LA PRISION PREVENTIVA EN LA CASACION 626-2013 Moquegua

1
Victor Jimmy Arbulú Martinez

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Esta Casación ha fijado reglas para la imposición de la medida cautelar

de prisión preventiva, por lo que la cuestión es determinar si estas tienen la
consistencia necesaria desde el punto de vista normativo, y si son compatibles
con las garantías constitucionales, y si están en consonancia con los fines de la
política criminal del Estado.

ANTECEDENTES

La sentencia casatoria dictada por la Sala Penal Permanente N°

626-2013 de fecha 30 de junio de 2015 fue motivada por el siguiente caso: A
una persona se le imputó el delito de homicidio calificado en agravio de su ex
pareja. El fiscal a cargo de las investigaciones emitió su Disposición de
Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria y requirió en
paralelo al Juzgado de Investigación Preparatoria la imposición de la Prisión
Preventiva con una duración de nueves meses.
,, Z”, “, ‘,, “”€¥§€®™™El Juez, declaró fundado el pedido del fiscal. La
resolución judicial fue impugnada por el imputado ante la Sala Penal de
Apelaciones cuya decisión fue revocar dicha medida de coerción procesal por
una de comparecencia con restricciones la que fue recurrida mediante un
recurso de casación que llegó a la Corte Suprema

ANÁLISIS DEL CASO Y CRITERIOS ADOPTADOS

Antes de centrar su análisis en la materia convocada, la Sala recomienda cómo

debe llevarse una audiencia de prisión preventiva a efectos de convertirse una
buena práctica, lo que para fines de ordenar la discusión del requerimiento de
la prisión preventiva nos parece razonable.
En su considerando ​Décimo séptimo dice ​“(…) la argumentación por la
partes de los presupuestos materiales se haga punto por punto, señalados en
el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal, referidos a los
requisitos de la medida cautelar que requieren o se oponen, así, captarán
íntegramente la información sobre cada uno y contradecirán todo lo
argumentado, presupuesto por presupuesto, el Juez podrá hacer preguntas al
respecto, contando con el máximo de información sobre los elementos de
convicción contradichos que sustenten cada uno de los requisitos de esta
medida de coerción personal y después pasará al siguiente punto, y al concluir
cada punto y al final de la audiencia, estará en las mejores condiciones para
pronunciar la medida de coerción personal necesaria y proporcional”​.

1
Abogado y Magister en Derecho por la UNMSM. Docente de la Academia de la
Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
 La Corte Suprema hace referencia de los presupuestos fijados por el
artículo 268° del CPP. El Fiscal deberá fundamentar, además, la
proporcionalidad de la medida y su duración. La Corte incorpora una
metodología que permita ordenar la secuencia realizada en la audiencia de tal
forma que se pueda realizar el contradictorio sobre los puntos en cuestión. La
Corte establece la división del debate en cinco partes que son los siguientes ​a)
Respecto a los fundados y graves elementos de convicción​; b) Sobre la
prognosis de pena ​c) Sobre el peligro procesal de fuga; ​iv)
Comportamiento procesal y v ​ ) Pertenencia a una organización criminal.

A) RESPECTO A LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE

CONVICCIÓN​

“Vigésimo séptimo. ​Para la adopción de la prisión preventiva no se exige

que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de
2
probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al
3
formalizar la investigación preparatoria ; valiéndose de toda la información
oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).”

Los grados de conocimiento que adquiere el juez que es quien recibe la

información para el caso de la prisión preventiva debe ser de alta probabilidad,
4
lo que se diferencia de la certeza que es propiamente el grado de cognición
que se adquiere en el momento de dictar la sentencia. En esta misma línea
asumiendo que la información en cada fase del proceso tiene un contenido
diferenciado es relevante la afirmación de Carnelutti que sostiene: “… a la luz
del buen sentido: una es la convicción necesaria para abrir el proceso, otra
para proseguirlo en la fase del debate, y otra para condenar. A la luz del buen
sentido diríase también: la imputación es un juicio de probabilidad, y la condena
5
es un juicio de certeza.” En esta línea cognitiva es importante resaltar lo que
dice Anton Mittermaier: “…que hay probabilidad cuando la razón apoyándose
en motivos graves tiene por verdadero un hecho, pero solo en el caso que los
motivos poderosos en contrario no hayan desaparecido completamente. La
probabilidad resulta que de que las pruebas que debieran por si mismas
establecer la verdad no se presentan a primera vista con las condiciones
necesarias o de que en oposición a los motivos suministrados por ella existen
otros también muy fundados en sentido contrario o de que la convicción no
descansa sino en ciertos datos que a pesar de su reunión no son todavía
6
bastante poderosos para producir la certeza.” La probabilidad es el escenario

