Institut Supérieur de Commerce et d’Administration des Entreprises

Mme M'SEFER KADIRI Najia Cours de 3ème année

Département : DROIT

Année universitaire : 2003/2004

INTRODUCTION

Bien que le cours de cette année s'intitule "le droit des contrats" ; il est indispensable pour
sa compréhension d'initier les étudiants aux règles fondamentales des obligations dont la source
la plus importante constitue le contrat.
Le droit des obligations reste la base indispensable à la compréhension des matières de
droit que ce soit le droit civil, le droit commercial ou le droit des affaires. C'est aussi une branche
du droit qui propose la théorie générale des relations entre créanciers et débiteurs.

Qu'appelle t-on obligation ?

L'obligation apparaît ainsi comme le lien étroit qui unit un débiteur et un créancier.

Pourquoi étudier le droit des obligations ?

1- C'est une discipline juridique fondamentale :

- Tout le monde achète, vend, prête.

- Initiation à d'autres enseignements ultérieurs et à d'autres branches du droit.
- Instrument privilégié d'apprentissage de la terminologie et du mode de raisonnement
juridique.

2- C'est une discipline utile à des économistes :

- Le droit des obligations et des contrats met en évidence certaines valeurs sociales qu'il traduit
rapport : propriétaire/locataire, rapport: vendeur/consommateur.

- Il y a des rapports étroits entre le droit des obligations et le système de l'économie du marché.

En effet, le droit d'obligation est inspiré des principes révolutionnaires de liberté, il invoque
le triomphe de l'individualisme libéral et c'est pourquoi le principe de l'autonomie de la volonté
l'emporte dans les contrats.

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I- La notion d'obligation :
Le terme "obligation" revêt plusieurs sens distincts quoique apparentés. Dans le langage
courant il distingue de manière très générale tout devoir auquel le citoyen est astreint en vertu des
règles les plus diverses : on parle des obligations morales, des obligations religieuses, des
obligations fiscales, des obligations mondaines, des obligations professionnelles...

D'un point de vue juridique , seuls les devoirs résultant d'une règle de droit sont concernés ,
c-à-d ceux qui sont assorties d'une sanction juridique ,impliquent l'intervention étatique et ou
besoin de la force publique pour en assurer le respect . Les applications purement morales ,
religieuses ou mondaines n'en font donc pas partie , elles peuvent être accompagnées de sanctions
mais celles-ci ne sont pas mises en oeuvre par l'Etat .

II- Théorie Générale des Obligations :

L'obligation est bien de droit unissant deux personnes et en vertu duquel l'une (le créancier)
est en droit d'exiger de l'autre (le débiteur) une prestation ou une abstention.

L'obligation constitue donc un droit de créance lorsqu'on l'envisage du côté des créanciers,
sujet actif : envisagée de celui qui est tenu de l'exécuter, l'obligation constitue une dette : le
débiteur en est le sujet passif.

Il s'agit donc d'un lien d'ordre patrimonial unissant les personnes juridiques entre elles. A ce
titre l'obligation est une variété des droits subjectifs, on sait que ceux-ci peuvent être extra-
patrimoniaux (droit de la personnalité, statut familial) ou patrimoniaux. On sait aussi que ces
derniers se subdivisent en deux catégories : droits réels unissant une personne à une chose (ex : le
droit de propriété) et droits personnels, unissant deux personnes : c'est ceux-là qui constituent des
obligations.

L'obligation étant un droit personnel, elle constitue un droit contre une personne et le
créancier aura un droit "de gage général" sur le patrimoine de son débiteur (et non sur un bien
particulier).

Si le droit personnel et les droits réels constituent un élément du patrimoine, les droits
intellectuels font partie du patrimoine, et ils sont protégés par la loi. On parle de "propriété
littéraire», artistique ou "propriété industrielle": brevets - marques - dessins et models. C'est le
dahir du 7 Octobre 1970 qui protège les oeuvres littéraires et artistiques (romans , pièces de
théâtre , films , composition musicale ,...) et c'est le dahir du 26 Juin 1996 , qui a pour objet la
protection de la propriété industrielle . La loi accorde à l'inventeur un monopole temporaire
d'exploitation , qu'il peut céder (cession de brevet) ou 'louer' à un tiers (licence de brevet)
moyennant une rémunération .

Les différents droits, ainsi énumérés sont considérés comme des éléments du patrimoine. Ils
représentent pour leur titulaire un élément de richesse et un avantage économique. Et comme ils

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figurent dans le patrimoine ils sont mis à la disposition des créanciers (art.1241 du DOC), au
même titre que les droits réels et le droit de créance.

La personne humaine dispose d'autres droits qui n'ont rien avoir avec l'argent, qui ne sont
pas dans le commerce et qui ne sont ni saisissables ni aliénables. Il s'agit des droits extra-
patrimoniaux :

- Droits familiaux
- Droits civiques et politiques ex: droit de vote
- Droits professionnels ex: liberté de commerce
- Droits de la personnalité ex: droit à l'image.

III/- Classification des Obligations :

Parmi les infinités de prestations qu'un débiteur peut accomplir, on distingue :

A- Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire :

1- L'obligation de donner : est celle qui a pour objet de faire obtenir la propriété de quelque
chose. Elle comporte deux branches : l'obligation de rendre le créancier propriétaire et celle de
livrer la chose ex: La donation, la vente, l'échange, le contrat de prêt.
Dans la plupart de ces contrats translatifs, le transfert de propriété s'effectue automatiquement par
le simple échange des consentements. (voir art.488-620-857 du DOC .)

2- L'obligation de faire (facere) :

Il y a obligation de faire quand le débiteur est tenu d'accomplir un fait positif, de déployer
l'activité, de fournir une prestation. Ces obligations sont extrêmement variées ex : le salarié est
tenu d'exécuter un travail, le transporteur est tenu de transporter la marchandise ou le voyageur,
l'architecte est tenu de réaliser son projet.

3- L'obligation de ne pas faire :

Il y a une telle obligation lorsque le débiteur est tenu de s'abstenir de certains actes, on parle
d'obligation d'abstention ou d'obligation négative ;

B- Les obligations de moyens et de résultat :

L'obligation de moyens est parfois appelée : obligation générale de prudence et de

diligence. L'obligation de résultat est appelée aussi obligation déterminée.

1- L'obligation de moyens :
Elle résulte dans le fait que le débiteur ne peut et ne doit en aucun cas promettre un résultat. Le
débiteur de l'obligation s'engage seulement à travailler en vue d'atteindre un objectif et à
employer les moyens à sa disposition en vue d'obtenir un résultat qu'il ne garantit pas. (Médecin,
avocat, agence de renseignements...)

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2- L'obligation de résultat :
Elle est strictement déterminée : le débiteur promet un résultat précis et il est tenu de l'atteindre.
La faute du débiteur est présumée dès que le résultat n'est pas atteint, à charge pour le débiteur de
prouver la force majeure qui va l'exonérer de sa responsabilité.
ex: l'acheteur est tenu de verser le prix ,l'emprunteur est tenu de rembourser le prêt…

On distingue aussi entre les obligations qui résultent de la volonté de celui qui s'oblige et
qui ont pour source un acte juridique (contrats et actes juridiques unilatéraux). Les obligations qui
naissent de la loi indépendamment de la volonté du débiteur et qui ont pour source un fait
juridique (délit: quasi délicts, quasi-contrat). Cette classification est d'origine doctrinale, elle est
méconnue du DOC.

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 CHAPITRE PRELIMINAIRE

LE CONTRAT : NOTIONS GENERALES

Le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire
des effets juridiques, il est donc une source d'obligations ( et même la principale ) puisque son
objectif est de produire des effets juridiques (création, modification, extinction d'obligations ).

SECTION I: HISTORIQUE ET EVOLUTION DU CONTRAT

Avant d'entamer la classification des contrats, un rappel historique s'impose. De tout temps,
l'homme a senti la nécessité de vivre en groupe et de lutter contre l'isolement afin de pouvoir
s'assurer une certaine efficacité que seul il ne pourrait atteindre. On peut ainsi penser que les
premiers accords contractuels implicites et limités dans le temps ont le jour dès que l'homme a
constitué des groupes : l'accord de deux ou plusieurs personnes et de plusieurs volontés en vue de
faire naître des obligations et sans doute aussi ancien que l'activité humaine sur la terre.
Cependant, ces accords ne sont devenus 'contrats' au sens où nous l'entendons aujourd'hui qu'avec
la mise en lace par le groupe d'un minimum d'organisation juridique. Et, c'est cette dernière qui
assure solidité et durée au contrat. Devenant un instrument d'échange entre les hommes, le contrat
a connu un développement rapide et important, parallèle à la multiplication des biens à échanger.

Par sa souplesse, par la liberté d'action qu'il laisse aux individus, le contrat est apparu aux
tenants du libéralisme comme un instrument idéal de commerce, comme le seul procédé possible
d'organisation économique et sociale.

Très tôt le contrat sera intégré largement dans la construction politico-économique du

libéralisme et deviendra de ce fait l'instrument du célèbre « laisser faire laisser passer ».

Rappelons que la politique du "laisser faire laisser passer", adage qui a dominé la pensée
juridique et économique du 18ème siècle a consisté à assurer la primauté de la volonté individuelle
contre une emprise excessive de l'Etat . C'est le principe de l'autonomie de la volonté. Ce
principe de la philosophie juridique désigne le pouvoir de la volonté d'être créatrice du droit. Il
signifie que l'homme est libre par essence (volonté autonome ) et qu'il ne peut s'obliger que par sa
propre volonté (volonté toute puissante ). Ainsi la volonté seule doit suffire pour donner
naissance au contrat.

En effet, ce dernier puise sa force en lui-même indépendamment de tout recours extérieur. Il

oblige parce qu'il est contrat, il est non seulement sa propre justification éthique : il est juste parce
qu'il est voulu, tel est le mot de FOUILLE "toute justice est contractuelle, qui dit contractuel
dit juste". Kant souligna qu'une personne ne peut être soumise à d'autres lois que celles qu'elle se
donne elle-même.

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 Cette idée se retrouve dans l'art. 230 du DOC qui semble mettre la loi et le contrat sur le
même pied d'égalité : ' Les obligations contractuelles légalement formées tiennent lieu de loi
à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou
dans les cas prévus par la loi '.

Cette manière de considérer le contrat a entraîné certaines conséquences précises : le contrat

est libre et les limites qui doivent lui être assignées doivent être quasi-inexistantes. Le juge ne
peut aller en principe contre ce qui est voulu par les parties, son rôle consiste seulement à
interpréter cette volonté tant dans sa formation que dans son exécution. Le contrat est donc
dominé par cette volonté individuelle et l'homme est alors regardé comme l'être absolu, autonome
et tout puissant qui, par sa volonté crée la société et le droit.

Très tôt le principe de l'autonomie de la volonté a été critiqué car on ne pouvait concevoir
que tout le droit ramènerait à une explication contractuelle. Et entre deux contractants, c'est le
plus fort qui triomphera au détriment du plus faible. Pour mettre fin à cette inégalité, on a proposé
des conceptions plus sociales du contrat.

Cette évolution de la conception du contrat n'est que la conséquence de la remise en cause

du libéralisme classique qui dominait à l'époque. En effet, dès la 2ème moitié du 19ème siècle le
libéralisme fût contesté dans sa dimension économique, politique et juridique.

Ainsi le postulat selon lequel la liberté des échanges est synonyme de justice contractuelle
s'est vite révélé contraire à la réalité et le contrat n'est lus cette manifestation intangible des
volontés individuelles.

On s'est vite rendu compte que les hommes sont souvent inégaux devant la perspective d'un
contrat ( inégalité économique, sociale, culturelle …) et cette inégalité entraîne le manque de
discussion et conduit à un certain déséquilibre et injustice. Elle permet ainsi au plus fort
d'imposer sa volonté au plus faible. D'où la formule célèbre : "entre le fort et le faible, c'est la
liberté qui opprime et la loi qui affranchit".

Il devient pour tout que l'initiative privée conduit à l'excès qui compromet l'équilibre
sociologique, économique et politique. L'Etat, le législateur, le juge, le pouvoir réglementaire
n'hésitent pas à intervenir dans la formation ou l'exécution du contrat : le contrat de travail, le
contrat d'assurance, le contrat de transport, le contrat de bail, le contrat de vente de certains
produits …

Les règles vont devenir de moins en moins interprétatives et de plus en plus impératives.
Certains théoriciens parlent du "dirigisme législatif», certains poussent loin leur idée en parlant
du "déclin du contrat".

Il n'est pas douteux qu'après une longue période du déclin du libéralisme on assiste depuis
un certain nombre d'années à une saturation de la réglementation qui s'est traduite par le recul de
certaines lois impératives au profit de la liberté contractuelle (suppression de la taxation des prix,
désengagement de l'Etat) et , dans certains cas c'est l'idée du contrôle étatique qui est contesté
‘‘l'Etat providence’’ fait place à 'l'Etat gendarme' et l'efficacité de la volonté connaît à nouveau un

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regain. Les gestionnaires font état "d'une croissance contractuelle" dans la pratique des affaires
ex: contrat de franchise, de sous-traitance.

SECTION II : CLASSIFICATION DES CONTRATS

Il existe plusieurs classifications bipartites fondées sur des critères différents, ce qui conduit
à des combinaisons variées et à des regroupements plus ou moins homogènes. En France, le code
civil dans ses articles 1102-1106 procède à une certaine classification ( contrat synallagmatique
ou bilatéral, contrat unilatéral, contrat commutatif, contrat de bienfaisance et contrat à titre
onéreux ).
Le DOC quant à lui n'aborde pas la question de la classification et se contente de faire des
allusions indirectes et accidentelles à certaines classifications. Cependant malgré le silence du
DOC, le contrat peut faire l'objet de classifications dont certaines sont anciennes et dont d'autres
sont liées à l'évolution moderne du contrat.

Parag. I : Classification du point de vue de la formation du contrat

A- Le Contrat consensuel: C’est celui qui se forme par le seul accord des volontés sans
qu'aucune condition de forme ne soit exigée: exemple, la vente (art.478), le mandat (art.620), le
contrat d'entreprise (art.723). En droit marocain le consensualisme constitue la règle (art.2 du
DOC).

B- Le Contrat non consensuel ou solennel est celui dont la formation exige, outre
l'accord des parties, l'accomplissement d'une formalité. Lorsque la formalité consiste en la
rédaction d'un écrit, le contrat est un contrat solennel: nécessité d'un acte dressé par un notaire ou
par un Adoul, (ex. contrat de société anonyme) ou nécessité d'un acte sous seing privé, (ex : Vente
d'immeuble, art.480 du DOC).

C- Le Contrat réel
Lorsque la formalité requise consiste en la remise d'une chose, le contrat est un contrat réel, ex le
dépôt, le gage art.781 à 788 et 1188 du DOC. Dans le même ordre d'idées, la prise de possession
est considérée comme une condition de validité ( arrêt du 19/12/61 C.S arrêt du 10/01/68 C.S).

Il faut faire une distinction entre l'écrit exigé pour la validité du contrat et l'écrit exigé pour
la preuve du contrat. Dans le 1er cas, l'écrit constitue un élément constitutif du contrat, dans le 2 ème
cas, l'écrit peut être exigé pour la preuve du contrat conformément aux dispositions de l'article
443 et suivants du DOC: " Les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de créer, de
transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits excédant la somme ou valeur de
250 DH ne peuvent être prouvés par témoins, il doit en être passé acte devant notaire ou sous
seing-privé ".

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Parag. II : Classification du point de vue des effets du contrat :

De point de vue de leurs effets, les contrats peuvent être classés :

 en contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux

 En contrats commutatifs et contrats aléatoires.

A- Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux :

Le contrat synallagmatique est celui qui donne naissance à des obligations corrélatives à la
charge des deux parties.

La caractéristique de ce contrat tient à la réciprocité des obligations qui en découlent chacun

des contractants étant à la fois débiteur et créancier.

La plupart des contrats usuels sont des contrats synallagmatiques ; ainsi dans un contrat de
vente, le vendeur a l'obligation de livrer et l'acheteur a l'obligation de payer le prix.

Au contraire, le contrat unilatéral ne donne des charges qu'à l'égard d'une seule partie, ex: la
donation est un contrat car elle exige l'acceptation du donateur. Elle est aussi un contrat unilatéral
dans la mesure où seul le donateur effectue une prestation. Le prêt apparaît comme un contrat
unilatéral puisque seul l'emprunteur est tenu d'obligations (celle de restituer la chose prêtée ).Les
contrats unilatéraux sont peu nombreux.

B- Contrats commutatifs et contrats aléatoires:

Le contrat commutatif

Dans le contrat commutatif, chacune des parties s'engage moyennant une contre partie fixée
en valeur lors de la conclusion du contrat. Par conséquent chacune des parties connaît l'étendue
des prestations réciproques, exemple: le contrat de vente est un contrat commutatif puisque le
prix est déterminé au moment de la conclusion, le contrat de bail, le contrat de travail.

Le contrat aléatoire

Le contrat aléatoire est celui dans lequel la prestation de l'une des parties est incertaine et
dépend d'un aléa (événement dû au hasard).Il en est de même lorsque chacune des parties
s'engage moyennant une contre partie non évaluable au moment de la conclusion du contrat,
exemple : le jeu et le pari constituent des contrats aléatoires: (voir art. 1092 à 1097) .De même la
vente d'un immeuble en échange du versement d'une rente est un contrat aléatoire puisque le prix
définitif n'est pas connu d'avance et dépend de la durée de vie du vendeur. Le contrat "d'assurance
accident" peut être considéré comme aléatoire dans la mesure où le versement d'un capital par
l'assureur dépend dans son existence et dans son étendue de la gravité de l'accident.

Cette classification présente un intérêt pratique puisque certaines règles valables pour les
contrats commutatifs sont inapplicables aux contrats aléatoires, ex: protection du consommateur,

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la lésion parfois admise dans les contrats commutatifs n'est jamais admise dans les contrats
aléatoires ( l'aléa chasse la lésion).

Parag. III- Classification fondée sur le caractère du contrat:

De point de vue de leur caractère, les contrats peuvent être classés :

 en contrats à titre gratuit et à titre onéreux,

 en contrats nommés et contrats innommés .

A- Contrat à titre gratuit et contrat à titre onéreux :

Le contrat à titre gratuit est celui dans lequel une partie ne retire aucun avantage de la
prestation qu'elle fournit: l'exemple type en est la donation inspirée d'une intention libérale. On
parle de la libéralité ou de contrat de bienfaisance, prêt sans intérêt …etc. Par opposition, le
contrat à titre onéreux est celui dans lequel chacune des parties entend obtenir quelque chose de
l'autre. Le contractant consent un sacrifice en échange d'un avantage ; c'est le cas de la plupart des
contrats courants : vente, louage, contrat de travail, prêt avec intérêt, contrat d'entreprise…

Les intérêts pratiques de cette distinction sont multiples : la considération de la personne du

co-contractant est généralement décisive dans le contrat à titre gratuit : il s'agit très souvent de
contrat où la personne se trouve soumise à certaines règles particulières. Par ailleurs dans le
domaine de la responsabilité contractuelle, l'obligation est appréciée moins sévèrement dans les
contrats à titre gratuit que dans les contrats à titre onéreux. Le donateur à la différence du vendeur
ne doit aucune garantie. ( Ex: la faute d'un mandataire à titre gratuit devra être plus grave que
dans un mandat à titre onéreux pour être prise en compte ).

B- Contrats nommés et contrats innommés: (ou sui generis)

Initialement, il n'y avait que des contrats nommés c.à.d dont le régime juridique est défini
par la loi et auquel l'usage a donné un nom. Il s'agit de tous les contrats prévus par le Doc. (La
vente art. 478, le louage art. 626, le prêt art. 829, le mandat art. 879).

