Monografia El Matrimonio Separacion de Cuerpos y Divorcio Por Causal

EL MATRIMONIO: SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO, DIVORCIO POR CAUSAL
EL MATRIMONIO
SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO,
DIVORCIO POR CUALSAL
EL MATRIMONIO
Introducción
En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio son tan

antiguos como el mismo hombre, han venido sufriendo una serie de cambios. En
el caso del divorcio, este ha sido objeto de serias disputas entre partidarios y
detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral,
religiosa y jurídica. Asimismo cuando las estructuras sociales y el comportamiento
de los individuos cambian, el derecho y sus instituciones deben reformular sus
normas y adecuarse a las nuevas tendencias sociales. Estos cambios por su
trascendencia despiertan el interés de futuro abogado, más aún cuando al tema
en estudio, se incorporan modificatorias que si bien encierran soluciones para
unos y facilidades para otros.
Si bien, el hombre y la mujer tienden a vivir en pareja generalmente unidos

en matrimonio, en algunos casos se logra mantener esa unión por toda la vida,
en otros no solo les produce infelicidad y esto da origen a las frustraciones y
malos tratos que suelen llegar a la violencia y como todo en la vida es aventura,
muchas veces el matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja
optando por el divorcio o sea la separación definitiva1.
1
Obtenido de: https://es.scribd.com/doc/100725849/Monografia-de-Divorcio, Consultado: 15.09.2018.
EL MATRIMONIO
Capítulo I
EL Matrimonio, Concepto, Características, Diferencia con Esponsales e

Impedimentos
1. Concepto2
Siendo el Matrimonio una institución esencialmente natural, se desprende la

dificultad de encontrar una definición o expresar su concepto en forma sencilla.
En primer lugar, es conveniente empezar por el origen etimológico de la

palabra matrimonio, siendo criterio casi unánime, que deriva de las voces latinas
matris (madre) y munium (carga o gravamen); porque se atribuye a la madre la
carga más pesada en la procreación y crianza de los hijos; en razón de que éstos,
según el Papa Gregorio IX, “son para la madre onerosos antes del parto,
dolorosos en el parto y gravosos después del parto”.
Escriche define el matrimonio como “la sociedad legítimamente constituida

por el hombre y la mujer, que se unen con vínculo indisoluble, para perpetuar la
especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y participar de una misma suerte”.
Para De Ruggiero el matrimonio “es una sociedad conyugal, unión no sólo de

cuerpos sino de almas, que tiene carácter de permanencia y de perpetuidad, que
se origina en el amor y se consolida en el afecto sereno que excluye la pasión
desordenada y la mera atracción sexual, que tiene como fin no sólo la
protección de los hijos y la perpetuación de la especie, sino también la asistencia
recíproca y la prosperidad económica; que crea una comunidad de vida
indisoluble que engendra deberes recíprocos entre los esposos y de los esposos
con la prole”.
Portalis, uno de los redactores del Código Napoleónico, lo define como

“unión del hombre y la mujer para perpetuar la especie, para socorrerse y
2Obtenido de: https://temasdederecho.wordpress.com/2012/06/04/el-matrimonio/ , Consultado:

15.09.2018.
EL MATRIMONIO
asistirse mutuamente, para sobrellevar el peso de la vida y compartir un destino

común”.
Para Josserand, el matrimonio es “la unión del hombre y la mujer, contratada

solemnemente y de conformidad con la ley”.
El Código Civil venezolano, no define el matrimonio, limitándose a señalar

que no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. (Art. 44).
De las diversas opiniones señaladas, puede observarse que prevalecen en el

concepto de matrimonio dos elementos esenciales a la institución. Uno físico, o
sea la conjunción o unión corporal del hombre y la mujer, y uno moral o
espiritual, que es la intención de unirse para toda la vida, ayudarse mutuamente
y criar a los descendientes.
La familia como fenómeno natural, dice:
D'Aguanno, tiene su origen en la unión de los sexos; y como institución

jurídica, en el matrimonio, que es la unión sancionada por la ley.
Empero, decir que el matrimonio "es la unión de los sexos sancionada por la
ley" es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso para
configurar el concepto, en la esencia del fenómeno matrimonial, a cuya
comprensión es posible llegar a través de un estudio teológico del mismo3.
"El matrimonio es la base fundamental de la familia, es el centro de la misma,

y las demás instituciones que integran el derecho, no son más que consecuencias
o complementos de aquél. Por esta razón, el matrimonio es un instituto jurídico;
pero acaso de mayor importancia que todas las demás instituciones del derecho
privado, porque forma o constituye el fundamento de la organización civil, y
representa a su vez la completa comunidad de vida de un hombre y una mujer
reconocida, amparada y regulada por el derecho. A diferencia de otras
instituciones, que se proponen la conservación y desenvolvimiento del
individuo, ésta se encamina a la conservación y desarrollo de la especie; en él se
3 CORNEJO CHAVEZ, Héctor (1992). Derecho familiar peruano, Tomo I: Sociedad conyugal,
Librería Studium Ediciones Lima, Lima, pág.48-49.
EL MATRIMONIO
encuentran los elementos de toda sociedad y los particulares comprendidos en el

destino humano"4
Sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las relaciones

interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unión intersexual reconocida
por la ley.
Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales. Para

el Derecho es un acto jurídico familiar que celebran dos personas de sexos
complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común, procrear y
educar a sus hijos. A criterio de Gomes5 el concepto de casamiento está dado con
referencia de elementos espirituales o morales más que una conceptualización
jurídica.
Matrimoniarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una

comunidad de vida plena de existencia entre dos personas que se fijan un destino
común.
En conjunto, ese binomio de vida, va a integrarse en compromisos que dejan