2
Sobre ​la probabilidad​​, la Corte cita a MAIER, Julio. ​DERECHO PROCESAL PENAL. FUNDAMENTOS. TOMO I. ​Segunda edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
pp. 843-847.
3
Citan sobre este punto, al profesor ORE GUARDIA, Arsenio. ​MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL. TOMO
​ ditorial Reforma, Lima 2014, p.145.
II. E
4
DEVIS ECHANDÍA dice sobre este grado de cognición: “…no se trata de una certeza metafísica,
absoluta, que vendría a confundirse con la prueba perfecta dc la verdad, sino de una certeza histórica,
lógica y psicológica, humana por l0 tanto, con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de
error. De ahí que en el derecho moderno se llame la atención sobre la analogía entre la actividad del Juez
y la del historiador, Vide en Compendio de la prueba judicial. Tomo I. Rubinzal y Culzoni. Buenos Aires.
2000, p. 123
5
Vide en Cuestiones del sobre el proceso penal. Liberia el Foro, Buenos Aires, 1960, p. 138.
6
Vide ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Pruebas en materia criminal. Juridica Universitaria. Vol. 3.
México, 2008, p, 38
cognitivo donde se evalúa las medidas cautelares, pero en su grado alto, no en
medio ni mínimo, y esto se sustenta con la carga de información que ha
acopiado el Ministerio Publico. De allí que no se requiera la certeza, esto es la
creencia del juez de haberse probado sin duda razonable las afirmaciones de
alguna de las partes. Esta postura tiene su referencia doctrinaria en Anton
Mittermaier quien dice que:” …la probabilidad recobra toda su importancia en el
curso del proceso…y autoriza plenamente las graves medidas a tomar…Por
eso nunca se decreta la prisión sin que existan graves presunciones…es
preciso que el punto del hecho aparezca fundado por lo menos en grandes
7
probabilidades, y que se alcen terribles cargos contra el acusado…”
En el siguiente considerando se fija una regla respecto del grado de
valoración que hará el juez de la información recabada durante la investigación:

Vigésimo octavo. ​Sobre los actos de investigación se debe realizar un

análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del
8
nuevo proceso penal , se deben evaluar individualmente y en su conjunto,
extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la
probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en
prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenido en la Ejecutoria
Vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos
doce-dos mil nueve-Piura, de seis de setiembre de dos mil cinco.

La Corte sostiene que los actos de investigación se deben realizar un

análisis de suficiencia como el que se hace en etapa intermedia. Si este es el
escenario de control de la acusación, estamos ante lo que se conoce como
causa probable que se va a expresar en el acto postulatorio del Ministerio
Publico. Si en paralelo con la formalización de investigación preparatoria se
requiere la prisión preventiva, el nivel de exigencia de análisis de la información
es el mismo de la etapa intermedia, se entiende esto porque se requieren los
graves y fundados elementos de convicción que fija la norma, y se equipara al
nivel de causa probable, esto es cuando se acusa. Creemos que, si bien el
nivel de suficiencia es alto, no es la misma información contenida en una
acusación que se evalúa en etapa intermedia. La Corte Suprema no explica las
razones de esta equiparación.

Vigésimo noveno. ​Es necesario que el Fiscal sustente claramente su

aspecto factico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá
allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad,
causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez valorarlos
y pronunciarse por ambas, y si esta última está sólidamente fundamentada,
9
hará decaer el fumus delicti comissi .

