FENÓMENOS QUE PUEDEN AFECTAR LA SERIEDAD EN LA

MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD1

Además de la manifestación de la voluntad (que puede ser expresa o tácita, como bien
se estudió, en su momento, en el curso Derecho Privado I, módulo de teoría del negocio
jurídico) la segunda condición o requisito que debe cumplir la voluntad declarada es que
exista el ánimo o la intención efectiva de obligarse, de generar o producir unos efectos o
consecuencias jurídicas, es decir, que realmente lo que se busca al manifestar la voluntad
sea crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas2. Atentan contra esa seriedad, por
ejemplo, las manifestaciones que se hacen en broma o chanza.

Otros eventos que atentan contra la seriedad de la manifestación de voluntad son:

La reserva mental, que ocurre cuando el individuo, en forma consciente y

deliberada, se abstiene de manifestar lo que realmente desea o quiere y termina
manifestando otra cosa. Caso distinto a los eventos que constituyen vicios del
consentimiento o ausencia total de voluntad. Ejemplo: no deseo servir de codeudor a un
amigo pero adquiero efectivamente la deuda.

1
Este documento de clase hace parte de los apuntes de clase empleados por la profesora Sandra Eliana Cataño
Berrío, para la preparación del curso Complementaria de Derecho Privado, por lo cual están en constante
revisión y ajustes. Este es compartido con los alumnos matriculados en dicha asignatura, en el semestre
académico 2015-1, con el fin de facilitar la lectura y estudio previo de la temática, por fuera del aula de clase.

El estudio juicioso de esta temática debe ser complementado con la siguiente lectura, que se encuentra en la
fotocopiadora del bloque 14, carpeta 230A: Suescún Melo, Jorge (2003), Derecho privado. Estudios de
derecho civil y comercial contemporáneo, tomo II, 2ª ed., Bogotá, Legis, pp. 255-414: Estudio XXVI. La
evolución de la jurisprudencia colombiana sobre simulación.
2
Y la tercera condición de la voluntad, como requisito de existencia de los negocios y actos jurídicos, es la
rectitud en su manifestación (o buena fe), tema que también fue objeto de estudio en el curso de Derecho
Privado I, módulo de teoría del negocio jurídico.

1
 La reserva mental no produce efecto jurídico alguno porque está involucrada la
seguridad jurídica y la protección a la buena fe.

Es oportuno aclarar que esta figura no tiene nada que ver con la reserva como forma o
especie de protesta, que implica una manifestación expresa de voluntad en el sentido de
establecer que un comportamiento no supone la renuncia a un derecho o el reconocimiento
de un derecho a favor de otro. Por ejemplo, el destinatario de una mercancía la recibe pero
se reserva el derecho a revisar esta con el fin de poder aceptarla a satisfacción.

La simulación de negocios jurídicos:

En esta figura, y en otras afines (fraude pauliano y fraude a la ley), se centrará este
estudio.

La simulación es una figura jurídica por la cual dos o más partes celebran un negocio
jurídico bajo el entendido de que este no producirá total o parcialmente efectos, o que será
un negocio jurídico diferente, o bajo condiciones distintas o se esconde a las verdaderas
partes interesadas en celebrar el negocio con la interposición de un tercero.

De acuerdo con Nicolás Pájaro (2013, p. 640) la simulación

[…] es una máscara que se crea por medio de un acto jurídico, para encubrir una
realidad y darle una apariencia distinta de la que le corresponde. En palabras de
JOSSERAND, “la simulación consiste, de parte del autor o autores de un acto
jurídico, en esconder al público la realidad, la naturaleza, los participantes, el
beneficiario o las modalidades de la operación realizada.

De la misma definición se desprenden las dos clases de simulación de negocios que

se pueden presentar:

Simulación Absoluta: es un acuerdo de voluntades por el cual las partes fingen o

aparentan celebrar un negocio jurídico pero acuerdan, en forma privada, que este no
2
producirá efecto o consecuencia jurídica alguna (no se creará, modificará o extinguirá
relación jurídica obligacional alguna). “Existe simulación absoluta cuando las partes no
tienen intenciones de cambiar la realidad de las cosas, pero la encubren con un acto jurídico
aparente. Más allá de la ilusión exterior que genera el negocio aparente, no existe ningún
acto” (Pájaro, 2013, p. 641). Ejemplos: compraventa de confianza y suposición de deudas.
Se realiza un acuerdo privado, anterior o concomitante a la apariencia de negocio jurídico,
por el cual se le restan o se le quitan efectos al negocio aparentemente celebrado.

Simulación Relativa: corresponde a un acuerdo de voluntades por el cual las partes

celebran un negocio jurídico que sí está dirigido a producir efectos jurídicos pero diferentes
a los que se aparentan ante los demás. Existen tres eventos de simulación relativa:

Por la naturaleza, clase o tipo de negocio jurídico: se disfraza un negocio jurídico

con el ropaje de otro negocio diferente. Ejemplos: ante los demás aparece una compraventa
y realmente las partes acuerdan, en forma privada y oculta, que será una donación, que no
habrá pago de precio. Un contrato de mutuo con garantía real que se esconde tras la fachada
de una venta con pacto de retroventa.