Les contrats innommés sont ceux qui ne sont pas prévus par la loi, mais qui sont créés par la
pratique. De nos jours, on assiste à un développement de cette catégorie de contrats compte-tenu
de la diversité des opérations d'échange. En effet, en vertu du principe de la liberté contractuelle,
la lise des contrats innommés est infinie. Cependant bien qu'innommés, les contrats restent
soumis à la théorie libérale du contrat.

C- Contrats principaux et contrats accessoires:

Le contrat principal est celui qui permet d'atteindre le but recherché sans être rattaché à un
autre contrat (ex: vente) ; le contrat accessoire : contrat d'hypothèque, cautionnement garantissant

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l'obligation principale. Le sort du contrat accessoire est lié à celui du contrat principal. La
disparition du contrat principal entraîne celle du contrat accessoire.

Parag. IV- Classification des contrats selon leur mode d'exécution:

Cette classification se fonde sur la durée d'exécution du contrat. Il s'agit de contrat à

exécution instantanée, et de contrat à exécution successive ou échelonnée; le contrat à exécution
instantanée donne naissance à une obligation qui doit être exécutée en une seule fois.

Le contrat à exécution successive est créé des obligations qui s'exécutent par des prestations
échelonnées dans le temps, les parties se trouvent liées pendant un certain temps, ex: le contrat
d'assurance, abonnement à une revue, le contrat de travail…

Le contrat à exécution successive peut être sensible aux fluctuations économiques et

monétaires, en raison de sa durée. C’est pourquoi se pose le problème de l’imprévision. Dans ce
cas, le juge doit rétablir l’équilibre du contrat car les conditions d’exécution ont été gravement
modifiées au détriment de l’une des parties à la suite d’événements imprévisibles lors de la
conclusion de la convention. Enfin, l’annulation et la résolution en tant que sanctions de
l’inexécution du contrat opèrent avec effet rétroactif sur le contrat instantané. Quand il s’agit d’un
contrat successif, il n’y a pas de rétroactivité, mais simplement une résiliation, pour l’avenir. On
parle aujourd’hui de plus en plus de contrat « à exécution échelonnée » où l’une des prestations
s’exécute sous la forme de prestations répétées (ex. La livraison échelonnée de différents tomes
d’une encyclopédie). Le caractère indivisible des prestations échelonnées peut faire obstacle à
l’exécution du contrat.

Les contrats perpétuels sont interdits car ils portent atteinte à la liberté de l’individu.
A côté de cette classification traditionnelle, on peut rajouter une autre classification née de
l’évolution du droit des contrats.

Parag. V – Classification née de l’évolution du droit des contrats :

A- Les Contrats de gré à gré :

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 Les contrats négociés sont ceux dans lesquels chaque partie a le libre choix de conclure ou
de ne pas conclure et de fixer les conditions du contrat.

B- Les Contrats d’adhésion :

Sont ceux dans lesquels l’individu a le libre choix de conclure ou non. Mais s’il conclut, il
doit obligatoirement accepter les conditions préétablies par le contrat. L’adhérent ne participe pas
à l’élaboration du contrat. Il ne peut pas en discuter les clauses.

C- Les Contrats forcés :

Sont ceux dans lesquels le choix de conclure ou non le contrat n’existe pas (l’assurance
automobile, l’assurance incendie, l’assurance vie, quand on contracte un prêt immobilier). Ils
sont rendus obligatoires par la loi.

D- Les contrats individuels et contrats collectifs :

1. Le contrat individuel est un contrat classique qui ne crée des obligations qu’à l’égard des
parties contractantes.

2. Le contrat collectif est celui qui est conclu par deux partenaires mais qui lie toute une
collectivité (ex. La convention collective du travail). L’effet relatif ne jouera pas pour les contrats
collectifs.

E- Le contrat intuitu personae :

Un contrat est dit intuitu personae lorsque la considération de la personne de l’un des
contractants est pour l’autre un élément déterminant de la conclusion du contrat. Ce n’est donc
pas le contrat comme tel qui intéresse celui qui le souscrit mais le contrat exécuté par telle
personne, en raison de ses aptitudes ou de ses capacités (contrat avec tel avocat ou tel architecte,
contrat de travail, contrat de société entre des associés en nom collectif). Dans les contrats intuitu
personae, l’erreur sur la personne est une cause de nullité ; l’exécution ne peut se faire par un
tiers.
Le contrat est incessible entre vifs et intransmissible à cause de mort.
Le sous-contrat est prohibé.

TITRE I : LA FORMATION DU CONTRAT

CHAPITRE I

- LES CONDITIONS DE FOND -

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 Selon l’article 2 du DOC : le contrat, pou être valablement formé suppose la réunion de 4
conditions :
 La capacité
 Le consentement
 L’objet
 La cause

A ces conditions, il est nécessaire de mettre l’accent sur la conformité des contrats aux
exigences sociales :

SECTION 1 : LA CAPACITE
La capacité est l’attitude à être titulaire de droits et à les exercer soi-même. La capacité
constitue la règle et l’incapacité est une mesure d’exception. Aussi aux termes de l’article 3 du
DOC, « toute personne est capable d’obliger et de s’obliger, si elle n’en est déclarée incapable par
la loi ». Mais cette règle subit des restrictions qui s’expriment soit par des incapacités partielles
de jouissance, soit par des incapacités totales ou partielles d’exercice.

Avant d’aborder le problème des contrats passés par des incapables, il convient de
distinguer l’incapacité de jouissance et l’incapacité d’exercice.

Parag. I – Les différentes sortes d’incapacités

L’incapacité peut revêtir 2 degrés :

A- L’incapacité de jouissance

Elle constitue l’incapacité la plus grave puisqu’elle porte sur l’aptitude à être sujet de
droits. Cette incapacité est rare ou exceptionnelle. Au Maroc, il n’existe plus que des incapacités
de jouissance spéciales. Certaines sont de nature pénale et sont édictées à titre de sanctions. Ainsi
l’art.87 du code pénal autorise les juges à interdire à certains condamnés l’exercice d’une activité
ou d’une profession. D’autres incapacités de jouissance frappent les étrangers qui ne peuvent pas
exercer certaines fonctions réservées aux nationaux.

Certaines incapacités frappent la femme qui ne peut se marier avant 15 ans et l’homme
avant 18 ans révolus. Quand l’incapacité de jouissance est générale, elle aboutit à
l’anéantissement de la personnalité juridique (c’est l’esclavage).

B- L’incapacité d’exercice

Elle désigne l’inaptitude non pas à être titulaire d’un droit mais à exercer par soi même un
droit dont on est titulaire. L’incapable conserve sa personnalité juridique, il possède un
patrimoine mais il ne peut accéder à la vie juridique que par personnes interposées.

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 L’art.133 du code de statut personnel dispose que toute personne qui jouit de ses facultés
mentales et dont la prodigalité n’a pas été établie à pleine capacité pour exercer ses droits
lorsqu’elle atteint l’âge de la majorité.

On distingue 3 sortes d’incapables : le mineur, le dément et le prodigue.

1- L’incapacité tenant à la minorité

L’âge de la majorité est fixé à 20 ans accomplis. La personne qui n’a pas atteint cet âge est
considérée incapable pour minorité. Le mineur peut donc être titulaire de droits mais il ne peut les
exercer lui-même.

Rappelons qu’au Maroc la capacité des personnes est régie par leur statut personnel.
S’agissant des marocains, il y a 2 régimes de statuts personnels : La Moudaouana pour les
musulmans et le droit hébraïque pour les Marocains israélites. Les étrangers sont régis par leurs
lois nationales.

S’agissant des mineurs musulmans marocains, le code du statut personnel pose en règle
absolue qu’au-dessous de 123 ans révolus le mineur est totalement incapable et par conséquent
toutes les actions juridiques accomplies par lui sont frappées de nullité (voir DOC pages 107,108
et 109)

Au-delà de 15 ans révolus et si son représentant l’en juge digne, le mineur peut bénéficier
d’un progrès dans sa capacité civile. Le tuteur et après autorisation du juge peut permettre au
mineur d’entrer en possession d’une partie de ses biens. Il est considéré dans ce cas comme ayant
la pleine capacité pour agir dans la limite de l’autorisation qu’il a reçue et ester en justice à
propos des actes de gestion. Si le tuteur refuse d’accorder une telle autorisation au mineur, le juge
peut passer outre et accorder l’autorisation au mineur.

A 18 ans révolus, le mineur peut être relevé totalement de son incapacité et il est
considéré comme émancipé. Il devient pleinement capable et les actes accomplis par lui ne
peuvent être annulés ni à sa demande ni à celle de son représentant ni à celle de ses
cocontractants.

2- L’incapacité tenant à l’altération des facultés mentales

L’incapacité peut aussi frapper une personne majeure. Il y a l’incapacité pour cause de
démence et qui frappe celui qui a perdu la raison, que sa folie soit continue ou entrecoupée
d’intervalles de lucidité (art.144 CSP). Un jugement d’interdiction devra alors être prononcé par
le juge qui déclare l’incapacité du dément et le soumet aux techniques protectrices de la
représentation (art.145 du CSP). Le dément continue à être titulaire de ses droits mais il ne peut
les exercer lui-même.

3- L’incapacité tenant à la prodigalité

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 « Le prodigue est celui qui dilapide ses biens en dépenses inutiles » (art.144 du CSP).
C’est celui qui dilapide son patrimoine. Il faut un jugement d’interdiction qui soumet le prodigue
aux mécanismes protecteurs de la représentation (art.145 du CSP). De la même manière que le
dément, le prodigue reste titulaire de ses droits mais il ne peut pas les exercer.

Parag. II- Les conséquences de l’incapacité

Les actes passés par l’incapable sont frappés de nullité. La notion de nullité doit être
distinguée de la résolution judiciaire. Quand la résolution judiciaire frappe un acte ou un contrat,
elle l’annule et en supprime les effets pour l’avenir seulement.

On distingue :

1- la nullité absolue frappe tous les actes accomplis irrégulièrement par les interdits légaux
(art.146). Elle peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt dans le but de protéger la
collectivité.

2- la nullité relative frappe les actes accomplis par un incapable. Elle peut être invoquée par le
tuteur ou par l’incapable lui-même (lorsqu’il accède à la majorité). C’est une nullité de protection
de l’incapable (Voir chapitre III du titre I pour plus de précision).
La nullité à partir du moment où elle est déclarée supprime l’effet de l’acte de manière rétroactive
et à fortiori pour l’avenir.

Parag. III : La représentation de l’incapable

A- Les mineurs incapables

Dans le but de sauvegarder l’intérêt de l’incapable, le législateur lui assure une

représentation sous le régime de la tutelle (CSP art.147 et 148). Cette tutelle s’exerce par
différents organes de contrôle de « juge des tutelles ». Les contrats passés par le mineur sont
soumis à des régimes différents.

Il y a le tuteur légal, le tuteur testamentaire et le tuteur datif. Il y a le subrogé- tuteur et

enfin l’organe de contrôle le « juge des tutelles ». Les contrats passés par le mineur sont soumis à
des régimes différents.

On distingue :

« Les actes de la vie courante » pour lesquels l’usage permet aux mineurs d’agir seuls (ex : les
achats de tous les jours). Pour ces contrats, l’incapacité a pour seule conséquence qu’ils pourront
être annulés s’ils ont été conclus à des conditions lésionnaires pour les mineurs.

« Les actes de conservation et d’administration » sont des contrats nécessaires à l’entretien des
biens et à leur gestion courante. Ces contrats peuvent être conclus par des parents ou par le tuteur.
Si c’est le mineur seul qui conclue le contrat, l’irrégularité n’aura de conséquence que si elle lèse

15
ses intérêts. Dans ce cas là le représentant légal peut demander la nullité. Ex : contrat
d’électricité..

« Les actes de disposition » concernent les contrats qui peuvent endetter les mineurs, il s’agit de
la vente, de l’hypothèque, du nantissement et du bail de longue durée. Ils ne peuvent être engagés
que par le tuteur légal (le père ou la mère agissant sous le contrôle du juge).

B- Les majeurs incapables

Sont soumis à un régime de protection les majeurs incapables. Selon la gravité de

l’atteinte, il y a lieu à tutelle ou à curatelle.

La première est liée à une véritable représentation et l’incapacité fonctionne comme celle
des mineurs.

La deuxième donne lieu à une simple assistance du majeur qui continue de participer lui-
même à la conclusion des contrats (les actes de la vie courante, et les actes d’administration). Si
ces actes représentent une lésion pour l’incapable, ils peuvent être annulés. Quant aux actes de
disposition, ils ne peuvent être faits qu’avec l’assistance du curateur.

SECTION II- LE CONSENTEMENT

Elément essentiel du contrat, le consentement constitue la volonté de s’engager.

Le consentement apparaît ainsi comme l’élément moteur de la formation du contrat et la

condition essentielle. La validité d’un contrat suppose donc, non seulement une volonté certaine
de s’engager, mais encore que cette volonté soit libre et entière c à d exempte de toute altération
dite « vices de consentement ».

La volonté de s’engager doit être régulière et satisfaire à diverses exigences : elle doit
exister, elle doit être libre et éclairée et elle doit émaner d’une personne juridiquement capable.

Parag. I- L’existence du consentement

Pour qu’il ait acte juridique, il faut qu’il y ait volonté et cette volonté soit réellement
exprimée. Un acte juridique peut avoir été accompli matériellement alors que la volonté de son
auteur fait absolument défaut. Dans ce cas, l’acte n’existe qu’en apparence, en droit, il n’y a pas
de contrat.

Cette absence peut avoir plusieurs causes ou différentes causes : il peut s’agir d’une
absence de discernement due à un état physiologique. Il peut s’agir d’une erreur tellement grave
qu’elle sera appelée ‘erreur obstacle’ (erreur sur la nature de l’acte à accomplir, sur l’identité de la

16
chose qui fait l’objet de l’acte ou encore sur la cause de l’acte à accomplir). Il peut s’agir aussi
d’une violence physique.

La manifestation de volonté peut être tacite : la tacite reconduction d’un contrat de bail ou
expresse (écrit, lettre, télégramme, annonce au journal). Parfois un simple geste peut être
considéré comme une manifestation expresse de la volonté (vente aux enchères).

Parag. II – Les vices du consentement

La volonté doit être émise sans contrainte et en connaissance de cause. En d’autres termes,
elle doit être libre et éclairée. Si elle ne présente pas ces deux caractères, le droit dira qu’elle est
viciée et l’acte juridique expression de cette volonté altérée verra ses effets mal assurés, il sera
annulable. C’est ainsi que l’article 39 du DOC énonce « est annulable le consentement donné par
erreur, surpris par dol ou extorqué par la violence ». Cependant, les articles 54 et 56 considèrent
comme motifs de révision : la maladie et lé lésion.

A- L’erreur

L’erreur est une représentation fausse ou inexacte de la réalité, elle ne constitue un vice de
volonté que lorsqu’elle atteint un certain degré de gravité. Il s’agit ici pour le législateur de
préserver la sécurité et la stabilité juridique des transactions et éviter d’annuler le contrat pour la
moindre erreur.

La prise en considération de la gravité de l’erreur conduit à distinguer les erreurs qui

entraînent la nullité du contrat (erreurs cause de nullité) de celles qui n’affectent pas la validité du
contrat (erreurs indifférentes).

1- Les erreurs cause de nullité : erreurs obstacles

 Erreur sur la substance : est celle qui porte sur tout élément qui a déterminé principalement
la partie à agir de telle sorte que sans cet élément, l’acte juridique ne serait pas posé. Elle peut
être une erreur qui porte sur la matière de l’objet, on parle alors d’erreur sur la substance
matérielle de la chose, objet du contrat ex : achat de faux bijoux, erreur sur la nature des lois.
Elle peut être aussi l’erreur qui porte sur la qualité substantielle ou déterminante de la chose,
objet du contrat, ex : authenticité d’une toile, d’un tapis. L’erreur doit être déterminante du
consentement.

 L’erreur portant sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité n’est cause de nullité
que lorsqu’il s’agit d’une erreur commise dans la conclusion d’un fait ‘intuitu personae’ c-à-d;
ou la personne ou sa qualité ont été l’une des causes déterminantes du consentement donné
par l’autre partie.

2- Erreurs indifférentes

Il existe aussi des erreurs ne donnant pas lieu à la nullité. Il s’agit d’erreurs sur les motifs
que le droit considère comme négligeables parce qu’elles portent sur les éléments non

17
déterminants (erreur sur l’identité d’un commerçant, erreur sur les convictions religieuses ou
politiques d’un locataire…)

Les simples erreurs de calcul ne sont pas une cause de résolution mais elles doivent être
rectifiées. Dans l’appréciation de l’erreur et dans l’ignorance, soit de droit, soit de fait ; les juges
doivent tenir de l’âge, du sexe, de la condition des personnes et des circonstances de la cause (art.
du DOC).

B- Le dol ou l’erreur provoquée

On appelle dol : toutes manœuvres frauduleuses destinées à tromper quelqu’un dans la

conclusion d’un acte juridique, le dol ne sera vice de consentement qu’à la condition qu’il
dépasse une certaine mesure, celle de la normalité. Le droit reconnaît donc le ‘dolus bonus’ pour
ne sanctionner que la ‘dolus malus’. Suivant l’effet provoqué par les manœuvres frauduleuses,
l’intervention du droit se fera de 2 manières. Dans le cas de dol principal c.à.d dans les cas où
sans ces manœuvres, l’acte n’aurait pas été conclu, la nullité pourra être demandée (art.52). Dans
le cas de dol incident c.à.d que sans ces manœuvres, l’acte aura été conclu mais dans d’autres
conditions. Dans ce cas, seules les rectifications des conditions de l’acte pourront être obtenues.

Les éléments constitutifs du dol sont :

a- L’élément psychologique : Le dol suppose la faute intentionnelle. Il n’y a pas de dol sans
l’intention d’induire en erreur et de tromper.

b- L’élément matériel
L’élément psychologique ne suffit pas, il faut qu’il se concrétise. Celui-ci peut se concrétiser dans
des manœuvres c-à-d des agissements matériels spécialement accomplis en vue de tromper (ex :
Modification du compteur pour réduire les kilométrages réels, falsification de document pour
rajeunir le véhicule etc.).

L’intention d’induire en erreur peut aussi se réaliser par le moyen de mensonges (fausses
pièces, faux titres) ou de simples allégations mensongères non appuyées sur des actes matériels
(affirmation destinée à tromper et à égarer). Cependant pour être constitutif du dol, le mensonge
doit atteindre un certain seuil de gravité. Parfois l’intention de tromper peut consister en une
simple réticence (art.52 du DOC). La réticence est un fait négatif, une abstention, ex : le fait de
ne pas parler, de garder le silence, de ne pas informer son cocontractant sur certains du contrat.
Les manœuvres doivent émaner du cocontractant ou d’un tiers complice (art.53 du DOC). Cet
article précise que le dol commis par un tiers peut justifier l’annulation de l’acte lorsque la partie
qui en profite en a en connaissance. Selon la jurisprudence marocaine, l’annulation pour dol peut
s’accompagner d’une condamnation à des D.I (voir arrêté de la c.a Rabat 25 janvier 1945
R.A.C.R.t.3 p.9) ; c’est la solution consacrée par l’art.53. « Le dol qui porte sur les accessoires de
l’obligation et qui ne l’a pas déterminée ne peut donner lieu qu’à des D.I ».

18
 C- La violence vice de volonté

La violence est la contrainte physique ou morale qui inspire à une personne la crainte d’un
mal qui est considérable et qui est exercée ou utilisée en vue de pousser cette personne à
accomplir un acte juridique.

Pour que la violence soit génératrice de vice de volonté et pour qu’elle puisse être une
cause de nullité, quatre conditions doivent être remplies.