de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo actividades afines con
un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por el grado más alto
de afectividad. Matrimonio es aquella unión que busca atar cabos para llegar a
un puerto común.
La pareja conyugal está formada por la unión intersexual sancionada por ley.
Es una unión libre basada en el amor que deja de lado todo tipo de interés
personal e importa el sacrificio y desprendimiento de las partes que lo
componen. Como compromiso social el matrimonio envuelve una abnegación
que marca una característica en sus sujetos.
4 (VALVERDE Y VALVERDE, 7926, Tomo lV: 49-50). Citado por: JARA QUISPE, Rebeca S. y
GALLEGOS CANALES, Yolanda, Manual de derecho familiar, Edición Agosto 2012, Jurista
Editores, Lima. Pág. 27
5 GOMES, Orlando. Direito de Familia. 14* ed., Forense, Río de Janeiro, 2001, p. 55. Citado
por: VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique, Tratado de derecho de familia, Tomo II, Primera edición
2011, Lima, pág. 34.
EL MATRIMONIO
La unión marital del hombre es una necesidad vincular. Ambos se requieren y

con el matrimonio se comprometen a satisfacer esa necesidad del otro, una
especie de alteridad objetiva6.
Se dice, con sustento, que el Derecho de Familia institucionaliza la unión

intersexual entre el hombre y la mujer a través del matrimonio (familia
conyugal) y la procreación a través de la relación padres e hijos (familia filial).
De forma consensuada, la doctrina considera al sexo y a la procreación como la
base sobre en la que se estructura la familia. Sexo, ayuntamiento, coito, unión
carnal son actos humanos realizados por placer, comprometiendo y afianzando
la relación, sea o no con fines procreativos, presentándose como hechos jurídicos
de trascendencia puntual en el Derecho de Familia.
Comúnmente se le identifica al matrimonio con el acto de la celebración, con

el estado de los contrayentes o con la pareja en sí. Pero de todo lo dicho lo
cierto es que, siguiendo a Pontes de Miranda7, no existe un concepto a priori de
matrimonio que valga para todos los tiempos y pueblos. Los vientos y atardecer
van dándole forma y reforma a esta vieja institución del matrimonio.
Como se ha señalado por Paulo Lins e Silva8, la propia historia de la

humanidad mejoró el instituto. Ya no es solo una herramienta que permite la
creación de la familia, sino que, también, se convirtió en la prueba de amor y
afecto en la medida que el hombre se diferencia de los animales por un rasgo de
racionalidad que le es propio. Es debido a ese elemento distintivo que el ser
humano, más allá de proteger y cuidar a sus descendientes por instinto, lo hace
racionalmente, por su capacidad para sentir. El hombre siente amor y
comprende este sentimiento, vive de él. Crea lazos de unión fuerte y es una regla
de afecto generalmente indestructible; es consciente y lo más importante, nutre
este enlace. Este sentimiento no solo lo es por instinto de conservación de la
6 MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1996, p.92. Citado por: VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique, Óp., Cit., pág. 35.
7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Ob. cit., p. 240. Citado por: VARSI
ROSPLIGIOSI, Enrique, Óp., Cit., pág. 35.

8 LINS E SILVA, Paulo. "A historia do matrimonio". Ob. cit., p. 575. Citado por: Ibídem, Óp.,
Cit., pág. 35.

EL MATRIMONIO
especie, como los otros animales; la complejidad de nuestro ser y la consecuente

posibilidad en la planificación para la vida de una manera racional lo justifican.
La ley no define al matrimonio y los autores ponen de manifiesto la dificultad

de elaborar un concepto técnico, en primer lugar, porque es necesario hacer
abstracción de todos los aspectos religiosos y morales del matrimonio que no
tienen consecuencia alguna en derecho; y, en segundo término, por la diversidad
de caracteres y elementos con que aparece en la evolución histórica y en el
actual derecho comparado. Por ello, algunos concluyen que el problema de, la
definición jurídica del matrimonio sólo es susceptible de resolverse en el ámbito
de un determinado derecho positivo (jemolo), aunque se considera que este
esfuerzo también sería un tinto vano (Belluscio)9.
En virtud de tales dificultades, algunos autores proponen una definición

estrictamente jurídica que sólo contenga los elementos fisonómicos mínimos y
esenciales del matrimonio. Lo definen así como el acto por el cual un hombre y
una mujer se unen para constituir una familia legítima (Manenti, Barassi, Gangi,
De Page, Marty y Raynaud). Entre nuestros autores, la definición de Busso se
ajusta a esta técnica: es la unión solemne de un hombre y una mujer tendiente a
constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho10.
Es común mencionar las definiciones de los jurisconsultos romanos que

ponían de relieve los valores éticos y espirituales del matrimonio. Para ellos las
nupcias eran la unión de un hombre y una mujer en un consorcio de toda la
vida, comunicación del derecho div1no y humano (Modestino)11.
Sabemos que el derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las

dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual,
es decir, la unión de un hombre y una mujer, y la procreación, a través de la cual
se constituye la relación entre padres e hijos. Ambas, a su vez, son el origen de
las relaciones que determina el parentesco.
9 FERRER, MENDEZ, DE FERRANDO, AZVALINSKY, D´ANTONIO, ROLANDO (1982). Derecho

de familia, Tomo primero, Rubinzal y Culzoni Editores, Santa Fe – Argentina, pág. 81-82.
10
FERRER (1982). Óp. Cit, pág. 82
11
FERRER (1982). Óp. Cit, pág. 82
EL MATRIMONIO
El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, constituye la

institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. Es
evidente que el matrimonio trasciende como una institución social, ya que está
gobernado por normas institucionalizadas, en cuanto marido, mujer y también
los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce,
respeta y, de algún modo, organiza. El derecho, a su turno, constituye una
recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de
ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer, en el sentido de
que ha de ser reconocida y protegida como tal. El matrimonio es, desde este
punto de vista, tributario de la noción sociológica, que a su vez incorpora
también los componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada
sociedad, en un tiempo o época dada, considera legítima la unión intersexual12.
La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales

sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido,
matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para las
contrayentes derivas de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por los
esposos.
Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la
doctrina francesa las denominaciones de "matrimonio-fuente" (o "matrimonio-
acto") y "matrimonio-estado", respectivamente. Matrimonio-fuente es, pues, el
acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica
que para los cónyuges deriva del acto de celebración. Este doble significado tiene
importancia, como más adelante se verá, para la determinación de la naturaleza
jurídica del matrimonio13.
12 BOSSERT y ZANNONI (2004). Manual de derecho de familia, Sexta edición, Editoreal Astrea,
Buenos Aires, pág. 73.
13 BELLUSCIO, Augusto C. (2002). Manual de derecho de familia, Septima edición, Editoreal
Astrea, Buenos Aires, pág. 73.

EL MATRIMONIO
Portalis estima que el matrimonio es "... la sociedad del hombre y de la mujer

que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse por socorros mutuos o
sobrellevar el peso de la vida y compartir su destino común..."14
2. Características
Albaladejo enseña que "...el vínculo matrimonial (...) tenía dos caracteres
básicos: la unidad y la indisolubilidad en vida de los esposos. I-o que significaba
que un solo hombre con una sola mujer y, en principio, hasta que alguno
muriera. Pero, actualmente, ( ) (r") conserva sólo el carácter de la unidad, pues se
sigue aceptando el matrimonio monógamo, un solo hombre con una sola mujer,
pero para el Derecho civil, ha desaparecido la indisolubilidad en vida, de forma
que actualmente (...) se admite que el matrimonio se disuelva, además de por la
muerte, por el divorcio"15
Sus características esenciales en los países regidos por los valores culturales de
Occidente, son los siguientes16:
a) Unidad: está dada por la comunidad de vida a que están sometidos los
esposos y que implica una serie de derechos y deberes recíprocos (Lafaille,
Borda, Belluseio).
b) Exclusividad: significa la unión de un solo hombre con una sola mujer, es

decir el régimen monogámico, que excluye el comercio sexual de los
esposos con otra persona que no sea su cónyuge. Queda proscripta toda
forma de poligamia, sea la poliginia (unión de un hombre con varias
mujeres) que perdura en los países musulmanes; la poliandria (unión de
una mujer con varios hombres), o bien el matrimonio de grupo, en el que
varios hombres y varias mujeres se hallan en relaciones matrimoniales
recíprocas, y que en una época se practicó en las islas Marquesas
(Polinesia).
14 (PORTALIS; citado por PAVON, 1946, Tomo I: 174). Citado por: JARA QUISPE, Rebeca S. y
GALLEGOS CANALES, Yolanda, Óp. Cit., Pág. 28
15 (ALIIALADEJO, 1982, tomo lV: 32). ). Citado por: Ibídem, Óp. Cit., Pág. 28
16 FERRER (1982). Óp. Cit., pág. 85-86.

EL MATRIMONIO
c) Estabilidad: o también permanencia, pues los contrayentes cuando se

casan lo hacen con la intención de que la unión perdure toda la vida. Este
carácter se presenta aun en aquellos países que admiten el divorcio
vincular por mutuo consentimiento, porque siempre existe el sentido de la
permanencia de la unión, y porque ésta, en definitiva, sólo puede
disolverse en los casos y en la forma que determina la ley.
d) Solemnidad: el matrimonio es un acto formal solemne; está sujeto a

ciertas formas que son condición de su existencia. Cabe destacar no
obstante que existen países que admiten el matrimonio meramente
consensual (algunos estados de Estados Unidos; Escocia, cte.).
e) Legalidad: significa que los derechos y deberes de los cónyuges están

impuestos por la ley, constituyendo un estatuto legal forzoso que los
cónyuges no pueden modificar.
El matrimonio como acto jurídico presenta un conjunto de caracteres que

diferencian y lo hacen especial frente a las demás instituciones del Derecho
Civil17.
1) Acto jurídico: Crea relaciones jurídicas familiares, relaciones conyugales y

un estado de familia generando un marco amplio de regulación, modifica
el estado civil, el nombre, extingue el régimen económico personal
constituyendo el régimen económico matrimonial.
2) Institución jurídica: Es fuente principal de constitución de la familia. Se

considera que sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar
fuerte, estable y duradera, de allí que muchas veces se considere al
matrimonio como sinónimo de familia.
3) Unión heterosexual: Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se

integran y complementan. Cada quien da lo suyo, en reciprocidad y
17 VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique, Óp., Cit., pág. 47.