La Corte recomienda que la fiscalía sustente el aspecto fáctico y su

acreditación para que la defensa pueda refutar en cuanto al fumus comissi

7
Ibidem, p. 38
8
Citan a ASENCIO MELLADO, José María. ​“La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. E ​ n: Cubas Villanueva, Víctor; Doig Díaz, Yolanda y Quispe Farfán, Fany Soledad
​ alestra, Lima 2005, p. 513​.
(coordinadores). ​El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. P
9
Citan a DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. ​La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal​. Ara, Lima, 2008, p. 47.
delicti como presupuesto de la prisión preventiva. Esta acreditación es un acto
elemental que debe realizar la fiscalía de allí que en todo caso la Corte lo que
hace es recordar la función del Ministerio Publico.

B) SOBRE LA PROGNOSIS DE PENA

La prognosis de la pena tiene sustento en la suficiencia probatoria

respecto de la vinculación del imputado en el delito, y es su consecuencia
natural. Pues si se estima que existe una probabilidad que sea declarado
culpable el imputado, debe existir una probabilidad de pena, la misma que debe
proyectarse de acuerdo con los elementos facticos y los parámetros legales
para determinar la sanción penal. ​La prognosis de pena es la probable pena
que recaería sobre el imputado en caso de ser declarado culpable, de allí que
es necesario que esa proyección se sustente con elementos de convicción que
tenga el juez en el momento del requerimiento. Además, como sostiene en el
siguiente considerando hay que tener en cuenta los principios de lesividad y
proporcionalidad y todos las atenuantes y agravantes que van a incidir en la
pena final probable.

“Trigésimo. ​Como es doctrina consolidada, la prognosis de pena implica

un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que
ver con la pena legal fijada, sino con una valoración transversalmente con
el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y
VII del Título Preliminar del Código Penal y/o de las diversas
circunstancias, causas de disminución o agravación de punición, fórmulas
de derecho penal premial, que podrían influir sobre la determinación de la
pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley.”

Con más detalle en el trigésimo considerando desmenuza el Art. 45 A

que regula el sistema de tercios para identificar el espacio punitivo. Y el rol que
tienen las atenuantes y agravantes en el ámbito de la tipicidad o culpabilidad
del agente, el grado de participación, concurso, tentativa, beneficios prémiales
por simplificación procesal que según cada caso concreto le servirá al juez para
determinar la pena probable que debe superar los cuatro años para imponer
una pena efectiva. Ahora veremos más adelante que algunas se van a
superponer a otros elementos que sirven de evaluación del requerimiento de
prisión, lo que puede generar confusión en el momento de estimar la pena
probable.

Trigésimo primero. ​El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal

Penal, adicionado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece
que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre
la base de tres factores: a) Circunstancia generales atenuantes y
agravantes, establecidos en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos,
incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminución o agravación de
la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible (artículo
catorce del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionada
vencible (artículo quince del Código Penal), tentativa (artículo dieciséis del
Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de
 responsabilidad penal (artículo veintiuno del Código Penal), responsabilidad
restringida por la edad (artículo veintidós del Código Penal), complicidad
secundaria (artículo veinticinco del Código Penal), y los segundos
agravante por condición del sujeto activo (artículo cuarenta y seis-A del
Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y seis-B del Código Penal),
habitualidad (artículo cuarenta y seis-C del Código Penal)[9], uso de
inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D del Código
Penal), concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código
Penal), delito masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso
real de delitos (artículo cincuenta del Código Penal), concurso real
retrospectivo (artículo cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se
debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del
Código Penal y las fórmulas de derecho premial, como confesión,
terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la
acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el
Juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre
que lo justifique en la resolución.
El considerando trigésimo desde la interpretación del texto de la prognosis
que establece el Art. 268 del Codigo Procesal Penal b) que la sanción a
imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad que
implicaría que la pena, en razón a evidencias de no reiteración delictiva va a
ser suspendida no amerita que se le imponga prisión preventiva a un imputado:
Trigésimo segundo.​ Será desproporcional dictar una medida de prisión
preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de libertad
suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y siete del Código Penal
que podría ser cuando la pena sea menor de cuatro años y no haya
proclividad a la comisión de delitos.

