas jurídicas extranjeras, principalmente a las sociedades
comerciales, por entender que podían llegar a afectar los intereses nacionales, e incluso
la soberanía estatal. Esto ocurría, por ejemplo, en los países socialistas más radicales, los
cuales se negaban a admitir la existencia de sociedades extranjeras pues ellas
impactaban negativamente con su sistema político. Sin embargo, en la actualidad esta
tesitura prácticamente ha desaparecido.
b) Reconocimiento total: Los sistemas jurídicos más hospitalarios y abiertos
admiten la plena actuación de las personas jurídicas constituidas en el extranjero sin
exigir ningún recaudo.

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Derecho Internacional Privado - UNC
c) Reconocimiento parcial: Finalmente se encuentran los sistemas que
admiten la libre realización, por parte de las personas jurídicas constituidas en el
extranjero, de ciertos actos, en tanto que para otros será necesario el previo
cumplimiento de determinados recaudos. Para distinguir tales actos se pueden emplear
dos criterios distintos:

Criterio cualitativo: Sólo se mira la calidad del acto. Así, por ejemplo, si se trata de
actos que no hacen al objeto social, podrán ser ejecutados sin impedimentos;
pero tratándose de actos atinentes al objeto de la sociedad, se requiere el previo
cumplimiento de ciertas exigencias.

Criterio cualitativo-cuantitativo: Además de analizar la calidad del acto, se toma
inconsideración la cantidad de actos. Por ejemplo, si la persona jurídica realiza
habitualmente actos concernientes a su objeto social, debe cumplir
determinados recaudos.
La tradición en los países del MERCOSUR es de establecer que las personas
jurídicas de derecho privado debidamente constituidas en su país de incorporación
serán reconocidas sin mayores problemas. Se trata de una tendencia a favor del
reconocimiento extraterritorial de estos entes. Sin embargo, el reconocimiento no suele
ser total pues normalmente se les exige el cumplimiento de determinados requisitos o
la aplicación acumulativa de la ley nacional, en los supuestos de contactos más intensos con
el país de acogida. Así, por ejemplo, los Estados exigen "autorizaciones" para la apertura
de filiales, agencias y establecimientos de todas las personas jurídicas. Incluso se suelen
imponer exigencias especiales para algunas personas jurídicas que actúan en
actividades comerciales consideradas de interés público, como bancos, aseguradoras,
financieras y otras.
Por lo tanto, en los países del MERCOSUR, reconocida la personalidad de una
persona jurídica extranjera, ésta podrá ejercer actividad esporádica en estos países,
aplicándose a su capacidad lo que dispusiere la lex societatis o ley personal. Pero, si esta
persona jurídica desea ejercer actos más reiterados, o aun instalarse por medio de una
sucursal, agencia o establecimiento, generalmente deberá someter sus actos
constitutivos a las autoridades locales y pasa a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a
la misma ley de las personas jurídicas "nacionales" en lo que atañe a su funcionamiento y
a su capacidad de ejercicio.

3) Regulación normativa:

A) DIMENCIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y de 1940 establecen, en

su artículo 4: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por
las leyes del país:
a) en el cual han sido reconocidas como tales (Tratado del 89);
b) de su domicilio (Tratado del 40)”.
Por su parte, el artículo 10 del Tratado de 1940 dispone: “Las personas jurídicas de
carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los
establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con
domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los
actos que allí practiquen”.
Esa persona jurídica, cuya existencia y capacidad se regula por la ley del Estado
donde ha sido reconocida como tal (Tratado de 1889), es decir donde se constituyó, o

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por la ley de su domicilio (Tratado de 1940), ¿puede actuar fuera de las fronteras de ese
Estado? ¿En qué medida? La posibilidad, intermedia, es la que adoptan los Tratados de
Montevideo: la persona jurídica reconocida como tal y regulada por la ley del Estado de
su constitución (Tratado del 89) o de su domicilio (Tratado del 40), puede actuar fuera
de fronteras pues se le reconoce personería extraterritorial, pero sólo para realizar “las
acciones y derechos que les correspondan”. Esto incluye toda la actividad instrumental,
accesoria al objeto, pero no el objeto mismo.
En efecto, el artículo 4 del Tratado de Montevideo continúa diciendo: “El carácter
que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y
derechos que les corresponda”.
Es necesario aquí precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su
objeto. Por ejemplo, si una persona jurídica extranjera quiere cobrar en Uruguay una
deuda emergente del ejercicio de la actividad propia de su objeto en Argentina, se le
reconocerá personería a esos efectos, por lo que podrá actuar como persona jurídica.
Podrá entablar acción judicial, ejecutar la sentencia, etcétera.
La actividad ultra vires es aquella que no está comprendida en el objeto de la
persona jurídica, y que tampoco es instrumental a ese objeto. En principio no la puede
realizar ni dentro ni fuera del Estado de su constitución, porque no existe a esos efectos,
no tiene capacidad para ello, o la medida de su capacidad se ve excedida por esa
actividad.
Finaliza el artículo 4 del Tratado del 89 diciendo: “Mas, para el ejercicio de actos
comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el
Estado en el cual intenten realizar dichos actos.”. De esto se infiere que dicho Tratado toma en
cuenta un criterio cualitativo, pues para determinar la validez de la actuación
extraterritorial habrá que tener en cuenta la calidad del acto, es decir, si se trata o no de
un acto relativo al objeto social.
En cambio, el artículo 4 párrafo final del Tratado del 40 agrega al texto del 89 la
expresión “habitual”. En efecto, dicho artículo señala: “Mas, para el ejercicio habitual de
actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas
por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.” Por lo tanto, debemos concluir que en
este tratado se ha adoptado un criterio cualitativo-cuantitativo pues no solo se deberá
tener en cuenta la cualidad del acto desarrollado sino, además, el número de veces que
ese acto se ha desplegado. A contrario sensu, podría interpretarse que cuando se trata de
la realización de un solo acto, un acto aislado, la persona jurídica extranjera no tendría
que sujetarse a dicho requisito.
Si la persona jurídica constituida en el exterior se propone realizar actos de su
objeto en el país, dice Alfonsín, "debe obtener la admisión territorial para formalizar el
contrato, a menos que las obligaciones que contrae por obra del contrato no supongan
ejercicio habitual de su objeto, pues para el ejercicio aislado, accidental o esporádico,
tampoco requiere admisión territorial".

B) REGULACIÓN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Código Civil, en su artículo 33, distingue las personas jurídicas según sean de
carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público:
1. Estado nacional;
2. Las provincias;
3. Los municipios;
4. Las entidades autárquicas;

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Derecho Internacional Privado - UNC
5. La Iglesia Católica.
En tanto que tienen carácter privado:
a) las asociaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el
ordenamiento establece.
b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del Estado para funcionar.
A renglón seguido, el artículo 34 extiende la calidad de persona jurídica a “… los
Estados extranjeros, cada una desús provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o
asociaciones existentes en países extranjeros”.
El artículo 33 en su segunda parte, inciso 1, establece como presupuesto para que
una fundación o asociación nacional sea considerada como persona jurídica de carácter
privado, el requisito de la autorización para funcionar, o sea, encuadrarse en lo
dispuesto por el artículo 45 del Código Civil. Esta norma prescribe: “Comienza la
existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas
jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o el gobierno, con aprobación de sus
estatutos… ”. Si no cumplen con el recaudo señalado, no tienen existencia legal y “serán
consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto”, tal como lo
prescribe el artículo 46.
En la esfera internacional, ocurre que el artículo 34 está subordinado al anterior
en cuanto a las condiciones que deben reunir los establecimientos, asociaciones, o
corporaciones existentes en países extranjeros, para ser considerados como personas
jurídicas de carácter privado, entre los que se destaca la “autorización para funcionar”. La
relación entre ambas disposiciones plantea los siguientes interrogantes: ¿Es necesario
que estas personas jurídicas privadas se sometan a una nueva autorización de nuestras
autoridades a pesar de haberla obtenido en su país de origen?
A fin de cubrir el vacío legal, y por aplicación del artículo 16 Código Civil, es
preciso acudir a las leyes análogas sobre la materia. Surge entonces la opción de aplicar
la Ley de Sociedades Comerciales respecto a las constituidas en el extranjero que
pretendan actuar en nuestro país (art. 118), o bien, recurrir al TMDCI de 1940 (art. 4).
Admitida la existencia de la persona jurídica conforme al principio de la
extraterritorialidad, corresponde determinar la ley que regirá la capacidad. Se advierte
que el derecho internacional privado interno guarda silencio respecto a la elección del
derecho aplicable a la capacidad de las personas jurídicas. Ante esta laguna la doctrina
entiende que debe resolverse la cuestión mediante el empleo analógico de las normas
reguladoras de la capacidad de las personas físicas (Goldschmidt). Por lo tanto, la
capacidad de las personas jurídicas se rige por la ley del domicilio.
A fin de calificar el domicilio de las personas jurídicas nacionales o extranjeras,
el ordenamiento establece que tienen el domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen
sus direcciones o administraciones principales (artículo 44), prefiriéndose el domicilio
estatutario o el conferido por autorización.

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4) Sociedades comerciales:

A) CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL DE LAS

SOCIEDADES COMERCIALES:

¿Cuál es el factor que determina la ley personal de las sociedades comerciales? Se

han dado distintas soluciones, que se esbozan brevemente a continuación.
1. Las regulaciones más modernas de la región adoptan la conexión lugar de
constitución (art. 2 de la Convención interamericana sobre sociedades mercantiles de
1979, CIDIP II), lo mismo que varias de las codificaciones nacionales de DIPr. El lugar
de constitución ha sido definido en la referida fuente normativa como “El Estado donde se
cumplen los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”. El
problema surge cuando una sociedad se constituye en más de un Estado (constitución
múltiple). Boggiano considera que se trata de la misma sociedad, porque de lo contrario
daríamos un doble régimen jurídico a una “única realidad asociativa”, y concluye que
debe aplicársele el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los órganos
de decisión efectiva se sitúan. Opertti en cambio ha sostenido que por lugar de
constitución debe entenderse el natural, el primero, el único.
Este criterio, a primera vista, parecería permitir que los fundadores de la
sociedad eligieran la lex societatis, constituyendo la sociedad en el país cuyo orden
jurídico fuese menos exigente en cuanto a los requisitos de constitución, aportes de
capital, responsabilidad de los administradores, etc., para luego actuar en otro, con
normas más estrictas. No obstante, esta no es la interpretación que le ha dado la
doctrina, que señala que ésa no fue por cierto la voluntad de los autores de la
Convención interamericana de 1979, y de las leyes argentina (N° 19.550). Para evitar
dicha posible distorsión de la ratio de las referidas normas, se establecieron en las
mismas algunos correctivos, como la excepción de orden público internacional.
2. La nacionalidad también es empleada, en algunos ordenamientos jurídicos,
como factor de conexión indicador de la ley personal de las sociedades comerciales. En
Brasil, por ejemplo, tradicionalmente la doctrina ha sido favorable a este criterio.
La posición contraria a la nacionalidad de las sociedades se desarrolla en
Argentina con la "Doctrina Irigoyen", que surge a partir de una recia reclamación del
gobierno inglés derivada de un incidente ocurrido con la sucursal del Banco de Londres
y del Río de la Plata, que se había constituido en Argentina como sociedad anónima con
establecimiento y domicilio principal en Buenos Aires; la matriz era una joint stock
company constituida en Londres, con domicilio en Inglaterra. El entonces Ministro de
Relaciones Exteriores de Argentina Bernardo de Irigoyen sostuvo que las personas
jurídicas carecen de nacionalidad, y que “deben exclusivamente su existencia a la ley del
país que las autoriza”, que esto es así “aunque ella sea exclusivamente formada por
ciudadanos extranjeros”, y que “no tiene derecho a la protección diplomática”.
3. El último criterio utilizado es el del domicilio toda vez que la sociedad debe
tener un domicilio, y que el derecho de ese Estado es el que debe regularla. En la
práctica, si la sociedad no existe, no puede tener domicilio, y ella adquiere domicilio en
el lugar donde se constituye, por lo que ambas conexiones se realizarían en el mismo
Estado. Existen algunas definiciones legales de domicilio con relación a las sociedades
comerciales: el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal
de sus negocios (artículo 3 TMD de 1940) En el Congreso de Montevideo de 1939-1940, la
tesis de la nacionalidad fue rechazada enfáticamente con respecto a las personas
jurídicas, adoptándose en cambio la conexión domicilio.

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B) REGULACIÓN NORMATIVA:

1. Regulación convencional: En el ámbito del MERCOSUR, los instrumentos

convencionales aplicables a la materia son los Tratado de Montevideo y la Convención
interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta
en Montevideo en 1979, y vigente en Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela. De estos dos instrumentos se puede extraer las siguientes
conclusiones:
a) Derecho aplicable a la constitución de la sociedad: En principio la lex societatis
rige todo lo que tiene que ver con la constitución, existencia, personalidad y capacidad de las
sociedades. Así lo dispone expresamente el artículo 2 de la Convención interamericana
sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, al decir: “La existencia,
capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de
constitución.
Por “lugar de constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”.
La ley del domicilio (o lugar de constitución) también regula la forma del acto
constitutivo de la sociedad. Así lo prescribe el artículo 6, párrafo segundo, del Tratado de
Montevideo de Derecho Comercial de 1940, al decir: “Los requisitos de forma del contrato se
rigen por la ley del lugar de celebración”. Esto incluye aspectos tales como los efectos del
incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de constitución, el carácter ad
solemnitatem de dichas formas, si el incumplimiento de las formas es subsanable por acto
posterior, etc.
b) Derechos y deberes de los socios: La lex societatis regula los derechos y deberes de
los socios y todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad, como la
formación de capital, la integración de los aportes, cuáles son los órganos de la sociedad,
cómo se designan, cómo actúan y qué facultades tienen. Regula también las relaciones
de los socios entre sí y respecto de la sociedad, con los administradores y los órganos
sociales, así como las facultades que tiene cada uno de ellos.
Así lo dispone expresamente el artículo 7 del Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1940, al decir: “El contenido del contrato social, las relaciones jurídicas entre los
socios, entre estos y la entidad, y entre la misma y los terceros, se rigen por la ley del Estado en donde la
sociedad tiene domicilio comercial”.
Pero la aplicación de la lex societatis no podría desplazar los principios
fundamentales de orden público internacional en materia societaria, del país donde la
sociedad pretende actuar. Esos principios deberán extraerse del derecho societario
material de la ley del Estado respectivo. Boggiano pone el ejemplo del principio de
igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas.
c) Disolución y liquidación: La doctrina interpreta pacíficamente que la
disolución de la sociedad está comprendida dentro del ámbito de la lex societatis (Tálice,
López). Con respecto a la liquidación, en cambio, se han planteado algunas
discrepancias. López entiende que la liquidación, etapa "consecuente y necesaria de la
disolución", debe regularse por la lex societatis, ya que "es un proceso que debe abarcar
todo el patrimonio social, sea cual fuere el lugar de ubicación de los distintos bienes y
pasivos que lo componen". Señala que la jurisprudencia argentina se pronunció en este
sentido en el caso "LUIS DE RIDDER LIMITADA S.A.C.", dado que entendió que la ley del

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lugar de constitución “es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el
momento de la disolución”.
d) Reconocimiento de la personalidad jurídica: Las normas de fuente internacional
de la región adoptan en este punto un criterio amplio, estableciendo el reconocimiento
de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero. Sin perjuicio de esta
extraterritorialidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, los
Estados podrán exigirles la comprobación de su existencia, conforme a la ley del lugar
de su constitución, mediante la presentación del estatuto o contrato social o testimonio
auténtico del mismo, debidamente inscripto y publicado en el país donde se constituyó
(si correspondiere conforme a la ley de constitución) y con un certificado del Registro
de Comercio de dicho país (o constancia equivalente) que acredite su vigencia, todo
debidamente legalizado y traducido, en su caso.
Así, el artículo 3 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en
materia de sociedades mercantiles señala: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas
en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno
derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad
conforme a la ley del lugar de constitución.
En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser
mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en
este último”.
Por su parte, el artículo 8 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial
dispone: “Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial;
serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer
actos de comercio y comparecer en juicio.
Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se
ejecutarán las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.
e) Traslado de la sede social: Las sociedades tienen su establecimiento principal
allí donde tienen el "centro principal de sus negocios", su "centro directivo", su
administración. Este centro "obra como el cerebro de la persona jurídica impartiendo
las órdenes y las orientaciones a todos los establecimientos que ejercen el objeto de la
institución.
El artículo 5 de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en
materia de sociedades mercantiles refiere al traslado de la sede efectiva de la
administración central. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida
en el extranjero que cumpla los requisitos exigidos por la ley local. Es decir que la
regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su
inobservancia se regularán por la ley del Estado de la nueva localización. Pero esto no
implica liquidación de la sociedad original y constitución de una nueva; por el contrario,
aquélla conserva su personería, la cual se sigue rigiendo por la ley del lugar de
constitución.
f) Jueces competentes para tomar intervención: El artículo 11 del Tratado de
Montevideo de Derecho Comercial de 1940 otorga jurisdicción a los jueces del domicilio
de la sociedad, esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios, tanto
para conocer en los litigios entre socios en carácter de tales, o que inicien los terceros
contra la sociedad. La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un Estado
realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser
demandada ante los jueces o tribunales del país de realización de los actos.
Por su parte, el artículo 6 de la la Convención interamericana sobre conflicto de
leyes en materia de sociedades mercantiles señala que los actos directa o indirectamente

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celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el
extranjero, en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este
último Estado.
2. Regulación autónoma: el derecho argentino: En el derecho argentino deben
considerarse las normas contenidas en la Ley N° 19.550 de Sociedades comerciales de
1972.
La primera parte del artículo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad
constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución. Ello significa
que toda la problemática en materia de capacidad, formalidades de constitución,
tipicidad y órganos de la sociedad se rige por la ley del país de origen.
Pero debe tenerse en cuenta el artículo 124, el cual dispone “La sociedad constituida
en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la
misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
El supuesto en análisis ha sido considerado por la doctrina como “sociedades
constituidas en fraude a la ley”, concepto que si bien puede resultar muy amplio, ha sido
inspirado en la clandestinidad que tales sociedades pretenden, que por lo general
ocultan comerciantes o ciudadanos argentinos que, para superar incapacidades de
derecho o permanecer ocultos a la hora de responder patrimonialmente, prefieren
constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuación exclusiva en la
República.
Por lo tanto, la determinación de la ley personal de las sociedades surgirá de la
interpretación de estas normas. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene
radicados en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva, la capacidad de la
sociedad será regida por el derecho argentino (art. 124). En supuestos en que la
sociedad constituida en el extranjero no tenga localizados sede ni centro de explotación
exclusivo en Argentina, la solución deberá extraerse de la primera parte del artículo 118
que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución.
Será necesario definir las condiciones para que opere el artículo 124 precitado.
En primer término se destaca que la utilización de la conjunción disyuntiva "o", lo cual
implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que
se presente uno de los supuestos indicados: sede o principal objeto en el país. El DIPr
argentino no contiene una calificación autárquica de sede social Una derivación
razonada del sistema resultante de la norma del artículo 124 conduce a preferir una
calificación basada en la realidad que excluya de esta manera las hipótesis de fraude.
Atento lo expresado, por sede social se entiende "el centro de dirección o
administración general de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario".
La indeterminación del contacto utilizado en segundo término -principal objeto
destinado a cumplirse en el país- puede provocar graves dificultades. En efecto, cuando
el objeto social se cumpla en el país, no exclusiva sino concurrentemente con otros
lugares de ejercicio habitual del objeto social, no puede sostenerse que el supuesto
encuadre en la hipótesis típica descripta por el artículo 124. Por el contrario, la
explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones
que como tales deben quedar regidas por el art. 118 tercera parte.
Los derechos y las obligaciones de los socios están regidos normalmente por la
ley personal de la sociedad (art. 118 primera parte y art. 124). Pero como ese derecho
puede contener reglas que pueden resultar difícilmente conciliables con los principios
fundamentales del derecho societario argentino, deberá preverse el recurso al orden
público considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurídico
argentino.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Para determinar la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero, corresponde considerar el artículo 121 de la Ley N° 19.550,
que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina y se considera
una norma de policía. Dicho artículo señala: “El representante de sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los
supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas”.
El arto 118 de la ley 19.550 dispone que para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie
de representación permanente, la sociedad extranjera debe:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República.
3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo
cargo ella estará.
Asimismo, si se tratare de una sucursal se determinará, además, el capital que se le
asigne, cuando corresponda por las leyes especiales.
Finalmente, dispone el artículo 123: “Para constituir sociedad en la República, deberán
previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como
la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de
Sociedades por Acciones en su caso”.
Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio de interpretación según el
cual, la previsión de este artículo se aplica tanto a la constitución de una sociedad local
como la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta
participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se
entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el
ejercicio de los derechos sociales y no un mero acto aislado.