Por las condiciones del negocio: las condiciones o circunstancias de cumplimiento

del negocio son diferentes a las que se presentan a los demás, en este caso las partes
celebran un negocio pero esconden o enmascaran algún elemento de su contenido, “como el
objeto, el precio, la fecha de su celebración o alguna otra cláusula especial, de condición,
plazo, modo, exclusividad, permanencia y retroventa, entre otras.” (Pájaro, 2013, p. 643).
Ejemplos: aparece en la escritura pública que el precio es $ 30 millones pero en realidad
son $ 90 millones. Aparece en la escritura pública que ya se canceló la totalidad del precio
pero las partes suscriben un título valor donde aparece que aún se debe parte del precio.

Por la identidad de una de las partes: en la celebración del negocio jurídico aparece
una relación triangular, con la intervención de un tercero (denominado por la doctrina como
testaferro, hombre de paja o prestanombre) que no tiene ningún ánimo o intención de
obligarse pero que se presta como puente o enlace de las verdaderas partes que desean
celebrar el negocio jurídico, generalmente porque entre ellas existe algún impedimento para

3
poder celebrar directamente el negocio3. Ejemplo: compraventa celebrada entre el padre y
el hijo de familia está prohibida en Colombia (artículo 1852 del CC), entonces se busca un
tercero (testaferro) para que el primero aparezca que le transfiere a él (testaferro) y luego
este transfiere al hijo de familia.

La diferencia entre las dos clases de simulación, absoluta y relativa, se puede

sintetizar de la siguiente forma:

- En la simulación absoluta el interés de las partes está concentrado

primordialmente en crear, sin voluntad negocial alguna, la ficción
contenida en la declaración ostensible; en la relativa, su interés
radica fundamentalmente en el negocio de que trata la declaración
privada.
- En la simulación absoluta la declaración privada tiene una
finalidad enteramente negativa, cual es solo la de neutralizar o dar
por inexistente entre las partes la declaración aparente, con el
único alcance de obligarlas a reponer las cosas al estado que
tenían al momento de esta declaración.
Entre tanto, en la simulación relativa la declaración oculta
constituye una relación jurídica de sentido positivo destinada a
crear entre los intervinientes derechos y obligaciones. (Suescún
Melo y Suescún de Roa, 2011, p. 409).

3
Para que se configure esta clase de simulación, por “interposición de persona”, de carácter tripartito, es
necesario “que exista una acuerdo o connivencia entre los verdaderos contratantes y el testaferro, acuerdo
dirigido a esconder la identidad de uno de aquellos. Pero si dicho acuerdo solo se hace entre el contratante que
quiere permanecer oculto y el testaferro por él elegido, pero sin la participación del otro contratante, para un
sector de la doctrina no hay en este caso simulación, pues esta requiere del consentimiento tripartito.”
(Suescún Melo y Suescún de Roa, 2011, p. 411). Por tal razón, no toda interposición de persona configura una
simulación tripartita, aunque para los autores mencionados en ambas hipótesis (simulación por interpuesta
persona bipartita y la tripartita), habría simulación, “toda vez que se presenta una distorsión entre la realidad
de lo acontecido y la imagen ficticia que se difunde ante terceros.” (p. 414).

De igual forma, se sugiere en este punto revisar el documento de Suescún Melo, Jorge (2003), pp.271-278.

4
 Ahora bien, para que se configure la simulación de negocios jurídicos se
requieren tres elementos o requisitos:

! Divergencia o discordancia: la doctrina sostiene que entre la voluntad

interna y la voluntad declarada, pero realmente la discrepancia se presenta es entre lo que
realmente realizan las partes y lo que se simula o aparenta ante los demás.
! Concierto o acuerdo simulatorio: se requiere el acuerdo privado, anterior o
simultáneo a la celebración del negocio, entre las partes, dirigido a restarle efectos al
negocio jurídico, modificar la naturaleza, sus condiciones o con el fin de ocultar a las
verdaderas partes.
! Engaño a terceros: la apariencia que se quiere crear para engañar a terceros,
que ocurra un engaño efectivo. Si nada se aparenta o se simula, no habrá ningún engaño.

¿En qué negocios jurídicos se puede dar la simulación?

Solo podemos hablar de simulación en negocios jurídicos convencionales, porque se

requiere la participación, como mínimo, de dos personas. No es posible, entonces, hablar de
simulación en el testamento, la oferta, la adopción realizada por una persona o el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial (en estos eventos podríamos hablar de reserva
mental que, recordemos, es inoperante jurídicamente).

Otros casos en que no se admite la simulación son: el matrimonio, la adopción que

realiza una pareja de compañeros o esposos y los actos que impliquen declaración de
órganos del Estado.

Calificación de la simulación: ética y jurídica

Partiendo de los desarrollos que al respecto realizan Ospina Fernández y Ospina
Acosta (2009, pp. 115-124), se tiene lo siguiente:

5
 Éticamente, la simulación se concibe como buena o mala. Antiguamente se
consideraba que todo evento de simulación, por el hecho de implicar un engaño, era malo.
Luego fue evolucionando esta idea y se estableció que no todo caso de simulación era
dañino, porque en ocasiones persigue fines altruistas como cuando se aparenta vender y se
está regalando. Finalmente, se considera que la simulación no es buena ni mala en sí
misma, lo que se debe revisar es el fin que se persigue con esta. En este mismo sentido se
afirma que “Lo criticable no es la simulación en sí, sino el móvil espurio a que obedezca y
el perjuicio que genera.” (Suescún Melo y Suescún de Roa, 2011, p. 423).