 L’acte de violence doit être de nature à faire impression sur une personne raisonnable étant
entendu que cette violence doit être appréciée selon l’âge, le sexe et la condition des
personnes et leur degré d’impressionnabilité (art.47).

 La crainte née de l’acte de violence doit être la crainte d’un mal considérable.

 La crainte née de l’acte de violence doit être la crainte d’un mal qui menace la personne
elle-même faisant l’objet de violence ou l’un de ses proches. Le DOC dans son art. 50, limite
le cercle des proches aux personnes avec lesquelles « la partie contractante est étroitement liée
par le sang ».

 L’acte de violence doit être injuste c-à-d non motivé par l’exercice régulier d’un droit et non
fondé sur le simple fait de rapports de subordination morale ou économique normaux. L’art.
51 du DOC, après avoir posé que « la crainte révérencielle ne donne pas ouverture à
rescision » ajoute « à moins que des menaces graves ou des voies de fait se soient ajoutées à
cette crainte révérencielle ».

A ces 4 conditions, il faut ajouter que seule la violence illégitime c-à-d « exercée sans
l’autorité de la loi » peut justifier l’annulation. Ex. Une personne qui sous la pression de ses
parents accepte un emploi médiocre ne pourra pas invoquer l’altération de son consentement pour
échapper au contrat.

La crainte inspirée par la menace d’exercer des poursuites ou d’autres voies de droit, ne
peut donner ouverture à la rescision que si on a abusé de la position de la partie menacée pour lui
extorquer des avantages excessifs ou indus (art. 48). Ex : l’employeur qui accorde une
augmentation de salaire ou qui octroie des avantages sous la menace de la grève n’agit pas sous
l’empire d’une violence, vice de consentement, car le recours à la grève constitue l’exercice d’un
droit reconnu par la constitution à tous les citoyens.

D- La Maladie et les cas analogues

Le droit marocain contrairement au droit français admet les motifs de rescision fondés sur
l’état de maladie et autres cas analogues. C’est ainsi que l’art. 54 du DOC stipule « les motifs de
rescision fondés sur l’état de maladie et autres cas analogues sont abandonnés à l’appréciation du
juge ». Il résulte de cet article que la législation marocaine reconnaît l’existence de causes de
rescision liées à la protection du consentement et fondées sur la maladie et autres situations
similaires.

19
 Il ne s’agit pas ici de la maladie mentale, mais de toute maladie de nature à provoquer un
affaiblissement de la volonté, à réduire et à altérer la conscience et la liberté du malade.
Cependant l’art. 54 ne fournit aucune indication sur la nature, les caractères ou le degré de gravité
de la maladie. Le pouvoir d’appréciation appartient au juge (voir art. de la C.A de Marrakech du
8 mai 1980, revue Al Mouhami n°2 p.87).

E- La lésion

La lésion donne ouverture à la rescision lorsque la partie lésée est un mineur ou un

incapable, alors même qu’il aurait contracté avec l’assistance de son tuteur ou de son conseil
judiciaire dans les formes déterminées par la loi et bien qu’il n’y ait pas de dol de l’autre partie.
« Est réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre le prix porté au contrat et la valeur
effective de la chose » (art. 56 du DOC).

Traduction résumée de l’arrêt de la Cour d’Appel de Marrakech du 8 mai 1980.

Attendu qu’il résulte du dossier que les dames X héritières du sieur Y avaient présenté au
Tribunal Régional de Rabat, en date du 25 avril 1972, une requête aux fins d’annulation du
contrat conclu par le défunt père avec le sieur Z et portant sur la cession d’une villa à Rabat-
Agdal pour le prix de 30.000 DH.

Attendu que la Cour d’Appel de Casablanca a confirmé en date du 9 août 1974 le jugement du
Tribunal Régional de Rabat qui avait rejeté la demande en annulation.
Attendu que la décision du 8 juin 1979 la Cour Suprême a cassé l’arrêt de la Cour D’appel de
Marrakech.

Au fond
1- Sur le premier moyen :

Attendu que les demanderesses au pourvoi invoquant le dol lésionnaire en raison de la différence
au-delà du tiers entre le prix de vente et la valeur réelle de la villa (art.55 du DOC).
Attendu que le dol tel que prévu aux articles 2 et 55 du DOC ne justifie pas la rescision que
lorsque les manœuvres ou les réticences de l’une des parties, de celui qui la présente ou qui est de
complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces réticences, l’autre partie n’aurait pas
contracté.
Attendu que les manœuvres supposent l’utilisation de procédés destinés à induire en erreur et à
déterminer le consentement.
Mais attendu qu’il n’est nullement établi que le sieur Z ait eu recours à de telles manœuvres pour
déterminer le sieur X à vendre.
La Cour rejette le premier moyen.

20
2- Sur le deuxième moyen

Attendu que les demanderesses en cassation invoquent l’état de maladie (art.54 du DOC) et
fournissent un certificat médical sur l’état de santé de leur père au moment de la conclusion du
contrat.
Attendu que ce certificat, établi par les soins du médecin traitant, en date du 28 août 1970,
contient des indications précises sur la maladie du défunt atteint de troubles cardiaques et
circulatoires et victime d’un état dépressif.
Qu’il confirme que ce dernier ne disposait pas au moment de la conclusion de vente de toutes ses
facultés intellectuelles et n’était pas en mesure de veiller au mieux à ses intérêts.
Attendu que la Cour considère qu’en l’espèce de sieur X n’aurait pas consenti à la vente s’il
n’avait pas été malade.
La Cour prononce la rescision du contrat.

La théorie des vices de consentement relative à la protection des individus a une porte
limitée et s’avère inefficace.

Ces dernières années, nous assistons à la mise en place d’un certain nombre de textes
législatifs ou réglementaires ayant un caractère préventif et cherchant à protéger ainsi le
consentement en particulier du consommateur.
Il s’agit de :

 La loi du 5 octobre 1984 relative à la répression des fraudes ‘emprisonnement de 6 mois à 5

ans et amende de 1200 à 24000 DH). Cette loi remplace le Dahir de 1914 sur la répression
des fraudes.

 La loi du 5 octobre 1984 relative à la publicité mensongère et la publicité trompeuse et

prévoit que l’infraction aux dispositions de la présente loi sont punies d’une amende de 200 à
7200 DH.

 La loi du 21 juin 1982 relative aux attributions du Mouhtassib, dont la tâche consiste à
contrôler la qualité et les prix des services et produits et à veiller à la loyauté des transactions.

 La loi du 12 octobre 1971 relative à l’affichage des prix et sanctionnant les majorations
illicites.

SECTION III : L’OBJET

La plupart des contrats portent sur des biens corporels, c-à-d sur des objets matériels
(vente, bail, prêt, ….), mais beaucoup portent aussi des biens incorporels, c-à-d les droits
d’auteur, les droits de marque, les droits de créance.
Dans tous les cas, l’un des contractants s’engage à réaliser l’objet tel qu’il a été défini dans le
contrat.

21
 La validité du contrat est subordonnée à l’existence de l’objet (art.2 du DOC) à la
détermination de l’objet (art.58) et à la liceité de l’objet (art.57)

A- La détermination de l’objet

L’article 2 du DOC exige pour la validité de l’obligation un ‘‘objet certain’’.

Lorsqu’il s’agit d’un bien ou d’un droit, cela implique son identification précise : on ne peut pas
vendre ‘‘un immeuble’’ ou ‘‘un terrain’’ mais tel immeuble ou tel terrain identifié. De même, on
ne peut pas céder ‘‘des créances’’ (à une banque par exemple) sans préciser l’identité des
débiteurs et l’origine de ces créances.
S’il s’agit de chose de genre, c-à-d de marchandises, il faut spécifier la nature et la quantité. Mais
il n’est pas nécessaire que cette précision soit d’ores et déjà totale : l’objet est considéré comme
certain dès lors que sans être immédiatement déterminé, il est déterminable avant l’exécution et
d’après les indications même du contrat. Exemple : la vente des objets entreposés dans tel garde
meuble même s’ils ne sont pas décrits ou encore la cession de toutes les créances qu’on détiendra
sur une telle personne à une date précise.

B- L’existence de l’objet

En règle générale, la chose objet de la prestation doit exister au moment de l’échange des
consentements. Le contrat peut néanmoins porter sur une chose future comme le stipule l’art. 61
du DOC : « l’obligation peut avoir pour objet une chose future » (objet à fabriquer, immeuble à
construire, récolte à venir, animal à naître, …). Cependant, il peut y avoir des dangers car le
contractant peut ne pas bien en mesurer la valeur. Aussi certains textes particuliers interdisent
certaines cessions de droits futurs. Exemple : la cession de droits successoraux à venir est
interdite. Ex : la cession de droits d’auteur sur des œuvres futures est réglementée. Dans les
contrats onéreux, le prix doit être déterminé sinon le contrat peut être annulé. Si le prix ne peut
être déterminé, il faut que les éléments de référence soient suffisamment précis.

C- La liceité de l’objet
L’art. 57 du DOC énonce que seules « les choses, les faits et les droits incorporels qui
sont dans le commerce peuvent former l’objet de l’obligation ». Ce qui veut dire que les choses
ne sont pas dans le commerce ne peuvent pas former l’objet d’obligation

Le contrat portant sur une chose hors commerce, sera donc nul pour illiceité de l’objet.
Celle-ci peut être d’origine religieuse, l’art. 84 du DOC déclare « nulle entre musulmans, la vente
des choses déclarées impures par la loi religieuse sauf les objets dont elle a autorisé le commerce
tel que les engrais minéraux pour les besoins de l’agriculture ». Sont interdits les contrats relatifs
au prélèvement d’organes, les contrats de substitution de mère et de « location de l’utérus ».

L'illiceité peut être aussi due au caractère dangereux de certaines choses dont il convient
de réglementer ou d’interdire la circulation.

Cependant la loi a permis le don de sang et certains prélèvements d’organes. Tout

récemment, la Cour de Cassation française a marqué la limite de cette prise en compte des

22
progrès médicaux en déclarant « nulle la convention de maternité de substitution » par laquelle
une femme s’engage à porter un enfant pour le transférer à la naissance et ce, même si c’est à titre
gratuit.

D’autres droits sont hors de commerce. Exemple : ‘‘les droits de fonction’’ qui sont
confiés à leur titulaire non pas dans son intérêt mais dans un intérêt public (on ne peut vendre une
autorisation administrative ou prive, ni l’autorité parentale sur l’enfant).

De même les droits étroitement attachés à la personne physique sont hors de commerce.
Exemple : on ne peut que donner une autorisation particulière de publier telle photo ou tel fait).

SECTION IV : LA CAUSE

L’art. 2 du DOC exige, parmi les éléments essentiels à la validité de l’obligation

contractuelle, « une cause licite de s’obliger » et l’art. 62 du même code dispose que
« l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ». Il en résulte que pour
être valablement formé, le contrat doit avec une cause avoir une cause et que cette cause soit
licite. La cause est aussi le but poursuivi par celui qui s’oblige, c’est la finalité de l’opération.

Cette quatrième condition de validité des contrats touche à la fois l’aspect subjectif du
contrat c’est-à-dire le mobile du contrat et son aspect objectif c-à-d la cause de l’obligation.

Parag. I : L’existence de la cause

La question de l’existence de la cause renvoie à la cause objective et abstraite. Il s’agit du

pourquoi du contrat ; c-à-d du but qui a déterminé une partie à contracter. Exemple : l’assureur
promet la garantie parce que l’assuré s’engage à payer la prime convenue.
Certains juristes parlent parfois de la cause ‘‘contrepartie’’. Ainsi conçue, la cause conduit
l’annulation d’un contrat pour défaut de cause lorsqu’une partie promet une prestation sans qu’il
y ait en retour une contrepartie. Voir arrêt. De la C.A.R du 30 mars 1934 dans lequel le juge
déclare qu’un contrat d’assurance ; ‘‘accidents de travail’’ devient sans objet lorsque l’entreprise
assurée cesse de fonctionner et que l’obligation de payer la prime n’a plus de cause et doit être
déclarée non avenue. Le juge, aussi bien français que marocain, se contente de constater de
manière objective l’absence de contrepartie.

Parag. II : la liceité de la cause

La question de la liceité renvoie à la cause subjective et concrète. La cause objective

consiste à rechercher les motifs psychologiques qui ont poussé les parties à conclure un contrat

23
concret. Il s’agit du but et de la finalité de l’opération telle qu’elle résulte des motivations des
contractants.

La cause subjective permet quant à elle de contrôler la conformité des contrats à certaines
valeurs religieuses, morales ou sociales et plus précisément sa conformité à l’ordre public, aux
bonnes mœurs et à la loi.

Une jurisprudence classique annule pour cause illicite tout contrat conclu en vue de
favoriser la prostitution. Exemple : annulation d’un contrat de vente d’une maison de tolérance
(Tribunal de Première Instance de Casa 20juin 1922) ou la location d’une maison de tolérance
(C.A.R 5mars 1929). Une jurisprudence tout aussi classique annule pour cause illicite les
libéralités entre concubins (C.A.R 25 mars 1930) ( C.S 14 septembre 1977 Al Mouhamat n°13
octobre 1987).

La cause subjective jour comme un instrument de moralisation des contrats, l’objet étant
non pas de protéger le contractant lésé mais de protéger la société contre les contrats attentatoires
a la morale et à l’ordre public.

En matière de preuve1, la liceité de la cause lorsqu’elle n’est pas exprimée dans le contrat,
peut être prouvée par deux présomptions dictées par le DOC dans son article 63 « Toute
obligation est présumée avoir une cause certaine et licite » ; l’art. 64 ajoute « Lorsque la cause
est exprimée, elle est présumée vraie jusqu’à preuve du contraire ». Il ne s’agit ici que de
présomption simple qui peuvent donc tomber devant la preuve contraire.

De toute façon, la preuve de l’absence de cause ou de la cause illicite ou de la fausse

cause pèse sur celui qui l’invoque et c’est à celui qui soutient que l’obligation a une autre cause
que licite à le prouver (art. 65 du DOC).

1
Voir charge de la preuve page 32.

24
 CHAPITRE II

- LES CONDITIONS DE FORME -

En principe, le contrat est un acte juridiquement consensuel, c-à-d qui résulte de la seule
rencontre des volontés concordantes des contractants sans qu’il soit nécessaire d’adopter une
forme déterminée pour constater cet accord.

SECTION 1 : LES FONDEMENTS DU PRINCIPE DU

CONSENSUALISME
Il a fallu un certain développement intellectuel pour pouvoir isoler l’accord des volontés
des cérémonies qui l’entourent. En effet, tout le droit romain a été marqué par un certain
formalisme et le consensualisme constituait une exception.
Par contre dans le droit musulman, le consensualisme domine. En effet, celui-ci est basé sur la
confiance et la parole donnée.

Le principe du consensualisme peut être défini comme suit : ‘‘les modes d manifestation
de volonté sont en règle générale absolument libres. Les individus expriment leur volonté soit
expressément, soit tacitement, soit par n’importe quel procédé’’.

Le consensualisme a été consacré par le code français et fortement marqué par la

jurisprudence et la doctrine française qui restreignent au maximum l’exception au
consensualisme.

Cependant, bien que le droit musulman reste essentiellement consensuel, certains versets
coraniques laissent paraître les traces du formalisme. Ainsi le verset 281 de la 5ème sourate
recommande de consigner par écrit les conventions (O. Azziman ‘‘les contrats’’ page 178).

25
 De nos jours, le formalisme connaît un développement important dans le but de protéger
et les intérêts individuels et les intérêts collectif. C’est ainsi que le législateur a subordonné la
validité de certains contrats à l’accomplissement de certaines formes particulières consistant en la
rédaction d’un écrit, en la remise de la chose et en une publicité visant à informer les tiers.

Cependant, l’existence du formalisme ne se substitue pas à la volonté qui reste

indispensable à la formation du contrat ; le formalisme se superpose à la volonté comme une
exigence supplémentaire.

SECTION II : LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE DU

CONSENSUALISME
De nos jours, de nombreux actes juridiques sont soumis, quant à leur élaboration à la
réalisation de certaines formalités dont le caractère et le rôle ne sont pas identiques. Il s’agit soit
d’un formalisme de validité, soit d’un formalisme d’efficacité ou tout simplement d’un
formalisme en tant que moyen de preuve.

Parag. I : Le formalisme de validité

Le DOC connaît le formalisme de validité à titre exceptionnel mais certains textes

postérieurs au DOC on tendance à recourir davantage au formalisme de validité. En effet, le
législateur peut associer la naissance d’un contrat à l’observation d’une forme particulière. La
forme constitue alors une condition d’existence de l’acte : que certains appellent «la forme
constitutive». Cette dernière consiste soit en une solennité, il s’agira d’un contrat solennel, soit en
la remise de la chose, il s’agira alors d’un contrat réel.
Dans les deux cas, la formalité doit être respectée à peine de nullité du contrat.

A- Les contrats solennels

A cet égard, il faut distinguer les actes authentiques des actes sous seing privé.

1- Les actes authentiques

Ce sont des écrits rédigés avec les solennités requises et dans les limites de leur
compétence par des officiers publics (c-à-d des personnes investies par l’Etat d’instrumenter
certaines matières précises et dans un ressort territorial donné). Il s’agit des notaires, greffiers,
consuls, officiers de l’état civil, magistrats, Adouls…

2- Les actes sous seing privé

26
 Ce sont des actes rédigés et signés par les parties elles-mêmes sans l’intervention d’un
officier public. La valeur probante d’un acte sous seing privé est moindre que celle d’un acte
authentique. En effet, la partie qui le constate peut toujours tenter de rapporter la preuve contraire
à ce qui est énoncé dans l’acte, elle peut même contester sa signature. Dans ce cas, le juge peut
recourir à une expertise pour régler l’incident.
Le DOC ne subordonne jamais la validité d’un contrat à la rédaction d’un acte
authentique, mais le DOC offre de nombreux exemples où la validité d’un acte se trouve
subordonnée à un écrit. Il s’agit de l’art. 489 du DOC qui stipule que «la vente qui porte sur des
immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles d’hypothèque doit être faite par
écriture ». Selon les termes de cet article, l’écrit exigé par la loi constitue un élément constitutif
du contrat (voir à ce propos l’arrêt du Tribunal de Première Instance d’Oujda en date du 4 janvier
1929 G.T.M. p.296 cité par O.Aziman, ‘‘le contrat’’ volume I).

De même l’échange2 constitue un contrat consensuel qui se forme par le seul

consentement des parties (art.620 du DOC). Cependant, l’échange qui a pour objet des
immeubles ou autres objets susceptibles d’hypothèque se trouve soumis à la même exigence de
forme que la vente portant sur des immeubles. La même chose pour le contrat de Société qui
constitue un contrat consensuel (art.987 du DOC) mais qui se transforme en contrat solennel
lorsque la société a pour objet des immeubles ou autres biens susceptibles d’hypothèque et
qu’elle doit durer plus de 3 ans (art.987 du DOC). Il en est de même de la transaction 3 qui cesse
d’être consensuelle pour devenir formaliste lorsqu’elle porte sur «la constitution, le transfert ou la
modification d’un droit sur les immeubles ou autres objets susceptibles d’hypothèque».

L’art.629 du DOC déclare que les « baux d’immeuble ou des droits immobiliers doivent
être constatés par écrit quand ils sont faits pour plus d’une année » on ne peut voir là un
formalisme de validité puisque le même article (629) précise « qu’à défaut d’acte écrit, le bail est
censé être fait pour un temps indéterminé ».