5) Resumen:

DIPr. Interno DIPr. Convencional

Código Civil Ley 19.550 Tratado Montevideo Civil Tratado Montevideo CIDIP II
Comercial
Existencia Ley del Ley del lugar 1889 1940 1889 1940 Ley del lugar
y forma domicilio de Ley del Ley del Ley del Ley del de
constitución lugar de domicilio domicilio domicilio constitución
constitución
Capacidad Criterio Criterio Criterio Criterio Criterio Criterio Criterio
de cualitativo- cualitativo- cualitativo cualitativo- cualitativo cualitativo- cualitativo
actuación cuantitativo cuantitativo cuantitativo cuantitativo
en el
extranjero

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Bolilla Nº 12: Protección de menores e incapaces (Patria potestad, filiación, adopción,

restitución y tráfico internacional de menores):

1) Patria potestad, tutela y curatela:

A) PATRIA POTESTAD:

Empezamos por señalar que el contenido de la patria potestad esta constituido por
un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los
hijos en relación con su tutela, cuidado y educación.
Al abordar esta cuestión, el primer planteo que ha de hacerse es el referido a la
ley rectora del conjunto de derechos y deberes que nacen con motivo de las relaciones
paterno-filiales. La mayor parte de las legislaciones a nivel interno o convencional se
deciden por el denominado estatuto personal, es decir, la aplicación de la ley de la
nacionalidad o de la ley del domicilio ya sea de la persona del hijo o bien de la persona
del padre o madre o de los padres conjuntamente, que ejerzan la patria potestad. Sin
embargo, desde otra mirada, el legislador, dentro de un criterio territorial, también
puede sujetar la patria potestad a la ley del lugar donde se encuentren los bienes o a la
ley del lugar de su ejercicio. Es decir que e presentan cuatro criterios posibles:
a) Ley del domicilio del o de los padres que ejercen la patria potestad o del
menor.
b) Ley del Estado del cual son nacionales los progenitores que ejercen la patria
potestad.
c) Ley del Estado donde se encuentran os bienes del menor.
d) Ley del Estado donde se ejerce la patria potestad.
Ahora bien, dentro del primer criterio, si se opta por la ley personal, sea en su
vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del domicilio o residencia habitual del hijo,
no se plantea en principio ninguna complicación. En cambio, estas complicaciones
pueden aparecer si se elige entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del
otro. Esta situación puede dar lugar a ciertas críticas por resultar discriminatoria, sea
que se elija uno u otro progenitor.
Entre los argumentos a favor de la ley personal del hijo puede aducirse que, por un lado,
pone el acento en quien constituye el centro de gravedad de la institución, que es el hijo,
y, por el otro, tiene la ventaja de evitar las complicaciones cuando los padres tienen
distintos domicilios o distintas nacionalidades. De ahí que en nuestra opinión, nos
inclinamos por la ley personal, específicamente la ley del domicilio o residencia habitual
del hijo.
Analicemos, ahora, el modo en que aparece regulado este instituto tanto en la
dimensión convencional como en la dimensión interna de la República Argentina:
1. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de 1889 y
1940: La patria potestad, en lo relativo a los derecho y deberes personales de los
progenitores con respecto a sus hijos, se rige por la ley del lugar en que se ejecuta,
conforme lo señala el artículo 14 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889.
Por su parte, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes
de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del
Estado en que dichos bienes se hallan situados.
En cuanto a los jueces competentes, el Tratado señala que los jueces del
domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que procedan del

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Derecho Internacional Privado - UNC
ejercicio de la patria potestad", aclarando el mismo Convenio que los padres tienen su
domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que
desempeñan.
En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 la patria
potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del
domicilio de quien la ejercita. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones
inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su
enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales
bienes. A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de
su representación.
Podemos intentar resumir lo expresado, por medio del siguiente cuadro:

Tratado de 1889 Tratado de 1940

Derechos y Ley del lugar en el cual se ejecuta la Ley del domicilio de quien
deberes patria potestad. ejercita la patria potestad.
personales
Derechos y Ley del Estado en que los bienes se Ley del domicilio de quien
deberes respecto encuentran situados. ejercita la patria potestad,
a los bienes del salvo en lo que exista una
prohibición por parte de la
menor
ley del lugar en donde se
encuentran situados los
bienes.
Domicilio de los Se encuentra en el Estado por cuyas Se encuentra en el lugar en
padres leyes se rige la institución. donde los progenitores
ejercen efectivamente la
patria potestad.

Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por

el derecho de la residencia de los padres y son competentes los jueces de la residencia de
las personas. Se ha entendido que una acción de reclamo de la guarda y restitución de
una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso
significó el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara
desde Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a un
exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo era
competente para ordenar la medida urgente.
2. Dimensión autónoma: el derecho argentino: La legislación argentina
entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos, desde la concepción hasta la mayoría de edad o
su emancipación (art. 264 CC).
El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos
progenitores, salvo en el supuesto de separación de hecho, separación personal, divorcio
vincular, o nulidad de matrimonio, en que se atribuye al padre o madre que ejerza
legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
El sistema de Derecho Internacional Privado argentino carece de normas
específicas de fuente interna destinadas a la regulación internacional de la patria
potestad. Sin embargo, si se trata de la construcción del sistema de Derecho
Internacional Privado argentino, no puede perderse de vista que el Código Civil, a partir
de la reforma por la ley 23.264, ha introducido disposiciones como la del articulo 264,

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Derecho Internacional Privado - UNC
que asigna a la patria potestad una finalidad de protección y de formación de los hijos,
desde la concepción en el seno materno hasta su mayoría de edad o emancipación, y el
articulo 265, que privilegia la aplicación del derecho argentino si es mas favorable al
hijo. De allí que estas normas materiales y los principios en ellas reconocidos, pueden
constituirse en una vía para contribuir a colmar la ausencia de normas expresas en el
derecho de fuente interna. Pero además, frente a la carencia de normas determinantes de
jurisdicción, como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales, la doctrina
propone colmarla mediante la aplicación analógica de las disposiciones del TMDCI de
1940, según el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales,
se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (Goldschmidt, Orchansky), o bien,
atenerse a la ley y a la jurisdicción de la residencia habitual del hijo (Boggiano). En el
asunto "S.M., M.R. el A.P.C.", la Sala I de la Cámara Nacional Civil se inclinó por esta
última opción, al privilegiar la actuación del juez del lugar donde el menor tiene su
centro de vida. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva,
cumpliendo así con el principio de efectividad, aspecto clave en la resolución de casos
de DIPr.

B) TUTELA Y CURATELA:

Recordemos que conforme al artículo 377 del CC “La tutela es el derecho que la ley
confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.” En tanto que la curatela es el derecho de
gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad.
Nuevamente debemos distinguir la regulación que de estos institutos hacen los
tratados internacionales de la que efectúa el derecho argentino.
1. Dimensión convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1940: Conforme a este Tratado, la obligación de ser tutor o curador y las excusas se
rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representación.
En cuanto al discernimiento de la tutela o curatela (acto procesal por el cual el
juez pone al representante en posesión del cargo), se rige por el derecho de domicilio de
los incapaces. Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben
considerarse propias del discernimiento. Pero con el límite del art. 26, segundo párrafo,
que señala que el cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás.
Por su parte, los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus
facultades respecto de los bienes de los incapaces se rige por el derecho del domicilio de
los incapaces.
Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el
juicio de rendición de cuentas.
Finalmente, cabe señalar que el domicilio de los incapaces es el de sus
representantes legales, y el de éstos, el lugar de su representación.
2. Dimensión autónoma: el derecho argentino: A diferencia del vacío
legislativo que existe en materia de patria potestad, los supuestos internacionales
referidos al instituto de la tutela encuentran amparo en la regulación contenida en el
Código Civil argentino.
El sistema de DIPr prevé soluciones a fin de garantizar el cuidado, la
representación y defensa del menor en la hipótesis de que no pueda obtener protección
a través de la patria potestad.
Prevé expresamente el Código Civil, en su artículo 400 que será el domicilio de
los padres del menor al tiempo de su fallecimiento el que determine el juez competente
para el discernimiento de la tutela. Esta norma, sin embargo, deja sin solucionar los

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Derecho Internacional Privado - UNC
supuestos en que la necesidad de designar un tutor provenga de la privación a los
padres del ejercicio de la patria potestad.
Por su parte, el art. 401 del mismo cuerpo legislativo contempla la hipótesis en
la que los padres del menor tenían su domicilio fuera del país el día de su fallecimiento y
la residencia en la República. En tal caso es también competente el juez de la residencia
actual para el discernimiento de la tutela.
Finalmente, el catálogo de soluciones a efectos de determinar la jurisdicción para
el discernimiento de la tutela se completa con el artículo 403, que contempla la
situación de los menores abandonados o expósitos, estableciendo que será competente
el juez del lugar donde éstos se encuentran.
Como ya sabemos, entre los deberes y las facultades del tutor se distinguen los
de naturaleza personal de los de naturaleza patrimonial. Con respecto a los primeros,
según el CC, se aplica la ley del país a que pertenece el juez que ha discernido el cargo.
Con relación a los bienes impera el principio del fraccionamiento, pues será aplicable la
ley argentina o la ley extranjera del lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles
del pupilo.

2) Filiación:

A) INTRODUCCIÓN:

Desde el derecho romano la “familia” o la entidad familiar se puede constituir de

dos formas. De manera natural, a través de la procreación, al comprometerse por lo
menos dos personas de sexo diferente y del consecuente nacimiento de nuevos
miembros del grupo, que serán los hijos biológicos de estos progenitores, casados o no.
El segundo modo tradicional de formación de la familia es afectivo-jurídico, en el que un
nuevo miembro integrará la familia no por su consanguinidad, sino por adopción. Esta
adopción, determinada por sentencia o decisión estatal, encuentra su génesis en la
voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos) de incorporar
aquel individuo, total o parcialmente, en su familia, rompiendo o no los vínculos antes
existentes, según se trate de adopción plena o simple. La adopción plena es la forma que
ha recibido prioridad en los países del MERCOSUR, y lleva la inclusión completa del
niño en su nueva familia y el total rompimiento de los vínculos de filiación antes
existentes, motivo por el cual el Estado requerirá también la voluntad de los padres
biológicos y decidirá de acuerdo al bienestar e interés superior del niño (manteniendo el
vínculo de filiación original o rompiéndolo y sustituyéndolo por el vínculo adoptivo).
Desde una perspectiva que podríamos llamar sustancial, la filiación es una
cuestión autónoma del DIPr; es parte del estatuto personal del individuo, pues tiene que
ver con su definición o identificación como persona, determinando su nombre, su
familia, su parentesco, sus deberes o derechos de alimentos y de la sucesión por
parentesco, etc. Desde una perspectiva más formalista, la filiación adquiere un perfil más
registral, integrando el marco de identificación personal de los individuos, y
determinando por tanto la ley aplicable a la filiación, si alguien debe o no ser registrado
como hijo de otro.
El establecimiento de la filiación por naturaleza o por adopción es uno de los
temas mas polémicos del DIPr, toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de
familia (legítima o no), la noción de orden público (nacional e internacional), de
medidas de protección de menores y niños, así como también está ligado a las garantías
constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Se presenta entonces un problema fundamental: determinar qué ordenaminto
jurídico es el que se aplica para regular los vínculos filiatorios. Al respecto se han
presentado por lo menos tres criterios básicos:
1. El primer criterio, el personal, se bifurca en la adopción de la ley de la
nacionalidad o de la ley del domicilio. Ahora bien, en uno u otro caso, el criterio
personal permite la aplicación de la ley personal del padre o bien la ley personal del hijo.
2. Otro criterio rector resulta de sujetar la filiación a la ley que rige la celebración
del matrimonio.
3. Finalmente, el criterio de la lex fori implica someter la filiación a la ley del
tribunal interviniente.
En la legislación y doctrina de muchos países actualmente se percibe una
tendencia a considerar que debe ser, normalmente, adoptado un elemento de conexión
concentrado en el hijo: o su domicilio o su residencia habitual, con algunos matices de
interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes.
En la actualidad, se puede percibir una clara evolución en el DIPr de la a través
de tratados internacionales sobre derechos de los menores, postulando el tratamiento
igualitario entre hijos tenidos dentro y fuera del matrimonio. Hoy, los derechos
constitucionales de los países de América Latina (y por tanto también del
MERCOSUR) incluyen, en su mayoría, como derecho fundamental, la igualdad de
derechos entre todos los hijos. Así, el artículo 240 del Código Civil argentino estatuye
que: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede
ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Código”.
Es decir la filiación puede tener distinto origen pero siempre produce igual
efecto

1. Matrimonial
Por naturaleza
Filiación puede 2. Extramatrimonial Produce = efecto
tener lugar
a) Plena
Por adopción
b) Simple

Por su parte, el artículo 241 del CC establece: “El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en
forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido
adoptada plenamente.”

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B) FILIACIÓN POR NATURALEZA:

El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contiene normas que

expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiación con elementos extranjeros.
Frente a este panorama, nuevamente la búsqueda de la solución deberá orientarse hacia
la aplicación analógica de las disposiciones pertinentes de los TMDCI de 1889 y 1940.
Ahora bien, es dable advertir que nos enfrentamos a varios problemas con estos
tratados:
1. Presentan fórmulas escuetas e insuficientes para abarcar los distintos
supuestos que plantea la institución. En efecto, en ellas no se distingue entre la ley
aplicable a la determinación de la filiación y ley aplicable a los efectos de la misma.
2. En los supuestos contemplados se emplean normas rígidas que utilizan para
los distintos aspectos una única conexión, cuando lo óptimo, en orden a potenciar el
favor filii, sería recurrir a conexiones alternativas, entre las que se incluya la residencia
habitual del hijo, habilitando de este modo la aplicación de la ley que resulte más
favorable a la pretensión.
A fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta vía analógica,
corresponderá al operador jurídico complementar la interpretación de dichas normas
con los principios que inspira el Código Civil y aquellos plasmados expresamente en la
llamada "cláusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmente"
del inciso 23 del art. 75 de la Constitución Nacional.
3. Las normas reseñadas captan tanto la filiación legítima como la ilegitima. Ello
puede plantear la duda sobre si esta calificación ha quedado desplazada en el derecho
argentino ante la modificación de nuestro Código Civil que, actualmente no discrimina
entre tales tipos de filiación y sólo reconoce la diferencia entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. En este sentido, como ninguno de los Tratados contiene una
calificación autarquica de las denominadas filiación legitima e ilegitima, puede
pensarse, como lo hace una autora argentina con acierto, que se produce una
identificación entre la filiación legitima y la filiación matrimonial y, por el otro lado,
entre la filiación ilegitima y la filiación extramatrimonial. Ello se deduce por el empleo
de los puntos de conexión elegidos por las disposiciones mencionadas, que se refieren al
lugar de celebración del matrimonio y al domicilio conyugal.
Analicemos ahora la regulación específica contenida por el Tratado de
Montevideo:
a) Filiación legítima: La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente
matrimonio quedan regidas por la ley aplicable a la celebración del matrimonio de los
progenitores.
En cambio, las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación que no sólo
dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio conyugal
en el momento del nacimiento del hijo. Si en ese momento no hay domicilio conyugal
efectivo, creo -dice Bogiano- que habría que aplicar alternativamente el derecho del
último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la
legitimidad de la filiación.
b) Filiación ilegítima: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación
ilegítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
En cuanto a la competencia judicial internacional, dado que los TMDCI de 1889
y 1940 carecen de normas específicas en materia de filiación, deberá estarse a lo
dispuesto por los artículos 56 de ambos cuerpos legales que en su primera parte
adjudican competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de
juicio; es decir que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisión a las

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Derecho Internacional Privado - UNC
normas antes mencionadas. Pero a tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas
normas, serán también competentes los jueces del domicilio del demandado. En cambio,
no será procedente la prorroga de la jurisdicción, pues se trata de una materia
indisponible en la que la prórroga podría resultar perjudicial para el menor que
constituye la parte débil de la relación jurídica.
También algunos autores consideran que a la luz de los intereses implicados
podría llegar a admitirse también como criterio atributivo de competencia el de la
residencia habitual del hijo, en la medida en que pueda configurarse como foro de necesidad.

C) FILIACIÓN POR ADOPCIÓN:

Circunstancias de hecho tales como las guerras con su secuela de disolución

familiar y de niños abandonados, la extrema pobreza y la paternidad irresponsable, etc.,
van creando las condiciones dentro de un mundo cada vez más cosmopolita para que el
fenómeno de la adopción trasvase las fronteras de un solo Estado para convertirse en
una típica relación jurídica internacional si entendemos por ésta aquel tipo de vínculo
en el cual no todos sus elementos pertenecen a un solo orden jurídico nacional.
En base a lo señalado podemos decir que la adopción es internacional cuando la
relación contiene en su conformación o en su desenvolvimiento elementos extranjeros, ostensibles u
ocultos, que son relevantes para determinado o determinados ordenamientos jurídicos.
En este sentido, la relevancia puede recaer en la diferente nacionalidad entre el
adoptado y el o los adoptantes, o bien en el distinto domicilio o la residencia habitual
del adoptado por una parte, y, por otra, del o de los adoptantes. A nuestro juicio, desde
la perspectiva del derecho argentino, podemos calificar como internacional una
adopción cuando los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o
de los futuros adoptantes por el otro, se encuentran localizados en Estados distintos. De
manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros
adoptantes.
Las Naciones Unidas, a través del Consejo Económico y Social, en 1979, por
Resolución titulada "Adopción y colocación de menores en el extranjero", sentaron
ciertos criterios generales que describen con justeza las soluciones ideales del problema:
en primer término debe reforzarse la familia por todos los medios posibles; luego, si ella
no existiere, amparar las necesidades fundamentales del niño incluso a través de la
adopción local, reservando el último lugar -en defecto de otras soluciones-, a las
adopciones en el extranjero. Téngase presente que según estimaciones de la Comisión
Económica para América Latina (CEPAL), a fines del siglo XX habría en América
alrededor de 50 millones de niños en situación de abandono o pobreza crítica, cifra que
el tiempo ha demostrado, lamentablemente, optimista. Ante esta dramática situación no
puede desdeñarse remedio alguno, pues para cada niño al que se rescate de la miseria y
el hambre habrá un adulto en situación potencial de ganarse su propio sustento e
intransferible espacio en la sociedad (Opertti).
Desde el punto de vista jurídico, el problema básico radica en la diversidad
legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la institución.
Conviene pues analizar la regulación normativa que este instituto recibe tanto en el
ámbito convencional como en el ámbito autónomo:
1. Regulación convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940: El TMDCI de 1989 no prevé la adopción como categoría autónoma, como sí lo
hace el de 1940. Este ultimo dispone la aplicación acumulativa de las leyes del domicilio de
adoptante y de adoptado. En efecto, el artículo 23 establece que la adopción “… en lo que
atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, se rige por

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las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en
instrumento público”.
Por su parte, el artículo 24 dispone que: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a
las partes se rigen por las leyes que a cada una está sometida”.
2. Regulación autónoma: el derecho argentino: En nuestro país, hasta la
sanción del CC, la adopción estuvo regida por la legislación española contenida en las
Partidas. Pero Vélez Sársfield la suprimió, impresionado quizás por la falta de uso en el
país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código de Napoleón, aunque
tal fracaso no se debiese a la institución en si sino al modo como fue legislada en dicho
Código.
Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adopción parecen haber
sido valederas para su época. Sin embargo, ya en las primeras décadas de este siglo si
hizo notar su necesidad. A este respecto, señalaba Lafaille la situación de personas que
con el propósito de favorecer a menores bajo su cuidado los habían hecho pasar por
hijos legítimos, incurriendo en el delito de usurpación de estado civil.
El movimiento a favor de la incorporación de la adopción en el derecho argentino logro
imponerse con la sanción de la ley 13.252 de septiembre de 1948. Pero lo cierto es que ni
en esa ley ni en las que con posterioridad se dictaron se incluyeron reglas destinadas a la
regulación de la adopción internacional. De ahí que corresponda decir que nuestro
ordenamiento carece de una respuesta específica para la adopción internacional.
Solamente regula la adopción conferida en el extranjero por medio del artículo 339, el
cual señala: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el
extranjero”.
Como sabemos, en nuestro país el proceso para efectivizar una adopción cuenta
con dos etapas: el otorgamiento de la guarda judicial y el juicio de adopción propiamente
dicho. El legislador prevé la intervención de jueces distintos. En efecto, el artículo 316
señala que: “La guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde
judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo”. En tanto que, para el juicio de
adopción, el juez competente, ante el cual debe plantearse la acción es, conforme al
artículo 331, el juez del domicilio del adoptante. Se trata de normas de competencia territorial
interna. Pero ¿debe considerársela, analógicamente, norma de jurisdicción internacional,
a falta de una norma específica en esta materia?
Además, nuestra legislación vigente muestra acusadamente el disfavor contra la
institución de la adopción al exigir, en el artículo 315, como requisito impuesto al
adoptante, la residencia mínima de cinco anos en el país con anterioridad a la petición
de guarda.
Cabe tener presente, por último, que el Código Civil incorpora un mecanismo
para favorecer al adoptando, ya que admite la posibilidad de convertir una adopción
simple extranjera en el régimen de adopción plena, bajo las siguientes condiciones:
a) Que se reúnan los requisitos establecidos en el Código;
b) Que se acredite dicho vínculo; y
c) Que presten su consentimiento el adoptante y el adoptado, siendo necesaria
la intervención del Ministerio Público de Menores si el adoptado fuese menor de edad
(art. 340).
Vemos que la norma autoriza el fraccionamiento objetivo, puesto que la validez
de la adopción continúa rigiéndose por el derecho extranjero, mientras que, acordada la
conversión, los efectos se regulan por la ley argentina.

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3. Sustracción o restitución internacional de menores:

Si bien es verdad que no estamos ante un fenómeno nuevo, no es menos cierto

que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se ven
facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las
migraciones laborales.
El objetivo primordial que abordaremos en este apartado es la regulación de los
procedimientos necesarios para lograr la restitución de los menores ilícitamente
trasladados o retenidos. La terminología más adecuada para referirnos al tema es,
precisamente, el de restitución internacional de menores. De forma que quedan descartadas
expresiones tales como secuestro, sustracción o protección, entre otras. La primera por
inapropiada, la segunda por apuntar al acto reprochable y la ultima por excesivamente
amplia.
El instituto integra el área de la cooperación jurídica internacional. De la
vinculación convencional de los Estados, depende la no aplicación de principios
territorialistas que conduzcan a que el autor de la sustracción logre sus propósitos en
desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental,
con los consiguientes perjuicios de diversa índole -psíquica, moral o física- hacia el niño.
La restitución internacional de menores puede ser caracterizada, entonces, como
el instituto que tiene como objetivo devolver el niño a quien ejerce y conserva su tenencia o guarda legal.
Es en este sentido que señalamos a la restitución internacional de menores como un
procedimiento autónomo respecto del litigio de fondo.
La regulación del instituto debe contemplar, no obstante, ciertos límites a la
obligación de restituir al menor. Así, quien se opone al retorno deberá demostrar a la
autoridad judicial o administrativa competente que la persona, institución u organismo
que tiene encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al
momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su conformidad
con posterioridad a tales hechos. Obra también como límite a la obligación de restituir,
el grave riesgo que ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro físico o
psíquico.
Ahora bien, producida la sustracción de un menor o cuando en ejercicio del
derecho de visita el menor no es restituido conforme se hubiera establecido legalmente,
el primer interrogante a plantearse es si existe una convención sobre la materia que
vincule el país al cual ha sido trasladado el menor con el Estado desde el cual ha sido
traído. De allí que nos corresponda estudiar las distintas convenciones que existen
sobre la materia y que han sido ratificadas por nuestro país.
1. Solución en el ámbito universal: Convención de La Haya sobre aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores (1980): La comunidad internacional,
consciente de la gravedad que genera el tema en análisis en la dinámica de las relaciones
internacionales, elaboró la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, la que fue adoptada en la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado de octubre de 1980.
El Convenio se arroga un doble objetivo:
a) Por una parte asegurar la restitución del menor que ha sido sustraído o
retenido ilícitamente;
b) Garantizar el respeto de los derechos de guarda y de visita.