Jurídicamente, se han desarrollado cuatro teorías que buscan explicar la simulación

desde el punto de vista jurídico:

Teoría de la simulación nulidad: busca atacar la simulación, principalmente en el

caso de la simulación absoluta, con la nulidad, porque sostienen sus defensores que implica
un fraude y, además, existe en ella ausencia de consentimiento y causa.
Crítica a esta teoría: el Código Civil colombiano no establece la simulación como
una causal de nulidad4, además lo que falta realmente en el caso de la simulación absoluta
es el objeto (contenido del negocio jurídico, no se busca producir efecto jurídico alguno),
por lo tanto, no es posible hablar de nulidad cuando ni siquiera existe un negocio jurídico.

Teoría dualista: considera que en la simulación se presentan dos negocios jurídicos

diferentes e independientes. El ostensible, aparente o fingido y el oculto, disimulado; será
necesario realizar una acción de prevalencia del segundo acto.
Critica a esta teoría: en la simulación no se presentan dos negocios jurídicos. En el
caso de la absoluta no hay ni siquiera un negocio, todo es una farsa o apariencia porque no
tiene contenido negocial. En el caso de la relativa existe solo un negocio jurídico porque lo
otro es una apariencia ante los demás, por ejemplo en la donación disfrazada con el ropaje

4
Recordar que las causales de nulidad son taxativas, atendiendo al principio de que no existe nulidad sin texto
legal que la consagra y a la conservación de los negocios jurídicos.

6
de una compraventa el único negocio que se celebra entre las partes es la donación, el otro
solo es una apariencia.

Teoría monista: sostienen que solo existe un negocio jurídico, donde la declaración
de voluntad se bifurca en dos (la falsa o aparente y la oculta o disimulada), y debe
prevalecer la voluntad declarada en forma privada.
Crítica a esta teoría: es muy apropiada para explicar la simulación relativa, pero no
la absoluta donde no existe negocio jurídico, porque los agentes solo crean una farsa o
apariencia, pero descartan cualquier posibilidad de producir efectos o consecuencias
jurídicas, se presenta una negación misma del negocio jurídico.

Teoría lógica–jurídica: para explicar la simulación se basa en la concepción de

negocio jurídico, que corresponde a una manifestación de voluntad que directa y
reflexivamente se dirige a producir unos efectos jurídicos. Por lo tanto, en la simulación
absoluta no existe negocio jurídico porque la manifestación de voluntad va dirigida
simplemente a crear una farsa o apariencia, no existe, entonces, negocio jurídico alguno.

En el caso de la simulación relativa, sí existe una manifestación de voluntad dirigida a

producir efectos o consecuencias jurídicas, que será necesario buscar o desentrañar cuál es
su real naturaleza, condiciones o las partes que realmente tienen la intención de obligarse y
valorar la dimensión legal de ese negocio realmente celebrado, si es válido o no.

Efectos jurídicos de la simulación entre las partes y frente a terceros:

En este punto se hace un llamado a recordar, en primer término, las personas que
tienen la calidad de partes en cualquier negocio y acto jurídico (real o simulado) y los que
son terceros frente a cualquier acto y negocio jurídico, tema estudiado, en su momento, en
teoría del negocio jurídico:

7
 ¿Quiénes son parte en un negocio jurídico?

Agentes que actúan personalmente: quienes celebran no solo en forma directa sino
también personalmente el negocio jurídico, sin la intermediación o intervención de otro.
Son partes por excelencia de cualquier negocio o acto jurídico.

Los representados: quienes actuando directamente no lo hacen en forma personal,

otra persona, llamada representante, actúa en la celebración del negocio jurídico, pero se
considera que los efectos del negocio recaen directamente en el representado. Ejemplo: el
mandante que además otorgó poder (mandato con representación) es parte en el negocio
jurídico. El hijo de familia que actúa en la celebración de un negocio jurídico representado
por su padre.
Los causahabientes de las partes originales: aquellas personas que continuarán con
el ejercicio de los derechos y obligaciones adquiridos inicialmente por otro.

A título universal y por causa de muerte (transmisión): los herederos, que

continuarán con el ejercicio de los derechos y obligaciones del causante, continuadores de
la personalidad jurídica de este. La regla general es que continúan ejerciendo todos los
derechos y obligaciones del causante, la excepción se da frente a obligaciones y derechos
intuito personae, los derechos personalísimos y los que las partes iniciales establezcan que
no se transmiten.

A título singular y por causa de muerte (transmisión): el legatario, continuará con

el ejercicio de derechos y obligaciones específicos, pero solo sobre el bien(es) que hace(n)
parte del legado.

A título singular y por acto entre vivos (transferencia): el comprador de un bien, el

cesionario de un crédito.

8
 ¿Quiénes son terceros en un negocio jurídico?

Aquellos que no participan en la celebración de un negocio jurídico, que no

manifiestan su voluntad para celebrarlo.

Existen dos clases de terceros:

Absolutos: nada tienen que ver con las partes que celebran el negocio jurídico, no
tienen relación jurídica alguna con las partes que pueda resultar afectada con la celebración
de este. Ejemplo: el vigilante en una notaría o en un juzgado, el testigo de un negocio, el
funcionario de la notaría que apoya el trámite.

Relativos: aquellas personas que sin actuar en la celebración de un negocio jurídico,

pueden resultar afectadas en una relación jurídica que tienen con una de las partes.