EL MATRIMONIO
entrega, creando en conjunto su descendencia. Se dice que el matrimonio

entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y
está sujeto a nulidad virtual contemplada en el artículo V del Título
Preliminar y en artículo 219, inciso 8 del Código Civil.
Esta característica divide la doctrina en Brasil. La mayoritaria considera la

diversidad de sexos más allá de ser una característica como un requisito
para la realización del matrimonio. Gran parte de los juristas creen que el
matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como
inexistente18.
4) Perdurable: No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que

no resta posibilidad al hecho de la disolución del vínculo conyugal vía
divorcio. Como dice Borda19, en la institución hay siempre un íntimo y
connatural sentido de permanencia20.
5) Legalidad y forma: Su establecimiento y constitución están unidos a una

forma que debe cumplirse, es la teoría de la celebración matrimonial, de
allí que no todas las uniones sean matrimonios, mientras que todos los
matrimonios implican necesariamente una unión21.
6) Comunidad de vida: Involucra que los cónyuges deban hacer una vida en
común, compartirse, entregarse mutuamente a fin de lograr la integración
de la familia sustentada en vivencias. Entendida como unidad conyugal, la
comunidad de vida se refiere a la permanencia necesaria de los cónyuges
que deberán compartir de un mismo destino: Vivir bajo un solo techo,
compartir la mesa y yacer en mismo tálamo, esto es, gozar no solo de las
excelencias que brinda el hogar conyugal, sino también soportar el peso
de la vida marital22.
18 Cfr. el tema sobre el matrimonio homosexual en Brasil, infra. Citado por: VARSI ROSPLIGIOSI,
Enrique, Óp., Cit., pág. 48.
19 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 40. Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 48.
20 Ibídem, Óp., Cit., pág. 48.
EL MATRIMONIO
7) Monogámica: La monogamia está relacionada con el deber de fidelidad,

siendo un límite a la concupiscencia. De allí que Francois Laurent23 diga
que el matrimonio, como fundamento de la sociedad, es base de la
moralidad pública y privada.
En el Derecho Comparado tenemos los siguientes criterios en cuanto a los

caracteres: (ver cuadro en la siguiente página).
A nuestro criterio creemos que son tres los caracteres del matrimonio:
Unidad, permanencia y juricidad.
De la mano con los caracteres están los principios que rigen al matrimonio
que, según Rizzardo24, son Libertad, monogamia, indisolubilidad, vida en
común y para Gomes25 son libertad y monogamia.
De acuerdo con Cristiano Chaves de Nelson Farias y Rosenvald pueden

ser identificados como las principales características del matrimonio en la
legislación brasileña: el carácter personal y libre elección de los
contrayentes, la solemnidad de la celebración, diversidad de sexos,
inadmisibilidad de la presentación a término o condición, el
establecimiento como una comunión de vida, la naturaleza cogente de las
normas que rigen la estructura, monogamia y disolubilidad, de acuerdo a
la voluntad de las partes26.
A su vez, Paulo Nader hace la división de las características del

matrimonio en dos grupos. En el grupo del matrimonio-acto, señala: acto
de los cónyuges; diversidad de género; acto civil; acto público y solemne;
unión exclusiva. Dentro de la lógica del matrimonio-estado, apunta:
comunión de vida y creación de los eventuales hijos27.
23 Cit. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 11. Citado por:
Ibídem, Óp., Cit., pág. 49.
24 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Familia. Ob. cit., p. 26. Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 49
25 GOMES, Orlando. Direito de Familia. Ob. cit, p. 61. Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 49
26 FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Familias. Ob. cit., p. 100.
Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 49

27 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., pp. 53-54. Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 49
EL MATRIMONIO
Por su parte el Código Familiar para el Estado de Hidalgo28' (México)

considera (artículo 12) que: "El matrimonio es un acto solemne,
contractual e institucional.
Es un acto solemne, porque para su existencia, la voluntad de los

pretendientes debe manifestarse ante el Oficial del Registro del Estado
Familiar, y constar su firma, o huella digital en el acta respectiva. II.- Es un
contrato de sociedad civil, porque hay consentimiento de los futuros
esposos en relación con un objeto: los bienes. III.- Es una institución social,
derivada de la permanencia conyugal, para crear la familia".
Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la

monogamia, la permanencia y la legalidad. La unidad está dada por la
comunidad de vida a que se halla sometidos los esposos como consecuencia del
vínculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones actuales procuran que la
adopción de las decisiones más trascendentes se haga de común acuerdo entre
aquéllos29.
La doctrina canónica, y también algunos juristas, identifica unidad con

monogamia, pero resulta más claro diferenciar estos dos caracteres dando a la
unidad el sentido precedentemente indicado. La monogamia implica la unión de
un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia, trátese de
la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), y de la poliandria o
poliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien del matrimonio entre
un grupo de hombres y otro de mujeres30.
Es un carácter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia

perdura aún en los países musulmanes. La unión conyugal tiene carácter
permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la
intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada por la ley, la
28 Publicado en el alcance al Periódico Oficial, el lunes 8 de diciembre de 1986. Última reforma

publicada en el Periódico Oficial: el 19 de agosto de 1996.
29 BELLUSCIO, Augusto C. (2002). Manual de derecho de familia, Séptima edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, pág. 73.

30 BELLUSCIO, Augusto C. (2002). Óp. Cit., pág. 73.
EL MATRIMONIO
que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Pero permanencia

no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carácter que se da inclusive
en las legislaciones que permiten la disolución del vínculo en vida de los esposos
-actualmente, las de casi todo el mundo-, ya que ella sólo puede tener lugar en
los casos que la ley prevé y según las formas que regula.
En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del

matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría
dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley,
pero sobre esto debe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que
admiten el matrimonio de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes
que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se
pueden apartar31.
3. Diferencia con esponsales

4. Impedimentos:
El Código Civil regula los impedimentos para contraer matrimonio en el

Capítulo Segundo ("Impedimentos") del Título I ("El matrimonio como acto") de
la Sección Segunda ("Sociedad conyugal") del Libro III ("Derecho de familia"), en
los arts. 241. al247.
"Los impedimentos, son las prohibiciones que impone el Derecho Civil para
realizar el vínculo del matrimonio"32.
"... Se llama impedimentos ciertos obstáculos que se oponen a la realización

del matrimonio y cuya base se encuentra en la necesidad de que la constitución y
organización de la familia tengan sólidos fundamentos naturales y morales y
caracteres de permanencia en cuanto a su desenvolvimiento futuro; sus causas
nacen de los vínculos de consanguinidad; afinidad y matrimonio anterior (de
BELLUSCIO, Augusto C. (2002). Óp. Cit., pág. 73.