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Derecho Internacional Privado - UNC
En orden a lo señalado, el ámbito de aplicación material queda circunscrito al
supuesto fáctico que se produce por el desplazamiento o la retención del niño en
violación a la relación jurídica subyacente a tal supuesto.
Su ámbito de aplicación territorial se extiende, por su parte, a los Estados
contratantes, esto es los países miembros y no miembros de la Conferencia que
ratificaron o adhirieron al Convenio, debiendo ser parte tanto el país de residencia
habitual del menor como el de refugio. En este sentido cabe decir que La Convención de
La Haya del 80 es una de las que más aceptación ha tenido y forman parte de su cuadro
de incorporaciones países de todos los continentes, entre ellos, todos los del
MERCOSUR.
Los aspectos salientes que comprende la Convención, pueden ser sintetizados en
los siguientes puntos:

El desplazamiento del menor se considera ilícito cuando es en violación de un
derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado según el derecho del Estado
de la residencia habitual del menor.

Proporciona definiciones autárquicas de lo que debe entenderse por “menor”, al
señalar en el artículo 4 que el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor
alcance los 16 años. Por lo tanto, menor es toda aquella persona que no haya
cumplido aun esa edad.

También define al derecho de custodia, como “el derecho relativo al cuidado de la
persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia”, y al derecho de
visita como “el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar
diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”.

Quienes se opongan al pedido de restitución deberán demostrar que quien tenía
encomendado el cuidado del menor no ejercía efectivamente la guarda al
momento del desplazamiento o de la retención o que consintió o prestó su
conformidad con posterioridad a tales hechos.

También admite que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido
deniegue la solicitud de retorno cuando ésta importe un grave riesgo para el
menor exponiéndolo a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación
intolerable.
Hay que destacar que cuando a través de un exhorto se solicita la restitución del
menor, no se está pidiendo el reconocimiento o ejecución de una sentencia (que puede
existir o no), sino que se trata de conseguir la más rápida devolución del niño al lugar de
su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. Se justifica así
el establecimiento de un plazo de seis semanas a partir del inicio del procedimiento, para
ordenar el retorno del menor.
2. Solución en el ámbito interamericano: Convención interamericana sobre
restitución internacional de menores (Montevideo, 1989): A nivel regional, en el
marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado celebrada en Montevideo, entre el 9 y el 15 de julio de 1989, se
aprobó la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores
(CIDIP IV) que vincula a diez países de la OEA, entre ellos todos los del MERCOSUR.
En el artículo primero determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los
siguientes:
a) Asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en
un Estado parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido
regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos.

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Derecho Internacional Privado - UNC
b) Hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores,
quedando excluidos de su tratamiento problemas de derecho penal, con la salvedad de
lo establecido por el artículo 26 del Convenio que reza: “La presente Convención no será
obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el
traslado o retención del mismo constituya delito”. La solución de la CIDIP en este punto se
inscribe dentro de la tendencia general de lograr la pronta restitución del menor
cualesquiera sean las circunstancias del caso, evitando demoras producidas por un
eventual planteamiento de prejudicialidad en el ámbito penal respecto del civil.
El convenio incluye un catálogo de definiciones por lo que bien puede afirmarse
que se enrola en el criterio de brindar calificaciones autárquicas. Ello contribuye a la
certeza, eficacia y celeridad requeridas en este instituto. Así, define que debe entenderse
por:
a) El derecho de custodia o guarda, el cual comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b) El derecho de visita, que comprende la facultad de llevar al menor por un
período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.
c) El traslado ilegal, el cual se conceptualiza como el traslado o la retención de un
menor cuando se produce en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los
padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
d) La calidad de “menor”, entendiendo por tal a toda persona que no haya
cumplido dieciséis años de edad.
Los titulares de la acción, o sea las personas e instituciones legitimadas para
instaurar el procedimiento de restitución, son los padres, tutores, guardadores o
cualquier institución. Es necesario que los titulares de la acción se hallen en ejercicio
efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención. La ratio de la
norma (art. 11, a), pretende de este modo evitar que quienes pueden interponer la
restitución, se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda, en el Estado
de la residencia habitual del menor. En cierta forma, se pretende impedir que a través
de una medida procesal se beneficien con la obtención de la que es una cuestión de
fondo.
La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores se
atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor
tuviere su residencia habitual antes de su desplazamiento o de su retención, y la
determinación acerca de cuál es la autoridad competente -judicial o administrativa-
queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.
Es dable observar que la recepción de la conexión "residencia habitual" por el
derecho internacional privado con relación a la minoridad es mayoritariamente
aceptada en cuanto supone una solución más adecuada y tuitiva de la protección de los
niños que el domicilio legal, muchas veces no coincidente con el país de verdadera y
estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado
efectivamente a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a
la misma. Lamentablemente, la Convención no define qué se entiende por residencia
habitual, aunque estimamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva
del menor en un Estado.
La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado parte de designar una
autoridad central, nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. Las
funciones de la autoridad central se equiparan, en gran medida, a las que corresponden

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a los jueces del proceso, destacándose la colaboración que debe prestar para que la
restitución se efectivice, obteniendo, de ser necesario, datos que permitan localizar al
menor, y facilitar así a los actores hacerse de la documentación necesaria. Asimismo,
está facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la
restitución, si considera que puede obviarse la presentación de los mismos.
Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de
fondo de la guarda y que, una vez cumplidos los requisitos básicos establecidos en el
propio interés del menor, asegura su reintegro al medio en el cual está desarrollando su
formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas a ésta. Concuerda con ello
la prohibición que pesa sobre las autoridades judiciales o administrativas del Estado
parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retención ilegal, de decidir
sobre el fondo del derecho de guarda, una vez que han sido informadas de la producción
del hecho.
La obligación de restituir cesa por dos causas:
1) Si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el
retorno del menor; y
2) Hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el
procedimiento de la misma.
La imprecisión de la terminología conduce a interpretar la regla en forma
concordante con las otras normas que integran la Convención. Siendo así, por una
parte, puede estimarse razonable el plazo que se establece para instaurar los
procedimientos previstos en el instrumento -un año calendario contado a partir de la
fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente- y, por otra parte,
cabe acudir al art. 13, que estipula un plazo de cuarenta y cinco días a contar desde que
la autoridad requirente recibe la resolución disponiendo la entrega, para que se cumplan
los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. De no respetar este término, la
restitución ordenada queda sin efecto. En el primer caso, se contempla la hipótesis
anterior al procedimiento, se toma como punto de partida la fecha de traslado o
retención. Mientras que en el segundo supuesto, la acción se ha iniciado pero no fue
instada.
En el supuesto que frente a una solicitud de restitución, una persona -física o
jurídica- pueda demostrar que:
a) Quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al
momento del desplazamiento o retención;
b) Que ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento
o retención;
c) Que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere
exponerle a un peligro físico o psíquico;
d) Que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad
exhortada juzgar que por su "edad y madurez" la opinión del menor puede tenerse como
decisiva, se podrá denegar la solicitud.
Otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas
no den curso a la restitución del menor es la dispuesta por el artículo 25, que recepta la
excepción de orden público internacional. A la normalmente receptada calidad
manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido por las
convenciones interamericanas, se agrega la que pudiera producirse a principios
consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y
del niño.

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4) Trafico de menores:

Los niños no solamente pueden resultar el objeto de agresión de sus

progenitores, sino que desde el mismo momento de su concepción se ven involucrados
como victimas de numerosos delitos. Así, encontramos aquellos que atacan su
integridad física, los que afectan su identidad o los que lo privan de su libertad sexual.
La delicadeza y la relevancia de la problemática del trafico de niños la hacen
sumamente compleja por estar inserta en una realidad donde no aparece un solo delito
sino el concurso de varios de ellos, y donde las conductas reprochables penalmente se
dan en distintos niveles. Así, el traslado o la retención ilícitos pueden encadenarse con
los denominados delitos medios, tales como la sustracción, la falsificación de documentos,
generalmente cometidos en el lugar de residencia del menor, y hasta la comisión de los
llamados delitos-fines, tales como corrupción, proxenetismo, lesiones u homicidio para
trasplante de órganos, explotación laboral, entre otros, y donde también suelen aparecer
involucradas organizaciones criminales de carácter internacional.
A nivel regional, esta enorme problemática a recibido tratamiento en la
Convención interamericana sobre tráfico de menores (CIDIP IV). Dicha Convención se
aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al
tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.
Este instrumento convencional contiene una serie de definiciones autárquicas
indispensables para su correcta aplicación. Así señala que:
a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.
b) “Tráfico internacional de menores” significa la substracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
c) “Propósitos ilícitos” incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual
del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
d) “Medios ilícitos” incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o
forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el
consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el
menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del
menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.
La Convención opta por el criterio regulatorio principal de la residencia habitual
del menor, apartándose de los puntos de conexión tradicionales del domicilio y de la
nacionalidad. Se atiende, más que a los aspectos jurídicos, a los elementos facticos,
focalizando el centro de vida del menor, es decir, el lugar donde vive realmente, donde
tiene sus afectos, su familia, su entorno.
Según lo disponen los artículos 7 y 8 del Capitulo II de la Convención, los
Estados se comprometen a adoptar medidas eficaces conforme a sus derechos
estaduales para prevenir y sancionar el trafico internacional de menores, y a prestarse
asistencia y cooperación pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales.
Asimismo, se obligan a establecer mecanismos de intercambio y de información sobre
legislaciones nacionales, jurisprudencia, prácticas administrativas y estadísticas, entre
otros.
Será competente para intervenir el juez de:
a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) El Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) El Estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera
extraditado; y

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d) El Estado Parte donde se hallare el menor victima de dicho trafico.
El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de los foros disponibles
en la materia dan cuenta de una acertada política legislativa destinada a facilitar el
acceso a la jurisdicción para lograr la mayor efectividad.

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Bolilla Nº 13: Matrimonio, divorcio y alimentos:

1) Introducción:

El DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las

concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren más que en
cualquier otra esfera jurídica. Las normas re relativas a la organización y protección de
la familia, la celebración del matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la
disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la
religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado, que su
aplicación se considera a menudo de orden público.
La figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las
contradicciones intolerables entre el derecho extranjero y los principios fundamentales
del ordenamiento del foro. Para restringir el juego excesivo del orden público, se recurre
a la distinción entre la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores
fundamentales del foro y, por tanto, no pueden ser reconocidas (por ejemplo la validez
de un matrimonio poligámico o de la disolución unilateral por talag) y por otro, los
efectos jurídicos de tales situaciones. Los efectos pueden ser admitidos adaptándolos
(así, distribuyendo la pensión por viudedad del marido entre las diferentes esposas, en
el caso del matrimonio poligámico).
En la reconstrucción de los principios integradores del orden público
matrimonial no se podrá dejar de considerar la labor realizada por la ONU y la OEA en
la positivización de principios de protección de derechos mínimos. Así, cabe considerar
el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, cuyo artículo 23 consagra a la familia como el elemento natural
y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado; reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar
una familia si tienen edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podrá
celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. A su vez, los Estados
parte en este pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar
la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979, los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, a asegurar en
condiciones de igualdad a hombres y a mujeres el mismo derecho para elegir libremente
cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento,
etcétera.

2) Determinación de la ley aplicable a las distintas cuestiones vinculadas con el

matrimonio:

Existen un gran número de cuestiones vinculadas al matrimonio que deben ser

reguladas específicamente por alguna ley. El desafío del DIPr. consiste en poder
determinar cuál es esa ley.
Las cuestiones a las que nos referimos, y que requieren de respuestas, son las
siguientes:

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Consentimiento de los contrayentes

Intrínsecos Capacidad nupcial
Manifestación del consentimiento
Inexistencia de impedimentos
Requisitos
M
A Extrínsecos Intervención de funcionario público

T
R
I Personales Deberes de los cónyuges
M Efectos
O Régimen de bienes
Patrimoniales
N
I
O Inexistencia
del
Vicisitudes Nulidad

Disolución

Se pueden advertir tres criterios distintos para utilizar como punto de conexión:
1. La lex matrimonni o ley del lugar de celebración del matrimonio: Esto
significa que todas las cuestiones vinculadas al matrimonio se rijan por la ley del lugar
en el cual el matrimonio se contrajo. El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado
por gran número de países latinoamericanos, particularmente por todos los países
vinculados por los Tratados de Montevideo. El sistema es simple y fácil de aplicar,
porque el lugar de celebración de un matrimonio puede ser localizado sin mayores
dificultades. Tiene sin embargo sus desventajas. Fundamentalmente ha de tenerse en
cuenta que el sistema de la lex loci posibilita que los cónyuges vayan a contraer
matrimonio a un país cuya ley les permite eludir las condiciones establecidas por la ley
personal, evadiendo de este modo las prohibiciones internas. Habrá que tener en cuenta
que el derecho así evadido podrá sin embargo funcionar, en su respectivo ámbito de
aplicación, oponiendo obstáculos al reconocimiento del acto matrimonial.
2. La ley personal de las partes contrayentes: Para otros sistemas nacionales,
la ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. La
ley personal puede ser la ley del domicilio (como para los países signatarios de los
Tratados de Montevideo y para Dinamarca y Noruega en el ámbito europeo) o la ley del
país de la nacionalidad de los contrayentes (como para la mayor parte de los países de
Europa continental).
3. Sistema mixto: Otros países han desarrollado sistemas que son mezclas de
los tipos básicos. La combinación de los sistemas de la lex loci y la ley personal, fue
desarrollada ya en la Convención de La Haya de 1902, que seguía en principio el

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estatuto personal (ley nacional), pero la lex loci podía permitir la celebración del
matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos
religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fueran más
rigurosos que los de la ley nacional.

3) Requisitos intrínsecos y extrínsecos:

Requisitos Conv. consentimiento para el Tratados de Montevideo Derecho argentino

matrimonio y la edad mínima
Consentimiento El artículo 1 señala que no
podrá contraerse
legalmente matrimonio sin
el pleno y libre
consentimiento de ambos
contrayentes.
Capacidad Conforme al artículo 2, no
podrán contraer
nupcial
matrimonio las personas
que no hayan cumplido la
edad mínima prevista por
las leyes del Estado, salvo
que la autoridad
competente, por causa
justificada y en interés de
los contrayentes, dispense
el requisito de la edad.
Manifestación Conforme al artículo 1, el
consentimiento pleno y
del
libre debe ser expresado por
consentimiento los contrayentes en persona,
después de la debida
publicidad.
Intervención de Concluye el artículo 1
señalando que el
funcionario
consentimiento debe ser
público expresado ante la autoridad
competente para
formalizarlo y testigos, de
acuerdo con la ley. Y agrega
el artículo 3 que todo
matrimonio deberá ser
inscripto por la autoridad
competente en un registro.
Prueba del
matrimonio
Tanto el Tratado de 1889 como el
de 1940 disponen que la capacidad
de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se
rigen por la ley del lugar donde se
celebran.
Conforme al artículo 2 de los TM
Derecho Procesal, las pruebas se
admitirán según la ley a que esté
sujeto el acto jurídico materia del
juicio, pero se exceptúa el género
de prueba que no autorice la ley
del lugar en que se siguió el juicio.
Conforme al artículo 159 del CC el
derecho del lugar de celebración es el
derecho aplicable al consentimiento y
el que ha de regir sus efectos.
La capacidad para casarse y la
ausencia de impedimentos se rige por
la ley del lugar de celebración. Esta
disposición desplaza en el derecho
argentino la regla general que en
materia de capacidad está contenida
en los artículos 6, 7 y 948 del CC que
indican como aplicable el derecho del
domicilio de la persona.
El artículo 172 del CC señala que: “…es
indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por hombre y
mujer”.
Continúa diciendo el artículo 172 que
aquel consentimiento pleno y libre
debe ser expresado ante la autoridad
competente para celebrarlo. Por ende,
el requisito extrínseco fundamental es
que el consentimiento sea expresado
ante el funcionario público
determinado por la ley del lugar de
celebración del matrimonio.
El artículo 161, párrafo primero del
CC señala que: “La prueba del
matrimonio celebrado en el extranjero se
rige por el derecho del lugar de celebración”.

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Como se puede observar tanto la normativa de fuente convencional como la de
fuente interna han adoptado la lex loci celebrationis, es decir, aplicación de la ley del lugar
de celebración del matrimonio para regir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que
hacen a la validez del mismo. Esto ha sido visto como la expresión del principio del favor
matrimonii. Incluso este principio se encuentra consagrado en el artículo 159 del Código
Civil argentino al decir: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en él rigen”. Esta última parte del artículo ha sido
denominada como “fraude inocuo”, pues aunque los contrayentes hubiesen mudado su
domicilio para sujetarse a otra ley y así eludir el derecho nacional, el matrimonio va a ser
considerado como válido. Nuevamente aparece el principio del favor matrimonii, el cual
fue tenido en cuenta por el legislador pues a su entender el matrimonio debía mantener
su validez a fin de evitar a los hijos de los contrayentes las consecuencias disvaliosa que
para ellos acarrearía tener la condición de hijos ilegítimos.
Sin embargo, tanto en los Tratados de Montevideo como en el derecho argentino
se prevén supuestos que permiten al Estado no reconocer la validez de un matrimonio
celebrado en otro país. Así, el artículo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de
1889 establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos
en el varón y doce en la mujer;
b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente”.
De conformidad a esta cláusula, cualquier Estado signatario puede usar la
facultad de desconocer el matrimonio que se contrajo válidamente según el país de la
celebración, pero que no cumplió con algunos de los requisitos de la cláusula especial.
Pero si el matrimonio infringe no sólo la especial cláusula del tratado sino también los
impedimentos de orden público del foro donde se pretende el reconocimiento del
matrimonio, estos jueces ya no aplicarán una facultad internacional con fuente en el
tratado sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público,
reconocida también por el artículo 4 del Protocolo Adicional a ambos Tratados. Dicha
norma contiene una cláusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de
aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones
públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Por su parte, dentro del derecho argentino, encontramos una restricción muy
importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. En efecto, el
artículo 160 del Código Civil expresa: “... no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6, o 7 del artículo 166” .
Estos impedimentos son:
1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.
2) La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos.
3) El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos I,
2 y 4; el derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendiente o cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y

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adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple
subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4) La afinidad en línea recta en todos los grados.
6) El matrimonio anterior mientras subsista.
7) Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges.
Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el
derecho del foro que no admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en
el extranjero con impedimentos de parentesco, ligamen y conyugicidio.

4) Efectos del matrimonio:

El matrimonio produce efectos típicos derivados del acto matrimonial. Son los
efectos personales y patrimoniales que caracterizan la relación jurídica interindividual que
se establece entre los esposos mientras dura la unión matrimonial.

A) EFECTOS PERSONALES:

Tradicionalmente la categoría genérica “relaciones personales de los cónyuges”

se ha utilizado como comprensiva de los deberes de cohabitación, respeto y fidelidad
mutuas, débito matrimonial, posibilidad de fijar el domicilio conyugal, etc. Pero
también se incluyen en esta categoría las consecuencias que se derivan de la posición
que cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial, incluso cuando
repercuten sobre el régimen económico del matrimonio, como por ejemplo la obligación
de pagar alimentos, el poder de llaves, etcétera.
La amplitud y heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a
aceptar una caracterización negativa de los efectos personales, entendiendo por tales
aquellos que no inciden directamente sobre el régimen de bienes del matrimonio.
En ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil, los derechos y deberes de
los cónyuges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la ley del
domicilio conyugal (artículos 12 del Tratado de 1889 y 14 de 1940), admitiéndose la
mutabilidad automática del régimen aplicable. El domicilio conyugal al que refieren los
Tratados es el lugar donde los cónyuges viven de consuno.
En el derecho argentino, los efectos personales del matrimonio son regulados
por el artículo 162 del Código Civil que en su primer párrafo dispone que “... las relaciones
personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar
donde los cónyuges viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley de la
última residencia”.
El punto de conexión subsidiario plantea problemas de interpretación. Por
última residencia debe entenderse último lugar de residencia común de los cónyuges.
Esta interpretación conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio
abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere
una situación en la cual se justifica defender al otro (Boggiano).