C) SOBRE EL PELIGRO PROCESAL: DE FUGA

i) El arraigo

Si hacemos una etimología el arraigo proviene de raíz y esta es la que

sostiene a las plantas, introducida en la tierra. La idea es que la persona tenga
una serie de raíces o sujeciones de tal forma que sea poco probable que quiera
evadirse del proceso penal. Ahora los llamados arraigos, su existencia o
inexistencia deben ponderarse en conjunto con todos elementos para justificar
o rechazar la prisión preventiva, precisión que se tiene en los siguientes
considerandos:
Trigésimo noveno.​ Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa
número trescientos veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre
de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del
Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional,
doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razón jurídica para entender que
la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori,
la utilización de la prisión preventiva.
 Cuadragésimo.​ Tampoco la sola situación de inexistencia
de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión
preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la
prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir
estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros,
para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga.”​

En el caso de extranjeros, es una realidad objetiva que no tienen arraigo en

el país cuando están de paso, salvo que radiquen aquí y hayan construido
algún ancla que les evite movilizarse hacia afuera. De allí que la probabilidad
que se sustraigan es mayor, y tendría que realizarse una evaluación de esto,
que no incluye necesariamente el dictado de prisión preventiva, pudiendo
fijarse un impedimento de salida u otros mecanismos que aseguren su
procesamiento en libertad. De allí que es importante la relación que se
establezca con los consulados para que puedan dar garantías de arraigo a sus
connacionales.

ii) La gravedad de la pena

Esto parece ser una nueva referencia a la prognosis mayor a cuatro años.
Si concordamos con la Convención de Palermo los delitos graves son aquellos
mayores a cuatro años, por lo que en la prognosis ya esto estaría cubierto, de
allí que sostengamos que estamos ante una reiteración de lo mismo. La
prognosis de pena es empleada desde la óptica que la gravedad incentivará
que el imputado se desarraigue del proceso.

Cuadragésimo primero. A ​ diferencia del analizado en los considerandos

trigésimo al trigésimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad,
sino un dato objetivo que se basa en una máxima de la experiencia, como
es que ante un peligro de aplicación de grave pena, el imputado puede
temer condena en ese sentido y fugar.

Bastaría que el imputado lea el código penal y conozca la pena legal para
el delito por el que se le procesa para fugarse. La invocada máxima de la
experiencia debería tener un asidero objetivo, sino simplemente sería una
apreciación subjetiva. El dato de pena grave está vinculado al fumus comissi
delicti, y tiene nexo con la prognosis pues si es pena mayor a cuatro años
estamos ante una pena grave pues por ley todas son penas efectivas, lo cual
desde este ángulo asustaría a cualquiera, de allí que la única diferencia con la
prognosis seria que esta coloca una frontera que es la pena mayor de cuatro
años. De allí para adelante es casi lo mismo gravedad de pena con la
prognosis. Saliendo de este enredo la Corte Suprema en los siguientes
considerandos fija los límites a esta “gravedad” de la pena

Cuadragésimo segundo.​ La sola presunción de fuga no puede sustentar

un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta la
seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado
 eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en
otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le
mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del
mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los
casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Perú; y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria,
pues de otra forma la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad
se convertiría en un sustituto de la pena de prisión.

Cuadragésimo tercero.​ Entonces, de la gravedad de la pena sólo se

obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en
conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre
con el arraigo.