Son terceros relativos:

Los asignatarios sucesorales forzosos: las asignaciones forzosas, según la ley, son
las legítimas rigurosas, los descendientes con cuarta de mejoras, las pensiones alimentarias,
la porción conyugal. En este caso actuarán en interés propio, iure propio, no como
continuadores de la personalidad del causante, sino defendiendo su derecho hereditario,
bien a través de la acción de reforma del testamento o con la acción de simulación.

Acreedores: en virtud del derecho de prenda general que tienen sobre el patrimonio
embargable del deudor. Pueden demostrar que con un negocio real o simulado de su deudor
resulta afectado su crédito por la insolvencia real o aparente de este.

Cónyuge: cuando se disuelve la sociedad conyugal y resulta que el otro cónyuge ha

simulado deudas o compraventas de confianza para afectar los bienes gananciales.

9
 Teniendo claro quiénes son partes de un negocio jurídico y los terceros frente a un
negocio, es necesario establecer ahora las consecuencias jurídicas que se siguen de la
simulación, primero entre las partes que participan en ella y, luego, frente a terceros:

Efectos de la simulación entres las partes

! Simulación Absoluta: como en ella no se busca producir ningún

efecto o consecuencia jurídica, sino simplemente generar una apariencia de negocio,
no debe producir o generar efecto jurídico. Pero si se llegan a presentar situaciones
que buscan generar una mejor farsa o apariencia serán situaciones de hecho o de
facto, no de derecho, que darían lugar a la declaración de simulación absoluta para
constatar que no hubo ningún negocio jurídico, que es inexistente y que, por tanto,
las cosas, en forma retroactiva, deben volver a su estado anterior. Ejemplo: cuando
se realizó la entrega del bien en una compraventa de confianza y el sediciente (o
supuesto) comprador no quiere restituirlo; una de las partes ya no quiere deshacer la
apariencia de negocio; se hipotecó un bien como parte de una suposición de deudas;
el sediciente vendedor recibió un precio por la venta de confianza y no quiere
restituirlo. Estos eventos pueden llevar a cualquiera de las partes afectadas a
demandar (ejercer la acción) la simulación.
También puede ser alegada la simulación por vía de excepción o medio
judicial de defensa, verbigracia, cuando el sediciente vendedor le cobra el precio al
sediciente comprador o cuando el sediciente comprador demanda al supuesto
vendedor para que realice la entrega del bien.

! Simulación relativa: Los efectos en este caso son diferentes porque

en este evento sí se celebró un negocio jurídico que está oculto, disimulado y debe
descorrerse el velo de este, porque es el acto que rige o regula la relación entre las
partes y debe producir la plenitud de los efectos de la esencia y la naturaleza del

10
mismo, a menos que esté afectado de un vicio que lo condene a la ineficacia, lo cual
necesita declaración judicial.

Si establecido, por ejemplo, que el real negocio celebrado entre las partes es
una donación y no una compraventa, las relaciones entre ellas deben regularse por
las reglas de la donación y si se llegan a producirse situaciones de hecho,
verbigracia, el pago del precio, esas situaciones deben destruirse retroactivamente.

En este caso las partes, que precisamente prestaron su voluntad para la

celebración del negocio simulado (acuerdo o concierto simulatorio como requisito
necesario para configurar la simulación), no pueden:

! Hacer valer los efectos del acto simulado o aparente.

! Ni restarle, por tanto, eficacia o valor al acto disimulado u
oculto.

Ejemplos:

! Si Alicia y Bernardo celebraron un contrato de arrendamiento para

disfrazar un comodato, no puede cobrarse por parte del comodante el precio por el
uso y goce del bien, porque el contrato que rige la relación entre las partes es el
comodato no el arrendamiento.
! Si Alicia y Bernardo celebraron una compraventa de bien inmueble y
en la escritura pública pactaron que Bernardo ya canceló la totalidad del precio,
pero en documento privado consta que este todavía debe parte del precio a favor de
Alicia por la compra del bien, Bernardo no puede restarle eficacia a ese documento
privado y alegar que él ya canceló la totalidad del precio porque en la escritura
aparece así.
! Si un tercero (testaferro) se presta para que dos personas celebren un
negocio jurídico no pueden hacerlo responder a él por obligaciones del negocio,
11
 porque él no tenía ánimo de obligarse, simplemente se prestó como puente para la
celebración del negocio entre quienes realmente tenían el ánimo de obligarse.

Efectos de la simulación frente a terceros

Un tercero que actúa con buena fe (desconoce la simulación realizada por las
partes) puede tener uno de estos intereses:

! Que prevalezca el negocio simulado, la apariencia, de modo que le

sea inoponible los acuerdos privados celebrados entre las partes. Ejemplos: el
adquirente de un bien que le transfirió el sediciente o supuesto comprador
(compraventa de confianza) o los acreedores del sediciente comprador.
! Que prevalezca el acuerdo privado, que les sea inoponible la
apariencia o lo simulado. Ejemplo: los acreedores, el cónyuge, los herederos del
sediciente vendedor.

Un evento en el cual el tercero puede ser considerado que actuó de mala fe, porque
tenía conocimiento de la simulación antes o al tiempo de contratar es el siguiente: “[…]
cuando se inscribe una demanda de simulación en la oficina de registro, de manera que si
un tercero adquiere el bien con posterioridad a ese registro, ya no será considerado como de
buena fe, pues el registro se presume conocido por todos […]”(Suescún Melo y Suescún de
Roa, 2011, p. 432).

¿Qué ocurre cuando se presenta conflicto de intereses entre terceros?