En conséquence, la validité du bail n’est pas subordonnée à l’écrit ( le bail existe alors
qu’il n’y a pas d’écrit) et l’absence d’écrit affecte seulement la durée du bail et non son existence.
Cependant, de nombreux contrats sont subordonnés à la rédaction d’un écrit quant à leur
formation. En effet, en matière commerciale, le formalisme occupe une place importante (chèque,
lettre de change, billet à ordre). De même la formation de la SA et de la SARL est subordonnée à
la rédaction d’un écrit. De même l’acte qui constitue les sociétés en non collectif ou en
commandite doit être fait par écrit. Il est certain que dans ces deux cas, l’absence d’un écrit
n’empêche pas le contrat de produire tous ses effets entre les associés. Cependant, le défaut
d’écrit rend le contrat fragile du fait que chacun des associés peut demander la dissolution du
contrat de la société.

2
L’échange est un contrat dans lequel une des parties consent un sacrifice en vue de se procurer
un avantage correspondant c-à-d en règle générale, un avantage qu’elle estime subjectivement
être équivalent à un sacrifice.
3
La transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation
moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la
cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie.

27
 Le formalisme de validité occupe une place importante dans le domaine de la propriété
intellectuelle et industrielle « toute cession de brevet ou de concession de droit d’exploitation doit
à peine de nullité être faite par écrit » (Dahir du 20 juin 1996 relatif à la protection de la
propriété industrielle).

S’agissant du contrat d’édition, la loi énonce : « le contrat doit être sous peine de nullité
rédigé par écrit » (Dahir du 29 juillet 1970 relatif à la protection des œuvres littéraires et
artistiques, art. 39).

De même, les baux ruraux relevant du domaine de l’application du code d’investissement

agricole doivent être établis par écrit conformément à l’article 32 du Dahir du 5 juillet 1969.

En matière de droit de la famille, il existe aussi des traces de formalisme. Exemple : le

mariage dont la validité est subordonnée à la présence de deux témoins ou Adouls au moment de
l’échange de consentement (code du statut personnel et successoral).

S’agissant du testament (acte juridique unilatéral), sa validité nécessite l’établissement

d’un écrit signé par le testamentaire ou l’établissement d’un acte adoulaire (art. 192 du code du
statut personnel). Cependant, l’art. 191 du même code reconnaît la validité du testament fait
verbalement lorsque le testateur est dans l’impossibilité ou l’incapacité d’écrire ou de parler. De
même, l’art. 192 du même code reconnaît la validité du testament oral dans certaines conditions.

Parfois la loi exige des mentions obligatoires et exige en outre expressément et à peine de
nullité la rédaction d’un écrit. Exemple : le contrat d’édition déjà cité et le compromis d’arbitrage
qui, à peine de nullité doit être fait par écrit et désigner l’objet des litiges et les noms des arbitres.
De même le contrat d’assurance nécessite la rédaction d’un écrit en caractère apparent (Dahir du
29 novembre 1934, art. 8). L’article 9 de ce même dahir énumère un certain nombre de mentions
qui doivent figurer dans le contrat d’assurance. Mais l’article 8 alinéa 3 précise que l’exigence
d’un écrit ne fait pas obstacle à ce que «même avant la délivrance de la police ou de l’avenant,
l’assureur et l’assuré ne sont engagé l’un envers l’autre que par la remise d’une note de
couverture».

B- Les contrats réels

Le contrat réel est celui qui n’est valablement formé que par la remise de chose qui en est
l’objet : il faut donc la remise matérielle de la chose.

Le DOC connaît les trois exemples classiques du contrat réel : le dépôt, le prêt à usage (ou
commodat) et le gage. Dans ces trois cas, la remise de la chose apparaît comme un élément
constitutif du contrat (art. 787-833 du DOC).

L’article 188 du DOC fait du nantissement mobilier ou gage un contrat réel dont la
formation est expressément subordonnée à la remise de la chose.

28
Parag. II : Le formalisme comme moyen de preuve

En droit positif, la question de la preuve a fait l’objet d’une réglementation très fournie
(art. 399 à 460 du DOC). La règle se trouve énoncée dans l’art. 401 du DOC selon lequel «
aucune forme spéciale n’est requise pour la preuve des obligations, si ce n’est le cas où la loi
prescrit une forme déterminée».

Mais l’art. 443 réduit considérablement la portée de cette règle en exigeant la preuve
écrite pour toute convention excédent la somme de 250 DH.

Au-delà de ce seuil, les contrats ne peuvent être prouvés que par écrit ce qui interdit tout
recours aux témoins et à fortiori aux indices et aux présomptions pour corriger ou remplacer un
écrit.

La rigueur de l’article 443 se trouve néanmoins tempérée par de nombreuses exceptions

qui constituent soit des preuves parfaites ou des preuves imparfaites.

A- Les preuves ‘‘parfaites’’

Il s’agit des actes écrits, de l’aveu judiciaire et du serment décisoire. Elles ont une grande
valeur probante, en ce qu’elles lient le juge.

1- L’aveu judiciaire

C’est l’aveu fait au cours du procès devant le juge.

L’aveu judiciaire consiste pour celui qui, à un fait, est allégué à en reconnaître la réalité en justice
(ex : une personne reconnaît devoir une somme d’argent).

L’aveu ainsi défini occupe la première place dans la hiérarchie des preuves devant la
preuve littérale. Il lie le juge et il est indivisible, c-à-d que le juge doit retenir l’aveu dans son
ensemble. Exemple : je reconnais que l’on m’a prêté cette somme d’argent mais je l’ai
remboursée.

L’aveu dispense de la preuve par écrit et s’y substitue quel que soit l’intérêt en jeu.

2- Le serment décisoire

Le serment est l’affirmation ou promesse solennelle faite en justice. Le serment décisoire

est défié par une partie à l’autre.

Ce mode de preuve est de moins en moins utilisé, si ce n’est en tout dernier recours,
quand le procès semble perdu, faute de preuve.

29
 Le serment décisoire ne doit pas être confondu avec le serment supplétoire qui constitue
un témoignage. Il s’agit d’une déclaration orale ou écrite de tiers (témoins) qui relatent des faits
ou actes qu’ils ont directement constatés. On dit que les témoins prêtent serment de dire la vérité.
C’est un procédé de preuve imparfait : le juge peut le rejeter si son ‘‘ intime conviction’’ n’est pas
faite.

B- Les preuves ‘‘imparfaites’’

Il s’agit de certains documents écrits, du témoignage, du serment supplétoire et des

présomptions de fait.

1- Les documents écrits

Ils n’ont pas été rédigés pour servir de preuve : ils peuvent être signés ou non.
Il peut s’agir de :
 Lettres, missives, télex, télécopies.
 Registres et papiers domestiques.
 Livres de commerce.

Les copies ou reproduction d’un original préexistant, par exemple la copie d’un acte sous
seing prive, est en principe sans valeur. Cependant, en France, la loi du 2 juillet 1980 admet
quand l’original n’a pas été conservé, que la copie fait foi si elle est la reproduction ‘‘fidèle et
durable’’ de l’original. Dans ce cas le juge a tout pouvoir d’appréciation.

La jurisprudence n’est pas encore déterminée sur la force probante des photocopies (cas.
Com. 15.12.92). Cependant certains juges l’assimilent à des commencements de preuve par écrit
(cas. Civ.14 Janv. 1995).

S’agissant de moyens de preuve informatique : l’état de la législation actuelle semble

encore mal adapté à l’admission de ces moyens de preuve.

2- Le témoignage :

Il s’agit d’une déclaration orale ou écrite (témoins) qui relatent en justice des faits ou actes
qui ont directement été constatés. Les témoins doivent prêter serment (serment supplétoire) de
dire la vérité.

3- Le serment supplétoire :

Tel qu’il a été défini dans la page précédente.

4- Les présomptions de fait :

30
 Il s’agit de divers indices retenus par le juge mais la loi précise que celui-ci ne doit
admettre que des « présomptions graves, précises concordantes ». ex : en cas d’accident de
voiture, les traces de freinage permettront de déterminer approximativement la vitesse du
véhicule.

C- La charge de la preuve :

1- Les principes

En matière civile deux principes sont appliqués :

 La neutralité du juge : son rôle consiste à apprécier :

 Les moyens de preuves.
 La conformité aux exigences du droit.
Cependant, le juge peut ordonner d’office la production de toute preuve admise par la loi et les
mesures d’instructions nécessaires.

 La preuve est à la charge de celui qui veut établir un fait ou un droit. Celui qui réclame
l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libre, doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.
La preuve incombe donc au demandeur, mais si le défendeur prétend détruire la preuve rapportée
par le demandeur, il doit à son tour supporter la charge de la preuve.

2- Les exceptions : les présomptions Légales (art. 449 – 459)

Selon l’article 449 ‘‘les présomptions sont des indices au moyen desquels la loi ou le juge
établit l’existence de certains faits inconnus’’.

Les présomptions légales

Elles peuvent se définir comme les conséquences que la loi tire d’un fait connu. Celui en
faveur de qui la présomption légale a été posée n’a pas à prouver ces conséquences puisque par
hypothèse la loi elle-même les présume.

Exemple : Selon la loi, les parents sont responsables des dommages causés par leurs enfants
mineurs habitant avec eux. Le législateur présume que l’enfant a été mal éduqué ou
mal surveillé par ses parents. La victime est donc dans cette hypothèse dispensée de
prouver la faute des parents.
Exemple2 : La cour de cassation présume de mauvaise foi les fabricants, c’est-à-dire qu’elle les
présume connaître les vices cachés des produits qu’ils fabriquent. A ce titre, ils
doivent réparer toutes les conséquences dommageables du vice caché. L’utilisateur
est dispensé de prouver la connaissance du vendeur.

31
Les présomptions légales sont de deux types :

 Présomptions ‘‘simples’’ contre lesquelles il est toujours possible de faire la preuve contraire.
C’est le cas de l’exemple1 : les parents peuvent éviter la condamnation en prouvant qu’ils ont ben
éduqué et bien surveillé leur enfant.
 Présomptions ‘‘irréfragables’’ contre lesquelles aucune preuve contraire n’est possible. C’est
le cas de l’exemple2 : est retirée au fabricant la possibilité de prouver qu’il ne connaît pas les
vices cachés des biens fabriqués.

D- le choix du mode de preuve en matière contractuelle

1- Principes

Le choix du mode de preuve en matière contractuelle n’est pas libre. Chaque fois que la
valeur de l’acte juridique dépasse 250 DH, les seuls modes de preuve admis sont l’écrit, l’aveu
judiciaire de l’adversaire et le serment décisoire. Comme l’aveu de l’adversaire et le serment sont
rares, il faut pratiquement un écrit. Ainsi, si pour prouver un contrat formé par simple échange
des consentements, quelqu’un prétend faire entendre dix personnes qui ont assisté à la conclusion
du contrat, le tribunal refusera d’entendre ces témoins, car la preuve n’est pas libre, il faut un
écrit.

2- Exceptions

 Une preuve quelconque peut venir compléter un ‘‘commencement de preuve par écrit’’ de
l’acte juridique. On appelle commencement de preuve par écrit tout acte écrit émanant de
l’adversaire qui ne fait pas preuve complète de l’acte juridique, mais qui le rend vraisemblable.

Exemple : un contrat dont l’existence est niée par l’adversaire n’a pas été rédigé par écrit.
Toutefois, le demandeur possède une lettre de son adversaire dans laquelle il
parle avec intérêt du projet de ce contrat. Ayant ainsi un commencement de
preuve par écrit, il pourra compléter la preuve de l’acte juridique par tout
moyens.

 La preuve des actes juridiques est encore possible par tout moyens quand il a été impossible
de se procurer un écrit. L’impossibilité peut être matérielle (dépôt fait en cas d’incendie ou de
naufrage par exemple) ou morale (il est difficile pour un fils qui prête de l’argent à son père
d’exiger un écrit constatant une reconnaissance de dette).

 La preuve est libre en principe en matière commerciale.

 Si l’acte est frauduleux, la fraude peut être établie par tout moyens.

32
Parag. III- le formalisme d’efficacité

On distingue le formalisme d’opposabilité et le formalisme de publicité.

A- Le formalisme d’opposabilité

Il s’agit d’exigences de forme qui n’affectent pas la validité du contrat mais en

conditionnent l’efficacité et plus précisément l’opposabilité aux tiers. Entre les parties le contrat
est valablement formé mais ne produit pas tous ses effets et ne devient opposable aux tiers que si
les formes exigées par la loi sont accomplies. Ex : immatriculation au registre de Commerce de la
loi sur la S.A pour bénéficier de la personnalité juridique ; immatriculation sur les titres de la
conservation foncière d’une vente d’un bien immobilier.

B- Le formalisme de publicité

Il s’agit des formalités de publicité et des formalités d’ordre fiscal.

1- Les règles de publicité :

Ce sont des formes qui se réalisent selon diverses modalités mais qui sont destinées à
assurer la publicité des contrats qui s’y trouvent assujettis : toute vente d’immeuble ou de biens
immobiliers est assujettie à l’inscription à la conservation foncière et le non-respect de cette
condition n’empêche pas la formation du contrat qui se réalise par le seul échange des
consentements, mais les effets de ce contrat restent paralysés à l’égard des tiers.

Les règles de publicité sont très présentes au niveau du droit commercial.

Ex : 1°) la constitution d’une S.A.R.L. est subordonnée par la loi au dépôt du tribunal du
siège de la société des pièces constitutives et à la publication du B.O et dans un journal
d’annonces légales de certains extraits. La loi précise que ces formalités doivent être accomplies
à peine de nullité entre les associés mais ces derniers ne peuvent invoquer le non-
accomplissement des formes requises à l’encontre es tiers (Dahir relatif à la SARL).

Ex : 2°) la création d’une société anonyme suppose l’accomplissement de formalité de

dépôt et de publicité et la non-observation de ces exigences, entraîne l’annulation de la société à
moins qu’il n’y ait régularisation. Les mêmes règlements de publicité concernent le dépôt et la
publication des actes intervenant dans les ventes de fonds de commerce (Dahir n° 1.96.83 du 1 er
août 1996)- (Arrêt. c.s.16 mai 1979 p.27, c.s. août 1981 p.61.).

33
2- Les formalités fiscales : l’enregistrement

Souvent un contrat comporte des conséquences fiscales- par ex il est soumis à un droit
d’enregistrement.

La formalité de l’enregistrement donne à l’acte date certaine à l’égard des tiers (art. 425 du
D.O.C). La vente qui a pour objet des immeubles, des droits immobiliers et autres biens
susceptibles d’hypothèque « n’a d’effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme
déterminée par la loi ».

L’accomplissement de cette formalité impose la rédaction par écrit. En principe le non-

respect de la formalité n’entraîne que des sanctions fiscales sans affecter la validité civile du
contrat.

En résumé, on peut die que dès qu’un contrat porte sur un objet important (immeuble, fonds
de commerce) soit sur la création d’obligations durables (banques, assurances, échéances de
remboursement, etc.), il doit en pratique être passé par écrit (acte authentique, acte simple ou
assorti de certaines mentions obligatoires, ex : Lu et approuvé).

Echappent à cette nécessité un contrat instantané de la vie courante ou ceux qui reposent
sur des usages particuliers.

34
 CHAPITRE III

SANCTION DES CONDITIONS

DE LA FORMATION DU CONTRAT : LA NULLITE

SECTION 1 : DISTINCTION ENTRE NULLITE RELATIVE ET NULLITE

ABSOLUE

La violation de l’une des conditions de validité du contrat est sanctionnée par sa nullité.
Annuler un contrat consiste en effet à le « rayer de la carte » et à faire comme s’il n’avait
jamais existé.
La nullité sera relative ou absolue selon que la règle posée par le législateur protège les intérêts
privés ou seulement d’ordre public. Dans ce 1er cas la nullité sera relative (vice de
consentement, incapacité d’exercice, lésion) ; dans le second cas elle sera absolue (incapacité
de jouissance, illiceité, immoralité de l’objet ou de la cause). Mais qu’elle soit relative ou
absolue, la nullité produit les mêmes effets, seules diffèrent les conditions de mise en œuvre.
La nullité se définit donc comme un anéantissement rétroactif des contrats irrégulièrement
formés.

Parag. I : La nullité relative

Le D.O.C. ne parle pas de nullité relative mais de rescision (art. 313 à 318). En effet aux
termes de l’art. 311 du D.O.C., la nullité relative sanctionne la violation des règles protégeant les
contractants (les incapables, les victimes d’un vice de consentement, les victimes d’une lésion).
Aux causes énumérées par l’art. 311 , on devrait pouvoir affronter les cas analogues prévus par
l’art. 54 du DOC. En effet cet article protège le contractant (malades et personnes assimilées).
L’action en nullité relative ne peut être exercée que par la personne que la loi a voulu protéger et
ses ayants cause universels.

Pour obtenir la nullité, il faut une action en justice.

L’action en nullité relative s’éteint par la confirmation ou par la prescription.

A- La confirmation :

La confirmation d’un contrat nul est l’acte par lequel une personne ayant invoqué une
nullité renonce à s’en prévaloir, à condition que le vice qui affectait l’acte ait disparu et que
l’auteur de la confirmation agisse en pleine connaissance de cause. Cette confirmation a un

35
 effet rétroactif : l’acte est censé avoir été valable dès la conclusion du contrat. Mais seule la
confirmation des actes entachés de nullité est permise.

B- La prescription :

Aux termes de l’article 311 du D.O.C., l’action en rescision se prescrit par le délai d’un
an, ce qui veut dire que le droit d’invoquer la nullité relative s’éteint par l’expiration du délai
d’un an. Ce délai qui paraît court est en fait plus long qu’il ne paraît, du fait que le point de
départ du jour ou le vice a disparu ou a été découvert (dol, erreur, lésion). Cependant l’art 340
du D.O.C. prévoit que l’action en nullité relative ne peut être intentée au-delà de 15 ans à partir
de la date de formation du contrat.

Parag. II : La nullité absolue

La nullité absolue ou « nullité de plein droit »tend à sanctionner les règles de formation
du contrat visant à protéger l’intérêt général de la société, (sanction de l’objet illicite, de la cause
illicite et plus particulièrement de la violation de l’ordre public). La nullité absolue peut être
intentée par toute personne qui y a intérêt (pas d’intérêt, pas d’action) par le ministère public et
par le juge qui peut soulever d’office la nullité d’un contrat en cours de procès. La nullité absolue
ne s’éteint que par la prescription et non par la confirmation.

A- La confirmation :

La confirmation des actes entachés de nullité absolue n’est pas permise.

B- La prescription :

La nullité absolue se prescrit en 15 ans à dater du jour de la conclusion du contrat (délai de

prescription du droit commun) (art. 375 D.O.C).

Parag. III : Les conséquences de la nullité

La nullité produit les mêmes effets dès lors qu’elle est constatée par un jugement.
Que la nullité soit relative ou absolue, l’acte vicié est anéanti et tout doit se passer comme
s’il n’avait jamais existé. Le contrat ne doit plus être exécuté : toutes les obligations principales
ou accessoires tombent, tout le contrat est frappé de nullité - c’est le principe de la rétroactivité.
La nullité entraîne des conséquences à l’égard des parties au contrat mais aussi à l’égard des tiers.

A- Conséquences entre les parties : la restitution

 Si le contrat n’a pas été exécuté, les contractants sont libérés de leurs obligations.
 Si le contrat a été exécuté, il y aura lieu à restitution. Mais dans certains cas, la restitution est
impossible.
 Dans les contrats successifs (ex : bail) la nullité ne jouera que pour l’avenir.
 En cas de perte de la chose : la théorie des risques s’applique c-à-d le propriétaire qui supporte
la perte de la chose « Res. Perit domino ».

36
  S’il y a eu « turpitude » le contractant connaissait le caractère immoral des contrats, il ne peut
invoquer sa propre « turpitude ». L’argent versé en cas de corruption ne peut être restitué par un
incapable, il ne devra restituer que ce qu’il a conservé et non pas ce qu’il a dépensé.