31
32(BALDASSARRE, 1944, Tomo I: 216). Citado por: JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS
CANALES, Yolanda, Óp. Cit., Pág. 49.
EL MATRIMONIO
ligamen), así como también de un crimen, de la aptitud derivada de la

naturaleza y de un estado mental..."33.
Videla trata lo relativo a los impedimentos matrimoniales de esta manera:
"...En materia de capacidad para casarse el principio general es que todos

aquellos a quienes no se les prohíbe celebrar matrimonio, pueden hacerlo.
Las restricciones al derecho de casarse se llaman impedimentos. Estos se
clasifican en dirimentes e impedientes. Todos impiden la celebración dcl
matrimonio, pero si éste se celebra existiendo un impedimento dirimente el
matrimonio es inválido, lo que no ocurre en el caso de los impedimentos
impedientes"34. Gómez Morán, acerca de los impedimentos para contraer
matrimonio, refiere lo siguiente:
"Gramaticalmente impedimento significa obstáculo, dificultad o

interdicción para la ejecución de un acto cualquiera, y cuando ese
obstáculo surge con referencia al matrimonio, se genera la teoría de los
impedimentos conyugales.
Pero el impedimento no tiene el mismo significado, el mismo alcance o la

misma trascendencia en el lenguaje familiar que en el del Derecho, pues
en este último existen casos en que las relaciones jurídicas impedidas
pueden ser establecidas, no obstante el impedimento, produciéndose
todos los efectos que de ellas habrían de derivarse en situaciones
normales.
Por otra parte, existe la posibilidad de anular o enervar en ciertos casos la

interdicción legal por medio de la oportuna dispensa, como existe
también la de restituir a nulidad aquellos otros que fueron realizado con
las apariencias de un acto jurídico perfecto; nulidad que unas veces es
absoluta y otra limitada en sus efectos, porque en la materia del
matrimonio (y es ésta regla que no debe olvidarse nunca) rige más que en
ninguna otra el principio de la buena fe.
33 (PAVON, 7946, Tomo I: 235. Citado por: Ibídem, Óp. Cit., Pág. 49.
34 (VIDELA, 1989: 51) Citado por: Ibídem, Óp. Cit., Pág. 49.
EL MATRIMONIO
Para el derecho civil los impedimentos pueden ser absolutos o relativos,

refiriéndose los primeros a todas las personas y haciendo relación los
segundos a las que se encuentren en determinadas circunstancias; y unos y
otros pueden ser dirimentes e impedientes, según que anulen o no el
vínculo conyugal establecido con omisión del obstáculo"35.
4.1. Absolutos
Para contraer matrimonio están previstos en cl artículo 2,11 dcl Código

Civil, que preceptúa que no pueden contraer matrimonio36:
1) Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por

motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como
mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su
voluntad de casarse.
2) Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y
trasmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la
prole.
3) Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque
tengan intervalos lúcidos.
4) Los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos que no
supieren expresar su voluntad de manera indubitable.
5) Los casados.
4.2. Relativo
Los impedimentos relativos para contraer matrimonio son objeto de

regulación legal en el artículo 242 del Código Civil, que dispone que no
puedan contraer matrimonio entre sí37:
1) Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de

alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni
35 (GOMEZ MORAN, s/a: 4) Citado por: Ibídem, Óp. Cit., Pág. 49-50.
36 JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda, Óp. Cit., Pág. 52.
37 Ibídem, Óp. Cit., Pág. 56.
EL MATRIMONIO
declarado judicialmente produce también el impedimento a que se

refiere este inciso.
2) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer
grado tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este
impedimento cuando existan motivos graves.
3) Los afines en línea recta.
4) Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el
matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex
cónyuge vive.
5) E adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de
los grados señalados en los incisos 1 a 4 (citados precedentemente)
para la consanguinidad y la afinidad.
6) El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
7) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o
haya retención violenta.
4.3. Especiales
Lo concerniente a los impedimentos especiales para contraer matrimonio

se halla normado en el artículo 243 del Código Civil, conforme al cual, no se
permite el matrimonio38:
1) Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el

ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas
las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de
la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el
matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o curador
que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del
desempeño del cargo.
38 Ibídem, Óp. Cit., Pág. 58-59.

EL MATRIMONIO
2) Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario

judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que
esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda
declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o
de que estos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea
la pérdida dcl usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta
disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre
que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
3) De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días
de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es
aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido
invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse
embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad
competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en
este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a
título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333,
inciso 5, del Código Civil (o sea, para el caso de abandono
injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a
este plazo, lo que constituye causal de separación de cuerpos y de
divorcio). Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso
(inciso 3 delart.243 del C.C.) la presunción de paternidad respecto
del nuevo marido.
5. Nulidad y Anulabilidad
La nulidad de matrimonio es una institución familiar en virtud de la cual se

genera invalidez del matrimonio como acto jurídico por la existencia de un vicio
esencial, coetáneo o antecedente, a la celebración del matrimonio permitiéndose
EL MATRIMONIO
que sea eficaz, que produzca efectos jurídicos respecto de los cónyuges y frente a
los terceros que hayan actuado de buena fe39.
5.1. Caracteres
 Implica un vicio grave, coetáneo o antecedente a la celebración del

