La interpretación Jurídica

Se vincula con la genuina comprensión.

La interpretación es un fenómeno complejo que exige una constante ponderación o valoración. No

siempre existen normas para los casos de la vida, no pocas resultan claras, los principios admiten
una aplicación automática, y la realidad es a menudo sencilla de comprender.

Parece inevitable la interpretación tanto de los textos normativos cuanto de los textos de la
realidad de la vida, como ha sido puesto por la hermenéutica la realidad es también un texto,
susceptible de lectura por parte del intérprete.

Una tendencia presenta la interpretación como el descubrimiento de significado inherente a la

regla legal interpretada y considera la actividad interpretativa como la reconstrucción de este
significado. Esta tesis corresponde a la corriente iuspositivista.

La otra tendencia presenta la interpretación como la atribución de un significado (determinado

por varios factores) a la regla legal, y considera la interpretación como una actividad creadora
similar o análoga a la del legislador. Parece claro que esta tesis se corresponde mejor con el
pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta de la razón práctica y con la hermenéutica
filosófica. Esta corriente no solo asume la insoslayabilidad (que no se puede evitar) de la
interpretación, sino su extensión puesto que además de abarcar las normas interpretadas se
proyecta sobre la realidad exterior al obrar humano. Esta interpretación ha dejado de pertenecer
cono en la antigua roma al ámbito del adivino que juzgaba lo venidero por las entrañas de la
víctima, si no que concierne a la comprensión de un objeto cultural dentro del cual se halla esa
porción conocida como derecho (como producto histórico institucional), el cual requiere ser
racionalmente comprendido a fin de servir a su objetivo de favorecer la paz social.

La interpretación no es un acto complementario y posterior a la de la comprensión, si no que

comprender es siempre interpretar. Nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir que en la
comprensión siempre tiene lugar una aplicación del texto que se quiere comprender a la situación
actual del intérprete.- Es constitutiva la tensión que existe entre el texto y la ley- , puesto que una
ley no puede ser entendida históricamente sino que la interpretación debe concretarla en su
validez jurídica. Esto quiere decir que si el texto ha de ser entendido adecuadamente, debe ser
comprendido en cada momento y en cada situación concreta de una manera nueva y distinta.
Comprender es siempre también aplicar.

La tensión entre cetética o finalismo y dogmatica o formalismo

Para Collingwood cada campo de conocimiento es decir cada ciencia se estructura como un
conjunto de preguntas y respuestas. Viehweg, ha efectuado una caracterización:

- Cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos rectores que son adoptados
como respuestas son siempre cuestionados. Es un asunto de investigación, se construye un
campo de investigación en el que las opiniones son puestas en duda y examinadas una y
 otra vez. Palabra griega zetein - Cetetica. Como se explica la Cetetica es el pensamiento
problemático, sistema abierto propio de la tradición iusnaturalista.

- Cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como
respuesta quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son
pensados como atemporales, ellos dominan las respuestas ulteriores. Aquí es una cuestión
de fijar ciertas opiniones, se construye un firme campo de opinión, cuya validez es
intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones. Como formar una opinión
se dice en griego dokein – y opinión es dogma – hablamos de dogmatica. Dogamtica alude
a construcción sistemática, que remite a un sistema cerrado del positivismo jurídico. Es
decir de un operador jurídico que parte del problema que le plantea una situación vital,
no siempre tiene el resultado asegurado.

Para Radbruch, el par cetetica-dogmatica, es visto por el fundador de la Escuela del derecho libre,
como la permanente contraposición entre el formalismo y el finalismo, y expresa la tendencia
formalista, en la ciencia del derecho parte de una norma jurídica formulada que es casi siempre un
texto legislativo, de ahí construye un sistema cerrado de conceptos y principios de los que se
desprende la solución de cada uno de los problemas jurídicos. Por el contrario la tendencia
finalista, parte del sentido y no del libro, parte de la realidad de los fines y necesidades de la vida
social, espiritual y moral.
El carácter de la tendencia formalista es siempre más verbalista, más teórico, mas pasivo, más
receptivo. Proyecta en el pasado. Toma sus instrumentos de trabajo de la filosofía profundiza en la
investigación histórica y busca su prototipo en la teología.
El carácter de la tendencia finalista es más realista, mas practico, mas critico, más progresivo y
creador. Se proyecta en el presente y trata de abrir paso en el. Se apoya en la filosofía (valores y
fines) y toma instrumentos de la psicología y la ciencia social.