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B) EFECTOS PATRIMONIALES:

Pueden considerarse bajo la denominación de efecto patrimonial del matrimonio

a aquellas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el régimen de los bienes y obligaciones
de los cónyuges.
El régimen patrimonial del matrimonio deberá contener normas sobre la
propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino después de la
celebración del matrimonio, a quiénes pertenecen los bienes que se adquieren durante el
matrimonio, su administración, su goce o disfrute, su disposición; la graduación de las
responsabilidades por las cargas del hogar, las deudas comunes y las propias de cada
cónyuge; cómo finaliza el régimen y el destino de los bienes luego de operada la
liquidación.
El derecho comparado demuestra la variabilidad de los sistemas que han
adoptado los derechos nacionales y la evolución de esos sistemas en las distintas épocas
de la vida de cada pueblo.
En el DIPr como en el derecho interno, la determinación del régimen de bienes
entre esposos está presidido por una primera cuestión que refiere a la posibilidad de que
los esposos -por contrato- adopten un régimen matrimonial determinado. En el derecho
privado comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al
problema de "la libertad de estipulación" de los contrayentes. Puede ocurrir que la
legislación conceda amplia libertad de establecer mediante convenio su estatuto
económico, conforme a las características que ellos mismos quieran idear y consideren
más conveniente sin necesidad de sujetarse a una "elección" entre tipos legalmente
establecidos; o permitir la elección del régimen aplicable a los bienes, limitada a los
previstos por la ley o sólo limitada por la prohibición de adoptar regímenes
determinados (Belluscio).
La expresión tradicionalmente utilizada "capitulaciones matrimoniales" designa
a aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en los que los otorgantes estipulan
su régimen económico matrimonial o algún extremo relativo al mismo. Por lo tanto,
constituyen una manifestación de la voluntad negocial de los cónyuges. Mediante estos
pactos los cónyuges confeccionan un régimen específico sobre la titularidad de sus
bienes, la administración de los mismos y la disolución de la eventual comunidad que
instituyan, o bien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los
regímenes previstos, con las modificaciones que deseen establecer.
Debemos entonces precisar qué sistema jurídico habrá de regir estas
capitulaciones como así también, los demás efectos patrimoniales:
1. Tratados de Montevideo:
a) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, en el artículo 40, dispone
que: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que
tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido
por la ley del lugar de su situación”.
Esta disposición no indica cuál es el derecho que debe regir fondo y forma de las
capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato,
como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo, habríamos de aplicar el derecho
de los domicilios de los contrayentes; pero cabría también someter las capitulaciones al
mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones
(Goldschmidt). Estas dificultades han conducido a sostener que el artículo 40 sólo tiene
el valor de una cláusula especial de orden público, que obliga a los países participantes a
admitir la licitud de las capitulaciones en general (Goldschmidt). Sin embargo conteste

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con la calificación "contractualista" de las capitulaciones, como cualquier contrato, la
ley aplicable al mismo habrá de ponderar su validez y efectos.
Por su parte, el artículo 41 señala: “En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que
ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes,
las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domuicilio conyugal que hubieren
fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”.
Ha suscitado distintas opiniones la función localizadora del punto de conexión
contemplado en el artículo 41: el "domicilio que los cónyuges hubieren fijado de común acuerdo".
Para un sector de la doctrina, el domicilio acordado se corresponde con el
domicilio "que tiene constituido el matrimonio". O sea que el domicilio fijado de común
acuerdo no puede detentar la entidad de operar como un modo encubierto para la
selección por los cónyuges de la ley aplicable.
Desde otra posición en cambio se expresa que conforme al artículo 41, el régimen
de bienes se rige por el derecho del domicilio conyugal establecido antes de la
celebración del matrimonio, aunque luego el matrimonio tuviere un domicilio diferente.
En el mismo sentido se ha dicho que, constando el acuerdo sobre la elección de
domicilio conyugal, hay que aplicar el derecho del lugar en que se hubiere acordado
establecer aquel domicilio. Se entiende que aquella elección del derecho aplicable por
las partes, no fue prohibida por el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de
1889 (Goldschmidt, Boggiano).
b) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 trae cambios importantes
en lo que refiere a la determinación del derecho aplicable al régimen de bienes, pactado
y legal. Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto
a los bienes, al derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de
estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes
(artículo 16).
El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matrimoniales el estatuto del
contrato que no resultaba adecuado y las ha sometido al derecho que rige el régimen de
bienes en general. Este derecho es el del primer domicilio conyugal y ese derecho queda
inalterable por un cambio de domicilio de los cónyuges (artículo 17).
2. Derecho argentino: El artículo 163 Código Civil dispone: “Las convenciones
matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley
del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
La definición del punto de conexión escogido deberá construirse en consonancia
con lo dispuesto por el artículo 162. Ello nos conduce a la noción de primer lugar de
radicación efectiva del domicilio conyugal. Sin embargo, la adopción del "derecho del
primer domicilio conyugal" con carácter inmutable merece sin duda numerosas
objeciones. Por una parte, produce el destrozo del sistema domiciliar del artículo 162,
con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos
por una ley y los patrimoniales por otra.
La retrospectividad del derecho aplicable históricamente se ha justificado, sin
embargo, con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por un cambio de
domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge, que intenta someter el régimen de
bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio (Boggiano,
Goldschmidt). No obstante, parece inadecuado establecer una norma para casos
anormales, pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo
hacen de buen acuerdo y sin expectativas de fraude.

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La ley del primer domicilio conyugal determinará, entonces, si los esposos
pueden celebrar convenciones matrimoniales, así como la oportunidad y alcance de
éstas. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las
soluciones en lo que refiere a administración y reparto de los bienes que integran el
patrimonio conyugal, con las limitaciones que marcará la lex situs. En ese marco
corresponde analizar las prescripciones de los artículo 1217 y 1218 Código Civil, según
los cuales las convenciones realizadas antes del matrimonio sólo pueden tener por
objeto la designación de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio
las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; y que toda otra convención entre
esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del
uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales es de ningún valor.
Tanto el régimen convencional como legal de bienes del matrimonio resulta
excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carácter real. Este límite señalado
en el artículo 163 del Código Civil marca la línea interpretativa que debe conducir a la
armonización de esta norma con la del artículo 10 del mismo Código, que dispone: “... los
bienes raíces situados en la República, son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar estos actos. El título, por lo tanto a una propiedad raíz, sólo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”.

5) Vicisitudes matrimoniales:

Dentro del matrimonio pueden darse tres situaciones distintas que lo afectan
como tal:
a) Nulidad o inexistencia: La acción de nulidad del matrimonio se prevé como
mecanismo para impugnar la validez de aquellos que han sido celebrados sin observar
alguno de los presupuestos de ella. Constituye una sanción para el incumplimiento de
los requisitos de validez.
La nulidad o inexistencia del matrimonio debe ser establecida en el DIPr por el
mismo derecho que rige la validez. Ese mismo derecho debería también disciplinar sus
efectos.
En muchos sistemas jurídicos nacionales la declaración de nulidad de un
matrimonio no impide que éste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio
válido. El llamado matrimonio putativo es contemplado con mayor o menor alcance por
muchos sistemas jurídicos nacionales. Así para el derecho argentino el matrimonio
putativo es aquel en donde por lo menos uno de los contrayentes ha procedido de buena
fe a celebrar el matrimonio inválido. El artículo 224 del Código Civil da las pautas para
determinar si ha habido buena o mala fe. Dice así: “La mala fe de los cónyuges consiste en el
conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del
impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de
derecho. Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error
fuere ocasionado por dolo”.
b) Disolución del vínculo matrimonial: separación judicial o divorcio vincular:
En este punto existen varios temas que requieren de una respuesta normativa. Sin duda
que el primero será la admisibilidad o no de la disolución del vínculo. Y de aceptarse la
misma, habrá que determinar cuáles son los efectos que ello trae aparejado para los
cónyuges.
En relación a este tema se han propuesto distintos criterios utilizables como
puntos de conexión de la norma de conflicto. Así se ha dicho que debe utilizarse la ley:

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Del lugar de celebración de matrimonio;

Del domicilio de los cónyuges;

De la nacionalidad de los cónyuges;

Del foro ante el cual se tramita el proceso de separación o divorcio.
El artículo 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone la
aplicación del derecho del domicilio conyugal siempre que la causal alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio. O sea que el Tratado
condiciona la aplicación de las soluciones que brinda el derecho del domicilio conyugal,
a la admisibilidad de la causal "alegada" por el derecho del lugar de celebración.
En el texto de 1940, la disolución está regida por el derecho del domicilio
conyugal (artículo 15.b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado
matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolución, si la causal de disolución alegada fue el
divorcio y el derecho del Estado donde el matrimonio se celebró no admite el divorcio
vincular.
Por lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de celebración, el
juez del domicilio conyugal aplicará sus propias normas para disolver el matrimonio. Ni
el país de celebración ni los restantes Estados signatarios podrán oponer obstáculos al
reconocimiento de la sentencia de divorcio fundado en la distinta regulación de formas
y causales.
La última parte del inciso b) del artículo 15 contiene una norma de derecho
penal: el subsiguiente matrimonio celebrado válidamente en un Estado no puede
originar delito de bigamia en ningún Estado vinculado. Esta es una norma de
unificación internacional de derecho penal.
En el derecho argentino, el artículo 164 del Código Civil dispone que “La
separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los
cónyuges”. El criterio localizador escogido atiende presumiblemente a la causa del
divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en
ese lugar decisivo. El criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio castigo
como a la concepción del divorcio remedio (Boggiano).
El segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil dispone que el matrimonio
celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en
el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo
216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se
decretó la separación. Para ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez
de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. Según se desprende
del texto de la norma, alguno de los cónyuges debe estar radicado en Argentina para que
resulten competentes los jueces de este foro que aplicarán la norma material del artículo
161 que permite convertir la sentencia de separación personal (obtenida en el foro del
último domicilio conyugal) en sentencia de divorcio vincular.

6) Jurisdicción internacionalmente competente en los asuntos matrimoniales:

En el ámbito convencional, las reglas de jurisdicción internacional están

establecidas en los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de
1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las
relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial.
Recordemos que el Tratado de 1889 dispone en el artículo 8 que si el matrimonio
carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal al del marido. En cambio, en el
Tratado de 1940 se señala que el domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges

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viven de consuno. En defecto de convivencia localizada, hay que recurrir al domicilio del
marido. La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha
constituido un nuevo domicilio en otro país.
En el caso del derecho autónomo, el artículo 227 del Código Civil expresa que las
acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren
sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado.

7) La obligación alimentaria:

A) INTRODUCCIÓN:

L relación alimentaria importa el derecho de ciertas personas, los “alimentarios”,

a recibir de otras, los “alimentantes”, una pensión para subsistir o vivir de acuerdo a su
condición. Esta relación es establecida por la ley, con un fundamento moral, y no por
voluntad de los particulares.
La relación alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de
extranjería relevante conforme al orden jurídico de referencia. En general los factores
que internacionalizan la relación alimentaria son que el deudor y el acreedor de
alimentos tengan su residencia habitual en Estados diferentes, o que aun cuando
residan en el mismo Estado, el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado.
Existen ciertas características comunes a la relación alimentaria internacional,
independientemente de su regulación específica en los distintos ordenamientos
jurídicos. La obligación alimentaria es:

inalienable,

irrenunciable,

inembargable,

imprescriptible,

personal (por lo que suele extinguirse por la muerte del alimentante o del
alimentado),

no es compensable ni susceptible de transacción o arbitraje.
En algunos aspectos aparecen, en cambio, diferencias muchas veces
fundamentales: la determinación de los sujetos de la obligación, la legitimación procesal
activa para reclamar los alimentos, los órdenes de precedencia o la divisibilidad de la
deuda cuando hay varios obligados y las modalidades de la prestación, en especial
montos, períodos y plazos.

B) REGLAMENTACIÓN NORMATIVA:

B. 1) Reglamentación convencional universal: Convención de New York sobre

obtención de alimentos en el extranjero (1956):

La Con vención de Naciones Unidas de Nueva York de 1956 sobre obtención de

alimentos en el extranjero cuenta entre sus varios Estados parte a tres de los miembros
del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Uruguay.
Al definir el ámbito de aplicación material de la Convención, el artículo 1 no
distingue entre las distintas relaciones generadoras del derecho alimentario,
abarcándolas a todas de forma amplia. No obstante, de los antecedentes surge que la
Convención incluye las obligaciones alimentarias derivadas de la ley, pero no las
contractuales ni las derivadas de la seguridad social u otros pagos similares. La

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Derecho Internacional Privado - UNC
Convención pretende dar solución al “problema humanitario originado por la situación de las
personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el
extranjero”, dadas las dificultades legales y prácticas que plantea el litigar o ejecutar
decisiones en el extranjero.
La finalidad perseguida por la Convención de Nueva York debe ser realizada a
través de organismos que la Convención llama “autoridades remitentes” e “instituciones
intermediarias”, que deberán ser designadas por cada Estado parte al ratificar o adherir.
Las autoridades remitentes pueden ser "autoridades judiciales o
administrativas", pero siempre debe tratarse de entidades del Estado, nunca privadas.
Cumplen una función equivalente a la de las autoridades centrales. Las instituciones
intermediarias en cambio pueden ser organismos públicos o privados. El papel de estas
instituciones consiste en tomar las medidas apropiadas para obtener el pago de
alimentos, inclusive por transacción, y de ser necesario, iniciar y proseguir acción de
alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u otro acto judicial, actuando siempre
dentro de las facultades que le haya conferido el demandante.
Cuando actor y demandado se encuentren en Estados parte diferentes, el actor
presentará su solicitud de alimentos a la autoridad remitente de su Estado, acompañada
de los documentos pertinentes y elementos de prueba necesarios para justificar la
demanda, de conformidad con la ley del Estado de la institución intermediaria, y en caso
de ser necesario, un poder que autorice a esta institución para actuar en nombre del
demandante o para designar a un tercero con ese propósito.
Una vez controlado el cumplimiento de estos requisitos, la autoridad remitente
transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado del demandado, “a
menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe” (art. 4). Esta hipótesis se
daría por ejemplo si la institución intermediaria considera que la persona ha viajado
expresamente al Estado de la autoridad remitente con el único propósito de obtener
ventajas de las disposiciones de la Convención.
La ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión
que surja en ocasión de la misma "será la ley del Estado del demandado, incluso el
derecho internacional privado de ese Estado". Va a ser la ley del Estado a cuya
jurisdicción esté sujeto el demandado la que determine quiénes tienen derecho a recibir
alimentos y quiénes el deber de prestarlos, dado que la Convención no contiene
definición materia! al respecto. Por lo tanto, si el demandante (un abuelo, por ejemplo)
no tuviere derecho, conforme a la ley del Estado donde reside, a recibir alimentos del
demandado (su nieto), pero sí tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este
último, podrá obtener alimentos en los términos de la Convención.
La remisión amplia al orden jurídico del Estado del demandado, incluyendo sus
normas de conflicto, deja abierta la posibilidad del reenvío, lo que podría derivar en la
aplicación de un derecho material distinto al del Estado del demandado, incluso el de
un Estado no parte de la Convención.

B. 2) Reglamentación convencional americana:

a) Tratados de Montevideo: Los TMDCI de 1889 y de 1940 carecen de

regulación específica de los alimentos como categoría autónoma. No obstante, ambos
contienen normas cuyo ámbito de aplicación abarca las obligaciones alimentarias. Las
obligaciones alimentarias entre cónyuges pueden calificarse como relaciones personales
Las obligaciones alimentarias entre cónyuges, calificadas entonces como relaciones
personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Este criterio también se utiliza
para determinar la jurisdicción internacional: son competentes para entender en las

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Derecho Internacional Privado - UNC
acciones a que den lugar las relaciones personales -incluyendo las alimentarias entre
cónyuges- los jueces del Estado donde éstos tienen su domicilio conyugal.
Cuando los cónyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de éste y
son competentes los jueces de éste, porque es ahí donde se realiza el punto de conexión.
Pero cuando los cónyuges están domiciliados en distintos Estados, el punto de conexión
se ha definido como de realización imposible. La conclusión podría ser que el tratado
carece de solución y en consecuencia debe aplicarse el DIPr autónomo.
Pero también podría recurrirse a mecanismos subsidiarios, a través, por ejemplo,
de una interpretación teleológica de la norma, que es brindar al cónyuge necesitado los
instrumentos necesarios para hacer efectivo su derecho alimentario. Esta vía nos podría
conducir a una interpretación flexible y amplia del punto de conexión. Se podría
flexibilizar aún más la interpretación del punto de conexión jurídico "domicilio
conyugal" y concluir que se realiza allí donde se domicilia el actor, por ser éste el Estado
más interesado en solucionar el problema del que tiene derecho a percibir los alimentos.
Esta solución es aplicable tanto a la determinación de la ley aplicable como a la de la
jurisdicción competente.
Serán los tribunales del domicilio del actor los más accesibles para éste. Pero
también podría recurrirse, en materia de jurisdicción, al criterio general y universal actor
sequitur forum rei, habilitando al actor a reclamar alimentos ante los tribunales del Estado
del domicilio del demandado, el deudor alimentario.
La calificación de las obligaciones alimentarias entre padres e hijos ha dado lugar
a distintas posiciones doctrinarias. Alfonsín sostiene que los alimentos entre padres e
hijos no están condicionados por el ejercicio de la patria potestad sino por la filiación,
por lo que concluye que en cuanto a la filiación legítima los tratados carecen de
solución. Con respecto a la filiación ilegítima en cambio, éstos se regulan por la ley del
Estado donde hayan de hacerse efectivos.
Goldschmidt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como
relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejercita la patria
potestad. Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen,
conforme el artículo 23 del Tratado de 1940, por las leyes de los domicilios de adoptante
y adoptado en cuanto sean concordantes. Tendrán competencia para entender en las
reclamaciones alimentarias entre padres e hijos legítimos, los jueces del Estado donde se
ejerce la patria potestad, según la interpretación de Goldschmidt; entre padres e hijos
ilegítimos, los del Estado donde se pretenda hacer valer el derecho alimentario. Entre
padres e hijos adoptivos, tendrán competencia tanto los jueces del Estado del domicilio
del adoptante como los del adoptado.
Las medidas conservatorias o de urgencia, por las que se fijan alimentos
provisionalmente, con carácter territorial y al margen de las reglas de competencia
internacional, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres, tutores o
curadores. Tienen competencia de urgencia para fijar dichos alimentos provisionales,
los jueces del Estado donde residen los arriba mencionados.

b) Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias: La

Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo
en 1989 en la CIDIP IV, ha sido ratificada por tres de los Estados miembros del
MERCOSUR: Argentina, Brasil y Paraguay.
Tiene como objeto, conforme a su artículo 1 “... la determinación del derecho aplicable a
las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional,
cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor
de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte”.

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La introducción del factor de conexión "residencia habitual" con respecto al
menor responde a la filosofía de la Convención, que apunta a la protección del menor; a
esos efectos cobra importancia la no dependencia del domicilio forzoso en el de su
representante legal. La residencia habitual constituye el “verdadero asiento real del
menor”, su “centro de vida”.
El ámbito de aplicación de la Convención comprende en principio las
obligaciones alimentarias respecto de menores y también a las que se deriven de las
relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Se incluyó una
definición material autárquica de “menor”, para evitar las disparidades en las soluciones
a que conduciría una solución exclusivamente de conflicto.
Conforme al artículo 2, “… a los efectos de la presente Convención se considerará menor a
quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”. No obstante, agrega la norma en forma
preceptiva y no meramente facultativa, que “sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta
Convención se extenderán a quienes habiendo cumplido dicha edad, puedan resultar acreedores de
prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7”.
En materia de derecho aplicable, la Convención adopta una solución
particularmente flexible. En efecto, el artículo 6 señala que el derecho aplicable podrá
ser:
1. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual
del acreedor;
2. el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual
del deudor.
Conforme al artículo 7, el derecho que resulte aplicable regirá:
a) el monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo
efectivo;
b) la determinación de quiénes pueden ejercer la acción alimentaria a favor del
acreedor; y
c) las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos".
El artículo 8 incluye una serie de jurisdicciones alternativas entre las cuales
puede optar el acreedor alimentario:

El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor;

El del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o

El del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como
posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios
económicos.
Se le brinda también al actor la posibilidad de la prórroga, a condición de que el
demandado en el juicio comparezca sin objetar la competencia.
El artículo 9 establece que con respecto a las acciones de cese o reducción, sólo
tienen competencia las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los
alimentos; en cambio con respecto a las acciones de aumento de los alimentos, el actor
tiene las mismas opciones de jurisdicción establecidas en el artículo 8 para las
solicitudes iniciales de alimentos.
Finalmente, el artículo 10 establece, en una norma material imperativa, que “los
alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad
económica del alimentante”.

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Derecho Internacional Privado - UNC
B. 3) Reglamentación autónoma: el derecho argentino:

El sistema de DIPr argentino en materia de alimentos se construye sobre la base

de un conjunto de convenios internacionales celebrados tanto dentro del ámbito del
DIP como del DIPr. Los primeros consagran la obligación de prestar alimentos de forma
que ningún sujeto quede excluido del derecho a percibirlos por el hecho de ser
extranjero, menor o residir en otro país. En este sentido se pronuncian los convenios
incorporados a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22), por ejemplo, la Declaración
universal de derechos humanos, el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales
y la Convención sobre los derechos del niño (art. 27.4). Reconocen que se trata de un
derecho individual humano o autónomo pero guardan silencio sobre el problema de la
ley aplicable, la jurisdicción competente y la ejecución de la sentencia.
Para determinar el derecho aplicable a la obligación de prestar alimentos en las
situaciones con elementos extranjeros existen dos posibilidades: una de ellas es incluir
la cuestión en el ámbito de otras normas de conflicto regulatorias de las relaciones
jurídicas de familia, en cuyo caso la ley aplicable a dicha obligación será la que rija las
relaciones entre los cónyuges, la filiación, el divorcio, etc. La otra consiste en elaborar
una norma de conflicto específica que señale la ley aplicable a la obligación,
independizándola de la relación jurídica de la cual deriva.
La política legislativa de Argentina se inclinó por la primera de estas opciones.
La normativa vigente tutela la prestación alimentaria desde diversos ángulos y tiende a
repartirse entre la familia y el Estado que la protege de forma integral.
El segundo párrafo del artículo 162 del Código Civil, dispone que “el derecho a
percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se
regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del
domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”.
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de
jurisdicción internacional del artículo 228 del Código Civil, que establecen la
jurisdicción del juez de la separación, divorcio o nulidad, y a opción del actor el juez:
a) del domicilio conyugal;
b) del domicilio del demandado;
c) de la residencia habitual del acreedor alimentario;
d) d el del lugar de cumplimiento de la obligación; o
e) del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere
con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de
alimentos confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede
ocurrir.
Mientras que el deber alimentario entre los cónyuges ha sido legislado a través
de normas conflictuales, no sucede lo mismo con las otras relaciones de familia. A fin de
colmar esta laguna normativa en su momento se propuso la aplicación analógica de los
Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940.

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Bolilla Nº 14: Bienes y sucesiones:

1) Bienes materiales: introducción:

A) LA REGLA “LEX REI SITAE”:

Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del

lugar de su situación (lex rei sitae). Esta fórmula se aplica sólo a los bienes corporales,
que ocupan un lugar en el espacio.
La lex reí sitae es adoptada para la regulación de los derechos reales en DIPr por
la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, por considerarse que responde a
principios básicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia.
La aplicación de la lex rei sitae, unánimemente aceptada en materia de derechos
sobre bienes inmuebles, fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y
otros derechos sobre bienes muebles. Los estatutarios italianos y sus seguidores en
Francia, Holanda, Inglaterra, Escocia y Alemania, habían desarrollado la regla de que
tales derechos están sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. Esa
regla fue incorporada a un significativo número de codificaciones.
La destrucción de esa regla resulta de la sistematización del principio de la lex
rei sitae realizada por Savigny, que se pronuncia por el establecimiento de un mismo
régimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. El fundamento
jurídico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre
una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situación donde se
encuentra la sede de la relación jurídica.
El derecho anglo-americano conservó la regla estatutaria más tiempo que los
demás sistemas jurídicos, en parte debido a la influencia de Story. Sin embargo el
derecho americano no sigue ya esa teoría, ha adoptado la posición continental europea
que somete los muebles también a la lex situs (Wolff).

B) ESTATUTO REAL Y ESTATUTO PERSONAL:

Tradicionalmente, la expresión "estatuto real" se utiliza para referirse al derecho

nacional aplicable a las cosas consideradas individualmente. Ahora bien, los bienes de
una persona pueden ser considerados individualmente o como integrantes de una
comunidad patrimonial. En el "estatuto real" los bienes son considerados
individualmente. Ello se contrapone con la noción del "estatuto patrimonial", o sea con
el derecho que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto, de una
comunidad patrimonial determinada.
Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la ley del
lugar de su situación (la ¡ex rei sitae). En supuestos que carecen de contactos
extranjeros relevantes, el mismo derecho que ha reglamentado el derecho de las cosas y
de los bienes considerados singularmente coincide con el derecho aplicable a la
comunidad patrimonial de que se trate. En el DIPr, en cambio, será necesario considerar
hipótesis de aplicación de distintos sistemas jurídicos a las cosas consideradas uti
singuli o uti universi y por ende las relaciones que se establecerán entre el derecho
aplicable a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un
patrimonio especial (herencia, comunidad matrimonial, etc.).
Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad jurídica, no
priva al bien de su individualidad. Por lo tanto el estatuto patrimonial no puede ordenar
ninguna consecuencia o efecto real que sea incompatible con el sistema de derechos

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Derecho Internacional Privado - UNC
reales del país donde el bien concreto en cuestión esté situado. En este sentido, el
estatuto real individual "condiciona" al estatuto patrimonial.