B- Conséquences à l’égard des tiers :

Sur la foi du contrat, les tiers ont pu acquérir des droits. Ex : l’acheteur d’un bien l’a
revendu à un tiers ou a consenti un bail ou un prêt sur ce bien ou conclu des contrats liés à son
entretien (assurance, travaux, contrat de travail pour son exploitation).
Faisant disparaître tous les droits de l’acquéreur, l’annulation rétroactive emporte dans son
sillage tous ces contrats : les tiers n’ont pu acquérir valablement de droits de la part d’un non-
propriétaire, selon le principe fondamental « que nul ne peut transférer à autrui plus de droits
qu’il n’en a lui-même ». ce qui va entraîner une nouvelle sécurité juridique, d’où 2 correctifs :

 Les actes d’administration et les actes de conservation demeurent valables, pourvu que les
tiers soient de bonne foi c-à-d ait ignoré la cause de nullité ; aussi les contrats d’entretien,
d’assurance, des réparations seront maintenus.

 Les actes de disposition sont parfois maintenus par l’effet des règles particulières au profit
d’autres acquéreurs de bonne foi, ainsi en matière mobilière le législateur confère un droit
définitif à l’acquéreur de bonne foi qui a pris possession de la chose (théorie de
l’apparence) et consolide le droit acquis par les tiers.

SECTION 2 : DISTINCTION AVEC D’AUTRES NOTIONS

Il convient de distinguer la nullité d’autres notions.

La nullité d’un contrat est encourue chaque fois que les conditions imposées par le
législateur n’ont pas été respectées. L’acte annulé le sera dès sa formation puisqu’il lui manquera
un élément de validité.

Parag. I : les différents cas de résolution

A- La résolution amiable

Les parties décident elles-mêmes la résolution du contrat inopposable aux tiers.

B- La résolution unilatérale

Dans certains cas exceptionnels, la loi permet au contractant non satisfait de décider
unilatéralement la résolution du contrat et ceci sans recours préalable au juge. Ex : l’assureur
en cas de non-paiement des primes par l’assuré, le client en cas de non-respect par le
fournisseur des délais d’exécution.
C- La résolution judiciaire

37
 En dehors des exceptions précédentes, le principe est que le recours au juge est
obligatoire : le contrat n’est point résolu de plein droit, la résolution doit être demandée en
justice. Tant qu’elle n’est pas prononcée, le contrat conserve son caractère obligatoire sous la
seule réserve qu’il peut être provisoirement suspendu par le jeu de l’exception d’inexécution,
qui correspond à l’idée suivante : celui qui ne reçoit pas son dû peut refuser de payer sa
prestation corrélative. Ex : la suspension du contrat en matière d’assurance, en matière de vente
( la loi permet au vendeur de retenir la chose tant qu’il n’est pas payé) etc. la résolution
judiciaire peu toujours être demandée même si le contrat prévoit d’autres sanctions. C’est un
droit minimum qui ne peut être écarté que par une disposition expresse. Elle est écartée en
matière de contrat de travail à durée indéterminée par la rigueur du licenciement. Elle est
écartée parfois par la faillite du contractant défaillant.

Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la gravité des manquements

contractuels invoqués, ce qui explique que la résolution ne peut être prononcée par le juge des
référés. Le juge peut aussi accorder au défaillant « un délai selon les circonstances ». Le délai
de grâce ne peut toutefois être renouvelé. Le juge peut déjà décider qu’à défaut d’exécution
dans le délai qu’il impartit la résolution sera acquise. Deux cas peuvent se présenter :

 En cas d’inexécution totale : la résolution sera prononcée.

 En cas d’inexécution partielle et notamment d’exécution défectueuse, le juge doit mesurer la
gravité de l’inexécution. Si elle met en péril l’ensemble du contrat, la résolution se justifie.

D- La clause résolutoire

Afin d’éviter la nécessité d’une action en justice, les contractants insèrent souvent dans
leur accord une clause résolutoire c-à-d. prévoyant les cas dans lesquels la résolution
interviendra : Cette clause présente l’originalité de produire ses effets de plein droit et le juge est
donc privé de son pouvoir d’appréciation. Si le manquement prévu existe, le juge ne peut que
constater la résolution qui s’est produite même si le manquement est léger.

Cette clause est souvent efficace mais elle risque d’être dangereuse car elle entraînerait
une sanction trop importante par rapport à la faute du débiteur. Ex : l’expulsion du locataire. La
jurisprudence se montre très prudente à l’égard de cette clause et exige de nombreuses
considérations à sa réalisation.

38
Parag. II : Les effets de la résolution

A- Anéantissement rétroactif

Qu’elle soit prononcée par le juge ou qu’elle résulte d’une clause résolutoire, la résolution
produit les mêmes effets : non seulement le contrat ne peut plus produire effet dans l’avenir, mais
il est encore anéanti rétroactivement. Entre les parties il y a restitution des prestations déjà
versées. Pour le contrat à exécution successive, la résolution qui prend alors le nom de résiliation
opère sans totale rétroactivité. Ex : le locataire ne peut réclamer le remboursement des loyers
versés pour la période du bon fonctionnent du matériel loué.

B- Paiement des D.I.

Lorsqu’il prononce la résolution, le juge peut l’accompagner de D.I. selon les règles de la
responsabilité contractuelle. Parfois la résolution n’est pas prononcée (pas de motifs graves) il
s’agit seulement de réparer le préjudice sans remettre en cause le contrat.

Dans certains cas exceptionnels, le juge peut sans anéantir le contrat, tenir compte du
manquement d’une partie pour diminuer l’obligation corrélative de l’autre : on parle de réfaction
du contrat.(C’est un pouvoir très exceptionnel car il ouvre au juge la possibilité de modifier le
contrat).
C’est la loi qui lui donne ce pouvoir dont l’existence donne lieu à garantie car elle devient
impropre à l’usage.

Ex :
En cas de vices cachés ou rédhibitoires
En cas de perte partielle e la chose
En cas d’inexactitude des mentions exigées dans la vente d’un fonds de commerce

Parag. III : D’autres sanctions autres que la nullité et la résolution

A- La rescision pour lésion

La lésion implique l’existence d’un préjudice qui doit être prouvé alors que le demandeur
en nullité doit prouver l’absence d’une condition de validité.

B- L’inexistence

Un contrat est inexistant quand il manque un élément nécessaire à son existence. Le Code
Civil Français a retenu cette notion dans un arrêt de 1902 en annulant une vente aux enchères
publiques à l’audience alors qu’il avait été enchéri sans avouer.

C- L’inopposabilité aux tiers

39
 Le contrat est valable entre les parties mais certains contrats non publiés n’auront pas
d’effet à l’égard des tiers.

D- La caducité

C’est l’état d’un acte juridique valable mais privé d’effet en raison de la survenance d’un
fait postérieur à sa création. Ex : le testament est caduc si le légataire meurt avant le testateur.

E- Les clauses abusives

La clause est considérée comme abusive quand elle entraîne « un avantage excessif »pour
le professionnel au détriment du consommateur.
La loi française du 1er février 1995 donne une définition de la clause abusive : « sont
abusives, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel
ou du consommateur un déséquilibre significatif »; la loi précise que ce caractère s’apprécie en se
référant à toutes les circonstances qui entraînent la conclusion du contrat et aux autres clauses du
contrat.

40
 TITRE II
LA MISE EN ŒUVRE DU CONTRAT

CHAPITRE I
-L’EXECUTION DU CONTRAT OU LES EFFETS DU
CONTRAT-

Le contrat est conclu pour être exécuté. L’exécution est donc la finalité de tout contrat. La
question examinée ici est celle de savoir à qui s’appliquent les effets du contrat : c’est le principe
de la relativité du contrat. Mais celui-ci a aussi une force obligatoire à l’égard des parties
contractantes : c’est le principe de la force obligatoire du contrat.

SECTION 1 : LE PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DU

CONTRAT
Etudier ce principe, c’est en fait déterminer la sphère du contrat dans l’espace, déterminer son champ
d’application et plus précisément les personnes qui sont tenues par le contrat. Le contrat étant un accord de volonté,
seuls se trouvent obligés ceux qui l’ont voulu. Ce principe de l’effet relatif du contrat se trouve d’ailleurs consacré
par l’article 228 du D.O.C. « les obligations n’engagent que ceux qui ont été parties à l’acte, elles ne nuisent
point aux tiers et elles ne leur profitent que les cas exprimés par la loi ».

Pour déterminer les personnes qui sont concernées par le contrat, il suffit de faire une distinction entre les
parties au contrat et les tiers par rapport au contrat. Le contrat s’impose aux parties mais il ne concerne en rien les
tiers qui restent en dehors de la sphère contractuelle. Contrairement à la loi qui s’impose à tous ceux qui se trouvent
dans la situation qu’elle régit, le contrat n’a qu’un effet relatif c’est à dire limité aux parties.

L’étude du principe de l’effet relatif passe par la détermination de ces deux ensembles à savoir :
 Les parties contractantes liées par le contrat ;
 Les tiers à l’égard desquels le contrat est sans effet.

Entre les parties et les tiers il existe 2 catégories intermédiaires de personnes qui sans s’identifier aux héritiers
ne leur sont pas totalement étrangères comme le sont les véritables tiers : ce sont les créanciers et les « ayants cause »
des parties. Il y a donc 4 catégories à examiner.
Les parties contractantes et leurs successeurs (ayants cause à titre universel, héritiers et légataires à titre universel)
sont réputés « continuer la personne du défunt, prendre sa place et tous ses droits » (biens et créances) (les personnes
physiques ou morales). Exception du contrat intuitu personae.

Les décisions de l’employeur ne mettent pas fin au contrat de salaire mais mettent fin au contrat de travail.

Distinction entre l’exécution du contrat et son opposabilité :

41
 Les termes employés par l’article 228 du D.O.C. sont toutefois excessifs en laissant penser que le contrat est
sans aucune conséquence à l’égard des tiers. En réalité, ce contrat a des incidents importants à leur égard et il faut
distinguer l’exécution du contrat de son opposabilité ou irrévocabilité.

 L’exécution du contrat, c’est à dire les obligations qu’il crée ne peuvent être exigées d’un tiers ni par un tiers. On
ne peut pas demander à un tiers d’exécuter un engagement qu’il n’a pas fait.
Ex : on ne peut demander le paiement d’une communication de téléphone au titulaire du poste duquel elle a été
passée.
Réciproquement le tiers n’a pas la qualité pour exiger l’exécution du contrat et donc peut se plaindre de sa mauvaise
exécution. S’il en subit un préjudice, il ne peut invoquer que la responsabilité civile de droit commun.

 L’opposabilité du contrat aux tiers est une notion différente. Même s’ils ne doivent pas participer à son exécution,
les tiers ne peuvent ignorer l’existence du contrat ainsi que la situation de fait et de droit qui en résulte.
On dit que le contrat leur est opposable et réciproquement invocable par eux.

Parag I : Détermination des parties, des tiers et des ayants cause à titre
particulier ‘‘les créances’’

A- Les parties
Pour avoir la qualité de partie, il faut être l’auteur de l’une des déclarations de volonté qui a concouru à la
formation du contrat. Aux parties ainsi déterminées, peut-on assimiler leurs héritiers (ou ayant cause à titre
universel) ?
La réponse de principe est donnée par l’article 229 du D.O.C., d’une manière affirmative : « les obligations ont effet
non seulement entre les parties mais aussi entre leurs héritiers… ». En conséquence, si l’une des parties au
contrat est décédée, ses héritiers lui succèdent dans les droits et obligations nés du contrat et deviennent à leur tour
parties au contrat. Mais cette règle ne peut avoir une portée générale et appelle nécessairement des exceptions et des
correctifs. L’exception est d’ailleurs prévue par l’article 229, qui après avoir édicté la règle pose des conditions :
« les obligations ont effet non seulement entre les parties mais aussi entre leurs héritiers… à moins que le
contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de l’obligation ou de la loi ».

Cette exception s’applique dans les obligations de faire et dans toutes les obligations contractées intuitu
personae.
Exemple : le fils du médecin ne sera pas tenu de poursuivre les soins commencés par son père, le fils du plombier ne
sera pas tenu de poursuivre les travaux entrepris par son père. Par contre tous les deux pourront réclamer les
honoraires dus à leurs pères.

La règle de transmission aux héritiers ne peut jouer quand elle se trouve écartée par la loi comme le précise
l’article 229 « …que la transmission a lieu à moins que le contraire ne résulte de la loi. »
Exemple : le contrat de mandat s’éteint par le décès du mandant ou du mandataire (Art 929 du D.O.C.)
Exemple : le contrat d’entreprise s’éteint par le décès de l’entrepreneur.
En revanche le contrat de bail ne s’éteint ni par la mort du bailleur ni par celle du locataire( Art 628 du D.O.C)

La règle de transmission ne joue pas lorsqu’elle a été écartée par les parties au moyen d’une clause expresse
du contrat. Cette hypothèse est également prévue par l’article 229 du D.O.C. qui déclare que la règle de transmission
joue « à moins que le contraire ne soit exprimé ».

On constate que l’article 229 est en contradiction avec le droit successoral musulman sur deux points :

 1er selon l’Art 229 « en cas de transmission des obligations, les héritiers ne sont tenus toutefois qu’à
concurrence de forces….
Héréditaires proportionnellement à l’émolument de chacun d’eux » ;

42
 2ème : « lorsque les héritiers refusent d’accepter la succession, ils ne peuvent y être contraints et ils ne sont
nullement tenus des dettes héréditaires : les créanciers ne peuvent dans ce cas que poursuivre leurs droits
contre la succession ». Or le droit musulman procède d’une autre logique : il établit une distinction fondamentale
entre l’actif et le passif du patrimoine et considère que si les éléments de l’actif sont tous transmissibles à cause de
mort, les dettes quant à elles sont intransmissibles : bien entendu, cela ne veut pas dire que les dettes seront impayées
mais elles seront prélevées sur la succession, avant que les héritiers ne procèdent au partage. Ce n’est qu’après le
paiement des dettes que l’on assiste à la transmission de l’actif. Dans un cas de conflit entre les dispositions de
l’article 229 du DOC et les dispositions du droit musulman, la Cour Suprême a fait prévaloir le principe islamique de
l’intransmissibilité des dettes. C.S.. Arrêt. De juin 1969.

B- Les tiers ou tiers absolus-« penitus extranei »

Ils sont totalement étrangers à la convention. Ils ne sont ni les ayants cause de l’une des parties, ni les
créanciers chirographaires.

Les tiers sont des personnes étrangères à l’accord des volontés, donc étrangères à la formation du contrat et
à l’application de ses effets. C’est pourquoi on parle de tiers absolus ou « penitus extranei ». La situation des tiers au
contrat est régie par le principe de l’effet relatif au contrat, tel qu’il est exprimé par l’article 228 du DOC qui stipule :
« Le contrat ne peut ni nuire, ni profiter aux tiers qui ne peuvent devenir ni débiteurs, ni créanciers du fait du
contrat, comme ils ne peuvent assumer des obligations nées du contrat ». Le principe est que le contrat leur est
inopposable, c-à-d il ne peut les rendre ni débiteurs ni créanciers »
Cette logique ne peut être poussée très loin car tout contrat crée une situation que les tiers ne peuvent ignorer. C’est
pourquoi les parties peuvent opposer le contrat aux tiers. Cette opposabilité du contrat au tiers permet aux parties qui
ont acquis des droits en vertu du contrat, de protéger leurs droits contre les tiers. Ainsi, le propriétaire dépossédé peut
se prévaloir de l’acte d’acquisition (vente, échange, donation) pour repousser les prétentions de l’usurpateur, (qui,
lui, est, étranger au contrat u’on lui propose). De même, l’entrepreneur dont un concurrent aura débauché un
employé pourra se prévaloir du contrat de travail pour agir cotre le concurrent déloyal. C’est pourquoi les tiers
peuvent opposer le contrat aux parties- pour les tiers, le contrat crée une situation de fait dont ils ne peuvent se
prévaloir en cas de besoin.

Ainsi le tiers qui subit un préjudice du fit de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’un contrat (auquel
il est étranger) peut se prévaloir de cette défaillance (de cette faute) pour engager la responsabilité(délictuelle) du
contractant fautif.(Action du tiers blessé par une chose affectée d’un vice contre le fabricant) ex : accident de la
circulation dû à la réparation défectueuse d’une voiture, la victime pourrit agir contre le garagiste pour demander la
réparation du préjudice dû à la mauvaise exécution du contrat. Accident dû à l’écroulement d’un édifice mal conçu,
la victime pourrait agir contre l’architecte pur demander la réparation du préjudice dû à l’exécution tardive du
contrat.

Cependant, les tiers ne peuvent exiger l’exécution d’une obligation contractuelle, pas plus qu’ils ne peuvent
être tenus d’assumer les obligations nées du contrat. Malgré tout, les tiers ne peuvent méconnaître la situation de fait
créée par le contrat.

C- Les ayants cause ou ayants droit

On désigne par ayant droit les personnes qui ont un lien de droit avec l’un des contractants sans être partie au contrat.
Ces personnes ne sont pas totalement étrangères au contrat car elles vont en subir indirectement l’effet. Cette
catégorie se dédouble en elle-même. Il faut distinguer les créanciers et les ayants cause à titre particulier.
Les créanciers chirographaires ou nantis : ceux-ci disposent d’un droit de gage général sur le patrimoine des
contractants leur permettant de recourir éventuellement à une exécution forcée.

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1- Les ayants cause à titre particulier

Il faut distinguer l’ayant cause à titre particulier et les créanciers.

L’ayant cause à titre particulier n’est pas partie au contrat mais il peut grâce à l’action directe que lui reconnaît la loi
agir contre des contractants. Ex : la transmission des contrats de travail lors de la cession d’entreprise se manifeste de
la façon suivante : le nouvel acquéreur sera tenu par les contrats passés par le précédent employeur. Par exemple, les
ouvriers d’une entreprise qui ont été employés à la réalisation d’un ouvrage ont une action directe contre celui pour
qui l’ouvrage a été réalisé à concurrence de la somme due à l’entrepreneur au titre du contrat(article 670 du DOC).
De même le bailleur a une action directe contre le sous locataire lié par un contrat de sous location au locataire
principal(article 672 du DOC). De même, le mandant possède une action directe contre le mandataire substitué qui a
été constitué, non pas par le mandant mais par le mandataire principal(article 902 du DOC).

Il arrive aussi que la loi ordonne la transmission de certains contrats. Il en est ainsi de la transmission du contrat
de bail lors de la vente de la chose louée. L’acquéreur de l’immeuble loué sera tenu par le contrat de bail conclu par
le vendeur (article 694 du DOC). Exemple : la transmission du contrat d’assurance, en cas de vente de la chose
assurée, la transmission des contrats de travail lors de la cession de l’entreprise. Le nouvel acquéreur sera tenu par les
contrats passés par le précédent employeur(article 754 du DOC).

2- Les ayants cause à titre universel

D- Les créanciers-tiers chirographaires

Ces créanciers ne bénéficient « d’aucune garantie particulière pour le recouvrement de leur dû ». Ils ont
seulement un droit de gage général sur le patrimoine de leurs débiteurs et ils ne peuvent saisir que les biens qui sont
dans le patrimoine de leurs débiteurs.

Parag. II- Les exceptions au principe de l’effet relatif des contrats :

A- La représentation
La représentation est n mécanisme qui permet à quelqu’un de conclure un contrat, non par pour lui-même, mais
pour le copte de quelqu’un d’autre. Le représentant contracte pour le compte du représenté. Cette technique
d’utilisation quotidienne dans la vie juridique présente des avantages considérables. Elle permet de multiplier les
possibilités de contracter, par le truchement d’intermédiaires, qui peuvent être soit des subordonnés, soit des
professionnels (notaires, agents d’affaires, courtiers, etc.), soit de simples individus. Exemple : dans les contrats
collectifs : un salarié qui bénéficie d’un 13ème mois sans avoir signé la convention collective.