El juego cambiante de las tendencias es el que preside desde hace mil años.
1) La compilación de Justiniano, el estudio de Kantarowicz, comienza con la gran
compilación de Justiniano (530dc), quien se propuso poner término al desarrollo la ciencia jurídica.
Con el absolutismo de la época, se declara prohibida y castigada toda elaboración de las fuentes
que trascienda a la obra fundamental de la compilación “El Digesto”. “la interpretación legal es
siempre la mayor perversión”. En defensa a esta compilación, permitió haber alcanzado esa
información que de haber quedado dispersa hubiera entrañado una pérdida irreparable.
Dicho anhelo compilatorio se remonta a la necesidad de guardar la opinión de aquellas
autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes, que proporciono un pasamiento orientado
al problema.
2) Los Glosadores: El segundo momento que el autor considero digno de mención fue
durante los siglos XIII y XIII, y tiene a los “glosares” como protagonistas. A partir del incendio de la
Villa de Amalfi tuvo lugar el fortuito encuentro del Digesto, que cayo en manos del filosofo-Jurista
Irnerio, y estableció el Vulgata del Digesto, que habría de mantenerse en Vigor hasta el siglo XIX.
Irnerio y sus Discípulos tienen como punto de partida una obra formal filosófica: El descubrimiento
de varios libros antiguos y la corrección de su texto. La erudición de estos hombres se observa en
las innumerables glosas, conjeturas, interpretaciones.
El talón de Aquiles de los Glosadores, está en su espíritu formalista, pues esas glosas se centraron
en interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas extractados por el haciéndose caso omiso
de sus necesidades, normas jurídicas, y de sus instituciones.
3) Los Postglosadores o “Consultores”. Este movimiento acece un siglo más tarde y se
corresponde a la tendencia Finalista. El autor prefiere denominarlos Consultores, ya que
constituyen un punto de consulta jurídica, también sus dictámenes. Esta actividad los obliga a
mantenerse en contacto con las nuevas relaciones y necesidades, y sobre todo a adaptar el
derecho romano a las necesidades de los nuevos tiempos. El consultor más famoso es Bartollo
Sasoferrato, y entre los que se destaca Jacques Revigny, como el introductor de la filosofía en la
jurisprudencia.
La importancia de la escuela de los consultores se basa en no solo haber sacado al derecho privado
romano de las aulas y los cuartos de estudio, si no que reestructuraron o crearon casi a nuevo
ramas del derecho internacional privado, las teorías de las corporaciones, los rasgos de las teorías
del estado, de las teorías de derecho Penal y procedimiento criminal, que han llegado hasta
nuestros propios días.
Como critica se puede observar la falta de claridad metodológica, y el enclaustramiento medieval
en el dogma de la autoridad, que tiene que emanar del Corpus iuris, que produzco una serie de
trastrocamientos y descoyuntamientos (desencajamiento) del texto de la ley.
4) El Humanismo. El péndulo hacia el formalismo se obtiene de nuevo hacia el siglo XV y
siguiente con la escuela Humanista, que florece en Francia, Alemania y que desenterró o descubrió
el tesoro del derecho Antejustineano, mas allá de que permanecieron fieles al método de los
consultores Italianos. En Francia uno de los grandes Juristas es Teodoro Mommsem. En Alemania,
la sumisión de los maestros italianos llegaba tanto al punto de que los pasajes no glosados de las
fuentes no cobraban vigencia, de modo que tomaron ese derecho “moderno” pero extraño,
dependiente de afuera que generó un encono hacia el derecho romano. El claro formalismo de
esta escuela se diferencia de los Glosadores, en el punto de que estos últimos apenas si se dan
cuenta de lo que su tiempo tenia de antagónico y en el Humanismo tal antagonia es despreciada
para volver la vista a la fuente.
5) La teoría Moderna o Racionalista de Derecho Natural. Los siglos XVII y XVIII son testigos
de la ruptura religiosa y del advenimiento de una escuela que en lugar de un libro (ley romana),
pone el acento a la “eterna legislación de la razón humana, el puntapié de esta corriente lo da
Francisco de Vitoria y su Relectio de Indis de 1532, influencia que se advierte en la rama del