matrimonio.
 Genera invalidez de matrimonio.
 Afecta al interés público o colectivo.
 Algunas causales permiten desaparecer la nulidad de matrimonio e
implica la convalidación del acto matrimonial.
 La sentencia que declara la nulidad es declarativa, ya que recae sobre
un matrimonio que adolece de un impedimento de carácter esencial
que vició el acto desde el momento de su celebración.
 Implica una nulidad e invalidez flexibilizadas por cuanto, en virtud del
principio de promoción del matrimonio, el matrimonio nulo no es
absolutamente ineficaz, produce efectos respecto de los cónyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si se hubiera disuelto por
divorcio; y, si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio
nulo no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los
hijos.
 Existen algunos supuestos de nulidad de matrimonio que pueden verse
eventualmente restringidos para ser invocados o incluso desvanecidos.
 Produce efectos frente a los terceros de buena fe.
 La acción de nulidad corresponde al Ministerio Público y puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un interés económico o moral
legítimo y actual.
 Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo,
disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni
proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.
39 VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 247.

EL MATRIMONIO
 Hay causales que solo pueden ser invocadas por el cónyuge que
contrajo el matrimonio nulo y que sus herederos solo pueden
continuar la acción iniciada.
 Además, el matrimonio nulo se convalida o confirma en los casos
previstos en el artículo 274 o si el cónyuge a quien compete invocar la
causal deja transcurrir el plazo de caducidad sin incoarla.
 La acción de nulidad del matrimonio es imprescriptible40.
Como todo acto jurídico, el matrimonio está sujeto a condiciones de

validez. Se atiende, en todo caso, a la idoneidad del acto jurídico matrimonial
como fuente de la relación jurídica que constituye: el estado de familia o estado
matrimonial.
La validez de! matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico no

presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la
celebración, pues si así fuese, el derecho impide la configuración de una relación
matrimonial idónea a través de su anulabilidad.
Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su

ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios41.
a) Ineficacia del emplazamiento, en cuanto los contrayentes del matrimonio

inválido no logran, a su respecto, efectivizar la atribución subjetiva de las
relaciones jurídicas familiares que aquél determina ministerio legis, y que
son el contenido del estado de familia.
b) Ineficacia de los efectos del emplazamiento, aunque –ya veremos- no en
forma absoluta (cfr. arts. 221 y 222, Cód. Civil)42.
La doctrina nacional se pronuncia en dos grandes corrientes de la opinión

sobre el terna de las nulidades matrimoniales. Algunos autores se sitúan dentro
de una postura rígida que no admite otro régimen que el establecido en la ley de
matrimonio civil, que defienden como sistema autónomo y que resulta por tanto
40
VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 247.
41 BOSSERT y ZANNONI (2004). Manual de derecho de familia, Sexta edición, Editorial Astrea,
Buenos Aires, pág. 73.
42 VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 247.
EL MATRIMONIO
autosuficiente respecto a las causas de nulidad de matrimonio, a sus efectos, y a

las personas legitimadas para el ejercicio de la acción tendiente a obtener su
declaración. Esta postura, cerrada, se hadado en llamar "tesis de la especialidad".
La otra posición que puede denominarse amplia, niega que el régimen

establecido en la ley 2393 sea autosuficiente, y proclama que, en materia de
nulidad de matrimonio vemos —como una infraestructura de las disposiciones
específicas (Mazzinghi), al sistema de las nulidades de los actos jurídicos
enriqueciendo y completando el reducido grupo de reglas contenidas en la ley
matrimonial. Esta tesis defiende la aplicación subsidiaria de las nulidades de los
actos jurídicos en general43.
Es clara la diferencia teórica entre la anulación y la disolución del

matrimonio: las causas de anulación son vicios originarios del acto jurídico
matrimonial, existen en el momento en que éste es otorgado, en tanto los de la
segunda son sobrevinientes; en principio, los efectos de la primera se retrotraen
al momento de la celebración, mientras que los de la segunda se producen hacia
el futuro, ya que la sentencia que anula es declarativa y la que disuelve es
constitutiva; también, en principio, el matrimonio anulado queda privado de
efectos jurídicos mientras que algunos de los del matrimonio disuelto subsisten;
la anulación de un matrimonio determina la validez del posterior celebrado en el
intervalo, mientras que la disolución sólo permite contraer válidamente en
adelante44.
Sin embargo, en el plano fáctico la diferencia no es tan grande, no sólo

porque las excepciones acercan a uno y otro principio, sino también porque en
uno y en otro caso se produce la desvinculación jurídica de los esposos, la
desaparición del impedimento de ligamen y la posibilidad de contraer nuevas
nupcias válidas.
De ahí que la verdadera trascendencia del régimen de nulidades

matrimoniales tiene lugar en las legislaciones que no permiten la disolución del
43 FERRER (1982). Óp. Cit., pág. 493.

EL MATRIMONIO
vínculo en vida de los esposos -en la actualidad, una ínfima minoría de países- y
se reduzca notablemente cuando tal disolución es admitida. Claro ejemplo es el
de nuestro país, donde antes de la admisión del divorcio vincular por la ley
23.515 se buscaba la anulación como vía de escape de la rigidez del sistema,
mientras que con posterioridad los repertorios de jurisprudencia registran escasos
supuestos de procesos de nulidad45.
Quizás en este momento la opción entre anulación o divorcio no dependa

tanto de la índole de las causas que puedan invocarse sino de la mayor o menor
facilidad de su prueba; no sería extraño, pues, que a pesar de existir verdaderas
causas de nulidad se acuda al divorcio -que puede obtenerse fácilmente- a fin de
terminar con el problema.
Por cierto, la situación no es exclusiva de la Argentina. Tanto es así que en