C) ALCANCE DE LA LEX REI SITATE:

Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto real refieren a los
derechos sobre la cosa (jura in re). En cambio los derechos que se ejercen solamente a
propósito de una cosa, como el derecho del locatario por ejemplo, escapan a la lex situs
para quedar sometidas a la lex contractus. El estatuto real determina las cosas que pueden
ser objeto de derechos reales y su régimen jurídico. Rige la creación, modificación,
transmisión y pérdida de los derechos reales.
Pero la adquisición de un derecho real que es la resultante de un hecho o de un
acto jurídico queda sometido a la ley que rige tal hecho o acto jurídico; existiendo
distintas causas de adquisición o de transferencia de tales derechos: contratos, sucesión,
régimen matrimonial. La ley que rige estas relaciones (autonomía de la voluntad en el
caso de los contratos o la ley del último domicilio o la de la nacionalidad en el caso de la
sucesión) determinan bajo qué condiciones se producirá la adquisición o transmisión de
un derecho. La lex rei sitae decidirá si para constituir un derecho real se requiere de un
contrato, y qué condiciones debe reunir ese contrato para producir un efecto real. Las
condiciones de validez (de fondo y forma) de ese acto jurídico, son regidas por la ley
aplicable al contrato, pero la producción de efectos reales ya no queda sometida a la lex
contractus sino a la lex situs, que podrá exigir por ejemplo la forma del instrumento
público, registración, etcétera.
El cambio de localización de los bienes, por su parte, enfrentará la necesidad de
considerar el problema del conflicto móvil y por ende las modalidades de aplicación de
la regla lex rei sitae. Esto implica un reparto temporal de competencias en los siguientes
términos:
a) la adquisición, modificación, transmisión o pérdida de un derecho real se rige
por la ley del lugar de la situación de la cosa en el momento en que tienen lugar los
hechos de los que deriva. El cambio de situación no produce modificaciones;
b) el régimen jurídico actual del bien y de los derechos adquiridos, sus efectos y
su ejercicio quedan sometidos a la ley del lugar de la nueva situación. La ley de la nueva
situación delimita los efectos del derecho y su contenido efectivo. Por ello dice Kegel
que la adquisición de un derecho real queda fijada en el tiempo (ley del país de la
situación al momento en que se produjo la adquisición, por compra por ejemplo),
mientras que sus "consecuencias", sus efectos, se rigen por la ley de! país al que el bien
sea trasladado;
c) los derechos adquiridos "se reconocen" en los demás países, hasta que en el
lugar de la nueva situación tienen lugar nuevos hechos de trascendencia real.

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Derecho Internacional Privado - UNC
2) Regulación legal de los bienes materiales:

A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes en

muebles e inmuebles. Contienen en cambio la reglamentación aplicable a los bienes,
cualquiera sea su naturaleza.
Ambos tratados declaran que los bienes son exclusivamente regidos por la ley
del lugar donde existen, en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone además que
los buques situados en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su
matrícula. Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales, se reputan
situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderías.
Los artículos 30 y 31 del mismo Tratado, refieren al cambio de situación de los
bienes muebles, disponiendo el primero de ellos que el cambio de situación no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su
adquisición. El artículo siguiente agrega que los derechos adquiridos por terceros sobre
los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del
cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos, privan sobre los del primer
adquirente.
Conforme al artículo 52, la prescripción extintiva de acciones reales se rige por
la ley del lugar de situación del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiese
cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya
completado el tiempo necesario para prescribir. Los mismos principios se aplican en
materia de prescripción adquisitiva.
En lo que refiere a la jurisdicción dispone el artículo 67 que las acciones reales y
las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la
cosa sobre la que recae la acción. Si se trata de cosas situadas en distintos lugares, el
juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellas.
Como queda dicho, los Tratados de Montevideo no distinguen la regulación de
los bienes muebles e inmuebles. Pero cabe considerar si la distinción entre los bienes
considerados uti singuli y uti universi se ha traducido en los Tratados al reglamentar el
estatuto real y el estatuto patrimonial. Se advertirá en el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil de 1889 un avance del estatuto real sobre el estatuto patrimonial. Así en
materia sucesoria, la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la
muerte de la persona será la que rija la forma del testamento, la capacidad de la persona
para testar, la capacidad del heredero para suceder, los títulos y derechos hereditarios
de los parientes y del cónyuge supérstite, en suma todo lo relativo a la sucesión legítima
o testamentaria. En lo que respecta al régimen de bienes del matrimonio las
prohibiciones contenidas en la ley del lugar de situación de los bienes, desplazan el
estatuto matrimonial. En lo relativo a la patria potestad puede verse que conforme al
artículo 15, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de
los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del
Estado en que dichos bienes se hallen situados.
Las posiciones territorialistas que se reflejan en el fraccionamiento del Tratado
de 1889 retroceden en algunas materias en el Segundo Congreso Sudamericano de
1939/40. El estatuto matrimonial del primer domicilio conyugal sólo cederá ante el
estatuto real, en materias de estricto carácter real. Sólo en estas materias la lex situs
desplazará al derecho del primer domicilio conyugal. En materia de patria potestad,
tutela y curatela la ley del domicilio se aplica en todo lo que no afecte los derechos

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Derecho Internacional Privado - UNC
reales. Nuevamente la noción de cuestión de carácter real justifica el funcionamiento del
derecho del lugar de situación de los bienes como límite a la aplicación del estatuto
patrimonial. En materia sucesoria en cambio no se advierte mayor avance.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 regula en general los
contratos que han de servir de títulos de derechos reales por la ley de la situación del
bien. Pero por excepción regula la hipoteca por la ley del lugar a que está sujeto el
contrato principal; regula la donación por la ley del domicilio del benefactor y regula
otros contratos por la ley del lugar de celebración en una no explicada contradicción
con la regla general.

B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Código Civil argentino proporciona definiciones sobre las cosas, los bienes y
el patrimonio. Conforme al artículo 2311, se denominan cosas los objetos materiales
susceptibles de tener un valor, expresando a continuación que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación. El artículo 2312 agrega que los objetos materiales susceptibles de valor e
igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona
constituye un patrimonio.
El CC argentino trata del régimen de los bienes -ut singuli- en los artículos 10 y
11 del Título Preliminar, distinguiendo los bienes raíces de los bienes muebles.
El art. 10 dispone que: “... los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a
las solemnidades que deben acompañar dichos actos”.
En cuanto a la “capacidad para adquirirlos” se han intentado distintas
interpretaciones. Se ha propuesto hacer prevalecer la lex situs sobre la ley domiciliaria
apoyándose en una interpretación literal y teniendo en cuenta que el codificador en este
punto ha seguido a Story.
Pero La interpretación literal del art. 10 no resulta consistente con el sistema
domiciliar seguido en materia de capacidad por el derecho argentino, que muestra la
influencia de Savigny plasmada en los artículos 6, 7 y 948 del Código Civil. Si el artículo
10 se aplicase a materias que exceden las cuestiones de carácter real se produciría una
suerte de derogación del sistema de normas de conflicto del Código Civil. Por lo tanto,
la armonía internacional de las soluciones conduce a admitir que la aplicación de “las
leyes de la República” a “la capacidad para adquirirlos” conduce a la aplicación de las
normas de conflicto de los artículos 6, 7 y 948.
La expresión contenida en el artículo 10 relativa a “los modos de transferirlos y a
las solemnidades que deben acompañar dichos actos” no se refiere sólo al sistema de
transmisión de la propiedad raíz, sino a toda constitución o mutación de derechos
reales sobre inmuebles situados en la Argentina. A raíz de la reforma introducida al art.
2505 se exige escritura pública (portante del documento causal), tradición e inscripción
registral.
Al regular la forma de los contratos celebrados en el extranjero, el art. 1211
establece: “... los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los
hechos en territorio del Estado, siempre que consta en instrumento público y se
presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la
tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden del juez competente”.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Es decir que la ley del lugar de situación del inmueble (lex causae) impone la
forma del instrumento público. Su calificación como instrumento público y la
reglamentación de su obtención quedan regidas en cambio por el derecho del lugar de
otorgamiento de dicho instrumento. Por otra parte debe recordarse que la legalización
puede ser substituida por aplicación de las normas de la Convención de La Haya de
1961, que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos
extranjeros.
. En lo que refiere a la constitución de hipotecas sobre inmuebles situados en la
República, dispone el artículo 3129: “... puede también constituirse hipoteca sobre
bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos
en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211.
De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el
término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la
obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La
hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la
República”.
Cabe realizar dos observaciones. En primer término se destaca que lo que se
protocoliza es el instrumento portante y no la obligación en sí. Por otra parte se señala
que a diferencia de las hipotecas constituidas en el país que, cuando son registradas
dentro del término legal, producen efectos respecto de terceros desde el día del
otorgamiento de la obligación hipotecaria (3137 CC), la hipoteca constituida en el
extranjero –si es registrada dentro del término fijado, seis días desde que el juez ordene
la protocolización- produce efectos desde el día en que mereció aprobación judicial el
pedido de protocolización.
En materia de muebles el Código Civil, en el art. 11, establece: “... los bienes
muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, como
también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos
por las leyes del domicilio del dueño”.
La doctrina ha propuesto que -como regla- los muebles se estiman con situación
permanente; la excepción la constituyen los muebles de exportación y los de uso
personal. A los primeros se aplica la lex situs y a los segundos la ley del domicilio del
propietario. Pero a su vez esta regla sufre dos excepciones, ya que también a los muebles
sin situación permanente se les aplica la ley del país de su situación, si se la desconoce
(por ejemplo, con respecto a cosas perdidas), o si la persona del dueño está en tela de
juicio (como normalmente sucede en juicio de reivindicación).

3) Sucesión hereditaria:

A) INTRODUCCIÓN:

La oposición de criterios derivados de las concepciones romanista y germánica,

irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria.
Es así que el sistema de la unidad, como consecuencia de concebir a la herencia como
una masa patrimonial única que al morir el causante se traspasa al heredero
continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser
llamada a regular esa transmisión. Por el contrario, de la idea germánica de una herencia
múltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la
transmisión de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado.

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Derecho Internacional Privado - UNC
En base a lo expuesto, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales
que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo
derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye
dentro de esta calificación como "sucesión internacional universal pura" a los
ordenamientos de países como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua,
Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japón,
Perú, Polonia, Portugal, España, Suecia.
En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesión
internacional singular pura", en los que estarían ordenamientos que someten la sucesión
mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas
jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares sólo aparece
típicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho
civil internacional de 1889 y 1940.
Como imagen intermedia, encontramos una "sucesión internacional universal
mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en
los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar o el
de la nacionalidad del) y cada inmueble a la lex situs.

B) REGLAMENTACIÓN:

B. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:

Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil siguen el más absoluto

fraccionamiento, tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho
aplicable. La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante
rige la forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero o legatario, la
validez sustancial y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los
parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la
existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria. El Tratado de 1889 regula incluso la capacidad para otorgar
testamento por la lex reí sitae.
La jurisdicción internacional sucesoria sigue el mismo camino que la ley
aplicable instaurando un absoluto fraccionamiento al fijar la jurisdicción en cada lugar
donde haya bienes situados.

B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

El DIPr autónomo argentino contiene normas de conflicto específicas sobre

herencia internacional. Los artículos 3283, 3286 y 3612 del Código Civil someten la
sucesión a la ley del domicilio del causante al momento de su muerte. Son éstas normas
específicas sucesorias, que llevan a la doctrina internacionalista a inclinarse,
mayoritariamente, por sostener que el sistema adoptado es el de la “unidad pura”
mediante el sometimiento íntegro de la sucesión mortis causae a una sola ley. Sin
embargo, de la nota al artículo 3283 del Código Civil, del artículo 10 y de la práctica
jurisprudencial surge una “imagen” distinta de la pregonada. El propio codificador en la
nota al artículo 3283 deja a salvo lo relativo a inmuebles locales diciendo que deben
quedar sometidos a la lex situs, con lo cual da pie para larguísimas discusiones (aún no
finalizadas) entre los partidarios del "fraccionamiento" y los de la "unidad".
Los primeros, apoyándose en los artículos 10 y 11 del Código Civil (que someten
los bienes inmuebles y los muebles "con situación permanente" a la ley de situación)

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Derecho Internacional Privado - UNC
sostienen que estas normas rigen no sólo para tales bienes en las transmisiones uti singuli
sino también ut universitas y que, por ende, restringen el alcance del principio de la
unidad consagrado en los artículos 3283 y 3612 del Código Civil. Los que se inclinan
por la unidad contestan sosteniendo la aplicación de los artículos 10 y 11 exclusivamente
a las transmisiones uti singuli, considerándolas completamente ajenas a la regulación
universal propia de las normas sucesorias.
Ahora bien, parece dar firme apoyo al fraccionamiento lo manifestado por el
codificador en la nota al artículo 3598, referida a la legítima, cuando afirma que "los
bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia,
por las de aquel país. Habrá pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que
hubiesen quedado bienes del difunto". Los partidarios del fraccionamiento ven en esta
referencia una clara confirmación de su tesitura, mientras que los de la unidad señalan
que esta nota refiere solamente al problema de la legítima y sus connotaciones de orden
público, no teniendo trascendencia con respecto a la disputa entre unidad y
fraccionamiento.
¿Es posible desde el DIPr argentino superar la antinomia "unidad-pluralidad
sucesoria"? Ello resulta factible si se tiene en cuenta la propuesta de Boggiano. Para ello
parte del contenido del artículo 3283 para señalar que si bien está determinada la
"causa" de la transmisión de los bienes (la muerte del causante), no ocurre lo mismo con
el "objeto" de dicha transmisión. De modo que como la disposición habla del derecho de
sucesión sobre los bienes del difunto, ese objeto puede estar constituido por una
universalidad cuya transmisión está sometida íntegramente a una sola ley nacional, o
por una pluralidad de bienes individualmente considerados, transmisibles cada uno por
su lex situs. Pero quien tiene que definir si hay una sola transmisión universal o una
multiplicidad de transmisiones singulares, es el derecho internacional privado del
último domicilio del causante, al cual remite la norma de conflicto argentina.
Sin embargo, Bogiano advierte que en los supuestos en los que la ley a aplicar sea
una, y no coincida con la de algún país en el que hayan quedado inmuebles relictos debe
consultarse igualmente a la lex situs asegurando así la transmisión del o los inmuebles.
Los testamentos tienen unas disposiciones especiales que contemplan los
aspectos formales. Intentando sintetizarlas, podemos distinguir:
a) Testamento hecho en la Argentina: debe ser hecho de acuerdo a la ley local,
sea su autor argentino o extranjero (art. 3634 CC).
b) Testamento hecho en el extranjero: rige la ley del lugar de otorgamiento (art.
3635 CC).
c) Es válido el testamento hecho en el extranjero por un argentino o extranjero
domiciliado en la Argentina, si es hecho por escrito, ante un ministro plenipotenciario,
un encargado de negocios o un cónsul argentino, teniendo el instrumento el sello de la
legación o consulado (art. 3636 CC), pudiendo hacerlo ante similares funcionarios de
una "nación amiga", si no los hubiese de Argentina, fijándose los recaudos para la
protocolización del instrumento (art. 3637 CC).
d) Testamento hecho por un extranjero fuera de su país: hay opción entre las
formas del país de origen del testador, las del lugar en que se encuentra, o las formas
reguladas por la ley argentina.
Una consideración especial merece el tema de la jurisdicción internacional en
materia sucesoria. La norma general de competencia judicial internacional está en los
artículos 907 del Código Civil ("el domicilio que tenía el difunto determina el lugar en
que se abre su sucesión") y en el primer párrafo del artículo 3284 del mismo cuerpo
normativo ("la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
último domicilio del difunto").

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Derecho Internacional Privado - UNC
Hay en principio una muestra del denominado "paralelismo de competencias
legislativa y jurisdiccional", haciendo coincidir en el país del domicilio del causante
tanto el derecho aplicable como la jurisdicción competente. Sin embargo, así como
hemos visto que no es realmente "uno" el derecho que puede terminar regulando el caso
sucesorio desde el punto de vista del derecho internacional privado argentino,
examinaremos de seguido si el "único" juez competente es el domiciliario del causante.
Tenemos el supuesto conocido como del "heredero único". En el artículo 3285 se
dispone que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones
deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. La norma en examen
concede jurisdicción al juez del domicilio del heredero único, pero no es exclusiva, sino
concurrente con la del juez del último domicilio del causante.
Con respecto a la jurisdicción de los tribunales argentinos para entender en
casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de situación permanente en el país,
pero teniendo el difunto su último domicilio en el extranjero, se han brindado diferentes
opiniones, directamente vinculadas a la idea unitaria o pluralista de sus autores en
cuanto al derecho aplicable. Siguiendo a grandes rasgos la sistematización de Hooft,
distinguimos:
a) Criterio de la incompetencia del juez argentino del lugar de situación del bien.
Jurisdicción y ley aplicable convergen en el país del domicilio del causante. La única
excepción está constituida por el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de
nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que, siendo excluidos en los
bienes de una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres
locales, pueden tomar de los bienes que la misma sucesión tenga en la Argentina, una
porción igual a aquélla de la que fueron privados. Para ello, deben abrir un juicio
sucesorio en la Argentina, lugar de radicación de parte de los bienes. Los tribunales de
la ciudad de Mar del Plata tienen algunos ejemplos de casos en que se falló aplicando el
criterio que estamos mencionando.
b) Criterio de la pluralidad o concurrencia de jurisdicciones. Foro de patrimonio
y unidad de ley aplicable. En esta tesitura se ubica la opinión de W. Goldschmidt, al
afirmar que habiendo bienes relictos en el territorio argentino, el juez de ese país debe
considerarse competente, pero luego aplicar a toda la sucesión un solo derecho: el del
último domicilio del causante. En la misma línea, A. Boggiano considera que la
jurisdicción del artículo 3294 del Código Civil no es exclusiva, debiendo considerarse la
concurrencia con la de los lugares en los que existen bienes.
c) Criterio del foro patrimonial y lex situs. La casi totalidad de la jurisprudencia
argentina participa de esta idea. No sólo hay jurisdicción en el lugar de situación de los
bienes, sino que además se aplica a cada bien la ley local de su situación.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Bolilla Nº 15: Fuente de las obligaciones:

1) Forma de los actos jurídicos:

A) INTRODUCCIÓN:

El acto jurídico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres

propios; uno, el elemento intrínseco, que comprende las condiciones requeridas para que
un acto sea valido, y que se refiere a la capacidad de las personas, el consentimiento, el
objeto y la causa. El otro, el elemento extrínseco, que abarca todas las circunstancias que
tornan visibles y que tienen por objeto constatar su existencia. El primer elemento
constituye la sustancia o el fondo del acto jurídico; el segundo, su forma.
La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; este la supone
siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para
admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso, ante todo, tener la posibilidad de
su reconocimiento y ello solo podrá obtenerse mediante su manifestación exterior. La
forma es, entonces, la envoltura externa, el continente del acto jurídico, su cáscara; la
sustancia, el fondo, la materia del acto.
Establecida la noción de forma de un acto jurídico, corresponde conocer el
objeto perseguido por el legislador al instituir para los actos jurídicos ciertas formas.
Desde ya, si bien son múltiples las razones esgrimidas, destacaremos tres de las más
relevantes, diciendo que es requerida.
1. En protección del autor del acto, colocándolo a cubierto de la precipitación, y
evitándole de ese modo probables perjuicios;
En interés de los terceros, quienes resultaran amparados, permitiéndoseles
conocer, mediante la publicidad, la celebración de actos que pudieran afectarlos; y
3. Favorece la validez del acto rodeándolo de ciertos requisitos que permitan
constatarlo, asegurando su prueba.
Casi todos los autores, tanto los antiguos como los contemporáneos, están de
acuerdo en sostener que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en
donde han sido celebrados. Así, pues, hace su entrada triunfal en el escenario del
Derecho Internacional Privado la celebre regla locus regit actum.
Sin embargo, no es el único criterio rector que se disputa el campo de regulación
en este aspecto. En efecto, habrá quienes defiendan la aplicación en materia de forma de
la misma ley que rige el fondo de los actos jurídicos. Sintetizando, las formas del acto
jurídico pueden sujetarse:
1) A la ley del lugar del otorgamiento o celebración del acto, que sostendrá que
los actos jurídicos son validos en cuanto a su forma si satisfacen los requisitos formales
del derecho del lugar donde se otorgan, ámbito en que impera la regla locus regit actum.
2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurídico, de modo que los actos
jurídicos serán validos desde el punto de vista formal si revisten los requisitos
establecidos por el derecho que rige en cuanto al fondo la relación de que se trata. Esta
tesis de la lex causae implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su
forma a la misma ley, o bien a la ley que favorezca la validez del acto.

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Derecho Internacional Privado - UNC
B) REGULACIÓN NORMATIVA:

B. 1) Dimensión convencional: los Tratados de Montevideo:

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dedica a las

formas de los actos jurídicos dos preceptos, el articulo 32 y el articulo 39. A su turno, el
Tratado de 1940 les dedica el artículo 36.
1) Tratado de 1889: Art. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide
si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”.
Art. 39 “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan.
Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento respectivo”.
2) Tratado de 1940: Art. 36 “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”.
El examen comparativo de los textos transcriptos permite formular algunas
reflexiones. Así, pues, el artículo 32 y la segunda parte del Tratado de Montevideo
adoptan el sistema de la lex causae, sujetando las formas a la misma ley que gobierna la
relación jurídica pertinente. Sin embargo, adopta el criterio de la ley del lugar de
celebración en materia de instrumentos públicos.
El artículo 36, con una técnica legislativa mas depurada, aborda la cuestión de
las formas desde un triple punto de mira. Así, distingue:
a) En primer lugar, la ley aplicable a la calidad del documento, que la sujeta a la
misma ley que rige el acto jurídico;
b) En segundo lugar, las formas y solemnidades de los actos jurídicos, que las somete a
la ley del lugar de su celebración; y
c) Finalmente, los medios de publicidad, que se rigen por la ley de cada Estado.