Derecho en que menos abundaba la materia positiva, que era el Derecho internacional de Gentes.
Se está ante un “finalismo racionalista”, ya que era su significación metafísica lo que infundía tanta
fuerza de convicción, en los pensamientos, sin este el Derecho Natural no habría podido servir a la
prosperidad. Tuvo aporte al Derecho nacional Prusiano, Francés y Austriaca. Por fin se le da
espacio al Dogma (en donde todo fallo judicial debe salir de la ley o del Derecho consuetudinario),
aparece en la practica una tercera fuente, y con ella el primer sistema de ideas jurídicas
axiológicas, siendo lo racional lo que permitía también, servir como fuente de aplicación e
integración del Derecho Positivo. A esta teoría se le impugno ( Savigny Ihering) el desdén hacia la
ley positiva, pero según Kantariwicz, no es cierto que el derecho natural fuese enemigo, habiendo
sido precisamente en ese terreno en donde alcanzo mas logros, la llegada de la Revolución
Francesa mostró el momento en el que los filósofos se hicieron Legisladores.
Los Iusnaturalistas apoyándose en el Derecho Natural, consideraron como derecho carente la
vigencia de normas jurídicas de los viejos tiempos que contravenían a la cultura de los tiempos
actuales. Esta preocupación por dotar al ordenamiento jurídico de certeza y justicia, en vez de
acabar con la inseguridad Jurídica, contribuía a acentuarla (como sucedió en el famoso Terror de la
revolución Francesa), la que vino a demostrar a los pueblos y a los dirigentes, como los postulados
de la razón podían conducir al desencadenamiento de las furias.
6) La Escuela Histórica. La primera mitad del siglo XIX se halla dominado por el movimiento
de Savigny y sus discípulos que dieron lugar a la Escuela Histórica, que gravita en el Romanticismo,
aunque reconoce antecedentes en la escuela de Montesquieu. En esta se postula de que las
normas no debían ser consideradas como ordenaciones arbitrarias salidas de la cabeza de
ingeniosos, sino como las relaciones necesarias que se derivan de la naturalezas de las cosas ( las
que se observan en las condiciones físicas de toda la vida, en el clima, etc).
Savigni retiene de todos los elementos señalados por Montesquieu, solamente uno el de el
Espíritu del Pueblo, según él todo derecho nace como emanación de ese espíritu, a la manera de
derecho consuetudinario. Esta actitud trajo la hostilidad contra toda consideración finalista y
valorativa recaída en el formalismo, más precisamente en un formalismo romántico, en el que se
hizo patente la repudiación del Derecho Natural, con el que se rechazaba y desterraba, la filosofía
del derecho en su conjunto. Este formalismo dividió las aguas entre Romanistas (centraron sus
investigaciones en el Corpus Iuiris) de los Germanistas (se abocaron a la exegesis de las leyes
Barbaras y el derecho consuetudinario).
Pero la influencia de Montesquieu fue más penetrante, en donde Savigny tomo de él la teoría de la
división de poderes, al punto tal que debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas
estatuidas, lo cual llevo a considerar la actividad jurídica en una actividad puramente cognoscitiva,
de la que quedaba excluida la valoración y voluntad.
Kantarowicz : - En el campo de la Dogmatica, el formalismo histórico de los romanticos condujo al
purismo, es decir al intento de restituir el Derecho Romano a su fase antigua y al Derecho
Germanico a su fase medieval y por otro lado a la interpretación lógica basada en conceptos
indiferentes a las necesidades de la vida (método interpretativo).
7) La nueva Escuela Historica de Rudolf Von Ihering: Los desarrollos de esta corriente se
hallan relacionados con la escuela de Savigny, la nueva escuela (1856-7) pretende ser una mezcla
de elementos formales y finalistas, ha tomado de los “adversarios” la concepción de la ciencia de
derecho como una disciplina creadora y practica, pero buscando el medio para alcanzar ese fin,
única y exclusivamente en la construcción de conceptos.
En esta obra separa sus elementos históricos y jurídicos conceptuales de elementos realistas
finalistas con intereses en el derecho subjetivo y fin en el derecho objetivo.