El hecho de que los terceros de buena fe puedan tener intereses divergentes,

toda vez que a unos les puede interesar que prevalezca lo aparente u ostensible,

12
 mientras que otros pueden pretender valerse de la declaración privada o el acuerdo
oculto de las partes, lo cual puede dar lugar a conflictos de intereses entre terceros,
porque pueden adoptar posiciones encontradas frente a una misma situación jurídica.

En este evento, prevalece el interés de aquel tercero de buena fe que lo afectan

los pactos o acuerdos privados u ocultos, con fundamento en el artículo 1766 CC,
frente a aquel tercero al que los pactos privados, lo oculto o disimulado lo beneficia5.
Lo anterior, en aplicación de la teoría de la apariencia: “[…] en principio se prefiere a
quienes actuaron movidos por la declaración ficticia, creyendo que se trataba de una
situación cierta y veraz, pues a estos no puede oponérseles, en ningún caso, la
voluntad verdadera, por ser esta oculta o estar disimulada […]” (Suescún Melo y
Suescún de Roa, 2011, p. 433).

Por tanto, se protege la buena fe de los terceros contra las sorpresas de que
podrían ser víctimas. Pero si estos obraron con mala fe, es decir, conocían del acto
simulado, deben soportar las consecuencias que se derivan de la declaración de
simulación bien sea absoluta o relativa, como ocurre si hay lugar a restituciones de
bienes o cancelaciones de garantías reales, por ejemplo.

5
En relación con este aspecto es importante tener en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, del 4 de septiembre de 2006, del Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar, que
establece la posibilidad de amparar los intereses contrapuestos de los acreedores del sediciente comprador y
del sediciente vendedor, en relación con los remanentes que queden de la ejecución seguida contra el
propietario aparente, en tal sentido manifiesta la Corte: “Habiendo quedado plenamente demostrado que el
acto fue simulado, asunto que no es materia de censura en casación, es claro que todo cuanto quede después
de la ejecución en verdad pertenece al vendedor simulado. Así las cosas, si luego de la persecución judicial
algo subsistiere, y si ese remanente no pertenece al comprador aparente, justo es que beneficie a los
acreedores del propietario verdadero.”

13
 La declaración de simulación y el objeto de esta

Mientras no se patentice o evidencie el engaño fraguado el derecho debe atenerse a lo

que es ostensible o aparente. Para develar la realidad y evidenciar ese engaño debe
interponerse la correspondiente acción de simulación o proponerse en el proceso judicial el
medio de defensa a través de la excepción.

El juez tiene el deber de respetar la declaración engañosa de los simulantes, porque la

simulación no es ilícita, ni está prohibida, mientras las maniobras y el grado de ellas no se
establezcan en un proceso judicial a instancia de parte interesada, legitimada para demandar
la simulación.

Por tal razón, la simulación necesariamente debe ser declarada por el juez a petición
de parte interesada o por la excepción propuesta dentro de un proceso judicial.

El objeto de la acción de simulación (lo que se pretende con ésta), depende de si se

trata de una simulación absoluta o una simulación relativa. Puede ser, entonces, la
declaración de ineficacia total del acto aparente o simulado, porque no nació el negocio
jurídico (simulación absoluta) o el establecimiento de la realidad del acto disimulado u
oculto, que sí busca producir unos efectos jurídicos pero diferentes a los que se muestran
ante los demás (simulación relativa) y que, por ende, se le aplique la disciplina legal
pertinente.

No se trata, por tanto, de la declaratoria de nulidad, ni de inexistencia, sino de

simulación, con el fin de que se señale que no se celebró negocio jurídico alguno
(simulación absoluta) o para que se establezca la realidad de este (cuál era la clase o
naturaleza de negocio jurídico celebrado, cuáles eran las reales condiciones de este, o entre
quienes realmente se celebró el negocio).

Se trata, además, de un proceso ordinario declarativo. “La sentencia que la acoge [la
simulación] declara la falta de eficacia jurídica del acto aparente y la prevalencia de la
situación real.” (Pájaro, 2013, p. 645). De igual forma, es una acción de carácter
patrimonial, por lo tanto es transferible, renunciable, transmisible y prescriptible.
14
 Otras características importantes de la acción de simulación, señaladas por Pájaro
(2013, p. 646) son:

- Es una acción autónoma, que no depende de ninguna otra acción, como es la

pauliana o la de nulidad y no está condicionada a lo que pruebe o se decida en
ningún otro proceso.

- El acreedor ejerce dicha acción de manera directa, y no por cuenta del deudor.

- Es una acción personal. Con ella, el acreedor busca hacer efectivo un derecho
personal accesorio a su derecho de crédito y no un derecho real.

De igual forma, la acción de simulación es una medida o acción reconstitutiva del

patrimonio del deudor, con que cuentan los acreedores6.

El autor en mención (Pájaro, 2013, p. 653) propone tres elementos de la acción de

simulación, a saber: “en primer lugar, que existe un acto jurídico aparente; en segundo
lugar, que existe una realidad distinta, escondida bajo el acto aparente; por último, que
mantener la apariencia es perjudicial para el tercero [o para una de las partes] que demanda
la simulación.”

Titulares de la acción de simulación

Cualquier interesado en ejercerla, porque resulte afectado por esta, bien sea una de las
partes que intervino en la simulación o un tercero.