B. 2) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

El articulo 973 establece que “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son:
la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial
publico, o con el concurso del juez del lugar”.
En el Código Civil, en lo que respecta al régimen internacional de la forma de los
actos jurídicos, el principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en
los artículos 12, 950 y 1180, respectivamente. Ellos disponen:
Art. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas
por las leyes del país donde se hubieren otorgado”.
Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad,
será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren”.
Art. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar
en que se han concluido”.
El legislador introduce excepciones al principio general, en diversas materias,
tales como en el artículo 1211 en cuanto a la transferencia de derechos reales, en el
artículo 3129 con relación a la constitución de hipotecas, y en el artículo 3638, respecto
de las formas de los testamentos. Así vemos:
Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la Republica, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,

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siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere
el dominio de bienes raíces, la tradición de estos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos
contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”.
Art. 3129: “Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la
Republica, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas
por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el
termino de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria.
Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero
debe tener una causa licita por las leyes de la Republica”.
Art. 3638: “El testamento del que se hallare fuera de su país, solo tendrá efecto en la Republica,
si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se
observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales”.

2) Contrato internacional:

A) ¿CUÁNDO HAY CONTRATO INTERNACIONAL?:

Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es

internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento están en Estados
diferentes. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona
alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas, estamos en presencia
de un contrato estrictamente nacional.
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa
siendo nacional aun cuando la mujer esté domiciliada en Alemania y se halle en tránsito
en Buenos Aires. Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional
de un contrato, cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se
entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual- del deudor.
En cambio, para la Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la
compraventa internacional de mercaderías el domicilio de las partes determina el
carácter internacional del contrato.
Por su parte, la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías se aplica cuando las partes
tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la
Convención de La Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones
diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica
de internacional al contrato cuando lugar de celebración y lugar de cumplimiento están
en Estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica
de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados
diferentes.

B) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas

de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. La norma formal, indirecta o de
conflicto, ya sea nacional o internacional, puede optar por una conexión rígida o flexible a
los efectos de determinar el derecho material aplicable. Conexiones rígidas en materia
de contratos son por ejemplo el lugar donde los contratos deben cumplirse, el lugar en

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Derecho Internacional Privado - UNC
donde se celebran, etc. Este tipo de conexión tiene la ventaja de proporcionar certeza y
previsibilidad, favoreciendo la seguridad jurídica internacional.
No obstante la protección indudable de la certeza y de la previsibilidad del
resultado que brindan las conexiones rígidas, debe también considerarse que las
mismas no siempre logran acomodo a las particulares circunstancias de las situaciones
concretas. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilización de la norma
indirecta, de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso concreto. Así
entendida la finalidad de la flexibilización, una forma de lograrla es mediante la
autonomía de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley
aplicable, en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la
que, según sus expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que
celebran; además, resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de
interpretaciones judiciales porque está designado de manera concreta.
Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se
adapta a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a
funcionar las normas indirectas.
Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las
buenas costumbres: es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas
por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares.
La dialéctica "autonomía de la voluntad-normas imperativas" podría encontrar
diversas técnicas de expresión en el DIPr, como la admisión de la autonomía conflictual
limitada por normas materiales imperativas del foro, de un tercer Estado o por el propio
orden público del foro.
Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con
diferentes limitaciones- que las partes puedan determinar, en un ámbito de igualdad, el
derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el ámbito
interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en
la CIDIP V (México, 1994), lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el
Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje.
Boggiano sostiene que las normas imperativas o coactivas del derecho privado
del foro no configuran límite a la autonomía material, salvo cuando ellas se consideran
"la esencia misma de algún principio general de orden público". Advierte que debe
distinguirse entre las normas coactivas del derecho, que son de orden público interno y
se aplican a los casos nacionales, y las normas de policía de DIPr, las cuales "se refieren a
casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de
orden público internacional, esto es, aplicable a casos multinacionales".
Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta, además de las normas de
policía del foro las extranjeras, vinculadas de alguna manera a las obligaciones
contractuales". O sea que la limitación sería más amplia, por referirse a las normas de
policía de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato.

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C) REGULACIÓN NORMATIVA:

C. 1) Dimensión convencional: Tratados de Montevideo:

La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el

artículos 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil que se refieren a la
jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas
las derivadas de contratos, y por el artículo 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de 1940.
Ambos Tratados de 1889 y de 1940 atribuyen jurisdicción internacional a los
jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica -principio del
paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor.
Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para
conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar
de cumplimiento y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato.
Los Tratados de Montevideo de 1940 rechazan en forma expresa la autonomía de
la voluntad. En efecto, el art. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: “... la
jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. Por lo tanto, si el DIPr autónomo del
país cuya ley resultara aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la
voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes.
De no aceptarse la autonomía de la voluntad, el derecho aplicable al contrato
debe ser la ley del lugar de cumplimiento. Para localizar el lugar de cumplimiento el
artículo 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar
de cumplimiento:

Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, primer párrafo).

Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género, se rigen por
la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. 38,
segundo párrafo).

Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor
(art. 38, tercer párrafo).

Se contemplan también los contratos que versen sobre prestación de servicios:
a) Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde
ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, cuarto párrafo, inc. a).
b) Si los servicios están relacionados con algún lugar especial, por la ley
del lugar en donde hayan de producir sus efectos.
En los demás casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.
La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para
regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al
momento de ser celebrados, según las reglas antes mencionadas.
El art. 42 del Tratado de 1940 dispone: “La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada”. Esta
norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia, por fax,
télex, por teléfono, por medios electrónicos o por cualquier otro medio en que las partes
no estén presentes.

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C. 2) Dimensión convencional: Jurisdicción internacional en materia contractual en
la dimensión del MERCOSUR: el Protocolo de Buenos Aires:

Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en

Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, se encuentra vigente entre Argentina, Brasil y
Paraguay. Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entenderán en los litigios
que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de elección de foro debe realizarse
por escrito, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, incluso
una vez surgido el litigio. Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido obtenido en
forma abusiva.
Se admite también la prórroga de la jurisdicción posterior a la presentación de la
demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal. En la
“prórroga post-litem”, la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta, es decir,
se admite la prórroga de jurisdicción posterior a la interposición de la demanda, si el
demandado comparece sin cuestionar la jurisdicción, pero no si se lo declara rebelde.
Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevén cuatro
jurisdicciones concurrentes, a elección del actor:
1. Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda;
2. Domicilio del demandado;
3. Domicilio del actor, cuando demostrare que cumplió su prestación; y
4. Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas
demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente
con el domicilio del actor).
En la práctica, podría decirse que normalmente serán competentes los
tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a elección del actor. No porque
esté expresado así en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cuatro conexiones
establecidas nos llevan a esa conclusión.

C. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional

en materia contractual en general, son el artículo 1 del CPCN y los artículos 1215 y 1216
del Código Civil.
El artículo 1 del CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos
patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o
cuando la prórroga está prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el
contrato y también la prórroga posterior.
En ausencia de acuerdo de las partes, los artículos 1215 y 1216 del Código Civil
atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar
de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.
Respecto al derecho aplicable para regular el contrato, no existe una norma
expresa en el DIPr autónomo argentino referida a la autonomía de la voluntad
conflictual. Sin embargo es pacífica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los
contratos internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias décadas hay
consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos
internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes
en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomía de la
voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales.
No habiendo las partes dispuesto el ordenamiento jurídico que ha de regir el
contrato son aplicables los artículos 1205 a 1214. El art. 1205 somete a la ley del lugar de

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celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En cambio, de los
artículos 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del
lugar de cumplimiento. Fácil es advertir la contradicción existente entre el artículo 1205
por una parte y los artículos 1209 y 1210 por otra, lo cual se debe a la diversidad de
fuentes utilizadas por el codificador. Dicha contradicción ha tratado de superarse a
través de las interpretaciones elaboradas por la doctrina:
1. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento y
el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria. Es decir, los contratos se rigen por
la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda
determinarse con las pautas de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil deberá
aplicarse la ley del lugar de celebración.
2. Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el
lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina- se aplican
las reglas de los artículos 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de
cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el
lugar de cumplimiento como el lugar de celebración se encuentran en el extranjero, se
aplica la norma del artículo 1205 del Código Civil y por lo tanto el contrato se rige por la
ley del lugar de celebración.
En la mayoría de los contratos internacionales, el punto de conexión “lugar de
cumplimiento” presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes
debe cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. La doctrina y la
jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los países,
han adoptado la teoría de la prestación característica para determinar la ley aplicable.
Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato, esto es, que hace
que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locación de cosas. La
obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento
en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones características de estos contratos.
Normalmente el pago del precio no es la prestación característica, pues es común a
muchos contratos, por lo que no permite tipificarlos.
Los artículos 1212 y 1213 del Código Civil contienen calificaciones autárquicas
del punto de conexión lugar de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo:
1) lugar designado por las partes;
2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación;
3) lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor;
4) domicilio actual del deudor.
En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la
prestación característica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél
donde se debe cumplir la prestación característica, o el domicilio actual del deudor
alude al domicilio del deudor de la prestación característica. La naturaleza de la
obligación determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo en un contrato de
distribución comercial es el país donde deben distribuirse los productos; en un contrato
de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y entregarse la
planta funcionando.
Se someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos
contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determínable,
generalmente por cumplirse en varios países. Pero si el contrato no tiene lugar de
cumplimiento determinado ni determínable, ni lugar de celebración, hay que acudir al
artículo 1214 del Código Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es las
obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se
aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero
como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la

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Derecho Internacional Privado - UNC
validez intrínseca del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa
de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que estas
leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, en favor de la validez del contrato.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Bolilla Nº 16: Obligaciones extracontractuales:

1) Noción de “obligaciones extracontractuales” y tendencias de reglamentación:

Obligaciones extracontractuales son, en principio, todas aquellas que nacen sin

convención, incluyendo las delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y las puramente legales.
Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional, la doctrina y la
jurisprudencia de los distintos Estados, han optado por una variedad de soluciones en
materia de ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convención, y de jurisdicción
competente en las cuestiones a que éstas dan lugar. Entre estas soluciones
mencionamos:

A) LEX LOCI DELICTI:

La solución tradicional de recurrir a la conexión "lugar de producción del hecho" ha

tenido enorme éxito, tanto en materia de ley aplicable como de jurisdicción competente,
constituyendo la base para la solución de ambas cuestiones en la mayoría de los
sistemas jurídicos. Se la ha visto como un nexo natural que une a los actos con el orden
jurídico del lugar en el que suceden. Por su parte, “el tribunal del lugar del delito es el
juez natural”.
Pero también existen críticas a la lex loci delicti, las cuales se fundan, en su
mayoría, en casos prácticos que demuestran los inconvenientes de esta solución
tradicional, particularmente con relación a algunas materias, y fundamentalmente
cuando se ha adoptado como conexión única. Entre los casos más problemáticos
podemos mencionar a los siguientes:
1. Delitos cometidos a distancia: Son aquellos en que el hecho generador y el
daño emergente de él ocurren en distintos Estados. La regla clásica no es fácil de aplicar
en estos supuestos, y en general tampoco resulta adecuada. La dificultad radica
fundamentalmente en determinar si la conexión del locus delicti refiere al lugar donde
ocurre el hecho del que deriva un daño, o donde se produce esa consecuencia dañosa.
Opertti sostiene que "si el hecho generador del daño se produce en un Estado y el daño o
perjuicio en otro, el hecho perfecciona en el segundo la calidad de ilícito, con
independencia de gozar de ella 'ab initio'".
El caso "Bier v. Mines de Potasse d'Alsace" ilustra esta problemática en una situación
de contaminación transfronteriza. La plantación Bier, situada en Holanda, y la fundación
Reinwater, cuya finalidad es la promoción del mejoramiento de la calidad de las aguas de
la cuenca del Rin, demandaron a la sociedad anónima francesa "Mines de Potasse de Alsace",
con sede en Francia, ante tribunales holandeses, la reparación de los daños causados a la
plantación como consecuencia de la contaminación del Rin provocada por el
vertimiento, por parte de la sociedad anónima francesa, de desechos industriales. Esta
conducta no contravenía el derecho francés, pero sí el holandés. El tribunal holandés se
declaró incompetente. Los cultivadores holandeses apelaron y el tribunal de alzada se
dirigió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que interpretase la
expresión "lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el daño" El TJCE interpretó la
fórmula diciendo que cuando “el lugar donde se localiza el hecho susceptible de
entrañar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho ha
producido el daño no sean idénticos”, la expresión “debe entenderse en el sentido de
que hace alusión al lugar en donde el daño ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento
causal”. Es decir que consagra la posibilidad de elección del actor. Las razones alegadas

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Derecho Internacional Privado - UNC
por el TJCE fueron, entre otras, que ambos contactos son significativos, que debe haber
daño para que haya responsabilidad delictual o cuasidelictual, y que una elección
excluyente sería inconveniente.
Existen varias soluciones posibles para esta situación de delitos cometidos a
distancia, pero todas tienen inconvenientes:

Si se opta por la ley del lugar del acto, podrían llegar a ampararse acciones de
contaminación transfronteriza dolosas en países con una legislación permisiva
en materia ecológica, en perjuicio de quienes sufren los daños derivados de esa
acción, que resulta lícita en el Estado donde se comete. El caso "Bier" constituye
un ejemplo ilustrativo, ya que precisamente la legislación francesa permitía que
se vertieran ese tipo de desechos al Rin, mientras que la ley holandesa lo
prohibía.

Si se opta por la ley del lugar donde se produce el daño, puede ocurrir que la conexión
resulte inaplicable, porque exista una pluralidad de Estados en donde se
produzca el efecto dañoso. Un ejemplo lo constituye el caso de difamación en la
revista Newsweek donde el daño se materializa en todos aquellos Estados donde
se vende la revista.

Se ha propuesto optar por una solución acumulativa, pero la posibilidad de aplicar
acumulativamente ambas leyes (la del lugar del acto y la del lugar del daño) no
parece deseable. Pretender respetar acumulativamente dos sistemas diferentes
implicaría complicaciones injustificadas; además, favorece al autor del ilícito, ya
que requiere que ambas leyes coincidan en la calificación de ilicitud, e implica
que un mismo hecho jurídico sea regulado por dos leyes diferentes.

También se ha propuesto optar por la aplicación alternativa de una u otra ley, según
cuál sea la más favorable a la víctima. No es deseable que los derechos de las
partes dependan de la elección unilateral de una de ellas. Sostiene Opertti que
en materia de jurisdicción el criterio de la opción tiene una recepción menos
discutible, y cita en este sentido el caso "Bier".

Las dificultades anotadas para todas las soluciones propuestas ha hecho
polemizar a la doctrina sobre si son mejores las soluciones flexibles o las rígidas.
En España algunos se inclinan por la solución flexible, entendiendo que
corresponde a los jueces elegir en el caso concreto qué se entiende por "lugar
donde hubiere ocurrido el hecho". No obstante, tal solución flexible implica una
gran inseguridad y la imposibilidad de establecer previamente en forma clara
cuáles serían los derechos y las obligaciones emergentes de cada posible
situación.
Sin embargo, optar por una solución única y rígida puede conducir a resultados
injustos. Un ejemplo de solución única lo constituye el caso "Interprovincial
Cooperatives Ltd. v. The Queen" (1975), en el cual el tribunal canadiense sostuvo que
"el hecho ilícito de contaminar negligente o intencionalmente una corriente de
agua, es cometido donde el producto contaminante fue vertido y no donde se
sufrió el daño". Si se hubiera adoptado este criterio en el caso "Bier", las víctimas
no habrían podido obtener indemnización por el daño sufrido, lo cual hubiera
sido un resultado injusto.
2. Delitos en donde no se pueda saber cuál es el lugar donde se genera el
daño: Otra crítica a la solución tradicional refiere a que no siempre es fácil o posible
determinar dónde se realiza el hecho o acto generador del daño, y el daño emergente del
mismo. Son muchos los casos que ilustran esta dificultad. La doctrina normalmente ha
invocado el caso "Eastern Airlines v. Union Trust Co.", en el cual un avión de Eastern Airlines
que salió del Aeropuesto Nacional de Washington, en el Estado de Virginia, chocó con

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Derecho Internacional Privado - UNC
un avión militar boliviano y se fragmentó de tal manera que un segmento cayó en el río
Potomac (Distrito Federal), mientras que la parte posterior quedó en Virginia. Ni
siquiera pudo determinarse el lugar exacto de la colisión aérea, y en consecuencia, el
locus delicti. Pero aun en el supuesto de que esto hubiera sido posible, es cuestionable la
solución de aplicar un derecho que no tiene ninguna conexión con los hechos, salvo la
circunstancia enteramente fortuita de que el avión haya caído dentro de ese Estado.

B) LA LEX FORI:

A esta solución, defendida entre otros por Savigny, se le ha atribuido la ventaja

práctica de la coincidencia entre la lex causae y la lex fori. No obstante, la solución de la lex
fori es criticable por desconocer los fundamentos mismos del DIPr moderno pues
deducir las normas de conflicto de las normas de jurisdicción es negar la especificidad
de sus funciones respectivas.

C) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES:

Esta variante, que consiste en aplicar el derecho del domicilio común del autor
del hecho y del damnificado por éste, tiene ciertamente algunas ventajas importantes.
Al estar las dos partes domiciliadas en el mismo Estado, éste constituye el contexto
social común a ambas, y su derecho estaría tomando en cuenta los intereses de ambas.
Este criterio ha sido adoptado por el Convenio bilateral entre Argentina y
Uruguay sobre accidentes de tránsito, en el caso en que el accidente se produzca en un
Estado parte pero participen o resulten afectadas únicamente personas domiciliadas en
el otro Estado parte. Soluciones similares encontramos en la ley polaca y alemana, entre
otras.

D) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO:

Sucede, no obstante, que la solución del domicilio común puede ser inaplicable
por la sencilla razón de que las partes pueden no tener el mismo domicilio. En ese caso
se ha propuesto hacer aplicable la ley del domicilio de la víctima. Ciuro Caldani afirma
que "el despliegue fáctico sucede en el lugar del ilícito y es el derecho de este lugar el
que debe establecer si hubo tal ilícito, en sentido fáctico, y el deber de indemnizar
básico; pero el ilícito sucede en última instancia en la persona del damnificado y en su
asiento domiciliario y ha de ser este derecho el que regule el alcance de la
indemnización".
Estas soluciones también pueden ser criticables o llevar a resultados absurdos.
Una persona que tiene un accidente en territorio de un Estado, podría encontrarse con
que las diversas víctimas tienen derechos diversos según su domicilio. Desde el punto
de vista de quien causó el daño, además, podría encontrarse con que su acción es ilegal o
no y da lugar a responsabilidad o no.

E) THE PROPER LOW OF DE TORT:

Las dificultades planteadas por las soluciones clásicas con puntos de conexión
rígidos ha sido criticada y resistida por los angloamericanos. La solución clásica de la lex
loci delict fue dejada de lado en la práctica por la jurisprudencia y por la doctrina
estadounidenses.

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Derecho Internacional Privado - UNC
La Suprema Corte de los Estados Unidos, que había aceptado la regla clásica
como un axioma, dio amplio margen de discreción a los Estados de la Unión en cuanto a
las reglas conflictuales que adoptaran sus tribunales, autorizándolos a aplicar su lex fori
siempre que el foro tuviera interés en ello. Sin embargo, antes de 1963 ninguna corte
estatal había rechazado la regla de la lex loci delicti, la cual seguía siendo principio
general, aunque muchas veces era atenuada mediante el reenvío, la calificación o la
cuestión previa.
Fue recién en 1963, en el famosísimo caso "Babcock v. Jackson" (transporte benévolo
Nueva York-Ontario-Nueva York, accidente en Ontario), que el Ministro Fuld propone
abandonar la regla tradicional. De haberse aplicado la regla de la lex loci delicti, el
conductor del auto hubiera resultado eximido de responsabilidad, ya que a la fecha del
accidente estaba vigente en Notario una ley sobre transporte benévolo que así lo
disponía. En Nueva Cork en cambio no existía tal disposición. El demandado pretendía
la aplicación de la norma de Ontario (lex loci delicti), lo cual fue aceptado en primera y en
segunda instancia. Pero en tercera instancia la Corte de Nueva York resolvió aplicar la
ley de Nueva York, otorgando así indemnización a la víctima. Se adopta la doctrina del
centro de gravedad, que se inclina por la ley del lugar que tiene una relación más
significativa con el objeto del litigio, solución que fue luego incorporada al segundo
Restatement, de 1971, Sección 145.

2) Regulación normativa:

A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL:

A. 1) Tratados de Montevideo:
En los artículos 38 y 43 respectivamente, los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil, siguiendo la solución tradicional, rigen las obligaciones que nacen sin convención
por la “ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”.
El art. 43 del Tratado de 1940, en su parte final, distingue a texto expreso el caso
de las obligaciones puramente legales, las cuales se rigen “por la ley que regula las
relaciones jurídicas a que responden”.
Con respecto a la jurisdicción internacional, el art. 56 de ambos Tratados
atribuye competencia a los jueces:
1. Del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio, o sea los del
Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito; o
2. Del domicilio del demandado.
Por su parte, el inciso 3 del artículo 56 del Tratado de 1940 permite la prórroga
territorial de jurisdicción post litem, siempre que la voluntad del demandado se exprese
en forma positiva y no ficta.