La teoría de la interpretación -en el Positivismo Jurídico-:

a) La obra de Radbruch se prolonga con el estudio del Positivismo Jurídico y con el estudio de
la Escuela de Derecho Libre.
El positivimo Jurídico es una corriente que ocupa un lugar dominante durante todo el siglo XIX, y
hasta mitad del siglo pasado.
Notas más relevantes:
-Imposibilidad del Juez de crear derecho y de negarse a fallar.
-La ley carece de lagunas, no encierra contradicciones.
-El orden jurídico forma una unidad cerrada y completa.
Es claro que es una teoría centrada en el sistema y no en el problema, FORMALISTA.
Según VIGO la lógica fundamental donde reposa el positivismo jurídico es admitir una capacidad
todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever la
totalidad de los casos, donde basta que el juez supiera armar un silogismo deductivo.
El Juez operar sometido a las exigencias propias de una razón concebida de manera científica
exacta (aplicar la ley al caso concreto).
b) Configuración Histórica: La idea recién expuesta fue puesto de manifiesto por 2 teorías del
paradigma positivistas (o dogmatico) del siglo XIX:
-La escuela histórica (Alemania – Savigny) “Jurisprudencia de Conceptos”.
Para Savigny la interpretación no si no la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley.
Laclau dice que hay que transportarse mentalmente al punto de vista del autor reproduciendo
artificialmente las operaciones mentales y engendrando nuevamente la ley dentro de su
pensamiento.
-La escuela de la exegesis (Francia) “Codigo de Napoleon”. En esta escuela ya trabajo
Montesquieu, para quien el juez es la boca atraves de la cual, manifiesta la palabra de la ley. A
partir de estas palabras la Dogmatica postulo uno de sus enunciados mas caros:
La tesis de que existe un órgano : productor de las normas el Poder Legislativo
Reproductor de las normas el Poder Judicial.
En donde los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, el derecho ya esta hecho.

c) La interpretación como aplicación: Como es sabido la razón fundamental que avalo la

pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida (dogmatica) de la ultraracionalidad del
legislador, es decir asumir que la imprevisión, el olvido o la inconsecuencia del legislador no se
presumen. –Se trata de un momento histórico de euforia racional-.
Las normas dictadas por el legislador “ultraracional” son claras precisas y consistentes, económicas
y el sistema jurídico estructurado en torno a él (es decir completo). La interpretación NO es
necesaria, si no que es una labor peligrosa, ilícita que se debe combatir. Es decir que la primera
fuente de interpretación de la Ley, es la letra sin que sea admisible una interpretación que
equivalga a prescindir de su texto legal.
Por ello no cabe a la corte apartarse del principio primario de sujeccion de los jueces a la ley ni
atribuirse el rol del legislador para crear excepciones, pues de hacerlo olvidaría la primer fuente de
la exegesis, que la ley es su letra, la cual debe ser aplicada directamente con prescindencia de las
consideraciones que exedan a las cirscunstancia del caso.
d) La interpretación “admitida” por el Positivismo Jurídico:
a medida que se hicieron presente la vaguedad, la ambigüedad, la contrariedad y la redundancia
de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas, pronto se advirtió la necesidad
de interpretación. Que según D´Agostino tenía las siguientes características:
1) El interprete (Juez), solo interpretara los casos excepcionales y despreciables, del silencio
normativo u oscuridad u insuficiencia de la ley.
2) La interpretación así admitida es gnoseológica, esto es no Política, solo está llamado a
conocer el sentido genuino del texto, es decir el espíritu del legislador. (es decir que la
exegesis se produce hacia adentro del texto mismo), una interpretación exterior que tenga
en cuenta las consecuencias de la aplicación legal, sería una interpretación política.-este
reconocimiento de interpretación es una constante de pensamiento positivista-. Para
HERBERT y HART, el lenguaje legal contiene términos generales y vagos con el fin de
abarcar un número más amplio de casos particulares. Se trata de la conocida formulación
de “textura abierta” de las normas.
La Escuela Histórica, postula por medio de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido
autentico del texto normativo y facilitar la terea del juez como la del legislador.
¿Cuáles fueron esos cánones (directivas, criterios o directrices)?: Savigni clasifica 4
elementos de interpretación:
El elemento gramática, de la interpretación, tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento o relaciones lógicas que unen sus
partes.
El elemento lógico la descomposición del pensamiento en partes lógicas o relaciones que
unen a sus diferentes partes.
El elemento histórico, tiene por objeto el estado de derecho existente sobre la materia, en
la época que la ley ha sido introducida.
El elemento sistemático, tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas
del derecho en el seno de una vasta unidad.
Según Savigny este proceso interpretativo no es privativo solo hacia las leyes sino que se
encuentra presente en cualquier texto legal, y además los cuatro elementos de
interpretación recién descriptos, son indispensables para lograr una interpretación valida
de la ley, en donde podrá prevalecer uno sobre otro pero todos deben estar presentes. Es
decir que se observa una lectura más compleja de la realidad normativa.
e) Empleo de las directrices interpretativas de Cuño positivista por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.

La interpretación de la voluntad del legislador: Mediante esta pauta se mira desentrañar la

intención de aquel al redactar las normas, es decir darle pleno efecto al interpretar las leyes,
sin sustituirlo ni juzgar sobre las disposiciones adoptadas.

La interpretación histórica: Esta procura atribuir a una norma el sentido que históricamente le
ha deferido la doctrina o el legislador, recurriendo a tales antecedentes, para obtener su
significación autentica.

La Corte suprema entronca estos conceptos de Savigny por ejemplo: …. A propósito del
sistema federal....la función más importante de esta corte es interpretar la constitución de
modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelvan armoniosamente
evitando roces, que acrecenté los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades
provinciales y viceversa….

Llevando estos principios al examen de la legalidad de las aduanas interiores y lo dispuesto por
el art. 10 de la CN: El sistema adoptado por la ley fundamental en materia de circulación
territorial y de comercio interprovincial y exterior consiste en hacer un solo territorio para un
solo pueblo. La CN suprimió por su art. 10 no solo la aduana Prov. Si no también la aduana
interior (nacional o provincial).

La interpretación sistémica: Puede ser examinada desde una doble perspectiva subsumible al
pensamiento Alemán.

Desde el plano formal se pretende el sistema jurídico carece de contradicciones o de

inconsistencias.

Desde el plano material bajo el que se le procura atribuir un significado más coherente a una
norma en su relación con las demás. Es decir se atribuye un significado a un texto en función
de su contexto sistemático, teniendo en cuenta las demás disposiciones que integran el
sistema jurídico. El autor lo denomina Coherencia.

En ambas dimensiones las tesis que late detrás de este argumento es la racionalidad del
legislador.