6
Recordar que, de acuerdo con lo que se estudió en el módulo de teoría general de las obligaciones, el
acreedor cuenta con una serie de acciones con las que busca que el deudor cumpla con las obligaciones que
tiene a su cargo, la más importante es la acción ejecutiva y la indemnización de perjuicios, pero también
cuenta con acciones o remedios para reconstruir el patrimonio del deudor y evitar así que dichos actos y
omisiones del deudor lo perjudiquen. Cf. Pájaro Moreno, Nicolás, “Las acciones reconstitutivas del
patrimonio del deudor”, En: Castro de Cifuentes, Marcela (Coord.), Derecho de las Obligaciones, Tomo II,
Volumen I, Bogotá: Universidad de los Andes y Editorial Temis, 2013, pp. 609-669.

15
 Pero es muy importante para estar legitimado (autorizado) para obrar, que el actor sea
titular de un derecho cierto y actual, cuya eficacia resulta afectada en modo real por el acto
simulado. De esta manera, las simples expectativas no autorizan para ejercer la acción de
simulación.

Se requiere por tanto,

! Tener un derecho actual.

! Que ciertamente resulte afectado por la simulación.

Acreedores: cuando son titulares de un derecho crediticio que ya nació (no puede
estar sujeto a una condición suspensiva de la cual, precisamente, dependa el nacimiento del
derecho; sí puede estar sujeto a plazo suspensivo porque de este no depende el nacimiento
de la relación jurídica sino la exigibilidad del derecho); que es actual su derecho (solamente
puede ser ejercida la acción de simulación por aquellos acreedores que tuvieran dicha
condición al momento de la celebración del negocio simulado) y que se encuentra en
insolvencia, aparente, el deudor con su actuación, porque si conserva otros bienes dentro de
la prenda general, no estará legitimado el acreedor para demandar la simulación.

Cónyuge o compañero permanente: cuando ya se ha disuelto la sociedad conyugal

o cuando esté en vía de disolverse esta y ya se haya conformado la litis con la notificación
de la demanda al otro cónyuge, bien sea porque se haya iniciado un proceso de nulidad de
matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o bienes, disolución y liquidación de la
sociedad conyugal o declaración de sociedad patrimonial derivada de la unión marital de
hecho. Por aquello de que mientras está vigente la sociedad conyugal cada cónyuge
conserva la libre administración y disposición de los bienes que están a su nombre. Lo
anterior será objeto de estudio con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de
septiembre 5 de 2001, magistrado ponente José Fernando Ramírez Gómez.

Herederos: cuando ya tienen tal calidad, es decir cuando ya ha fallecido la persona

de cuya sucesión se trata. En dos eventos pueden ser titulares de la acción de simulación,

16
como será objeto de estudio, en su momento, con la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, expediente Nº 4920 de octubre 30 de 1998, Magistrado
Ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles:

! Cuando el cónyuge causante ya había tenido la legitimidad para

demandar la simulación, porque ya se había disuelto la sociedad conyugal, los
herederos adquieren la legitimidad para actuar iure hereditario, la heredan y
actuarían como continuadores del ejercicio de esos derechos.
! Cuando la sociedad conyugal se disuelve precisamente con la muerte
de uno de los cónyuges, los herederos que se ven afectados por la simulación
realizada por el otro cónyuge (o por el causante) estarán legitimados iure propio (en
defensa de su propio derecho a heredar) para ejercer la acción de simulación.

¿Contra quién se dirige la acción de simulación?

Debe dirigirse contra todos los que participaron en la simulación, ejemplo:

sedicientes comprador y vendedor, testaferro y las otras dos partes, todos los
herederos del agente que participó en la simulación y el otro agente.

Además, si se requiere que se afecte con esa acción a terceros adquirentes de

mala fe, se debe también citar a estos para que proceda la acción reivindicatoria con
respecto a ellos.

Prueba de la simulación

Las partes y los terceros cuentan con plena libertad probatoria para acreditar o
probar la simulación. Es muy usual que las partes tengan en su poder documentos
privados o contraescrituras donde aparece el acuerdo privado.

17
 Los terceros gozan, aún más, de libertad probatoria ante la ausencia, en la
mayoría de ocasiones, de prueba documental.

De manera que, se puede acudir a pruebas testimoniales, confesión de parte,

indicios. Estos últimos son una prueba muy importante en la simulación,
corresponden a un conocimiento de algo desconocido a partir de algunas
circunstancias o aspectos conocidos, con ciertos supuestos se llega a obtener ese
conocimiento. Ejemplo: parentesco o estrecho vinculo de amistad entre las partes;
supuesto vendedor aún continúa en posesión del bien; carencia de medios económicos
en el supuesto comprador; no se da explicación suficiente de lo que se hizo con el
dinero de la venta; no hubo transacciones de dinero entre las partes; enajenación de
gran cantidad de bienes en un solo acto. En este punto será objeto de estudio la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 8 de mayo de
2001, Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez.

Término de prescripción de la acción de simulación

Corresponde a la prescripción extintiva o liberatoria, es decir, a ese lapso

durante el cual no se ha ejercido la acción respectiva para impugnar los actos
simulados.