B- La stipulation pour autrui

Prévue par l’article 1121, la stipulation pour autrui est une opération qui, dès sa conclusion, prévoit qu’après un
tiers pourra tirer avantages des contrats car celui-ci crée la créance à son profit. Exemple : une donation est consentie
à une association à charges pour elle diverses nuls ides à ces tiers.
Stipulant qui impose cette charge (donateur) promettant qu’il assure cet engagement (donataire) tiers bénéficiaire qui
tire un droit même s’il n’est pas partie au contrat.

Elle peut être définie comme le mécanisme par lequel une personne le stipulant obtient d’une autre personne le
promettant l’engagement d’exécuter une prestation au profit d’un tiers ’le tiers bénéficiaire’. La stipulation pour
autrui est reconnue par l’article 34 du DOC qui énonce « Néanmoins, on peut stipuler au profit d’un tiers, même
indéterminé, lorsque telle est la cause d’une convention à titre onéreux que l’on fait soi-même ou d’une
libéralité que l’on fait au promettant… la stipulation est réputée non avenue, lorsque le tiers en faveur duquel
elle est faite, refuse de l’accepter en notifiant son refus au promettant ». Ce mécanisme est très utilisé en matière
d’assurances : « assurance décès », « assurance groupe », « assurance pour compte contractée par une personne pour

44
le compte de qui il appartiendra » : opération très fréquente dans les assurances de marchandises transportées : on ne
sait pas encore qui sera propriétaire des marchandises où interviendra la perte.

La stipulation pour autrui peut se greffer sur une quantité de contrats et on a vu la jurisprudence « découvrir »
dans certains contras des stipulations pour autrui tacites. Ex : les héritiers d’un voyageur, victime d’accident mortel,
peuvent agir contre le transporteur sur la base de la violation de l’obligation contractuelle de sécurité issue du contrat
de transport : appelée la stipulation du voyageur en faveur de ses héritiers. Ex : un hôpital fait appel pour une malade
au centre de transfusion sanguine. Le donneur du sang était atteint d’une maladie contagieuse qui fut transmise à ce
malade. Celui-ci demande de dommages et intérêts directement au centre de transfusion sanguine. La condamnation
du centre ayant été prononcée. Il forma un pourvoi en cassation. La chambre de cassation confirme la décision de la
juridiction de droit commun en stipulant que « bien qu’étranger au contrat originaire, et n’y ayant point été
représenté le malade devait bénéficier de l’engagement contracté à son profit car la convention était accompagnée
d’une stipulation pour autrui ».

1- Les conditions de la stipulation pour autrui

Pour qu’il y’ait stipulation pour autrui, un certain nombre de conditions doivent exister :

 L’intérêt du stipulant : selon la jurisprudence, il suffit que le stipulant ait à l’opération un intérêt moral.
 La détermination du bénéficiaire : il suffit que le bénéficiaire soit déterminable, même s’il n’est pas encore connu
lors du contrat (exemple : les futurs employés du stipulant d’une assurance-groupe).
 L’acceptation du bénéficiaire : en principe, elle est nécessaire pour rendre définitive l’obligation stipulée à son
profit. En réalité, il faut préciser que le promettant et le stipulant sont déjà liés l’un envers l’autre. Seul un nouvel
accord entre eux peut révoquer la stipulation pour autrui. Lorsque le bénéficiaire a accepté, le nouvel accord est
impossible. La stipulation pour autrui est rendue irrévocable par cette acceptation. L’acceptation, peut être tacite ou
expresse ou se traduisant par des actes manifestant sans équivoque la volonté de l’acceptant.

2- Les effets de la stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui produit des effets relatifs aux :

 Entre le stipulant et le promettant : ce sont les effets de tout contrat : chaque contactant devant exécuter son
obligation.
 Entre le promettant et le bénéficiaire : celui-ci acquiert un droit direct contre le promettant, il pet réclamer
l’exécution de la promesse à défaut des dommages et intérêts.
 Entre le stipulant et le bénéficiaire : le droit dont dispose le bénéficiaire demeure révocable de la part du
stipulant aussi longtemps que le bénéficiaire n’a pas expressément ou tacitement accepté la stipulation. Une
fois la stipulation acceptée par le bénéficiaire le stipulant ne peut la révoquer ni en faire bénéficier une autre
personne.

SECTION II :LE PRINCIPE DE LA FORCE OBLIGATOIRE DU

CONTRAT

Le principe de la force obligatoire du contrat signifie que le contrat qui a été valablement
formé constitue la loi des parties.
La règle est ainsi pose par l’art. 230 du DOC « les obligations contractuelles valablement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cependant, le contrat s’impose aux parties
mais aussi au juge

Parag. I- Le contrat s’impose aux parties

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 A- Le contrat est la loi des parties

Les parties au contrat sont tenues au respect des obligations contractuelles comme elles sont
tenues au respect de la loi. Entre les parties, le contrat est obligatoire parce qu’il constitue la loi
des parties. Il en résulte ainsi que les paries ne peuvent se soustraire à l’obligation contractuelle
sinon l’inexécution entraîne des sanctions.

Il en résulte aussi qu’un contractant ne peut par sa seule volonté, modifier les clauses du
contrat ni encore moins se délier des obligations qui lui incombent.

Ainsi le contrat né du concours de 2 volontés ne peut être modifié ou détruit que par un
nouvel accord.

En outre en cas d’inexécution du contrat, le créancier est en droit de saisir le juge qui doit
veiller au respect du contrat comme il veillerait au respect de la loi.

B- L’irrévocabilité du contrat

L’article 230 ajoute que les obligations contractuelles qui constituent la loi des parties « ne
peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

En effet, l’irrévocabilité constitue un corollaire de la force obligatoire des contrats. Sinon le

principe de la force obligatoire n’aurait pas de signification si chacune des parties pouvait à tout
moment rompre unilatéralement le contrat. Cependant les parties ont la possibilité d’introduire
dans les clauses du contrat une clause de rupture unilatérale du contrat.

En outre la loi permet dans certains cas exceptionnels à l’une des parties de révoquer
unilatéralement le contrat. Ex : contrat de travail (qui pet être un contrat à durée indéterminée)-
contrat de société, contrat d’assurance...

La faculté de révocation unilatérale jour aussi dans les contrats intuitu personae, ex : le
mandat.

Parag. II- Le contrat s’impose au juge

Le contrat valablement formé s’impose non seulement aux parties mais aussi au juge qui
ne peut en modifier les termes.
Les parties peuvent demander au juge soit d’interpréter le contrat, soit de le réviser.

A- L’interprétation du contrat par le juge

Il arrive souvent que le contrat soit mal rédigé : emploi de termes impropres, clauses
pathologiques, formulations confuses etc. Une telle attitude peut entraîner des difficultés
d’interprétation qui peuvent aller jusqu’aux litiges.

46
 Il appartient au juge dans ce cas de trancher et de donne à la clause litigieuse la signification
qui lui parait s’imposer. Le juge dans ce cas va faire un travail d’interprétation seulement.

Cependant le juge n’est pas libre dans ses efforts d’interprétation, il est tenu par les termes
mêmes du contrat. Aussi l’art. 461 du DOC dispose clairement que « lorsque les termes de l’acte
sont formels, il n’y a pas lieu à rechercher quelle a été la volonté de son auteur ».La justice veille
à ce que cette règle soit respectée « s’il appartient au juge de fond d’interpréter les conventions,
ils ne peuvent sou prétexte d’interprétation dénaturer le sens et la portée de ‘clauses claires et
précises’(c.s. 26 mai 1964 racs p.224), chaque fois que le contrat n’est pas clair, le juge devra
donc rechercher au-delà des termes et des formules utilisées la volonté réelle et profonde des
parties. Il procèdera à cette interprétation, « lorsque les termes employés ne sont pas conciliables
avec le but recherché, par les parties au moment de la rédaction de l’acte… »

B- La révision du contrat

Le contrat valablement formé s’impose non seulement aux parties mais aussi au juge qui ne
peut en modifier les termes. Cependant, quand l’équilibre du contrat se trouve gravement
compromis par suite de bouleversements économiques imprévisibles, les parties peuvent
demander la « révision »du contrat et le juge pourra réajuster le contrat en vue de rétablir
l’équilibre rompu.
Il s’agit du problème de l’imprévision. Cette situation se présente dans le cas des contrats
dont l’exécution s’échelonne dans le temps.
Ex : contrat de fourniture et d’approvisionnement
Ex : contrat de concession (minière, pétrolière)
Ex : certains baux de longue durée
Ex : certains contrats de longue durée portant sur la réalisation de grands ouvrages.

Dans ces contrats les parties peuvent à la suite d’évènements imprévus (crise, guerre forte
inflation, fluctuations imprévues du marché) subir un déséquilibre des prestations réciproques,
rendant très lourdes et très onéreuses, les obligations de l’un des contractants.

Le droit marocain ne fait aucune place à la théorie de l’imprévision et interdit la révision du

contrat par le juge. C’est cette attitude qu’adopte la jurisprudence en considérant qu’en dépit d’un
changement imprévu des circonstances économiques, il ne saurait être fait échec à la force
obligatoire du contrat formulé par l’art. 230 du DOC. »

Néanmoins le juge peut en considération de la personne du débiteur accorder des délais

moindres pour les paiements et suspendre l’exécution des poursuites (il doit user de ce pouvoir
avec une grande réserve).

Les parties contractantes peuvent remédier au problème de l’imprévision en incluant dans

leurs contrats des clauses de révision appelées clauses d’échelle mobile ou clause d’indexation. Si
le juge est saisi, il sera lié par les termes de la clause de révision et devra réajuster le contrat

47
conformément aux critères retenus par les parties (évènements qui justifient la révision, éléments
à prendre en considération etc.) le juge doit réaliser le réajustement voulu par les parties.

Par ces clauses les parties conviennent à l’avance que le prix d’une prestation sera fonction
d’un ou deux indices de référence (prix d’une matière première, prix d’une marchandise, prix de
l’énergie).
C. Révision autorisée par la loi.

Dans certains cas particuliers et exceptionnels, le législateur a admis et organisé la possibilité

pour le juge d’adapter le contrat à l’évolution des conditions économiques : révision des
loyers des baux commerciaux (tous les trois ans).

De même la loi n°6.79 (dahir du 25/12/80) organisant les rapports

contractuels entre les bailleurs et les locataires des baux d’habitation ou à usage professionnel
consacre deux possibilités de révision.
Tout locataire a le droit de demander la révision du loyer par voie de justice dans un délai de
3 mois s’il estime que le prix de bail ne correspond pas à la rémunération légitime du capital ou
est hors de proportion avec les avantages fournis par les lieux loués.

La révision du loyer peut être demandée par le bailleur ou le locataire mais la demande de
révision n’est recevable qu’après l’expiration d’une période de 3 années au moins à compter de la
date du bail.

L’action du législateur intervient essentiellement :

 Sur la durée du contrat
 sur le montant des prestations

Il décide la prolongation ou en permet le raccourcissement. Les contrats concernés sont en

particulier :

 Contrat de travail (réglementation du contrat à durée déterminée).

 Contrat de bail : droit au renouvellement.
 Contrat de crédit : strictement réglementé.
 Rentes viagères.

48
 CHAPITRE II

-LA DEFAILLANCE D EXECUTIONB DU CONTRAT-

SECTION 1 : LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

D’une manière générale, la responsabilité civile désigne l’obligation de réparer le
dommage causé à autrui. La responsabilité contractuelle est une variété de responsabilité civile
s’appliquant lorsque ce dommage a été causé part l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un
contrat.

L’exécution défectueuse d’un contrat peut à l’évidence causer un dommage au contractant

qui n’obtient pas satisfaction. Il est normal qu’il puisse obtenir réparation de ce dommage lorsque
cette inexécution est imputable à son auteur. Mais les parties peuvent elles-mêmes prévoir cette
inexécution et ses conséquences. D’où la nécessité d’étudier les conditions de la responsabilité
contractuelle et les aménagements conventionnels.

Parag. I : Les conditions de la responsabilité contractuelle

La responsabilité contractuelle suppose la réunion de ces 3 éléments : un manquement

contractuel (la faute), un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi.

A- La faute du débiteur (manquement contractuel)

La responsabilité contractuelle se rattache nécessairement à un manquement d’une partie à

ses obligations. Il faut faire la distinction entre deux sortes d’obligations : les obligations de
moyens et les obligations de résultat.

1- Les obligations de moyens

49
 L’obligation de moyens est une obligation en vertu de laquelle le débiteur s’engage à faire
tout son possible, à faire de son mieux pour tenter de réaliser un résultat espéré, souhaité. Ex : le
contrat médical dans lequel le médecin s’engage à mettre en œuvre toute sa science, son savoir,
son expérience pour essayer de guérir le malade, mais il ne peut garantir le résultat de son action.

Pour engager la responsabilité contractuelle, il faudra prouver que le débiteur n’a pas usé de
tous les moyens possibles : c’est ce qui constitue sa faute ; elle doit être prouvée par le créancier.

Dans ce cas, le créancier doit apporter la preuve que le débiteur a commis une faute : une
négligence ou une imprudence.

2- Les obligations de résultat

L’obligation de résultat est une obligation dans laquelle le débiteur ne pourra se libérer de son
obligation que s’il prouve que l’inexécution du contrat est due à un cas de force majeure. Le
débiteur garantit ici un résultat déterminé et répond de toute inexécution qu’elle qu’en soit la
cause. Dès lors, le créancier qui entend agir en responsabilité n’a pas besoin de prouver la faute
du débiteur, il doit tout simplement prouver que le résultat n’a pas été atteint au moment où il
devait l’être ex : le voyageur n’est pas parvenu sain et sauf à destination, le prêt n’a pas été
remboursé à échéance, les loyers n’ont pas été versés à temps. Les obligations de ne pas faire sont
toujours des obligations de résultat.

B- Le préjudice ou dommage subi

1- La diversité des dommages

Tous les dommages peuvent se ranger en 3 catégories : dommage matériel (d’ordre

patrimonial), dommage moral (d’ordre affectif), dommage corporel (atteinte à la personne
physiquement).

a- Le dommage matériel
Il s’agit d’une atteint à des biens patrimoniaux (à un intérêt financier). Dans ce cas, la victime
éprouve une véritable perte (de biens ou de droits ayant une valeur, comme un droit au bail par
exemple ou simplement un manque à gagner exemple : impossibilité d’obtenir un marché ou
d’exploiter une clientèle à la suite d’une concurrence déloyale).

b- Le dommage moral
Le dommage moral réside dans une atteinte à des valeurs non pécuniaires c-à-d à toutes
formes de sentiments humains : atteinte à l’honneur (injures, diffamation), à la pudeur (violation
de la vie privée, publications illicites d’images) à l’affection (perte d’un animal ayant une valeur
d’attachement au-delà de son prix économique) etc.

c- Le dommage corporel
Le dommage corporel, résultant d’une atteinte physique à la personne, présente la
particularité de combiner des éléments de préjudice matériel et de préjudice moral

50
 L’aspect matériel : l’aspect matériel apparaît non seulement dans les frais médicaux
(hospitalisation, traitement, cures) mais également dans l’incidence économique sur l’état de la
victime qui ne peut se livrer à ses activités rémunératrices.

 L’aspect moral : l’aspect moral du préjudice corporel apparaît avec la diminution du bien être
sous différentes formes :préjudice d’agrément et préjudice esthétique.

2- Les caractères du dommage

Quelque soit sa nature, le préjudice invoqué n’ouvre droit à réparation que s’il présente un
triple caractère : il doit être direct, certain et prévisible.

a- Le dommage direct
Le préjudice doit découler directement de l’inexécution des clauses contractuelles. Ce
préjudice doit être déterminé pécuniairement (d’où la nécessité de recourir à des experts pour
évaluer le préjudice moral).

b- Le dommage certain
On dit souvent que pour être réparable, un dommage doit être actuel et certain. On entend par-
là que seul un dommage réel peut donner lieu à réparation et non un dommage hypothétique
résultant de conjonctures plus ou moins aléatoires sur l’avenir : le dommage dit simplement
éventuel ne peut être pris en compte. Mais un préjudice peut être futur et cependant certain,
car il n’est pas douteux qu’il se produise.

c- Le dommage prévisible :
L’étendu de préjudice doit être prévisible au moment de la création du contrat, ex : le
transporteur en cas de perte de marchandises ne remboursera que la valeur qui lui aura été
déclarée, ou la valeur remise qu’il était normal de trouver dans ce type de contrats. Cette règle
trouve son fondement dans l’autonomie de la volonté. Les parties déterminent librement
l’obligation contractuelle et les conséquences de l’inexécution ; exception à la règle.

C- Lien de causalité :

La responsabilité contractuelle du débiteur ne peut être engagée que si les créanciers

apportent qu’il y a un lien de causalité entre le dommage subi et le comportement du débiteur. Ce
lien de causalité doit être certain c.a.d la victime doit apporter la preuve de l’existence d’une
relation certaine, de cause à effet entre le fait dommageable et le préjudice subi.(Théorie de la
cause adéquate).

De même ce lien de causalité doit être direct dans la mesure ou le préjudice subi doit être la
suite immédiate et directe du fait dommageable. Ex Pothier « la vente d’une vache malade

51
entraîne la contamination du troupeau, ce qui ruine l’agriculteur qui ne peut rembourser ses dettes
et voit en conséquence ses biens saisis. Le vendeur doit- il répondre à cette cascade de
dommages, l’auteur limitait la responsabilité du vendeur à la mort de la vache et du troupeau.

Parag. II : la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Le DOC impose un préalable à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle, la mise en

demeure du débiteur défaillant. Il s’agit d’un « avertissement » rappelant au débiteur son
obligation.
Après la mise en demeure, le créancier a le droit de contraindre le débiteur à exécuter ses
obligations et à repérer le préjudice subi.

A - La mise en demeure :

Le créancier victime d’une inexécution d’un contrat est tenu de mettre en demeure le débiteur
défaillant. Celui ci doit être mis en demeure lorsqu’il tarde à exécuter totalement ou partiellement
ses obligations. La mise en demeure est un acte écrit( lettre recommandée- acte huissier,
télégramme etc.. ; la visite rendue par le créancier au débiteur ne constitue pas une mise en
demeure). Celle ci est donc un moyen par lequel le créancier exigé du débiteur l’exécution de ses
obligations contractuelles. Ainsi la mise en demeure permet de constater officiellement le retard
mis par le débiteur. Sans cette mise en demeure le débiteur pourra invoquer devant le juge que
l’inexécution du contrat provient du retard dont il a cru bénéficier de la part du créancier.

B- L’exécution forcée :
En matière contractuelle, la règle est clairement énoncée par l’article 259 du DOC « lorsque
le débiteur est en demeure, le créancier a le droit de contraindre le débiteur à accomplir
l’obligation, si l’exécution en est possible ».
L’exécution forcée peut porter sur la personne même du débiteur ou sur ses biens.
La législation marocaine prévoit la contrainte par corps et l’astreinte.

La contrainte par corps est un procédé de contrainte qui tend à assurer l’exécution d’une
obligation judiciairement constatée au moyen de l’incarcération du débiteur défaillant(elle ne
peut dépasser 2 ans) Dahir du 20/2/61 qui renvoie pour ces modalités d’application aux articles
675 et suivant du CPP. La contrainte par corps a été abolie en France.

L’astreinte quant à elle est un procédé de contrainte qui affecte le patrimoine du débiteur et
qui tend à assurer l’exécution d’une d décision de justice . Elle consiste à payer une somme
déterminée pour chaque jour de retard dans l’exécution. Elle sanctionne la mauvaise volonté du
débiteur et non la réparation du préjudice subi.

52
 C- La réparation du préjudice :

Le créancier victime de l’inexécution du contrat subit un préjudice. Quelle que soit l’origine
du préjudice, la victime a droit à des dommages-intérêts conformément aux dispositions de
l’article 263 du DOC « les dommages -intérêts sont dus soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution et encore qu’il n’ y ait aucune mauvaise foi
de la part du débiteur. »
Les dommages intérêts constituent une somme d’argent attribuée au créancier pour lui réparer
le dommage causé par le débiteur défaillant.