​ a magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud

iii) L
voluntaria del imputado para reparar el daño
Este aspecto es sumamente criticado por la Corte Suprema pues estima
que está vinculada más al tema reparativo que a la pretensión de la pena y que
la reparación para su tutela tiene los mecanismos como los embargos
preventivos. De allí que tratando de darle sentido a esta regla la vincula a la
gravedad del delito lo que nos vuelve circularmente al fumus comissi delicti y
un elemento adicional para la prognosis de la pena pues en el artículo 46 del
Codigo Penal inciso 1.f. el de reparar voluntariamente el daño reparado que
debe estimarse como circunstancias de atenuación y su impacto en la pena
probable. En el considerando 45 realiza un análisis del artículo 269 inciso 3 del
CPP antes que fuera modificada por la ley 30076. Allí se incorporaba criterios
de responsabilidad civil que distorsiona el sentido de la medida de prisión
preventiva.
Cuadragésimo quinto.​ Antes de la modificación operada por la ley número
treinta mil setenta y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artículo
doscientos sesenta y nueve del Código Procesal Penal era: La importancia
del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente,
frente a él. Aspecto criticado, pues se incorporaba aspectos de
responsabilidad civil a medidas de carácter personal, a tal punto que el
criterio que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un
daño –respecto del cual no ha sido declarado responsable–, no podría
10
considerarse como una muestra de riesgo de fuga .

La modificación del artículo 269 inciso 3 del CPP trae criterios similares y la
Corte Suprema señala que sigue siendo confusa la norma y que dirigido a
evitar la reiteración delictiva va a contrario de la finalidad de la medida cautelar
que son procesales y de aseguramiento y no como sanción anticipada. ​En la
Argentina se ha propuesto un “paradigma cautelar”, asumiendo que la medida

10
Citan a DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. ​LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. ​Ob. Cit., p. 58
sólo puede legitimarse en tanto ella sirva a los fines de preservar el objeto del
proceso penal y que la única posibilidad de dictarla es a partir de la
constatación en el caso concreto de “riesgos para el proceso”, para la
11
investigación o bien para la “realización de la pretensión punitiva”

“Cuadragésimo sexto.​ La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se

debe valorar es: La magnitud del daño causado y la ausencia de una
actitud voluntaria del imputado para repararlo. El contenido de la primera
parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como
una referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial
violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente
supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración
12
delictiva , lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta
en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal. Esto
se agravaría si se considerara que a lo que hace referencia es a la reacción
que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisión de ciertos
hechos, pues en este caso la prisión preventiva constituiría una sanción
que satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de
13
carácter preventivo .

La Corte realiza un zanjamiento respecto de la presión popular de

encarcelamiento de personas que han cometido delitos. La prisión preventiva
no debe ser aplicada para satisfacer el clamor de la ciudadanía pues esta
perdería su finalidad y seria empleada básicamente para satisfacer y calmar la
ira popular y las exigencias de la prensa, pues es fácil advertir que la
concepción de la prisión preventiva para el común de la gente es para
garantizar la aplicación de una sanción previa. En considerando 47 dice que
esta regla no puede vincularse a la reparación civil y que el riesgo de esta debe
evitarse con medidas cautelares reales.

“Cuadragésimo séptimo.​ Tampoco se puede entender como una

referencia a la reparación civil, pues la importancia del daño civil está ligada
a la pretensión civil, y su riesgo (periculum in mora) tiene diversos medios
de protección de esa naturaleza (embargo, incautación, desalojo
preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro procesal de esta
medida cautelar personal.”

En el considerando 48 propone una interpretación que pueda encauzar

este criterio que sea compatible con la prisión preventiva. Establece que sea
valorado como parte de una buena conducta procesal, pero de esto al parecer

11
SCHIAPPA PIETRA, Luis A. Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas (volumen 2). Santiago de Chile,

2011, p, 37.
12
​ esis presentada a la Universitat d´ Alacant, para optar el grado académico de Doctor. Alicante,
Citan a ASENCIO MELLADO, José María. ​LA PRISIÓN PROVISIONAL. T
1986.pp, 111 y 112. Disponible en:
file:///C:/Documents%20and%20Settings/Hall3/Mis%20documentos/Downloads/Asencio%20Mellado,%20Jos%C3%A9%20Mar%C3%ADa.01.pdf
13
Citan la crítica de la STC 0791-2002-PHC/TC, vide: DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob, cit., p.115.
También2: ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Ob. Cit., p.113.
está referido a todo el comportamiento en el proceso, lo que no aplicaría al
riesgo procesal.

“Cuadragésimo octavo.​ En consecuencia, la única forma de interpretación

no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia ​a la gravedad
del delito,​ vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a
imponer.