Si se advierten inconsistencias o incoherencias pueden ser suplidas mediante el solo recurso al

sistema, esto es una lógica interna en donde su intrínseca racionalidad le permita superar los
escollos. Algunos de los tópicos previstos expresamente “ Ley superior seroga ley inferior”, “ley
especial deroga ley general”

Por otro lado se obliga a concebir a la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual
carente de fisuras. La dogmatica, ha caracterizado esta pauta desde una triple perspectiva:

Directriz Topográfica: Según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la
identificación del lugar en la que se halla ubicada.

Directriz de constancia Terminológica: El intérprete debe atribuir a un término el significado

que este ha recibido tanto por parte de la sociedad, como del legislador y la doctrina.

Directriz Sistema en sentido Estricto: El ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un
todo armónico en razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen
una unidad de significado.

Ver ejemplos pag 331

El aporte del movimiento del Derecho Libre al fenómeno interpretativo

El juez llamado a elegir, quiérase o no acaba de situarse en el centro de la escena, y el tema se
dificulta aun mas si se pondera que no debe negarse que el jurista pueda sacar de la ley más de lo
que sus autores pusieron. Lo que ha llegado a pensar que la ley es más inteligente que el legislador.

Radbruch dice que…. Parece claro que el juez tiende a abandonar el método de la ratio legis, es
decir de la reconstrucción del pensamiento del legislador, para pasar de la Ratio iuris (discernir el
sentido de las leyes), con lo cual añade una sentencia de raíz hermenéutica (técnica de
interpretación de textos), es decir que se deja un margen para la valoración del juez. La teoría
interpretativa señala ya el camino para salirse e ir más allá. A partir del examen de dos corrientes:

La escuela del Derecho Libre

La escuela de la tesis Iusnaturalistas

Ambas se remiten a la idea de la razón práctica.

El movimiento de Derecho Libre, empezó a demostrar con medios lógicos y psicológicos, que la
unidad cerrada, era un postulado, es decir una ficción. El legislador se cuida de autorizar al juez
dentro de ciertos límites para que descubra creadoramente el derecho que ha de ser aplicado por
clausulas generales incorporadas a la ley como las de equidad, buena fe, buenas costumbres.

Las lagunas de la ley debía ser suplido, y este movimiento no afirma la facultad del juez para
sobreponerse a la ley, si no que postula la conciabilidad con el fallo judicial y niega que el primero
sea siempre derivable de la segunda. Es decir que no le confiere al juez nuevas atribuciones, si no
que simplemente lleva a su consciencia lo que ha hecho siempre, que es venir en ayuda de la ley.

Esta escuela es la culminación de un conjunto de propuestas que no abandonan el horizonte de la

reflexión jurídica y practica, abriéndose paso frente a la concepción formalista y lógico deductiva.

En el ámbito de la práctica, el ejemplo que cita el autor es el del Código Civil Suizo, al que
considera la profesión de fe de todos los partidarios del Derecho Libre.

Su art. 1 Postula de entrada la aplicación de la ley a las materias a las que se refieren tanto la
“letra” como el “espíritu” de sus disposiciones, con lo que se contempla la a interpretación de
conformidad con las directrices dogmaticas ya conocidas. El artículo prevé el supuesto de lagunas
ante lo cual el horizonte jurídico debe abrirse paso al Derecho Consuetudinario. Si este resulta
ausente el Juez debe pronunciarse, según las reglas que él establecería si fuera legislador
(teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia). El recurso del Juez matizado por la contención
que le proporcionan la doctrina acreditada y la tradición es donde se halla la discusión entre el
positivismo y la Escuela de Derecho libre.

La perspectiva iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación

El impacto de las mentes jurídicas por las consecuencias del régimen nacionalsocialista y más tarde
por el Stalinista gravitaron en el replanteamiento del sentido ultimo del derecho cuanto de la
manera de discernirlo.

Kaufmann dice respecto de Alemania, el clásico tópico del derecho injusto resultaba hacia fines del
siglo XIX y principios del XX un caso que nunca había existido realmente. La lex corrupta de las
dictaduras, delictivas e infames exigió la observancia de las mismas. El supuesto de injusticia
extrema, que según el autor conducen a negar rango de derecho a un sistema legakl donde no se
pretende la justicia y la igualdad, no solo obligo a replantear la tesis positivista de la “separación
entre derecho y moral”, abriendo el debate en torno a la objetividad o no de la moral, variaciones
que produjeron cambios sobre el papel de los operadores del derecho (juez) y sobre la
interpretación del derecho.