Les dommages-intérêts doivent couvrir la totalité du préjudice subi (préjudice moral et

matériel et la perte subie) . Mais ils ne doivent en aucun cas constituer un enrichissement pour les
créanciers.

On distingue les dommages-intérêts moratoires et les dommages-intérêts compensatoires.

1- Les dommages-intérêts moratoires :

Les dommages-intérêts moratoires assurent la réparation du retard apporté dans l’exécution du

contrat. Si l’exécution a lieu tardivement, le créancier est en droit de réclamer la réparation du
dommage qu’il a subi du fait du retard. En application des dispositions de l’art 264 du DOC, le
créancier doit apporter la preuve du préjudice causé par le retard dans l’exécution du contrat. En
droit français le créancier n’est plus tenu de prouver le préjudice subi et il a automatiquement
droit aux intérêts fixés par la loi. Au Maroc, le législateur a pris soin de fixer le taux légal des
intérêts moratoires lorsqu’il s’agit d’une créance portant sur l’argent.

L’inexécution ou la mauvaise exécution peut provoquer des pertes pour le créancier, mais elle
peut aussi placer le créancier dans l’impossibilité provisoire ou durable d’exercer normalement
ses activités professionnelles ou de tenir ses engagements à l’égard de ses clients. Dans les deux
cas, il y a un préjudice et selon l’art 264 du DOC « les dommages sont la perte effective que le
créancier a éprouvée « le gain dont il a été privé » et qui sont la conséquence directe et de
l’inexécution de l’obligation.

2- Les dommages-intérêts compensatoires :

Il s’agit de dommages intérêts destinés à indemniser les créanciers du préjudice résultant de

l’inexécution du contrat. Il appartient au juge qui dispose d’un large pouvoir d’appréciation de
fixer les dommages-intérêts pour compenser le préjudice subi.
Seul est réparable le dommage prévisible ou prévu par le contrat. La réparation du seul
dommage prévisible est une règle de protection du débiteur sérieux : en effet la loi dispose que le
débiteur dolosif, malicieux qui a causé intentionnellement un dommage au créancier en
n’exécutant pas ses obligations n’a pas à être protégé. Il devra réparer les dommages même
imprévisibles lors de la conclusion du contrat, car les conventions doivent être exécutées de
bonne foi.

53
 Section 2 : les aménagements conventionnels de la responsabilité
contractuelle :
Le régime légal de la responsabilité contractuelle s’applique lorsque les parties n’ont rien
prévu dans le contrat relativement à leur responsabilité. Le régime légal a un caractère supplétif,
il est logique que les parties peuvent prévoir dans leur contrat les conséquences d’une exécution
défectueuses en incluant dans le contrat des clauses relatives à la responsabilité.

Cependant certaines règles légales inspirées par un souci de protection de l’intérêt

général présente un caractère impératif qui interdit d’y déroger ex : on ne peut écarter la
responsabilité en cas de faute dolosive, on ne peut écarter la garantie des vices cachés des
produits vendus. Hormis cette limite, les clauses relatives à la responsabilité sont en principe
valable. Ces aménagements peuvent porter sur les conditions de la responsabilité ou sur le
montant de la réparation.

Parag. I- les clauses relatives aux conditions de la responsabilité-

A- Clause de non-responsabilité

De nombreuses clauses viennent limiter les obligations du débiteur en précisant qu’il ne

répondra pas de tel ou tel type de dommage, ex :
 Le loueur d’un parking précise qu’il n’en assure pas la surveillance.
 Le transporteur qui ne garantit pas les opérations de chargement.

Ces clauses constituent des clauses de non-responsabilité qui stipulent qu’un débiteur ne
doit pas telle prestation ou qu’il n’est pas responsable si la prestation n’est pas fournie.
On peut trouver des clauses relatives à la preuve : les parties peuvent convenir tout d’abord de la
charge de la preuve, ensuite convenir des modes de preuve qui devront être utilisés pour mettre
en jeu la responsabilité.

B- Clauses limitatives de responsabilité

De nombreux contrats comportent un plafond de responsabilité qui peut prendre la forme

suivante : fixation d’un chiffre maximum ou diverses modalités ex : garantie de simple
remplacement de l’objet défectueux ex : en matière de transport aérien le contrat prévoit une
clause limitative de responsabilité en cas de perte de bagages ou d’accident et l’indemnité ne
pourra dépasser le plafond convenu.

54
 Ces clauses limitatives de responsabilité sont nulles lorsqu’il y a dol ou faute lourde du
débiteur ou lorsqu’elles visent la personne du contractant.
Le contrat de transport est le contrat type où la limitation de la responsabilité est
fréquente. S’agissant du transport aérien, le législateur a fixé le montant d’une indemnité que le
transporteur doit verser en cas d’accident mortel du passager. Et toute clause fixant une indemnité
inférieure à celle prévue par la convention internationale est nulle.

C- Clause pénale

C’est la clause par laquelle les parties fixent elles-mêmes et de manière forfaitaire le
montant de l’indemnité qui sera dû en cas d’inexécution du contrat et quel que soit le montant
réel du préjudice. Cette clause présente quelques avantages qui la rendent plus fréquente. Elle
permet d’éviter la difficulté d’évaluation du dommage et dispenser de la preuve en cas
d’inexécution du contrat et quel que soit le montant réel du préjudice. Cette clause présente
quelques avantages qui la rendent plus fréquente. Elle permet d’éviter la difficulté d’évaluation
du dommage et dispenser de la preuve de l’existence et de l’étendue du dommage. Elle présente
un caractère dissuasif considérable servant à faire pression sur le débiteur pour qu’il s’exécute. La
cour de cessation française a souligné récemment dans un arrêt du 29 janvier 1991 la double
finalité de cette clause « la clause pénale n’a pas pour objet exclusif de réparer les conséquences
d’un manquement à la convention mais aussi de contraindre le débiteur à exécution ».

Parag II – Les règles relatives à l’inexécution des contrats synallagmatiques-

Les contrats synallagmatiques se caractérisent par la réciprocité et l’interdépendance des

obligations des deux parties ex : contrat de vente.
Lorsque l’une des parties n’exécute pas ses obligations, l’autre partie dispose de moyens de
contrainte auxquels peut recourir tout créancier ( saisie, astreinte, contrainte par corps tels qu’ils
ont été étudiés en 1 ère section de ce cours).
Ces moyens constituent le régime général des obligations et ne concernent pas que les obligations
contractuelles. En revanche en manière de contrat, il existe deux moyens de pression spécifiques,
l’exception d’inexécution du contrat et la résolution pour inexécution du contrat.

A- L’exception d’inexécution

Il est conforme au bon sens que le contractant qui ne reçoit pas son dû ne veuille pas
payer immédiatement sa prestation corrélative : par exemple, l’acheteur refuse de payer tant qu’il
n’est pas sûr, de recevoir la marchandise l’entrepreneur ou le salarié refuse de continuer à
travailler tant qu’il n’est pas payé etc.… cette partie au contrat, si on lui demande d’exécuter sa
prestation pourra opposer « l’exception d’inexécution » de la contre prestation.
Le contrat se trouvera donc suspendu. Quelques textes spéciaux admettent cette
suspension des contrats ex : en matière d’assurance la suspension de la garantie est organisée
après mise en demeure de l’assuré, en matière de vente le DOC permet au vendeur de retenir la
chose tant qu’il n’a pas été payé, il en est de même en matière d ‘échange.

55
 L’originalité de l’exception de l’inexécution est de pouvoir être décidée par le contractant
lui-même, sans autorisation de justice, c’est donc un moyen de justice privée qui constitue une
sorte de légitime défense contractuelle.
L’exception d’inexécution conduit à une suspension du contrat qui est purement
provisoire. Elle permet à son auteur de faire pression sur son partenaire pour obtenir satisfaction
mais ne résout pas la question définitive. En effet le contrat simplement suspendu, reste valable.

B- La résolution pour inexécution du contrat

Aux termes de l’article 259 du DOC, le créancier après avoir mis en demeure le débiteur
peut demander au juge de prononcer la résolution du contrat pour inexécution fautive du
débiteur . Cette résolution ne peut intervenir de plein droit sauf si les parties avaient inclus dans
le contrat une clause résolutoire c-à-d prévoyant les cas dans lesquels la résolution interviendrait,
comme la résolution n’opère pas de plein droit, elle doit être prononcée par le juge. Celui ci
dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la gravité des manquements contractuels invoqués,
ce qui explique qu’elle ne peut être prononcée par le juge des référés, le juge doit déterminer s’il
y a lieu le montant des DI à verser à la victime.
La résolution anéantit rétroactivement le contrat. En effet le jugement qui prononce la
résolution demande les restitutions réciproques permettant de placer les cocontractants dans l’état
où ils se trouvaient avant la conclusion du contrat.
Cette situation n’est pas toujours possible lorsqu’on est en présence d’un contrat à
exécution successive ex : le contrat de bail, le contrat de travail. Dans ce cas, il s’agit de la
résiliation du contrat et on parle de la résiliation à rétroactivité limitée. Ex : le locataire ne peut
réclamer le remboursement des loyers versés pour la période du bon fonctionnement du matériel
loué. La résiliation se présente comme l’anéantissement, l’extinction des effets du contrat pour
l’avenir.
Par ailleurs, la résolution du contrat peut résulter d’une inexécution dont la cause est une
force majeure ( à l’impossible nul n’est tenu) ou au cas fortuit ( ou cause étrangère) ou le fait
d’un tiers ou le fait du prince ( puissance publique).

1- La force majeure : est un évènement imprévisible et insurmontable ( ouragan, tremblement de

terre, tempête, guerre.). C’est un évènement irrésistible et soudain.
C’est un évènement extérieur à la personne du débiteur. IL ne doit pas avoir été déclenché ou
aggravé par un acte du débiteur ( grève-émetteur) le débiteur n’est exonéré que si l’événement
constitue un empêchement absolu à l’exécution du contrat. L’exécution ne doit pas avoir été
simplement plus difficile ( réquisition en temps de guerre) ou seulement plus onéreuse( hausse
des matières). La sécurité du commerce impose l’exécution du contrat même si le débiteur
malchanceux ou maladroit doit se ruiner.
2- Le fait d’un tiers : pour être exonératoire, le fait d’un tiers doit présenter les mêmes caractères
que la force majeure. Ce tiers ne doit pas être un représentant légal ou conventionnel du débiteur.
Le fait d’un tiers ne doit pas être un représentant légal ou conventionnel du débiteur. Le fait d’un
tiers peut n’être que partiellement exonératoire, s’il n’est pas la cause exclusive du dommage.
3- Le fait de la victime : c’est un acte de la victime, fautif ou non qui est la cause exclusive ou
partielle du dommage pour qu’il y ait exonération, le fait doit revêtir le caractère de force majeure
car l’absence de faute n’est pas exonératoire.

56
4- Décisions de la puissance publique : les décisions peuvent revêtir soit le caractère de mesures
générales( ex : contrôle des changes, publications d’un plan d’occupation des sols etc.…) soit des
mesures particulières ( arrêté local interdisant l’occupation d’un immeuble ou un arrêté municipal
changeant le sens du marché pour lequel une location a été prévue), de telles décisions font
obstacle à l’exécution du contrat, on parle « de fait de prince ». Cependant quand il y a faute de
l’intéressé, la décision administrative n’est plus un cas de force majeure et ne peut dégager la
responsabilité du contractant qui reste tenu de ses obligations.

Titre III

QUELQUES CONTRATS DETERMINES

CHPITRE I

- LE CONTRAT DE VENTE -

Selon les dispositions de l’article 478 du DOC « la vente est un contrat par lequel l’une
des parties transmet la propriété d’une chose ou d’un droit à l’autre contractant, contre un prix
que ce denier s’engage à lui payer.

La vente occupe une place importante dans le DOC, elle continue le titre premier de son 2
ème
livre. Le nombre important d’articles traitant de la vente (art. 478-678) témoigne de l’intérêt
que les auteurs du DOC portent à ce contrat. Cependant si l a réglementation de base se trouve
dans le DOC qui détermine les conditions et les effets ; la réglementation commerciale de cette
opération doit se préciser dans le code de commerce qui consacre une partie du titre II sur les
contrats portant sur le fond de commerce(art.81à 103) et (art.114-116-117). Le livre IV du
nouveau code de commerce réserve un certain nombre d’articles aux contrats commerciaux, ex :
art 334 « en matière commerciale, la preuve est libre. Toutefois elle doit être rapportée par écrit
quand la loi ou la convention l’exige ».

La formation de contrat de vente obéit aux conditions classiques de validité, de capacité et

de consentement. Le prix et l’objet doivent être licites, déterminés ou au moins déterminables
«(art.479-488 DOC). La vente commerciale suppose toutefois l’observation de certaines
particularités notamment en matière de capacité juridique, de publicité et de preuve du contrat.
Ainsi par ex : le DOC a prévu des règles de capacité concernant les mineurs appelés à faire des
actes de commerce.

La validité d’un contrat de vente dépend d’un certain nombre de conditions générales.
Dès que le contrat est valablement formé, il produit des effets juridiques.

57
 SECTION I- LES CONDITIONS GÉNÉRALES DE LA
FORMATION DU CONTRAT-
Le législateur a subordonné la validité d’un contrat de vente à des conditions de fond et
parfois à quelques conditions de forme.

Parag I- les conditions de fond et de forme

Le contrat de vente comme tout contrat se forme par le seul échange des consentements
des parties « la vente est parfaite (art. 488 du DOC) entre les parties, dès qu’il y a consentement
des contractants, l’un pour vendre, l’autre pour acheter et qu’ils sont d’accord sur la chose, sur le
prix et sur les autres clauses du contrat.

Le contrat de vente est soumis aux même conditions que les autres contrats à savoir le
consentement, la capacité, un objet certain et une clause licite.

A- Le consentement

Il s’agit de l’accord des 2 volontés en vue de produire des effets juridiques. Il y a contrat
de vente au moment où l’offre faite par le vendeur est acceptée par l’acheteur.
L’offre de vendeur peut se manifester d’une manière impersonnelle, par ex : par la
distribution des catalogues, de tarifs, l’exposition d’une marchandise en devanture avec son prix.
Cette offre lie le vendeur qui ne peut refuser la vente, dès lors qu’il a encore la marchandise en
stock.
L’acceptation de l’acquéreur peut être expresse et avoir lieu par tous les moyens, elle peut
se faire par correspondance, ce qui soulève parfois des difficultés quant à la détermination du
moment et du lieu de la formation du contrat. La jurisprudence admet que le contrat par
correspondance se forme au moment et, au lieu où le bénéficiaire de l’offre expédie la lettre
d’acceptation.
Dans certains cas, le législateur peut imposer aux contractants un partenaire autre que
celui avec lequel il veut contracter, c’est ce qu’on appelle le droit de préemption ex :le cas de
copropriétaire d’un immeuble, immatriculé. Les parties peuvent aussi apporter des restrictions
conventionnelles au contrat de vente : clause de non-rétablissement(vente d’un fonds de
commerce) clause de réserve de propriété par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien
vendu jusqu’à complet paiement ex : la vente à crédit.
Le vendeur pour obtenir une garantie plus efficace, passe parfois un contrat de location-
vente, la marchandise est seulement louée à l’acheteur qui n’en devient propriétaire qu’après
paiement total.

58
La clause de vente au gré de l’acheteur : Ce dernier se réserve la faculté d’agréer ou de refuser
la chose : il est alors seul juge de l’achat ou du refus.

B- La capacité

La capacité est une condition indispensable pour al validité du contrat. L’art.3 du DOC
stipule que « toute personne est capable d’obliger et de s’obliger si elle n’est déclarée incapable
par la loi »

Cependant les articles 480 et 481 du DOC interdisent la vente et l’achat aux personnes qui
risquent un conflit entre leurs devoirs et leurs intérêts . ex : les administrateurs des municipalités
et les établissements publics, les tuteurs, les conseils judiciaires ou curateurs, les pères qui gèrent
les biens de leurs enfants etc.… l’art. 481 interdit aux courtiers et experts de se rendre acquéreurs
de biens ni par eux, ni par personnes interposées ( meubles ou immeubles) dont la vente leur a été
confiée.

C- L’objet de la vente

L’article 488 du DOV stipule « la vente est parfaite entre les parties, dès qu’il y a
consentement des contractants l’un pour vendre, l’autre pour acheter et qu’ils sont d’accord sur la
chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat ». Il ne peut y avoir contrat de vente que s’il
y a accord des parties sur la chose et le prix.

1- le bien vendu

Suivant les articles 484 et 485 du DOC :- la chose doit être licite, et être dans la catégorie des
biens dont le commerce n’est pas prohibé et appartenir au vendeur, car la chose d’autrui n’est
valable que sous certaines conditions si le maître la ratifie. La vente de la chose d’autrui est nulle,
elle peut donner lieu à des D.I lorsque l’acheteur a ignoré que la chose appartient à autrui.

-La chose doit être déterminée ou déterminable elle doit exister au moment de la vente mais une
chose future ou incertaine peut valablement faire l'objet d'un contrat de vente (machine non
encore fabriquée , vente d'une récolte sur pied).

-la chose doit être possible.

2-Le prix:

Le prix de la vente doit être déterminé au moment de la conclusion du contrat soit de gré à gré,
soit par le vendeur ,soit par l'acheteur (vente aux enchères).

Les parties peuvent recourir à d'autres critères pour la fixation du prix de vente (prix fixé dans
une mercuriale au tarif déterminé ou à la moyenne des prix du marché), lorsqu'il s'agit de

59
produits de 1ère nécessité ou ce qu'on appelle une chose de genre. En l'absence d'un prix déterminé
ou, déterminable, la vente n'existe pas.

SECTION 2: LES EFFETS DU CONTRAT DE VENTE:

La vente produit trois sortes de conséquences, les unes sont relatives au transfert de la
propriété, les autres aux obligations du vendeur ,et les dernières aux obligations de l'acheteur.

Parag. I: Le transfert de propriété:

C'est l'objet de la vente: si on vend une chose ,c'est pour que celle-ci passe du patrimoine du
vendeur dans celui de l'acheteur .

Conformément aux règles du DOC, la propriété de la chose est acquise de plein droit à
l'acheteur dés l'échange des consentements, avant même qu'elle ne lui ait été remise
matériellement. Ce principe rendant l'acheteur propriétaire ,immédiatement après le consentement
des parties , connaît quelques exceptions:

-En cas de vente de choses de genre non déterminées quant à leur individualité (blé, huile,
viande). (Ex: Driss achète à Ali 500sacs de café de telle qualité.) Le droit de propriété et par
conséquent les risques de perte et de détérioration ne passeront pas à l'acheteur que lorsque la
marchandise aura été individualisée : il est donc important de fixer le montant où s'effectue
l'individualisation. Dans l'exemple cité ci-dessus, l'individualisation est faite lorsque les sacs
vendus auront été marqués et étiquetés au nom de l'acheteur, que la chose soit comptée, mesurée
et pesée.

-En cas de vente de choses futures, l'acheteur n'acquiert la propriété et avec elle les risques, que
lorsque la chose existe.
Ex: un commerçant achète une machine non encore fabriquée ,il en deviendra propriétaire
lorsque celle-ci sera en état de marcher . Si c'est une chose de genre, il faut en outre qu'elle ait été
individualisée.

Parag. II:LES OBLIGATIONS DU VENDEUR:

Selon l'article 498 du DOC ,le vendeur a 2 obligations principales ,il doit délivrer la chose
et il doit la garantir.

A- Obligation de livraison: (ou obligation de délivrance)

La délivrance a lieu lorsque le vendeur ou son représentant se dessaisit de la chose vendue et

met l'acquéreur en mesure d'en prendre possession sans e"empêchement (art.499).