La acción de simulación es de carácter declarativo (no ejecutiva) y prescribe en

10 años, que se cuentan a partir del momento en que el titular de la acción pudiendo
actuar, ha dejado de hacerlo (no a partir de la celebración del acto aparente o
simulado). Por lo tanto, comienzan a contarse los 10 años a partir del momento en
que se actualiza el interés jurídico del titular para incoarla. Ejemplos: acreedor desde
el momento en que la insolvencia de su deudor amenaza su crédito. Herederos solo
desde el momento en que ha fallecido su causante. Cónyuge desde la disolución de la
sociedad conyugal o, al menos, con la notificación del acto con el cual se busca la
disolución. Una de las partes cuando la otra no quiere cumplir con lo acordado en
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 forma privada, como el sediciente vendedor cuando el sediciente comprador no
quiere deshacer la apariencia o devolver el bien.

Recordar que la simulación también puede ser alegada en un proceso judicial

como un medio de defensa o excepción por parte del demandado. Ejemplo: cuando el
supuesto comprador es demandado por el sediciente vendedor para el pago del precio,
en una compraventa de confianza. O cuando el comodatario es demandado por el
comodante para que le pague el canon de arrendamiento en un comodato disfrazado
de arrendamiento. O el testaferro que es demandado por una de las partes para que
cumpla con una obligación que en realidad él no adquirió.

Figuras que tienen algunas semejanzas con la Simulación:

Fraude pauliano: se refiere a una actuación ejecutada con mala fe por parte del
deudor, dirigida a generar su insolvencia, o mejor un mal estado de sus negocios, y
afectar la prenda general de los acreedores, para defraudar su confianza. En este caso,
el deudor, a diferencia de lo que ocurre con la simulación, realiza actos o negocios
jurídicos reales, pese al mal estado de sus negocios, con el fin de perjudicar el interés
de sus acreedores y no tener posibilidad de responder por sus deudas.

Se actúa con mala fe, es decir, con el ánimo o la intención efectiva de ocasionar
daño al acreedor, lo que le permite a este (acreedor) ejercer la acción pauliana7 o
revocatoria en contra del deudor, con la cual “se busca reconstituir el patrimonio del
deudor cuando este, de mala fe, ha ejecutado un acto que sacó un bien de su
patrimonio o disminuyó el valor de sus activos, ocasionándole un daño a sus
acreedores.” (Pájaro, 2013, p. 617).

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Se cree que toma su nombre del jurisconsulto Paulo, a quien se atribuye su creación.

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 Para ejercer esta acción se requiere, de acuerdo con lo regulado en el artículo
2491 del CC, lo siguiente:

! Si se trató de la disposición de bienes, que colocaron en insolvencia

al deudor, a través de actos onerosos (ejemplo: compraventa, permuta, aporte
a una sociedad, transferencia de un bien en dación en pago para cancelar una
obligación pendiente) será necesario que el acreedor demuestre o acredite,
además del daño ocasionado por el deudor a su crédito con la insolvencia, el
concierto o concilio fraudulento, que hubo un acuerdo entre el deudor y la otra
persona con la cual celebró el negocio, que conocía de la insolvencia que
generaba ese negocio al deudor o que le agravará el estado de insolvencia. De
acuerdo con Pájaro (2013, p. 632), “Lo que debe probarse es que de acuerdo
con las condiciones en que se encontraban el deudor y el tercero, debían
razonablemente conocer la situación de crisis del primero.”

! Si se trató de disposición del bien(es) a través de actos gratuitos

(ejemplo: donación, mutuo gratuito) no se requiere probar que existió acuerdo
entre el deudor y la otra persona, o si este existió no tiene que probarse, lo
único que interesa para generar la revocación del acto, es acreditar que con
este el acreedor se ve lesionado en su interés.

En conclusión, le corresponde al acreedor probar o acreditar esa confabulación,

connivencia o acuerdo fraudulento de las partes, en el caso de la insolvencia de su
deudor por la celebración de negocios onerosos.

De conformidad con Pájaro (2013, p. 619) la acción revocatoria o pauliana se

caracteriza por ser una acción declarativa y personal, que busca que el juez revoque
el acto demandado y, en consecuencia, el bien regrese al patrimonio del deudor. Es de
carácter patrimonial, toda vez que puede ser renunciable, transferible y prescriptible.
Su objeto es el restablecimiento del patrimonio del deudor, como prenda general de
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 garantía. Es también autónoma de otras acciones como la de simulación y nulidad. La
naturaleza jurídica de la sentencia que declara la revocatoria, de conformidad con la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de agosto de 1938, es de
inoponibilidad, mediante lo cual se corrigió la postura que mantuvo la Corte por
mucho tiempo interpretando los artículos 2490 y 2491 del CC en el sentido de la
nulidad, como consecuencia de la inoponibilidad “el acreedor está facultado para
desconocer el contenido del acto demandado y perseguirlo como si aún fuera de
propiedad del deudor.” (Pájaro, 2013, p. 621), aspecto que solo beneficia al acreedor
o acreedores que hayan ejercido la acción pauliana.