Cuadragésimo noveno.​ La propia redacción de la segunda parte de este

criterio “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el
daño”, implica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un
criterio de reparación civil inaceptable.

Quincuagésimo.​ La reparación del agraviado poco tiene que ver con el

peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la
actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su
buena conducta en el proceso penal.”

iv) Comportamiento procesal

Si concebimos la prisión preventiva como de ultima ratio, como medida de
aseguramiento, que el proceso se lleve a cabo y concluya con una decisión
absolutoria y condenatoria la Corte sostiene que el comportamiento procesal es
el más relevante puesto que permite fijar una probabilidad de fuga. Esta
apreciación o proyección se construye a partir de datos objetivos, como la
asistencia a las diligencias o la voluntad dilatoria o entorpecedora.
“Quincuagésimo primero.​ Este es uno de los más importantes, pues
permite hacer una efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del
imputado sobre la base de la real conducta que ha manifestado a lo largo
de la investigación u otras etapas que están ligadas a la huida o intento de
fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas
establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del
imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caución
14
(cuando está válidamente constituida), etc. ”

La huida después de la comisión del delito es un dato que tiene relevancia

para la imposición de la prisión preventiva. Aquí no hay presunción, sino un
dato cierto que permite inferir con solidez que esta persona va a rehuir a su
futuro procesamiento.

“Quincuagésimo segundo.​ También se deben analizar las conductas que

fuera del tipo penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la
persona que luego de cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar de
los hechos.”

14
Citan a DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ob. Cit., pp. 59 y 60; y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. ​Exegesis
del nuevo Código Procesal Penal​. Rhodas, Lima, p. 176, citado por PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de prisión
preventiva”.
 La Corte también fija un límite o corta por lo sano un criterio errado muchas
veces empleado por los jueces para justificar la prisión preventiva y es el no
reconocimiento de los cargos penales, lo que es violatorio del derecho a no
auto incriminarse que tiene todo imputado.

“Quincuagésimo tercero.​ No son admisibles como criterios para

determinarlo, la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio
de algún derecho que el ordenamiento le ha reconocido, así, el hecho de
no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal
comportamiento procesal.

Otro criterio para poder fijar una proyección de cómo sería el

comportamiento en el proceso actual, en su conducta en proceso anterior. Esto
obviamente no es automático pues tiene que conjugarse con los demás datos
que se tenga para poder dictar la prisión preventiva.

“Quincuagésimo cuarto.​ La segunda parte de este criterio (en otro

procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se
hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe ser
evaluado de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga.
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión
preventiva (o mandato de detención), no autoriza al Juez a imponer, por su
solo mérito, una en el actual proceso.”

V) Pertenencia a una Organización Criminal

15
Las organizaciones criminales conforme sostiene Prado Saldarriaga
tienen varias notas que las caracterizan, como la ​Permanencia ​dado que la
vigencia operativa de la organización criminal es indeterminada, esto es que
tiene su génesis, pero no su fin, cuya destrucción puede realizarse
básicamente cuando los lideres pierden vigencia y la organización se
desarticula o esta proviene de la propia labor policial, fiscal y judicial, como los
carteles de drogas. Otro carácter es la estructura, que le da cohesión a la
organización criminal que permite ordenar sus actividades. La estructura puede
ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, pero tiene
configurado un sistema de roles, mandos funciones y jerarquías distribuyendo
responsabilidades estratégicas. La organización criminal ​Planifica ​para la
ejecución de sus actividades o de su proyecto criminal. La organización posee
Redes de Protección​​, y tiene que ver con el poder económico que poseen las
mafias para poder controlar mediante la corrupción toda una red que le permite
proteger sus actividades; y que va, desde captarse a policías, funcionarios
medios, hasta magistrados. Además, puede hacerlo mediante el soborno o la
extorsión contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a
pasar por alto sus actividades criminales. Siguiendo a Prado Saldarriaga la
organización criminal tiene ​movilidad internacional pues el crimen trasciende
frontera y más los graves como tráfico de drogas, terrorismo lavado de activos.
La organización criminal tiene ​Fuentes de Apoyo​​, es decir un soporte técnico,