60
 Le vendeur doit transférer à l'acheteur la détention de la chose vendue: il doit le faire à la date
convenue. En principe, le vendeur n'a pas l'obligation de transporter la chose: c'est l'acheteur qui
doit venir la prendre sauf convention contraire. On dit que la chose est "quérable" et non portable.

La livraison s'effectue de différentes manières:

a-Pour les immeubles: La livraison s'effectue par la remise des titres de propriété et des clés.

b-Pour les valeurs mobilières: la livraison s'effectue par la remise effective de la chose vendue
ou encore par une remise symbolique (ex: la marque , des arbres d'une forêt , ou en donnant la clé
de dépôt).La possession matérielle peut être remplacée par un titre représentant la marchandise
("connaissement" dans le cas de transport de marchandise).

En principe ,le lieu de livraison ou de délivrance est celui où se trouvait la chose, au moment
de la vente, sauf clause contraire.

Le vendeur doit livrer la chose à l'époque convenue. Les frais de livraison tels que
mesurage ,pesage, comptage sont à la charge du vendeur. De même, lorsque la chose doit être
expédiée, elle voyage au risque du vendeur.

Le vendeur n'est pas tenu à délivrance si l'acheteur qui devait payer le prix de la livraison ne
s'exécute pas. Il en est de même en cas de liquidation des biens ou règlement judiciaire de
l'acheteur depuis la conclusion de la vente.

Si le vendeur ne livre pas la chose à la date convenue ,l'acheteur peut refuser de payer et peut
aussi exiger la livraison et faire condamner le vendeur à la délivrance avec allocation à son profit
de dommages-intérêts.

Le vendeur n'est pas tenu à délivrance si l'acheteur qui devait payer le prix de la livraison ne
s'exécute pas . Il en est de même en cas de liquidation des biens ou de règlement judiciaire de
l'acheteur depuis la conclusion de la vente.

Si le vendeur ne livre pas la chose à la date convenue , l'acheteur peut refuser de payer et
peut aussi exiger la livraison et faire condamner le vendeur à la délivrance avec allocation à son
profit de dommages-intérêts.

En cas d'inexécution totale ou partielle du vendeur, l'acheteur peut:

 Engager une action de remplacement en vue d'obtenir du vendeur une chose identique.
 Faire jouer la règle de l'exception d'inexécution.
 Demander la résolution judiciaire du contrat de vente. Dans ce cas le juge appréciera s'il doit
prononcer cette résolution ou accorder seulement à l'acheteur des D.I. Il peut aussi demander
la délivrance forcée si elle reste possible.

61
 Les sanctions en cas d'inexécution peuvent être soit la résolution mentionnée plus haut soit la
réfaction du contrat , c-à-d refaire le contrat avec une modification de prix : C’est au juge
d'apprécier souverainement le montant de la réfaction( surtout en matière commerciale).

B- OBLIGATIONS DE GARANTIE:

La garantie que le vendeur doit acquérir a 2 objets:

L'obligation de garantie comporte pour le vendeur celle de s'abstenir de tout acte ou réclamation
qui tendrait à inquiéter l'acheteur ou à le priver des avantages sur lesquels il avait droit de
compter d'après la destruction de la chose vendue et l'état dans lequel elle se trouvait au moment
de la vente .

1- Garantie pour cause d'éviction:

Le vendeur doit assurer à l'acheteur la possession paisible de la chose vendue , si l'acheteur

se trouve évincé (par exemple parce que le vendeur n'était pas ou n'était plus le véritable
propriétaire), on dit que l'éviction résulte du fait des tiers. L'acheteur a le droit de demander la
résolution de la vente et des dommages et intérêts.

Le vendeur doit aussi garantir l'acheteur contre les troubles de fait ou de droit découlant
de son fait personnel et contre les troubles de droit provenant des tiers . La garantie du fait
personnel ou du vendeur ne se conçoit qu'après la délivrance. Le vendeur ne doit pas gêner
l'acheteur dans la jouissance paisible de la chose et l'exercice de ses droits sur la chose.
L'acheteur qui a subi une éviction peut sous certaines conditions se faire remettre le prix de
vente , les frais du contrat, les frais de justice et des D.I.(art.538 du DOC).

N.B:
 Les troubles de fait : un acte des vendeurs qui porte atteinte à la possession paisible de
l'acheteur, alors qu'il n'a aucune assise juridique.
Ex: le vendeur continue à cultiver une partie des terrains vendus( concurrence déloyale après la
vente d'un fond de commerce).

 Les troubles de droit: l'acte des vendeurs se fonde cette fois-ci sur un droit qu'il prétend avoir
sur la chose vendue comme par exemple l'usufruit ou une servitude alors qu'il n'a pas pris le soin
de le mentionner dans le contrat.

Le fait des tiers:

La garantie due par le vendeur ne s'arrête pas à ses propres actes ,elle s'étend aussi à
toutes les actions venant des tiers et qui peuvent nuire à l'acheteur.
La loi ne retient que les troubles de droit ,"les troubles de droit provenant des tiers ne
sont pas assumés par le vendeur. L'acheteur doit se défendre tout seul (art.546 du DOC .3 ème
alinéa).
Les troubles de droit sont par contre à la charge des vendeurs à condition cependant que
les revendications des tiers se basent sur un droit qui est autorisé à la vente. Ex: l'hypothèque.

62
 Lorsque l'acheteur est troublé par l'intervention d'un tiers , il a la possibilité de faire appel
à l'assistance du vendeur bien sûr lorsqu'il s'agit d'un trouble de droit pour repousser la prétention
des tiers.
Aussi lorsque l'acheteur est poursuivit par un tiers , il engage une action en garantie
incidente, par laquelle le vendeur s'introduit dans le procès et prend la défense de l' acheteur .

Si le tiers perd le procès , on dit qu'il est debouté , le gain est pour l'acheteur.
Si le tiers obtient gain de cause ? C-à-d que le tribunal a reconnu son droit sur la chose; l'acheteur
doit subir l'éviction ( restitution de prix avec frais engagés pour l'entretien et D.I , si le vendeur
est de mauvaise foi).
Pour pallier à ces difficultés ?

2-Garantie pour vices: rédhibitoires ( les défauts de la chose vendue) :

Le vendeur garantit les vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur ou la rendent
impropres à l'usage auquel elle est destinée . La garantie est due de plein droit, quand même elle
n'aurait pas été stipulée. La bonne foi du vendeur ne l'exonère pas de cette obligation , pour que
cette garantie puisse jouer:

-Il faut que le vice rende la chose impropre à l'usage auquel on la destine ou du moins diminue
un usage normal.

-Il faut aussi que le vice ait été caché à l'acheteur :le vendeur n'est pas tenu des vices apparents
et dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même.

-il faut encore qu'il ait été réellement inconnu de l'acheteur, pas contre la bonne foi du vendeur
qui reste sans influence.

-Enfin, le vice doit avoir été antérieur au transfert de priorité.

Lorsque ces conditions sont remplies, l'acheteur peut intenter ,soit une action estimatoire
destinée à réviser les conditions de prix et de frais, soit une action résolutoire annulant la vente.
L’acheteur pourra en outre demander des D.I pour le préjudice subi (action estimatoire), si le
vendeur connaissait le vice de la chose-La jurisprudence s'est montrée très sévère à l'égard des
professionnels ,surtout quand il s'agit de marchandises d'occasion et considère que le vendeur
professionnel ou le fabriquant doit être considéré comme de mauvaise foi et par conséquent il
doit réparer intégralement le préjudice subi par la victime.

Les parties peuvent inclure dans le contrat de vente une clause de non garantie. Celle-ci ne
libère pas le vendeur de la restitution du prix si une éviction se produit . Cependant, cette clause
peut libérer le vendeur du paiement des D.I que peut réclamer l'acheteur. Mais le vendeur ne peut
s'exonérer de la garantie d'un vice dont il avait connaissance au moment de la vente.

L'acheteur doit agir dans un "bref délai" à partir du jour où il a eu connaissance du vice . La
non-notification équivaut généralement à une acceptation.

63
Parag. III : LES OBLIGATIONS DE L'ACHETEUR:

Trois obligations pèsent sur l'acheteur:

Il doit payer le prix, il a l'obligation de prendre livraison et supporter les frais de la vente
(honoraire du notaire, droits fiscaux).

A- Le paiement du prix:

C'est l'obligation la plus importante qui pèse sur l'acheteur, sauf clause contraire, le prix doit
s'effectuer au moment de la délivrance . Le prix est "portable" c-à-d que le paiement doit sauf
convention contraire être effectué au lieu de la délivrance. C'est celui qui prétend libéré, qui doit
faire la preuve du paiement: ni le transfert de la propriété de la chose vendue ni sa délivrance à
l'acheteur ne crée au profit de celui-ci présomption légale de libération du prix. Lorsque
l'acheteur ne paie pas ,le vendeur a un droit de rétention sur la chose vendue. Les frais du
paiement sont à la charge de l'acheteur .

B- L'obligation de prendre livraison:

L'article 580 du DOC stipule que "l'acheteur est tenu de prendre livraison de la chose
vendue, dans le lieu et à la date fixés par le contrat".

L'acheteur a l'obligation de prendre livraison (dite obligation de retirement au lieu ou le

vendeur a lui-même l'obligation d'effectuer la délivrance.

Si l'acheteur ne peut pas prendre livraison au lieu et à l'époque convenus , le vendeur peut:

-Soit le faire condamner par le tribunal à prendre livraison, ou encore se faire autoriser par le
tribunal à mettre la chose vendue en dépôt chez un tiers aux frais de l'acheteur,

-Soit demander la résolution judiciaire de la vente.

C- L'obligation de paiement des frais de la vente:

L'acheteur doit payer le prix convenu et tous les frais relatifs à la vente (honoraire du
notaire ou du adoul ;et droits fiscaux ex: TVA).

64
 CHAPITRE II

LE CONTRAT D'ASSURANCE

L'assurance est un contrat par lequel l'assureur s'engage vis à vis de l'assuré à l'indemniser lors
de la survenance d'un certain risque moyennant le paiement d'une somme appelée "prime" ,c'est
un contrat à titre onéreux et aléatoire :on ne sait laquelle des 2 parties bénéficiera en définitive de
l'opération.

Le contrat d'assurance appelé "police" est généralement un contrat d'adhésion imprimé

d'avance. Il est considéré comme faisant naître une obligation à la charge de chacune des parties.
Le législateur exige que le contrat d'assurance soit imprimé en caractères lisibles et les clauses les
plus importantes telles que celles de la "déchéance" de l'assuré doivent être composées ,en
caractères se détachant bien du contexte ;c'est donc un contrat synallagmatique faisant naître des
obligations à la charge de l'assuré et de l'assureur.

SECTION 1 : LES PARTIES AU CONTRAT:

Ce sont d'une part l'assureur et l'assuré .

I- L'assureur et ses obligations:

L'obligation de l'assureur est soumise à une condition suspensive: il doit payer l'indemnité
convenue si le risque se produit dans les conditions stipulées à la police. Il répond non seulement
des dommages résultant d'un cas fortuit mais encore de ceux arrivés par la faute même lourde de
l'assuré ( faute d'imprudence).
Il n'est exonéré qu'en cas de dol ou de faute intentionnelle de l'assuré . Quand la mauvaise foi de
l'assuré est prouvée ,la nullité du contrat peut intervenir.

Le jeu de l'indemnisation implique la subrogation légale de l'assureur contre le tiers

responsable pour que l'assuré ne soit pas doublement dédommagé .
Mais la loi écarte la subrogation contre les ascendants ,descendants, conjoints ,alliés en ligne
directe de l'assuré ,les personnes vivant à son domicile et ses préposés. C'est aussi qu'en vertu de
l'arrêté viziriel de 1934( en France l'art.36 de la loi de 1930) "l'assureur qui a payé l'indemnité
d'assurance est subrogé ,jusqu'à concurrence de cette indemnité , dans les droits et actions de
l'assuré quand les tiers qui par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité
de l'assureur".

Toutefois poursuit ce texte ,"l'assureur n'a aucun recours concernant les enfants, ascendants,
descendants, alliés en ligne directe, préposé, employés, ouvriers ou domestiques et généralement

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toute personne vivant habituellement au foyer de l'assuré, sauf le cas de malveillance commise
par une de ces personnes.

Par ailleurs, les créanciers ayant un privilège ou hypothèque sur le bien assuré peuvent
exercer leurs droits de préférence sur l'indemnité en cas d'incendie, grêle...

Le montant de l'indemnité est fonction du contrat avec cette précision que dans l'assurance de
personnes ,la liberté des parties est totale alors qu'en matière d'assurance dommage la valeur de la
réparation suit celle du préjudice pour faire face aux fluctuations du prix. La pratique n'hésite pas
devant les clauses d'indexation.

II- L'assuré et ses obligations:

En concluant le contrat, l'assuré ne doit commettre aucune fausse déclaration , ni même aucune
réticence qui diminuerait chez l'assureur ,l'opinion qu'il peut se faire du risque. En cours du
contrat il doit déclarer les circonstances nouvelles qui auraient pour conséquence d'aggraver le
risque .Les défaillances à cette obligation permettent de procéder à des réductions de
l'indemnisation ou des augmentations de primes et même à la déchéance.

L'assuré doit payer la prime convenue ,le paiement peut être par période plus ou moins courte,
soit sous forme d'abonnement. Son défaut permet à l'assureur après mise en demeure de l'assuré
par lettre recommandée de suspendre le contrat ou de le résilier ou de procéder à son exécution
forcée (une clause dispensant l'assureur d'une mise en demeure est nulle).

L'assuré doit aviser l'assureur dans un délai maximum de 5 jours de tout sinistre de nature à
entraîner garantie (c-à-d à engager la responsabilité de l'assureur) . Ces délais peuvent être
prolongés d'un commun accord.

En cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens de l'assuré ,l'assurance subsiste au

profit de la masse de créances qui devient débitrice directe envers l'assureur du montant des
primes à échoir.

En cas de décès de l'assuré, l'assurance de plein droit au profit de l'héritier . Il en est de même
en cas d'aliénation de la chose assurée .L'assurance continue au profit de l'acquéreur. Cependant
en cas de responsabilité relative aux véhicules à moteur, l'assurance est suspendue de plein droit ,
le lendemain du jour de la cession du véhicule. L'assuré doit informer l'assureur de cette cession
par lettre recommandée . Il peut soit résilier le contrat , soit le reporter sur un autre véhicule.

SECTION 2: L'EXTINCTION DU CONTRAT:

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I- LES DIFFERENTES CAUSES DE L'EXTINCTION DU CONTRAT:
On distingue : la résiliation, la suspension , la déchéance et la prescription.

A- LA RESILIATION:

La loi en prévoit trois sortes:

1- Une de plein droit:

Celle-ci joue à la disparition du risque, à sa cession auquel cas l'assureur le suit entre les mains de
l'acquéreur qui bénéficie de la possibilité de résilier au bout de 3 mois (sauf en matière
d'assurance automobile).

2- La résiliation pour inexécution d'obligation de la part de l'assureur:

Celle-ci peut être à la base d'abus, aussi le législateur, pour y remédier exige la mise en demeure
de la part de l'assureur suivie d'une suspension de garantie après 20 jours de sa réception. Si le
jour après la suspension, l'assuré ne paie pas sa prime, l'assureur lui adresse une 2 ème lettre
recommandée qui peut prononcer la résiliation.

3- La résiliation par volonté unilatérale:

Elle a pour but d'empêcher les parties de rester liées trop longtemps ou en cas d'événements
imprévus. La loi fixe un délai maximum de 10 ans ramené à 2 ans dans l'assurance responsabilité.

En ce qui concerne les événements imprévus, la loi reconnaît la possibilité aux 2 parties de
résilier le contrat:

Le décès de l'assuré, sa faillite et la cession de la chose permettant la résiliation aux 2 parties

dans les 3 mois qui suivent. L'assureur peut résilier après un sinistre comme le veut la pratique.

B- LA SUSPENSION ET LA DECHEANCE:

La suspension consiste dans une cessation provisoire au moins des obligations de l'assureur
alors que celles de l'assuré continuent à exister, elle se présente alors comme une sanction, celle-
ci n'intervient qu'en cas de non-paiement des primes. Elle peut constituer un avertissement
préalable à la résiliation définitive du contrat.

La déchéance n'arrête pas le contrat, elle sanctionne directement l'assuré en le privant des
droits à l'indemnité en cas de sinistre: cependant les cas de déchéances sont limités par la loi (art.
25 de l'arrêté de 1934). Ce texte précise que la déchéance ne joue normalement que pour la faute
mentionnée clairement et précision dans la police d'assurance. Dans toutes les instances relatives
à la fixation ou au règlement des indemnités dues, le défendeur sera assigné devant le tribunal du
domicile de l'assuré. En cas d'assurance concernant les accidents, l'assuré pourra assigner
l'assureur devant le tribunal du lieu où s'est produit le fait dommageable.
C- LA PRESCRIPTION:

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 En principe toutes les actions dérivant du contrat d'assurance sont prescrites pendant une
période de 2 ans à compter de l'événement qui y donne naissance c-à-d que le délai court de
réalisation du risque pour l'action en paiement de l'indemnité et du paiement de cette indemnité
pour l'action récursoire de l'assureur ( cass. Civ. 17 avril 1956, 5-6 juillet 1996).

SECTION III: LES QUELQUES VARIETES D'ASSURANCES:

Nous nous limiterons à l'étude de l'assurance de dommage et assurance des personnes.

Parag. I : Les assurances de dommages:

Ils sont dominés par la règle d'indemnisation , l'assurance de dommage ne couvre jamais la
faute intentionnelle car elle se caractérise généralement par la fraude , elle se limite alors à la
faute d'imprudence même quand elle est grave.
L'indemnité due par l'assureur à l'assuré ne peut dépasser le montant de la valeur de la chose
assurée au moment du sinistre . Lorsqu'un contrat d'assurance a été consenti pour une somme à la
chose assurée , s'il y a eu dol ou fraude de l'une des parties , l'autre peut en demander la nullité ,
sinon le contrat est valable mais seulement jusqu'à concurrence de la somme valable.
Si à l'inverse , il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du
sinistre la somme garantie , l'assuré est considéré comme restant son propre assureur pour
l'excédant : C’est ce qu'on appelle "la règle proportionnelle" ex: si une chose vaut 100.000 DH et
n'est assurée que pour 50.000, en cas de réalisation d'un sinistre qui en détient la moitié et dont la
répartition couterait par conséquent 50.000 DH , l'assureur ne doit indemniser l'assuré que pour
25.000 DH.
Pour atténuer cette clause insidieuse pour les assurés les parties peuvent introduire une clause
qui considère la valeur assurée comme un plafond à concurrence duquel tout sinistre est couvert .
Cette règle reçoit 2 correctifs où les parties introduisent soit la clause de la valeur réelle ("on
détermine un plafond en fonction du m2 de l'immeuble assuré") soit la clause de la valeur à neuf
(pourcentage au coût de construction ) comme il a été mentionné ci-dessus, l'assureur qui a payé
l'indemnité d'assurance est subrogé jusqu'à concurrence de cette indemnité dans les droits et
actions de l'assuré , contre les tiers , qui par leur fait ont causé le dommage ayant donné lieu à la
responsabilité de l'assureur. A l'inverse, la victime a une action directe contre l'assureur de l'auteur
de ce l'accident.
Les assurances contre l'incendie et les assurances de responsabilité constituent les assurances
de dommages. Voyons ci-dessous les assurances de personnes.

Parag. II : Les assurances sur la vie:

Les assurances couvrent les dommages subis par les personnes , elles sont des assurances-vie
pures et simples, soit des assurances-vie avec une clause de retraite. Elles se caractérisent par le
forfait et la capitalisation.

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