Ahora bien, la acción pauliana solo puede ser ejercida por los acreedores8 que
se vean afectados con un acto revocable del deudor. Para ello se requiere que el
acreedor cumpla con dos condiciones:
a) Legitimación en la causa, que implica que debe tener el carácter de acreedor
antes del acto revocable, es decir el derecho al restablecimiento solo lo
tienen los acreedores que habían adquirido el crédito contra el deudor antes
de celebrase el acto revocable. Pueden ser acreedores que a la fecha del acto
tuvieran créditos ya exigibles, como también aquellos cuyos créditos se
encuentran sometidos a plazo pendiente, no así los acreedores con
condición suspensiva pendiente.
b) Interés para obrar, toda vez que la revocatoria del acto debe mejorar la
situación del crédito del acreedor. En esta medida, un acreedor está
legitimado para demandar la revocatoria del acto de su deudor porque este
generó o aumentó la insolvencia del deudor e hizo imposible cobrar el
crédito. De modo que, no pueden ejercer esta acción los acreedores que no

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Los herederos y cónyuge no están legitimados para ejercer esta acción.”[…] el heredero no está legitimado
para demandar la revocatoria de los actos que en vida celebre su causante. El heredero únicamente adquiere la
condición de acreedor a la muerte de este último […] el cónyuge no tiene legitimación para iniciar acción
pauliana, pues la acción pauliana solo puede ser ejercida por los acreedores de derechos ciertos e
indiscutibles, y el hecho de ser cónyuge no cumple con dicha condición.” (Pájaro, 2013, p. 622).

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 vayan a reportar beneficio alguno con la revocatoria, ejemplos: el saldo de
los activos después del acto revocable es suficiente para pagar el crédito. O
cuando el acto revocable versó sobre bienes que no podían ser objeto de
ejecución forzada por el acreedor.

Esta acción expira en un año contado desde la fecha de celebración del acto o
negocio susceptible de revocación.
El fraude pauliano se asimila, parcialmente, a la simulación absoluta por
compraventa de confianza y suposición de deudas, porque con ellas se busca
defraudar a los acreedores, pero en el caso del fraude pauliano no se aparenta nada, se
realizan actos reales de disposición que generan la insolvencia del deudor en perjuicio
de sus acreedores.

Ahora bien, además de esta acción pauliana o revocatoria consagrada en el

Código Civil, también existe la acción revocatoria de carácter concursal, que se puede
ejercer cuando se está en un concurso de acreedores9, cuyo objeto también es el
restablecimiento del patrimonio del deudor, pero en este caso en beneficio de todos
los acreedores que estén participando en el concurso, razón por la cual, a diferencia
de la tradicional acción pauliana, en este caso se ejerce de manera accesoria o
dependiente, pues está sujeta a la existencia de un proceso concursal (de
reorganización o de liquidación judicial) y su suerte depende de la del concurso al
que accede (Pájaro, 2013, p. 634) y la revocatoria que se llegue a declarar en la
sentencia no solo beneficia al acreedor demandante, sino a la totalidad de los
acreedores reconocidos en el proceso de insolvencia.

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Existen varios regímenes de insolvencia en Colombia, a saber: en el caso de la crisis de las personas
jurídicas y las naturales comerciantes, la regulación está en la Ley 1116 de 2006. Las entidades territoriales
siguen el procedimiento de reestructuración regulado en la Ley 550 de 1999. A las personas naturales no
comerciantes, se les aplica la regulación de la Ley 1584 de 2012 o nuevo código general de proceso. Y,
finalmente, las entidades del sector salud, financiero, solidario y bursátil, en términos generales se rigen por
los procedimientos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa regulados en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Cf. Pájaro, 2013, pp. 632-639.

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 Negocios en fraude a la ley: consiste en la celebración de un negocio jurídico
como medio para escapar a la aplicación de una prohibición establecida por una
norma imperativa (o de obligatorio cumplimiento). Existe en su celebración una
apariencia de licitud en el negocio, pero en realidad se realiza para eludir el
cumplimiento de una norma imperativa. El acto es aparentemente lícito, pero en el
fondo se trata de un negocio anulable por objeto ilícito (porque se está celebrando un
negocio que realmente está prohibido, eludiendo la prohibición existente).

Se trata de negocios jurídicos que por vías transversales se encuentra que son
lícitos o conformes a la ley, pero que tiende a lograr evadir una prohibición de esta,
con la finalidad que realmente con él se busca. Se puede asimilar a la simulación que
en ocasiones se emplea para defraudar la ley, para escapar a la aplicación de una
norma imperativa que prohíbe celebrar el negocio. Ejemplo: en la simulación relativa
en cuanto a la identidad de las partes.

Ejemplos:
Deudor que encarga (a través de un mandato sin representación) a su amigo
para que intervenga en el remate de sus bienes.
Juez que encarga a alguien para que adquiera el bien que se remate a órdenes de
su Juzgado para luego transferírselo a él.
Padre de familia que utiliza a un testaferro para lograr la venta de un bien a su
hijo de familia, situación en la cual, además, se podría presentar una simulación
relativa en cuanto a la identidad de las partes.

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 Bibliografía consultada y sugerida:

Baena Upegui, Mario (2004), De las obligaciones en derecho civil y comercial, 3ª

edición, Bogotá: Legis, pp. 615-627.

Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo (2009), Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, 7ª edición, Bogotá: Temis, pp. 112-142, 508-529.

Pájaro Moreno, Nicolás (2013), Las acciones reconstitutivas del patrimonio del
deudor, En: Castro de Cifuentes, Marcela (Coor.), Derecho de las Obligaciones, Tomo II,
volumen 1, Bogotá: Universidad de los Andes y Editorial Temis, pp.609-669.

Suescún Melo, Jorge (2003), Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial
contemporáneo, Tomo II, 2ª ed., Bogotá, Legis, pp.255-414.

Suescún Melo, Jorge y Suescún de Roa, Felipe (2011), La Simulación, En: Castro de
Cifuentes, Marcela (Coor.), Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Bogotá: Universidad de
los Andes y Editorial Temis, pp. 407-437.

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