A. 2) Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito,

entre la República O. del Uruguay y la República Argentina:
Este Convenio bilateral no refiere genéricamente a todas las obligaciones que
nacen sin convención, como los Tratados de Montevideo, sino específica mente a la
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. El artículo 1 limita el ámbito
de aplicación del Convenio a los casos de “accidentes de tránsito acaecidos en territorio de un
Estado parte y en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado parte”,
factores éstos que internacionalizan la relación. A primera vista podría interpretarse
que la norma prevé solamente la hipótesis en que el accidente ocurre en un Estado, y

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Derecho Internacional Privado - UNC
ambas partes están domiciliadas en el otro. No sería aplicable entonces al caso en que
las partes estuvieran domiciliadas una en cada Estado parte del Convenio.
No obstante, esta primera interpretación literal no se compagina con la "ratio
legis" del Convenio, con las “políticas gubernamentales” que motivaron la aprobación de
este Convenio, que es brindar soluciones más adecuadas que las del TMDCI de 1940 en
materia de ley aplicable y jurisdicción competente para los casos de accidentes de
tránsito ya sea que en ellos participen o resulten afectadas exclusivamente personas
domiciliadas en Argentina, o también algunas domiciliadas en Uruguay.
El artículo 2 prevé dos hipótesis: la primera enuncia el principio general de que
el derecho aplicable es el del Estado del lugar del accidente. La segunda consiste en
establecer que "si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente
personas domiciliadas en el otro Estado parte", se aplicará el derecho del Estado del
domicilio común. La interpretación literal del artículo 1 dejaría sin sentido al inc. 1 del
artículo 2 pues ¿Cuándo se aplicaría la ley del Estado del lugar del accidente, si el
Convenio sólo se refiriera a casos en que ambas partes tienen domicilio fuera de dicho
lugar? Lo mismo sucede con el art. 7 cuando prevé la opción del actor de recurrir a los
tribunales de su propio domicilio (y no a los del domicilio del demandado), lo que sólo
tendría sentido si los domicilios de uno y otro no coinciden.
El artículo 2.1 consagra como principio general la solución tradicional de la lex
loci delicti: “la responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del
Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente”. La referencia al "derecho interno"
excluye la posibilidad del reenvío. El inciso 2 prevé, como excepción al principio general
del inciso 1, la hipótesis de que en el accidente participaren o resultaren afectadas
únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte (aquél donde no se produjo el
accidente). En ese caso, es aplicable el derecho interno del Estado del domicilio común
de las partes. Se ha dado relevancia aquí al contexto socioeconómico al que pertenecen
las partes.
En conclusión, cuando las partes están domiciliadas una en cada uno de los
Estados parte del Convenio, se aplica “el derecho interno del Estado parte en cuyo
territorio se produjo el accidente”; cuando ambas partes se domicilian en el otro Estado
parte, se aplica “el derecho interno de este último”.
El artículo 3 define en forma autárquica el domicilio de las personas físicas como
su residencia habitual. El artículo 4 regula en forma específica la “responsabilidad civil
por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos accidentados como consecuencia
del accidente de tránsito”, por “el derecho interno del Estado parte en el cual se produjo el hecho”.
Esta es una solución única y preceptiva, que no admite la excepción del inciso 2 del
artículo 2.
El artículo 5 deja en claro que “cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulación de la
responsabilidad, serán tenidas en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el
momento del accidente”. Esta es la solución tradicional ya que las normas que regulan la
circulación y seguridad en el tránsito son de carácter público, y por tanto de estricta
aplicación territorial.
El artículo 7 otorga competencia, a elección del actor, a los tribunales del Estado
parte donde:
a) Se produjo el accidente;
b) Se domicilia el demandado; o
c) Se domicilia el actor. Esta última posibilidad puede implicar graves
inconvenientes para los demandados, ya que son conocidas las dificultades y los costos
de enfrentar tal reclamación en el extranjero.

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A. 3) Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de acciones de

transito entre los Estados partes del MERCOSUR (San Luís 1996):
El Protocolo de San Luís en materia de responsabilidad civil emergente de
accidentes de tránsito entre los Estados parte del MERCOSUR recoge básicamente las
soluciones del Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de
tránsito, entre la República O. del Uruguay y la República Argentina. Así, el ámbito de
aplicación del Protocolo está establecido por su artículo 1 en los mismos términos que
en el artículo 1 del Convenio bilateral, por lo que merece los mismos comentarios que
este último.
El Protocolo agrega en el artículo 2 una definición autárquica de domicilio de las
personas físicas más detallada residencia habitual, entendiendo por tal el centro
principal de sus negocios y simple residencia. Si se tratare de personas jurídicas, se
considerará que tienen su domicilio en la sede principal de su administración, y si
poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación, el lugar donde cualquiera de éstas funcionen. La solución en materia de
derecho aplicable y de jurisdicción competente es idéntica en el Protocolo.
El artículo 9 establece que “las controversias que surgieren entre los Estados parte con
referencia a la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente
Protocolo, serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas”, y si mediante éstas no se
alcanzara un acuerdo, se aplicarán los “procedimientos previstos en el Sistema de solución de
controversias vigente entre los Estados parte del Tratado de Asunción”.

B) DIMENSIÓN AUTÓNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

En materia de responsabilidad extracontractual el DIPr autónomo no brinda

respuestas satisfactorias a los diferentes despliegues que ésta manifiesta. Un sector de
la doctrina acude al precepto general del artículo 8, primera parte, del Código Civil,
según el cual "los actos" -sin distinguir entre lícitos e ilícitos- se rigen por la ley del lugar
en que se han verificado. En consecuencia, los delitos civiles, los cuasidelitos y los
cuasicontratos, como el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos sin mandato
y el tratamiento de los actos ilícitos en su más diversa fenomenología, quedan sometidos
a dicho derecho. Mientras que otra tesis descartan de su ámbito material a los actos
ilícitos, ya que “resulta extraño a la noción de actos ilícitos el hecho de que deban tener
ejecución en el país conforme a sus leyes”; los actos ilícitos no pueden conformarse a ley
alguna.

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Bolilla Nº 17: Medios de pago:

1) Introducción:

El pago de las obligaciones pecuniarias constituye generalmente el

cumplimiento por una de las partes de un contrato internacional, sin perjuicio de que
existen pagos cuya causa no es contractual. El pago no es un acto jurídico
independiente del contrato sino un acto debido del mismo, el cumplimiento de una de
sus prestaciones. Este encuadre del pago dentro del contrato tiene consecuencias
respecto del derecho aplicable, pues es el derecho que rige el contrato el que determina
si el medio de pago utilizado es válido y en ausencia de previsión de las partes, el
régimen jurídico del pago.
La ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de la obligación y por ende el
objeto del pago, pero cualquiera sea la ley aplicable, las modalidades, la moneda y otros
aspectos relativos al pago se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La importancia
de la ley del lugar de ejecución en el pago de las obligaciones es notoria cuando existen
normas de policía, por ejemplo sobre control de cambios, o normas que imponen o
prohíben ciertos instrumentos de pago, por motivos tributarios u otros; normas que
regulan la actividad bancada, incluso normas de defensa de la competencia.
Medios de pago son aquellos mecanismos que permiten a un deudor saldar sus deudas frente
al acreedor, esto es, satisfacer pagos corrientes derivados de sus operaciones comerciales.
Instrumentos de pago son las "formas materiales" bajo las cuales se lleva a cabo el pago:
dinero en efectivo, letra de cambio, cheque, giro bancario, etc.
La elección de uno u otro medio de pago depende de factores tales como la
mayor seguridad -y mayor costo- que tienen algunos medios como el crédito
documentario, frente a la mayor agilidad y menor seguridad de otros, la solvencia de las
partes, la existencia de relaciones comerciales previas y la confianza mutua entre ellas,
la estabilidad o inestabilidad financiera y política de los países.
El medio de pago da lugar a la celebración de un nuevo contrato, por ejemplo
crédito documentario, que si bien está vinculado funcionalmente al contrato base, es
independiente de él. Este nuevo contrato es bancario ya que ante la necesidad de
otorgar una mayor seguridad a las transacciones de intercambio internacional de bienes
y servicios se fueron implementando, a través de los años, mecanismos en los cuales los
bancos adquirieron un rol protagónico.
Estos contratos bancarios tienen por objeto la ejecución del pago debido en el
contrato base y como son independientes de él, se rigen por su propia ley, que es como
principio general la ley del banco, al igual que en todos los contratos bancarios.
Los organismos internacionales, tanto los privados como la CCI (Cámara de
Comercio Internacional), como los intergubernamentales como la UNCITRAL
(Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), han
desarrollado una extensa labor en la regulación de estos medios de pago
internacionales, elaborando reglas y usos uniformes aplicables a este tipo de contratos.

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2) Medios de pago autorizados:

A) ORDEN DE PAGO Y TRANSFERENCIAS DE FONDO:

La orden de pago o transferencia es uno de los medios de pago del comercio

internacional, utilizado habitualmente en la compraventa pero no ligado solamente a
este contrato. Puede decirse que la orden de pago es un mandato dado por el ordenante
(comprador) dirigido a su banco para que éste ponga una cierta suma de dinero a disposición del
beneficiario (vendedor), en un banco del país de este último, con las correspondientes anotaciones de
cargo o débito en la cuenta del ordenante y de abono o crédito en la del beneficiario. Al llevarse a
cabo entre dos bancos, se conoce igualmente con el término de transferencia bancaria.
La operatoria se configura del siguiente modo: el comprador de las mercaderías
(ordenante) da instrucciones de pago a un banco de su plaza (banco emisor), quien le
encomienda a otro banco de la plaza del vendedor (banco pagador) hacer efectiva la
orden de pago a favor del vendedor (beneficiario).
Puede distinguirse entre orden de pago simple y orden de pago documentaria.
1. En la orden de pago simple el banco paga contra el otorgamiento de un
simple recibo, sin requerir la presentación de documentos comerciales de ninguna
naturaleza.
2. La orden de pago documentaria es una orden dada por el comprador a su
banco para que pague al beneficiario (vendedor) contra la presentación de ciertos
documentos especificados en la propia orden (generalmente los documentos
comerciales: factura comercial, el conocimiento de embarque o carta de porte,
comprobante de pago de flete y seguro de transporte). Podría decirse que la orden de
pago documentaria es una orden de pago condicionada, sólo pagadera al beneficiario
(vendedor) si presenta la documentación requerida.
En ausencia de una ley elegida por las partes, las transferencias bancarias se
rigen por la ley del domicilio o establecimiento del banco y cuando se trata de
operaciones interbancarias, o de los segmentos entre dos bancos, se aplica la ley del
banco pagador o banco receptor, que es el mandatario que actúa en el ejercicio de su
actividad profesional específica.
La UNCITRAL ha dedicado gran importancia al tema desde el año 1987 en que
comenzaron las tareas del Grupo de Trabajo sobre pagos internacionales, que
culminaron con la Ley Modelo sobre transferencias internacionales de crédito.
Conforme a ella, se considera internacional la transferencia en la que las cuentas
acreditadas y adeudadas están abiertas en bancos situados en diferentes países,
incluyéndose en la transferencia internacional los segmentos necesarios para la
ejecución de la operación que ocurran en un mismo país. Esta es la concepción adoptada
por la Ley Modelo como se desprende del artículo 1 al establecer que se aplica a “las
transferencias internacionales de crédito cuando cualquier banco expedidor y su banco receptor estén
situados en Estados diferentes” y de su artículo 2.a, al entender por "transferencia de crédito"
la “serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propósito de
poner fondos a disposición del beneficiario”, englobando, por tanto, los segmentos nacionales
que componen la operación en cadena.
En el concepto de banco se incluyen las sucursales de un mismo banco situadas
en otros países. Por otro lado, se asimilan a los bancos “otras entidades que en el curso normal
de sus negocios ejecuten órdenes de pago”.

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Derecho Internacional Privado - UNC
La Ley Modelo tiene carácter dispositivo, ya que establece que “salvo que esta ley
disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crédito podrán ser
modificados por acuerdo de partes”. Este carácter dispositivo se atenúa mediante diversos
preceptos que son considerados imperativos a fin de que la autonomía de la voluntad no
genere una completa desprotección de la parte no bancaria de la relación a través de la
exclusión contractual de los principios fundamentales en que está basada la Ley
Modelo. En efecto, son indisponibles para las partes:
a) La responsabilidad o derecho de reembolso del iniciador frente al banco
expedidor de la transferencia;
b) La responsabilidad de los bancos por los intereses; y
c) Los métodos de autenticación razonables de las órdenes de pago.
Otros temas regulados por la Ley Modelo son: irrevocabilidad de la orden de
transferencia y casos en que se admite la revocación; obligaciones del expedidor; modo
de realización del pago al banco receptor; obligaciones del banco receptor; plazo para
ejecutar la transferencia; derecho a reembolso del ordenante y de los bancos en los casos
en que no se completan las transferencias; obligación de pagar intereses en caso de
responsabilidad del banco receptor frente al beneficiario; y momento en que se
considera completada la transferencia.

B) COBRO DEL PAPEL COMERCIAL:

La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acreedor de una suma de dinero a
causa de un contrato, a un banco de su plaza para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los
documentos remitidos.
Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicación 522 de CCI
distinguen entre cobranza simple y cobranza documentaría:
1. Cobranza simple: Implica la transmisión de documentos financieros, a los
que no se agregan documentos comerciales.
2. Cobranza documentaría: Incluye la transmisión de:
a) documentos financieros acompañados de documentos comerciales; o
b) documentos comerciales no acompañados de documentos financieros.
Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza documentaria es el
vendedor, a diferencia del crédito documentario, en el que el ordenante es el comprador.
Las partes en la cobranza, son entonces:

El "ordenante", es la parte que encomienda a un banco la tramitación de una
cobranza;

El "banco remitente", que es el banco al cual el ordenante encomienda la
tramitación de una cobranza;

El "banco cobrador", que es cualquier banco que interviene en la tramitación de
la cobranza que no sea el remitente;

El "banco presentador", que es el que efectúa la presentación al girado o librado;

El "girado" o "librado", que es la persona a quien se debe efectuar la presentación
según la instrucción de cobro.
En la regulación de este tipo de contratos bancarios tienen gran importancia los
usos y prácticas internacionales, particularmente las reglamentaciones de la CCI. En
efecto, en materia de cobranzas la CCI ha elaborado las Reglas uniformes relativas a las
cobranzas, Publicación CCI 522, vigentes desde 1996.
Conforme dichas Reglas, el término “cobranza” significa “la tramitación por los
bancos de documentos con la finalidad de:
a) Obtener el pago y/o la aceptación, según el caso; o

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b) Entregar documentos contra pago y/o aceptación, según el caso; o
c) Entregar documentos en otras condiciones”.
Por su parte, el término “documentos” incluye tanto los “documentos financieros”
(letras de cambio, pagarés, cheques, comprobantes de pago y documentos similares que
se utilicen para obtener el pago de dinero), como los “documentos comerciales” (tales como
facturas, documentos de expedición, de propiedad o cualquier otro que no sea
documento financiero).
Conjuntamente con los documentos enviados para gestionar el cobro deberá
adjuntarse una “instrucción de cobro”, instrumento en el que debe especificarse que la
cobranza se regirá por las URC 522 y contener instrucciones precisas y completas. En la
instrucción de cobro se deben indicar los datos de nombre, dirección, teléfono, SWIFT,
télex y fax del ordenante, del banco remitente, del librado y del banco presentador;
respecto del librado, reviste especial importancia el domicilio donde se debe realizar la
presentación. Debe indicar también: el importe y la moneda objeto del cobro, el detalle
de los documentos que se adjuntan y la cantidad de ejemplares, los términos y las
condiciones para la obtención del pago o la aceptación, si los documentos deben ser
entregados contra el pago o contra la aceptación.
El incumplimiento de las instrucciones acarrea responsabilidades por parte de
los bancos, por los daños y perjuicios ocasionados. Las URC 522, indican expresamente,
en su artículo 9, que los bancos deben actuar de buena fe y con cuidado razonable, es
decir, deberá actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios.
En cuanto al problema de la ley aplicable a la cobranza, en primer lugar debemos
tener en cuenta la autonomía de la voluntad material y los usos del comercio
internacional; sin embargo puede ocurrir que alguno o algunos aspectos del contrato no
se encuentren regulados por estas normas y como consecuencia sea necesario
determinar el derecho aplicable. Se considera que en la cobranza documentaría, la
relación entre el ordenante y el banco remitente se rige por la ley del domicilio del banco
remitente y la relación entre ambos bancos por la ley del domicilio del banco cobrador.
La ley aplicable, conforme al Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de
1940, aplicable a los casos que vinculan a Argentina, Paraguay y Uruguay, es la ley del
domicilio del deudor de la prestación de servicios.

C) CREDITO DOCUMENTARIO:

El crédito documentario es un contrato bancario internacional. Si bien no es el

único medio de pago, se presenta como el resultado de una evolución que a los efectos
didácticos podemos sintetizar poniendo inicialmente al pago directo, normalmente por
transferencia bancaria, luego a la orden de pago documentaria y la cobranza
documentada y por último al crédito documentario.
En la Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios,
publicación 500 de la CCI, el contrato está descripto como: “... todo acuerdo, cualquiera sea
su denominación o descripción, por el que un banco ("Banco Emisor"), obrando a petición y de
conformidad con las instrucciones de un cliente ("Ordenante"), o en su propio nombre:
1. Se obliga a hacer un pago a un tercero ("Beneficiario"), o a su orden, o a aceptar y pagar
letras de cambio librados por el beneficiario; o
2. Autoriza a otro banco para que efectúe el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos
de giro; o
3. Autoriza a otro banco para que negocie, la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre
y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito.

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Derecho Internacional Privado - UNC
A los efectos de los presentes artículos, las sucursales de un banco en países diferentes, se
considerarán como otro banco”.
La nota distintiva del crédito documentarlo radica en que un banco (o más de
uno) asume la obligación de pago del precio superponiendo ese deber jurídico al del
importador, con lo cual de entrada el exportador cuenta ya con dos deudores solidarios
por el pago del precio de la operación.
Hay algunos principios propios de este contrato que se deben tener en cuenta.
a) Por un lado, su total independencia de la operación comercial que ha
motivado la emisión del crédito. Por ello, ninguna excepción puede oponerse que
provenga del contrato base. Para el banco sólo es válido el texto de la carta
de crédito.
b) El banco se ocupa sólo de documentos y no de mercaderías. De ahí que
cualquier reclamación, por ejemplo, por diferencias entre lo facturado y lo despachado o
por defectos en la mercadería, debe solventarse entre comprador y vendedor.
c) Los bancos no asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma,
autenticidad y alcance legal de los documentos. Si bien deben examinarlos con todo
esmero, el control se limita a su forma externa, constatando si se ajustan a las
condiciones estipuladas.
d) Los bancos también se liberan de responsabilidad por los retrasos que se
produzcan en la transmisión de mensajes (a menos que sean causa de los mismos), así
como por consecuencias derivadas de fuerza mayor, y por actos de sus corresponsales o
de terceros que no hayan cumplido las instrucciones dadas por ellos para el desarrollo
del crédito.
Esquemáticamente, la operación de crédito documentario aparece estructurada
en principio como una figura tripartita: un comprador (importador) instruye a un
banco para que abra el crédito por una determinada cantidad de dinero y se
comprometa a pagarlo, en favor de un vendedor domiciliado en el exterior (exportador).
Si el banco acepta, emite la carta de crédito asumiendo el deber de pagar como obligado
directo, siempre y cuando el exportador, beneficiario del crédito, cumpla estrictamente
con la entrega de la documentación detallada en dicha carta. El comprador se une
entonces al vendedor por un nuevo contrato autónomo y sometido a reglas propias y
diferentes del contrato base.
Tenemos entonces, desde el punto de vista del derecho comercial bancario, un
ordenante (el comprador), un beneficiario (el vendedor) y el banco emisor del crédito.
Ello genera derechos y deberes recíprocos entre las tres partes y abre la posibilidad de
conflictos que involucren tanto a dos de ellas como a las tres.
El beneficiario examina el crédito para constatar si coincide con lo convenido en
la compraventa (o negocio de que se trate). Si no hay coincidencia, se dirige al
comprador para que modifique adecuadamente las condiciones del crédito. En cambio,
si hay coincidencia, inicia la fabricación de la mercadería o la suministra de las
existencias que posea. Luego la despacha, reúne los documentos requeridos, y los
presenta al banco notificador para la utilización del crédito. En esta instancia el banco
corresponsal comprueba si los documentos recibidos concuerdan plenamente con las
condiciones del crédito y paga. Luego, remite los documentos al banco emisor para que
éste le reembolse el contravalor.
Los documentos exigidos por el ordenante en la carta de crédito deben ser
obtenidos o emitidos por el exportador, quien debe ser extremadamente cuidadoso en
lograr que "concuerden en todo". Los principales documentos son: la factura (extendida
por lo general a nombre del comprador), la letra de cambio (si se utiliza la cambial), la
póliza del seguro, el documento del transporte (conocimiento marítimo, guía aérea o

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Derecho Internacional Privado - UNC
ferroviaria o por carretera) y otros documentos, necesarios o acordados, como facturas
consulares, certificados de origen, de peso, de calidad, sanitarios, etcétera.
La regulación de fondo del crédito documentado se encuentra en las normas
materiales consuetudinarias contenidas en "Reglas y usos uniformes relativo a los créditos
documéntanos". Tratándose de un cuerpo de normas de origen privado, no poseen fuerza
imperativa propia y su aplicabilidad depende del acuerdo de las partes, que deben
incorporarlas (por mera referencia) al contenido obligacional de su contrato. Sin
embargo pueden llegar a ser aplicadas a los casos concretos aunque no haya habido
sometimiento expreso, por la amplísima recepción internacional que poseen,
adquiriendo el carácter de verdaderos usos y costumbres, a los que paulatinamente se
les va dando obligatoriedad oficial cuando son "ampliamente conocidos y regularmente
observados".
Sin embargo estas normas presentan lagunas, como también pueden sufrir
desunificación por la variedad de prácticas bancarias y hasta por la diversidad de
interpretaciones jurisprudenciales, colocándonos entonces con el problema del derecho
aplicable, en donde las opiniones de los autores difieren. Antes que nada, debe quedar
en claro que la regulación interna del contrato queda sometida a las cláusulas
incorporadas por las partes, que constituyen normas materiales propias. Éstas se hallan
justificadas en la llamada autonomía material de los contratantes, la que a su vez
encuentra fundamento en la posibilidad de elección del derecho aplicable.
Como conclusión de todo esto podemos señalar cuáles son en definitiva las
normas de fondo que deben aplicarse a un contrato bancario de crédito documentario.
Desde la óptica de un tribunal nacional que analiza un caso concreto, la regulación a
tener en cuenta es evidentemente la creada por los contratantes (normas materiales del
contrato) y las reglas y usos de la CCI. Subsidiariamente, las normas de derecho privado
interno del país cuya ley indican como aplicable las normas de conflicto del foro. En uno
y otro supuesto, a salvo siempre la exclusión de cualquier regla creada o norma oficial
foránea por normas de policía del país del juez o de otros países cuya vinculación
económica con el contrato sea relevante y dicho juez crea necesario hacerlas respetar,
con más el control de "compatibilidad" con los principios de orden público para casos
internacionales del país del juez.

3) Instrumentos de pago: los títulos valores:

A) CONCEPTO DE TITULO VALOR:

Vivante ha definido al título de crédito como “el documento necesario para ejercer el
derecho literal y autónomo en él expresado”. Este concepto que, entendemos, no ha sido
superado en más de un siglo, tiene el hallazgo de haber revelado el juego lógico de los
caracteres de los títulos de crédito:
1. Documento “necesario”: La necesidad implica que para ejercer el derecho
cartular se requiere tener materialmente el papel y exhibirlo. Nos referimos al derecho
cartular, que es un derecho distinto al que resulta de la relación subyacente al título de
crédito.
El título de crédito comprende dos elementos: el documento y el derecho que
aquél representa; la relación entre ellos es tal que el derecho se considera en cierta forma
objetivado a través del documento. La compenetración entre documento y derecho ha
dado lugar a la teoría de la incorporación del derecho en el título. De allí que la posesión
del documento, según la ley de circulación, habilita para el ejercicio del derecho
incorporado, con prescindencia de que el poseedor sea o no el titular de él.