Suecia, la reforma del Código matrimonial de 1997 suprimió la nulidad del
matrimonio, mientras que en Finlandia la única causal que subsiste son los vicios
de forma. Y en Alemania, donde la ley de matrimonio civil distinguía entre la
nulidad y la rescisión del matrimonio -la primera con efecto retroactivo, y la
segunda, con efecto hacia el futuro-, la reforma de 1998 sólo mantiene la
rescisión, cuyas consecuencias jurídicas se aproximan a las de la disolución46.
"... Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de alguno de los

presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca, en
plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos podrían sintetizarse: c) en la
exigencia de aptitud nupcial de los contrayentes (o sea, ausencia de
impedimentos dirimentes), y h) en la prestación de un consentimiento no
viciado"47
En opinión de Puig Peña:
"... Se entiende por nulidad (en sentido lato) del matrimonio la destrucción
legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente establecido, por concurrir
45
Ibídem. Óp. Cit., pág. 297-298.
46
Ibídem. Óp. Cit., pág. 298.
47 (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 283). Citado por: JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS
CANALES, Yolanda, Óp. Cit., Pág. 95.

EL MATRIMONIO
en la celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas suficientemente

acreditado. De aquí se desprende como presupuestos fundamentales:
a) La existencia de un lazo matrimonial imperfectamente constituido.

b) Que esa imperfección obedezca a un juicio o defecto fundamental en esta
Celebración (ex causa antigua), a diferencia del divorcio (...), que supone
un vínculo bien establecido, pero que luego se resquebraja por la
interferencia de una causa sobre sobrevenida (ex causa nova).
c) Que ese vicio o defecto sea consustancial a las nupcias. Sólo, pues, podrá
actualizarse la nulidad cuando el vicio destruya la esencia del matrimonio,
o sea su naturaleza contractual (vicios o defectos del consentimiento), su
naturaleza institucional (impedimentos dirimentes) o su celebración
solemne (defectos fundamentales en la forma de su celebración).
d) Que ese vicio o defecto consustancial quede debidamente acreditado. La
nulidad, pues, sólo se puede obtener a través de un proceso de nulidad de
matiz contencioso (...).
6. Los efectos personales
El Derecho matrimonial es aquella parte del Derecho de Familia que

contempla la reglamentación del matrimonio. Comprende el estudio de su
naturaleza jurídica, sus requisitos, consecuencias, pruebas, régimen patrimonial,
divorcio y demás48. Más allá de su tratamiento teórico, este tipo de derecho es la
raíz de la normativa legal de la familia al encargarse de delinear las relaciones
jurídicas conyugales antes, durante y después de la celebración del casamiento.
El matrimonio genera entre marido y mujer una relación conyugal que

trasciende a los parientes de estos a través de una relación de parentesco por
afinidad. La relación conyugal tiene un contenido complejo que determina un
conjunto de derechos y deberes atinentes a la vida en común de los casados y, al
48SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 51. Citado por: VARSI
ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 95.
EL MATRIMONIO
mismo tiempo, otro conjunto de derechos y deberes de contenido y de

proyección económicos49.
Celebrado que fuera el vínculo jurídico matrimonial, surge de forma

inmediata la relación jurídica matrimonial subjetiva de la cual surgen una serie de
efectos:
DERECHOS
DEBERES
PERSONALES
ATRIBUTOS
EFECTOS OBLIGACIONES
SOCIEDAD DE
GANANCIALES
PATRIMONIALES
SEPARACION
DE BIENES
Para Dias50 el casamiento significa el acto de celebración del matrimonio

como la relación jurídica que le da origen a la relación matrimonial, la cual se
expresa en la noción comunión de vidas o de afectos; asimismo, crea un vínculo
que los novios no tenían, pasando a disfrutar el estado de casados. Genera dos
vínculos, el vínculo conyugal entre los cónyuges y el vínculo de parentesco por
afinidad entre uno de los cónyuges y los parientes del otro. Celebrado el
matrimonio, surge de manera inmediata la relación jurídica matrimonial
49 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 65. Citado por:
Ibídem. Óp., Cit., pág. 95.
50 DÍAS, María Berenice. Manual de Direito das Familias. Ob. cit., 2009, p. 139. Citado por:
Ibídem. Óp., Cit., pág. 96.

EL MATRIMONIO
subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o vínculos personales

entre los cónyuges:
Los efectos personales El matrimonio implica sacrificio de los intereses

individuales51. Es el acto jurídico que más limita el derecho de los cónyuges
restringiendo su libertad. Restringe la libertad sexual (monogamia y de
fidelidad), el derecho al domicilio, el derecho a la propiedad (comunidad
de bienes), el derecho a la identidad (cambio de estado civil, de nombre en
el caso opcional de la mujer52, el derecho al trabajo (se requiere
asentimiento del cónyuge, 293 del CC). Es una prisión deliberada,
admitida, a través de la cual el cónyuge nunca más tendrá esa plena
autonomía de hacer lo que mejor le plazca.
El matrimonio genera derechos, deberes, facultades y obligaciones en virtud

de los cuales surge la relación jurídica familiar.
 Obligación: Es exigible, existe el mecanismo legal para poder lograr

su cumplimiento expresamente reconocido en la ley.
 Deber: Tiene una connotación moral. No se tiene el mecanismo
legal para poder exigir su cumplimiento. Es una situación meramente
moral, dependiendo del individuo (si lo cumple o no). Su naturaleza
es de orden netamente natural.
 Facultad: Es de orden moral y ético, no se encuentra reconocido en
la ley. Se encuentra regulada dentro de los principios generales del
Derecho.
 Derecho: Protege a los sujetos de derecho, garantizando el
desarrollo del individuo en sociedad y, a diferencia de las facultades,
se encuentra reconocido en la sociedad.
51 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Familia. Ob. cit., p. 49. Citado por: Ibídem. Óp., Cit., pág.
96.
52 En Brasil esta prerrogativa se otorga a ambos cónyuges, tal como se desprende de la lectura del
primer párrafo del artículo 1565 del Código Civil brasileño. Citado por: Ibídem. Óp., Cit., pág.
96
EL MATRIMONIO
1. Deber de fidelidad53
Consagra el deber mutuo de fidelidad entre los esposos, que es una