15
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Perú. Lima, 2006, p, 45
 16
logístico y social. Además poseen un lei motiv de sus actividades que es la
finalidad lucrativa. Bajo esta premisa advertimos que si existe una hipótesis
más o menos fundada que los imputados forman parte de una organización
criminal, ya estamos en el escenario de peligro procesal. La Corte Suprema en
el considerando estima que las organizaciones criminales desde la experiencia
y por su naturaleza pueden generar riesgos de fuga y perturbación de las
fuentes de prueba. No dejan de tener razón puesto que hemos visto como se
asesinan testigos, o a los mismos miembros por no respetar el código del
silencio, y también amenazar y atentar contra magistrados. El siguiente
considerando establece la peligrosidad que genera en términos de proceso las
estructuras criminales.

“Quincuagésimo séptimo.​ Como señala la circular Resolución

Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, la
pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva
(Prado Saldarriaga. Criminalidad Organizada. Idemsa. 2006, p. 44) banda
es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la
existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como
en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas
(independientemente del nivel de organización) tienden a generar
estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir
en la obstaculización probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos,
etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y
este criterio para imponer esta medida.”

Constatar la existencia de una organización criminal solo por la pluralidad

de agentes no basta para el dictado de prisión preventiva, sino mínimamente
en grado de probabilidad sus notas características. Su conexión con quien es la
persona sobre la que la fiscalía solicita prisión preventiva y algún dato de riesgo
de fuga o de perturbación de fuentes de prueba. Esta regla la encontramos en
el 48 considerando:

“Quincuagésimo octavo.​ Para fundamentar este extremo no basta con

indicar que existe una organización criminal, sino sus componentes
(organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal),
así como la vinculación del procesado. Asimismo, motivar qué peligro
procesal se configuraría al pertenecer a esta organización.”

APLICACIÓN DE LAS REGLAS AL CASO MATERIA DEL RECURSO

CASATORIO

La Corte Suprema con los criterios establecidos para el dictado de la

prisión preventiva, las aplicó a la sentencia recurrida determinando que:

1.- Existió una deficiencia en el requerimiento fiscal de prisión preventiva, pues

para establecer el primer elemento no solo bastaba con relatar los hechos
16
Ibidem, p. 48
 imputados, sino, separarlos cada uno y sustentarlos. La fiscalía no indicó
separadamente los dispositivos legales referidos a las causales de la
existencia del peligro procesal, razón por la cual, no existió una motivación
tanto fáctica como jurídica. El control del fáctico se hace desde premisas
jurídicas para que mantenga su sentido el recurso de casación que tiene
una función unificadora de la interpretación judicial.

La Corte Suprema estimó que estos errores in auditando, trajo como

consecuencia que la parte imputada no pueda defenderse.

2. Con relación a la actuación del Juez de Investigación Preparatoria, la Corte

Suprema estableció que agotó su trabajo sólo en redactar los hechos
imputados y los sintetizó, sin indicar qué acto de investigación acreditó el
hecho atribuido.

3. Respecto de la Sala Penal de Apelaciones, sostuvo la Corte que la

resolución de vista adolece de una motivación aparente (​se presenta
cuanto la resolución no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la
decisión, intentando dar un cumplimiento formal al mandato de motivación,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico)​ .

Fueron esas razones que tuvo la Corte Suprema para casar la resolución
de vista y ordenó que el rescisorio en reenvío lo realice otro Juzgado de
Investigación Preparatoria quien debía dictar nueva resolución previa audiencia
con todas las garantías.

CONCLUSIONES

1. La Corte Suprema ha hecho un esfuerzo para unificar la interpretación

judicial sobre los criterios de aplicación de la polémica prisión preventiva
2. La metodología planteada la hace sobre las normas de la prisión
preventiva que debe merecer una revisión por la introducción de datos
fuera de la finalidad cautelar y más sobre finalidades preventivas y de
reparación civil
3. Ese esencial mantener la finalidad de la prisión preventiva, que es el
aseguramiento del proceso para que llegue a su término en un plazo
razonable, y de la protección de las fuentes de prueba.
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