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Derecho Internacional Privado - UNC
2. Literal: La literalidad determina que el derecho cartular se regule
exclusivamente por el tenor literal del documento y de aquellos otros a los que el título
de crédito haga referencia expresa. No se acepta, en cambio, la remisión a documentos
que no estén mencionados en, el título de crédito.
3. Autonomía: La autonomía significa que el derecho que el título de crédito
transmite en su circulación a cada nuevo adquirente es un derecho autónomo, es decir,
desvinculado de la situación jurídica que tenía el transmitente, de modo que cada nuevo
adquirente recibe un derecho que le es propio. La consecuencia es que un obligado
cambiario no puede oponer las excepciones personales que tenía contra otros tenedores
legitimados, ni las que tengan otros obligados cambiarlos contra el tenedor legitimado.
Sólo cabe plantear las excepciones llamadas objetivas -que resultan del propio título- o
las personales que tenga el obligado cambiario contra el tenedor legitimado.
Dentro de los títulos valores, pueden distinguirse los abstractos de los causales:
a) Son abstractos los denominados papeles de comercio: letra de cambio, pagaré,
cheque y facturas;
b) Son causales, el conocimiento de embarque, los certificados de depósito, las
acciones de sociedades anónimas, entre otros.
Los papeles de comercio tienen, además de los caracteres de los títulos de
crédito, otros que le son propios: formalidad, completividad y abstracción.
I. Formalidad: La formalidad significa que el documento debe contener
determinados requisitos formales y si carece de alguno de ellos no será un papel de
comercio.
II. Completividad: La completividad significa que el título debe bastarse a sí
mismo, ser autosuficiente y contener todas las relaciones y todos los derechos
emergentes de él.
III. Abstracción: La abstracción significa que el derecho cartular es totalmente
independiente de la causa que le dio origen, entendida en el sentido de la relación
subyacente al papel de comercio, por ejemplo contrato de compraventa, préstamo.
Los principales papeles de comercio son:

Letra de cambio: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa
incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma
de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella
intervengan.

Pagare: Es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y
abstracta de pagar una suma de dinero, a su vencimiento, y que vincula solidariamente a sus
firmantes.

Cheque: Es el titulo valor formal, abstracto y completo que contiene una orden incondicional
dada a un banco, en el cual el librador tiene previamente fondos depositados o crédito abierto a
su favor, de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador.

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B) REGULACIÓN NORMATIVA:

B. 1) Tratados de Montevideo:

De los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 se

desprenden las siguientes reglas:
1. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los
actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de
letra de cambio y pagaré, se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen
dichos actos.
2. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y el beneficiario respecto
del giro de una letra, se regirán por la ley del lugar en que aquella ha sido girada.
3. Las relaciones jurídicas que resulten entre el girador y la persona a cuyo cargo
se ha hecho el giro, se regirán por la ley:

Del domicilio del girado (Tratado del 89);

Del lugar donde la aceptación debió verificarse (Tratado del 40)
3. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario,
dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
4. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del
Estado en donde el tercero interviene.
5. Conforme al Tratado de 1940, la letra de cambio girada en moneda sin curso
legal en el Estado en donde se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al
cambio del día del vencimiento.
Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el
importe de la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago.
Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma
denominación pero diferente valor en el Estado de su emisión y en el lugar del pago, se
presume que se ha referido a la moneda de este último.
La ley del lugar de pago determina las demás condiciones y circunstancias del
mismo, tales como vencimiento en día de fiesta, plazo de gracia, etc.
6. En cuanto al cheque, se aplican las mismas disposiciones mencionadas, pero
con las siguientes particularidades:
La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina

El término de presentación;

Sus modalidades (cruzado, certificado, etc.)

Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;

Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;

La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos
contra los endosantes, el girador u otros obligados;

Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.
7. Las cuestiones que surjan entre las partes que han intervenido en la
negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se
ventilaran ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se
obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

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B. 2) Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de

cambio, pagarés y facturas (Panamá, 1975):

La Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de

cambio, pagarés y facturas, firmada en Panamá, el 30 de enero de 1975, CIDIP I, se
encuentra ratificada por 14 Estados, entre los cuales podemos mencionar a la Argentina,
Paraguay , Uruguay y Chile.
Conforme a la Convención, la capacidad para obligarse mediante una letra de
cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. Se ha seguido el
criterio de los Estados Unidos de América al respecto y los de más países americanos
han dejado de lado la ley del domicilio utilizada para regir la capacidad en general, en
los cuatro países del MERCOSUR.
Sin embargo la incapacidad que resulte de la ley del lugar donde se contrajo la
obligación no prevalecerá en los Estados parte de la Convención cuya ley considerare
válida la obligación.
La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lugar donde cada uno de
esos actos se realice.
Pero la norma medular de la Convención es el artículo 3 que dispone: “Todas las
obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido
contraídas”.
Por su parte, el artículo 4 establece que la invalidez de una obligación cambiaría,
según la ley aplicable a la misma, no afecta la validez de las otras obligaciones
cambiarías contraídas según la ley del lugar donde fueran suscritas.
Si no se consigna el lugar donde se suscribe una obligación, podrían suscitarse
dificultades para determinar la ley aplicable. La Convención contempla esta
circunstancia en el artículo 5: “Para los efectos de esta Convención, cuando una letra de cambio no
indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaría, ésta se regirá por la ley del lugar
donde la letra deba ser pagada, y si éste no constare, por la ley del lugar de emisión”.
Tienen jurisdicción para entender en las controversias que se susciten en virtud
de una letra de cambio, los tribunales del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a elección del actor. Hay que interpretar que si se demanda a
varias personas, el actor puede accionar ante los tribunales de cualquiera de los Estados
donde estén domiciliados los demandados, como se interpreta en forma habitual y lo
dispone en materia contractual el Protocolo de Buenos Aires de 1994.

B. 3) Dimensión autónoma: el derecho argentino:

Argentina carece de una regulación integral o general de los títulos valores, por
lo que cada uno de los distintos títulos tiene su normativa por separado. En materia de
letra de cambio y pagaré rige el decreto-ley 5965/63, en tanto que en materia de cheque
rige la ley 24.452. Sin embargo, ninguna de estas legislaciones contiene normas de DIPr.,
por lo que se nos presenta una enorme laguna en la materia. De ahí que la doctrina y la
jurisprudencia argentina han postulado como para los casos de letras de cambio y
pagarés provenientes de países no ratificantes de los Tratados de Montevideo, la
aplicación analógica de las normas indirectas contenidas en el Tratado de Montevideo
de Derecho Comercial Internacional de 1940 -artículos 23 a 32 y 34 y 35-.

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Derecho Internacional Privado - UNC
Claro que a partir de la entrada en vigencia para Argentina de la Convención
interamericana sobre letra de cambio, las normas de los artículos 23 a 35 del Tratado de
Montevideo de 1940, han dejado de ser aplicables con relación a Argentina, Paraguay y
Uruguay, ya que los tres países son ratificantes de la Convención de la CIDIP I sobre
letra de cambio. No parece difícil advertir que para solucionar la laguna normativa de la
dimensión autónoma, debe recurrirse a las normas indirectas contenidas en la
Convención interamericana de letra de cambio. Se trata de la Convención más actual de
la cual Argentina es parte en esta materia. Por ende, la Convención sobre letra de
cambio de 1975 resulta aplicable para cubrir la laguna normativa existente en el derecho
internacional privado de fuente interna.

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Bolilla Nº 18: Concursos y quiebras:

1) Aspectos generales:

En líneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio

internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una
quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos países o pasivos -
acreedores- en distintos países.
Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser:
1. La pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional:
2. La “nacionalidad extranjera” del establecimiento o de la sociedad;
3. La existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida; y
4. La calidad de “extranjeros” de los acreedores que intenten participar en el
proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio,
residencia o lugar de cumplimiento de la obligación.
Como en toda situación de DIPr., es necesario analizar los tres problemas
típicos:

A) JUEZ COMPETENTE:

Los distintos sistemas de DlPr pueden atribuir competencia para entender en el

proceso concursal a los jueces:
a) Del domicilio del deudor;
b) Del domicilio de la sede de la sociedad;
c) Del Estado donde se encuentra el establecimiento principal;
d) Del Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o
e) De los lugares donde existan bienes del deudor.
Esta cuestión ha enfrentado durante más de un siglo las opiniones doctrinarias
entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de
juicios o procesos concúrsales.
1. La unidad supone un solo órgano jurisdiccional que declara la quiebra y
generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor.
2. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdicción internacional a todos
los países donde existan bienes del deudor.
3. Se ha intentado superar estas posturas extremas a través de la posibilidad de
compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone
la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza.
El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir
que los bienes existentes en un país respondan en forma preferente a los acreedores
locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales.
En un sistema de unidad de masas, al contrario, la totalidad de los bienes del
deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las
preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones
según el carácter local o extranjero del acreedor.

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B) LEY APLICABLE:

Hay que tratar también el tema de la ley aplicable a la quiebra u otros

procedimientos concúrsales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carácter
bifronte del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacífica la
aplicación de la lex fori, lo que torna más importante aún el tema de la jurisdicción
internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley
aplicable.
No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori,
como la verificación de los créditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley
que sea aplicable al crédito cuya verificación se solicita: si el crédito deriva de un
contrato, se aplica la ley que rige el contrato; si el crédito tiene como causa un accidente
de tránsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin
embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal también se aplica a las
cuestiones procesales de la verificación: plazos, modos, recursos, entre otras y a aquellas
sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas
existentes, por ejemplo suspensión del curso de los intereses, posibilidad de resolver los
contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripción por no ejercer el
acreedor sus derechos en el proceso colectivo.
La ley aplicable a los privilegios en los procesos concúrsales es una cuestión que
puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial
relevancia en la quiebra y algunos de ellos están relacionados con derechos reales, lo que
conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situación del bien, que puede no
coincidir con el lugar donde tramita la quiebra.
Tradicionalmente, el sistema de unidad importa la aplicación de una sola ley,
que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del
quebrado, incluso el que se encuentre en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa
y produce efectos en los demás países, lo que se denomina universalidad de la quiebra.
La pluralidad de juicios conduce a la aplicación de diversas leyes, pues cada juez
aplicará su propia ley y se asocia también con la terrritorialidad la quiebra, lo que
significa que la quiebra declarada en un país no producirá efectos extraterritoriales en
los demás países.

C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DE

QUIEBRA:

Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra

declarada en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten
respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros países, que los
síndicos o administradores de la quiebra extranjera estén facultados para ejercer sus
funciones en otros países y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin efecto
actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la declaración de quiebra o
en el período inmediatamente anterior.
La territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la
quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros. En este ultimo caso, la
sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho
generador -ya sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de

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abrir otro proceso concursal en el país. Por lo tanto podemos distinguir entre
extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra.

2) Regulación normativa:

A) DIMENSIÓN CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE

MONTEVIDEO:

El Tratado de 1889 se refiere a las quiebras, sin aludir al concurso preventivo u

otros procedimientos concúrsales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los
bienes del deudor. El Tratado de 1940, si bien regula las quiebras, contiene una norma
que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los
Estados contratantes.

A. 1) Juez competente:

Ambos Tratados de derecho comercial adoptan como criterio básico para

determinar la jurisdicción internacional para el juicio de quiebra, el del domicilio
comercial del deudor, ya sea que se trate de personas físicas o de sociedades mercantiles,
aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y
responsabilidad del establecimiento principal.
Pero cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados,
tienen jurisdicción internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del
domicilio de cada una de ellas.
Pensamos que hay que interpretar que casas comerciales independientes
significa independencia jurídica, aunque no exista independencia económica de la casa
central. Podríamos decir que esta disposición, contenida en el artículo 41, se aplica
cuando existen distintas sociedades constituidas en dos Estados diferentes, aunque
formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas.
En tal supuesto habrá pluralidad de juicios de quiebra. La unidad del juicio de quiebra se dará,
en cambio, cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una
sucursal -que no es jurídicamente independiente- en otro país, o tiene alguna
representación o agencia en otro país.
El significado del concepto de “domicilio” se refiere al “asiento principal de los
negocios”, conforme al artículo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de
1940.
Pero aun cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren
por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal, situación que el artículo 40
del Tratado de Montevideo de 1940 encuadra como de unidad de juicio de quiebra,
existirá pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo
juicio de quiebra, dentro del plazo de sesenta días, conforme lo dispone el artículo 45
del mismo Tratado.
Acreedor local es aquél cuyo crédito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor.
Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crédito, sin que sea
necesario probar el estado de insolvencia o cesación de pagos, ya que éste es un
supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra.
También se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos
especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra-

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que pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde están situados los bienes
asiento del privilegio.
De allí que si bien algunos autores entienden que los Tratados de Montevideo
siguen el sistema de la unidad y como excepción se establece la pluralidad, pensamos
que el sistema es mixto y que no puede decirse que la pluralidad es simplemente una
excepción.

A. 2) Ley aplicable:

La ley aplicable a la quiebra y demás procesos concúrsales es la lex fori, tanto

cuando existe quiebra única, como cuando hay pluralidad de quiebras, en cuyo caso los
jueces intervinientes aplicarán sus respectivas leyes.
Las excepciones a esta regla general son:
1. La ejecución de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley
del lugar de situación de los mismos; y
2. Los efectos personales de la quiebra, incluyendo la rehabilitación del fallido
que se rigen por la ley del domicilio del deudor.

A. 3) Reconocimiento y eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra:

La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales,

sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a:
1. La publicidad: La publicidad de la sentencia de quiebra, tal como esté
contemplada en la ley del Estado donde se decretó la quiebra, se hará efectiva además en
los otros Estados donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido. Las
formalidades de las publicaciones se sujetan a las leyes del lugar donde éstas se
efectúen.
Han de considerarse comprendidos tanto la publicación de edictos o avisos en
periódicos, como la inscripción de la quiebra en Registros Públicos, como la
comunicación a diversos organismos de control de las sociedades o personas jurídicas.
2. Medidas cautelares.
3. Reconocimiento de la autoridad de los síndicos. En
efecto, los síndicos, administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los demás
Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra;
pueden tomar medidas de conservación y de administración y comparecer en juicio.
¿Cómo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de publicidad? El juez de
la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del país donde existan
bienes que disponga la inhibición general de bienes o medidas equivalentes previstas en
el sistema jurídico del exhortado, y al mismo tiempo las publicaciones de edictos para
que sean ordenadas por el juez donde existan sucursales, agencias y establecimientos
del fallido, en los medios apropiados. Se aplicará el Protocolo de Las Leñas de 1992 y el
Protocolo de medidas cautelares de 1994, sin perjuicio de utilizar las Convenciones de
CIDIP, cuando puedan resultar más favorables.
Además de librar un exhorto, cabe la posibilidad de que el síndico se presente
directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido, con testimonio
legalizado de la sentencia de quiebra, de su designación y de la orden judicial de adoptar
determinadas medidas. Cabe también la posibilidad de que el síndico otorgue un poder
a un representante que actúe en su nombre en el otro país.
El juez que entiende en la quiebra no puede disponer o solicitar la ejecución de
bienes del deudor existentes en otros países, sin cumplir previamente las publicaciones

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previstas por el artículo 44 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y
dejar que transcurra el plazo de sesenta días previsto en esa norma para el ejercicio de la
opción de los acreedores locales de solicitar una nueva quiebra en ese país. ¿Por qué?
Porque el juez del Estado donde existan bienes del deudor podría llegar a declarar
también la quiebra del deudor, si los acreedores ejercen la opción del artículo 45 del
Tratado. La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deudor
ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los bienes, depende de
que no se haya decretado la quiebra también en ese país. Como la opción depende de los
acreedores locales, es requisito indispensable que se realicen las publicaciones y venza
el plazo de sesenta días. Transcurrido el plazo, el juez podrá transferir los fondos.

A. 4) Pluralidad de masas:

Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas, o de

preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde
son pagaderos los créditos. Cuando hay pluralidad de juicios de quiebra, la pluralidad
de masas es una consecuencia lógica. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo,
incluso cuando hay quiebra única, con el producido de los bienes ubicados en distintos
países se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores
cuyos créditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados.
Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribución.
En el Tratado de 1940 la pluralidad de masas está expresamente contemplada en
el artículo 48, segundo párrafo. Se interpreta en el mismo sentido el Tratado de 1889 -
que no contiene una norma expresa al respecto- ya que el proyecto de Gonzalo Ramírez
establecía claramente el sistema de preferencia de los acreedores locales.

B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales están

contenidas en la Ley de concursos y quiebras N° 24.522, de 1995: artículos 2, 3 y 4. Esta
ley ha recibido controvertidas reformas por las Leyes N° 25.563 (Ley de emergencia
productiva y crediticia, que suspendía las ejecuciones judiciales y extrajudiciales) y la
aún más reciente N° 25.589 de 2002, que deja sin efecto gran parte de la anterior,
producto de una insólita y explícita exigencia del Fondo Monetario Internacional.
Ninguna de las leyes dictadas en el año 2002 ha modificado el régimen de quiebra
internacional regulado por los artículos mencionados.

B. 1) Juez competente:

La jurisdicción internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en

forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al artículo 3 LCQ. Si se
trata de sociedades, se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de
control. La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada
en el contrato social o estatutos, por aplicación del artículo 90 inciso3 del Código Civil
y artículo 11 de la Ley de sociedades, aunque no coincida con el lugar donde
efectivamente se encuentra la administración o la explotación principal. En el supuesto
de sociedades no constituidas regularmente, en primer lugar se atribuye jurisdicción al
juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotación principal.
Cuando el sujeto del concurso es una persona física, tiene jurisdicción el juez
del domicilio comercial -sede de la administración de sus negocios- y subsidiariamente

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el juez del domicilio real, es decir donde la persona reside con su familia. Si el deudor
tiene varias administraciones, se considera aquella que corresponda al establecimiento
principal y si no pudiera determinarse, se atribuye competencia al juez que comenzó el
proceso concursal con anterioridad, esto es, al juez que previno. Si el deudor -persona
física o jurídica- está domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdicción
internacional es exclusiva.
Otro criterio atributivo de jurisdicción internacional en la materia es la
existencia de bienes del deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o
quiebra está domiciliado en el extranjero, pero posee bienes en Argentina, los tribunales
argentinos tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio
del deudor. En este caso la quiebra sólo comprende los bienes situados en Argentina. Se
ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el
deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el país o si es
suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. En el caso "Pacesseter
Systems Inc.", la CSJN, por mayoría, consideró suficiente la existencia de una sucursal
aunque no se había probado la existencia de bienes. El ministro Boggiano, en disidencia,
sostuvo que la ley supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en
materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el
extranjero
Rouillon piensa que además de bienes en Argentina, deben existir acreedores
locales, pues considera que la norma está concebida para proteger a los acreedores
cuyos créditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso "Austral
Bank". Por nuestra parte opinamos que si la quiebra extranjera no produce efectos
extraterritoriales en Argentina (artículo 4.1 LCQ), ni puede ser causal de apertura de
una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el síndico de la
quiebra extranjera, la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales
argentinos cuando hay bienes en Argentina, aunque no existan acreedores locales.
Las reglas atributivas de jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras
como a concursos preventivos, dado que la presentación en concurso preventivo
constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo
preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso, implica
automáticamente la quiebra.

B. 1) Ley aplicable:

No existe una norma expresa en la dimensión autónoma que establezca la ley

aplicable a la quiebra, pero puede considerarse pacífica la aplicación de la lex fori, salvo
en lo que respecta a los créditos, que se rigen por la ley que resulte aplicable a la
obligación de que se trate.
Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece a un
concurso abierto en el exterior, su crédito podrá ser verificado en la quiebra decretada
en Argentina. Se le impone como condición la prueba de la reciprocidad, es decir que
acredite que un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría
hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en un concurso
abierto en el lugar donde es pagadero el crédito.
En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no
podrán verificar sus créditos en la quiebra argentina, es decir quedan absolutamente
excluidos del proceso concursal local, ya que el artículo 4 inciso 2 de la LCQ establece
que “los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo”.

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Por su parte, el artículo 4 inciso 3 de la LCQ, que permite a los acreedores
extranjeros verificar su crédito y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local, es
decir de acuerdo al privilegio o carácter de quirografario de que gocen.
El artículo 4 de la ley 24.522 sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos
preventivos, aunque otros autores sostienen lo contrario. En el caso "Kestner S.A.",
19/4/1983 la CNCom dijo que en el artículo 4 la palabra “concurso” se refiere a la
quiebra. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido de acreedor sólo puede
ser por quiebra. Además, en su última parte el artículo citado hace mención al
“remanente” y éste sólo puede existir en la quiebra.

B. 3) Reconocimiento y efectos de la sentencia de quiebra:

El sistema autónomo de DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra

declarada en el extranjero. Tanto el artículo 4, primer párrafo, de la Ley N° 24.522, como
sus antecedentes constituyen un fuerte obstáculo para reconocer la quiebra extranjera y
la autoridad del síndico. Así, el mencionado artículo señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en
los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos
pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado”.
El artículo 4, primera parte de la ley concursal dispone que la declaración de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del
deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. No
se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino que lo que se
extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de pagos o insolvencia-.
Por lo tanto, la quiebra será declarada en Argentina, aun cuando el deudor probara que
no se encuentra en cesación de pagos.
Por su parte, la actuación de los jueces argentinos frente al reclamo de un
concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina debería ser a favor de
la entrega de esos bienes al concurso extranjero, íntegramente, siempre que no existan
acreedores locales. Claro que, como bien lo advierte Rouillon, uno de los principales
problemas que habría que resolver es qué procedimiento habría que adoptar para llegar
a la conclusión de que no existen acreedores locales. Pensamos que la manera apropiada
sería declarar la quiebra en Argentina, por aplicación analógica del artículo 4, primer
párrafo, primera parte, con la finalidad de fijar plazo de verificación, citar por edictos a
los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o
fueran declarados inadmisibles los créditos de los que se insinuaran, transcurrido el
plazo de interposición del recurso de revisión, en vez de declarar la conclusión de la
quiebra por falta de acreedores, disponer que el producido de la liquidación de los
bienes se transfiera a la quiebra extranjera.

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