Este giro teorico metodológico palpable en 1945, se estructura en planteamientos que coinciden
en retomar la respuestas de la filosofía practica de Aristóteles, y los jurisconsultos Romanos más
tarde sintetizados por Tomas de Aquino y sus sucesores de la Escuela de Derecho Natural

Tales planteamientos entre los que se destaca la puesta en correspondencia de Arthur Kaufmann,
la necesidad de desentrañar el derecho en el marco de un procedimiento dialogico o dialectico
dentro del cual asumen un papel importante la argumentación retorica o por principios llevada a
cabo por THEODOR VIEHWEG, se caracterizan por las siguientes notas:

a- Atención a la realidad de las cosas.

b- Imposibilidad de llevar a cabo una mera aplicación lógico-deductiva del ordenamiento
jurídico.
c- Ampliación del sistema jurídico que se concibe como integrado por leyes, reglas y
principios.
d- Consideración del relevante papel que ocupa el decisor (arbitro o juez) en el
discernimiento de derecho, que exige la valoración del horizonte normativo como las
circunstancias del problema (la valoración judicial huye de un esquema subjetivista-
voluntarista, y se encolumna en otro objetivista-prudencialista en el que se confía en una
razón práctica capaz de determinar modelos de virtud (por oposición a otros menos
logrados) y en definitiva respuestas jurídicas justas)

Características de la Teoría de la Razón Práctica sobre la Interpretación.

El primer aspecto a destacar es la importancia de la realidad de las cosas, ya que resulta difícil
prescindir de ella. La enseñanza Romana traspone épocas y fronteras.

Una indebida fijación de los hechos no puede ser subsanada con una acertada selección de las
normas jurídicas porque sería equivocado el presupuesto de que entonces se habría partido en
el acto de juzgar.

Los hechos dicen algo , esto es que contienen un sentido que cabe extraer y a cuya luz las
normas pueden o no resignificarse. El paso romano es explicito, en cuanto la norma jurídica
(regula) se extrae del derecho (ius) y no al revés. Existe una realidad previa que me indica algo
a partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quien.

La aporía de la aplicación a la interpretación como puesta en correspondencia de la norma y

caso, el segundo aspecto que resulta central en el iusnaturalismo, es la imposibilidad de llevar
a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la dogmatica, lo cual es debido no solo
a la variabilidad creciente de los hechos caracterizada por Wieland como la “aporía de la
aplicación”. Quien a su juicio existen entre las normas y la situación vital un heterogeneidad
categorial que es problemática, ya que tanto lo universal puede ser descrito por un numero
finito de notas, y lo particular resiste. Existe un hiato entre la norma jurídica y el caso
particular.

Para Kaufmann el derecho emerge como una correspondencia entre el debe ser de las normas
y el ser de la situación vital, de modo que solo donde la norma y la situación concreta de la
vida “deber ser” y “Ser”, uno y otro sean puesto en correspondencia, se origina el derecho
real…. Así el derecho es una unidad relacional o Correspondencia. La diferencia categorial
entre norma y caso puede superarse atraves del recurso a la analogía. El procedimiento de
poner en correspondencia (de igualar entidades diversas) opera por conducto de la analogía.
Cada subsunción entre norma y caso (correspondencia) presenta estructura de una analogía es
decir de una igualdad de proporciones.

¿Cómo se produce la igualación de naturaleza analógica?

Por medio de la interpretación, ya que esta proporciona el material y los puntos de relación de
la comparación. La indagación del sentido jurídico de la norma no radica solo en la ley, en los
conceptos legales abstractos. El sentido de la ley nunca se deja de descubrir sin la naturaleza
de la situación vital.

La determinación de la correspondencia norma-caso, constituye una decisión teolologica en un

contexto de sentido. “cuando se designa un arma en el sentido del artículo 223 del código
penal alemán, a un nuevo producto químico, eso no se concluye a partir de un concepto
abstractamente definido, si no muchísimo más. El derecho no puede prescindir de la realidad
de la vida ni debe reducirse a la norma. Es un tertium.

LA APERTURA DEL SISTEMA JURÍDICO Y EL INGRESO DE LOS PRINCIPIOS

La referida aporía de aplicación resulta más palpable si el sistema jurídico se trasforma en

abierto, y acepta principios y valores (estos exigen criterios muy diversos a los empleados en el
positivismo). Ej: si la ley autoriza a la dación de órganos a las personas mayores de edad, es
claro que las personas menores escapan al marco de las posibilidades… si el derecho estaría
solo compuesto por reglas no sería extraño pensar que la maquinización de su aplicación por
medio de autómatas pensantes. En relación con los principios (nadie puede alegar su propia
torpeza, nadie puede declarar contra sí mismo), asumen la modalidad de razones para obrar
por parte de la sociedad, donde no puede existir una ciencia sobre su articulación sino una
prudencia en su ponderación.

Es clara la prescendencia de un principio sobre otro en un caso determinado, no puede llevarse

a cavo según una interpretación lógico-deductiva, sino através de una ponderación de los
principios en juego. Estos principios no imponen una acción conforme con el supuesto
normativo como las reglas, por lo que su significado no puede considerarse en abstracto, de
ahí que la aplicación es distinta y requiere una reacción.

La ponderación forma parte de un principio más amplio el de la proporcionalidad, que se

conforma por tres subprincipios, el de la idoneidad, el de la necesidad y el de la
proporcionalidad en el sentido estricto. Interpretar derechos fundamentales de acuerdo a
principios de proporcionalidad es tratarlos como requisitos de optimización. Los principios
como requisitos de optimización son normas que requieren que se realicen con la mayor
amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. La idoneidad alude a emplear
los medios más adecuados para la obtención de un fin determinado. La necesidad al mandato
del medio más benigno (es decir que el fin no puede alcanzarse de otra manera que afecte
menos al individuo). Las posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios
contrapuestos, de modo que la ponderación no es más que la optimización relativa a principios
contrapuestos. Ej: conficto de principios. “la libertad de expresión y la protección de la
personalidad”. El tercer subprincipio, puede formularse atraves de la ley de ponderación
(cuando mayor sea el grado de insatisfacción de un principio o derecho, mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro).

LA CENTRALIDAD DEL INTÉRPRETE EN LA DETERMINACION DE DERECHO

Se advierte la consecuencia del pensamiento iusnaturalista con base en la razón práctica ya

que se sitúa al intérprete (juez), en el centro de la escena, no siendo un mero aplicador de la
ley, por el contrario es el intermediario entre las normas y la realidad de las cosas que no son
siempre como las pensó el legislador. Esa intermediación exige dar razones acerca del genuino
sentido de la norma, en el problema, es decir reclama argumentos, esto motivo a que se abra
paso a muchos recursos de directrices de normas en relación con el caso cuanto el der la
realidad.

EMPLEO DE DIRECTRICES INTERPRETATIVAS IUSNATURALISTAS POR PARTE DE LA CORTE

SUPREMA

En la configuración de las directrices el acento es siempre compartido, es decir se encuntra

entre la norma y la circunstancia fáctica.

Los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones, las cuales
fueron caracterizadas como extranormativas (nutren su contenido de aspectos agenos a la
norma) e intranormativas (supone un examen preponderante a la norma pero no excluyente).
Algunos cánones parecen reunir ambas, es decir que por un lado tienen su origen en una
dimensión extraña al sistema pero concluye receptándolo. (directrices del derecho natural y de
los principios) y por otro sus elementos reciben inspiración de la realidad de la vida como en la
del sistema jurídico.