consecuencia necesaria del matrimonio monogámico.
No sólo excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga

relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con
persona del otro sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la
conozcan, o que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del
otro cónyuge.
La igualdad de los cónyuges con relación a este deber se ha impuesto

en la legislación contemporánea. En el campo del derecho civil, sólo
subsiste la diferencia en unos pocos códigos que requieren, para que el
adulterio del hombre constituya causa de divorcio, que tenga concubina
o que cause escándalo público o menosprecio de la mujer. Ese criterio
diferenciador fue dejado de lado por reformas introducidas en códigos
civiles de otros países que hasta hace poco tiempo lo mantenían, tales
como España (1958), Bolivia (1972), Costa Rica (1973), Colombia
(1974), Italia (1975), Uruguay (1978), El Salvador (1992) o Panamá
(1994).
En nuestra doctrina, la solución igualitaria fue criticada por

Machado, pero ya nadie la discute. Sólo subsistía una distinta
consideración de la infidelidad de la mujer y la del hombre en la esfera
penal; en tanto aquélla cometía delito de adulterio por la sola relación
sexual con otro hombre, el marido sólo incurría en él cuando tenía
manceba dentro o fuera de la casa conyugal (art. 118, Cód. Penal, texto
originario), pero esa diferencia (que resultaba contraria al art. 2o, inc. g,
de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, por el cual el país se había obligado a
"derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer")

EL MATRIMONIO
2. Deber de Asistencia
Consagra expresamente el deber de asistencia, que es de la esencia

del matrimonio, es recíproco entre los cónyuges, y tiene un aspecto
moral o espiritual y otro material. En el primero, se ha señalado como
su contenido concreto: a) La solidaridad personal, representada no sólo
por un trato considerado y decoroso sino también por la prestación de
los estímulos necesarios para el logro del propio destino, y por la
coparticipación en todos los avatares de la vida, alegrías y dolores,
éxitos y fracasos, b) El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad.
c) Finalmente, la ayuda de un cónyuge al otro en sus negocios
particulares según lo corriente en el medio social en que actúan: por
ejemplo, en la explotación de negocios de poca envergadura54.
3. Deber de cohabitación
Como consecuencia del matrimonio, los esposos están obligados a

cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo techo.
EXCEPCIONES. - El deber de cohabitar tiene varias excepciones. La

principal está dada por la separación personal, cuya consecuencia
fundamental es precisamente su desaparición También queda en
suspenso cuando, promovida la acción de separación personal o de
divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno
de los esposos se retire del hogar conyugal (art. 231, Cód. Civil, texto
según ley 23.515). Se trata de una situación provisional, pues el deber
de cohabitar renace si el pedido de separación o de divorcio es
rechazado y desaparece si es acogido55.
Otras situaciones de hecho pueden dar lugar a la desaparición del

deber de cohabitación. Por lo pronto, la existencia de causales de
separación personal o de divorcio imputables al otro cónyuge justifica
su interrupción de hecho, sea que se promueva el juicio de separación o
54
Ibídem. (2002). Óp. Cit., pág. 388-389.
55
Ibídem, pág. 391.
EL MATRIMONIO
de divorcio o no se lo haga, pues por su propia naturaleza esas

circunstancias hacen intolerable la vida en común y no existe interés
social en imponer al cónyuge afectado la promoción de tal juicio. Otras
circunstancias que pueden autorizar el incumplimiento transitorio del
deber de cohabitar constituyen una cuestión de hecho que debe ser
prudencialmente apreciada por los jueces en cada caso, sea con motivo
del pedido de relevo fundado en la parte segunda del art. 199, párr.
primero, sea en el juicio de separación personal o de divorcio fundados
en el incumplimiento.
En tales casos, a más de las circunstancias previstas en la mencionada

norma, puede tenerse por justificado, por ejemplo, el retiro del hogar
del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no
contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta por
razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecución
política, las amenazas contra la vida de cualquier proveniencia, u otras
situaciones similares56.
7. Los regímenes patrimoniales
El matrimonio genera una comunidad de vida en la sociedad conyugal. El

propósito de los bienes materiales es satisfacer las necesidades de la pareja y de
hijos.
Para que esta situación se uniformice se crearon los regímenes económicos,

que buscan regular las relaciones patrimoniales.
En términos generales, el régimen de bienes es el conjunto de normas

jurídicas aplicables al matrimonio para regular las cosas o bienes de los
cónyuges57. Se le puede denominar simplemente como estatuto patrimonial de
los cónyuges.
56Ibídem, pág. 391.

57Cfr. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Vol. 5: Direito de Familia e Sucessoes, 5a
ed., Saraiva, Sao Paulo, 2.009, p. 110. Citado por: VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág.
16.
EL MATRIMONIO
Para Arnaldo Rizzardo58(l4), régimen de bienes es la disciplina de las

relaciones económicas entre los cónyuges, involucrando propiamente los efectos
originarios de esa disciplina en relación con los bienes conyugales.
En otras palabras, con el fin de regular las relaciones económicas derivadas

del matrimonio, se impusieron algunas formas jurídicas que se ocupan del
patrimonio existente antes del matrimonio, y lo que surja durante su duración.
Cabe señalar que la elección de los regímenes económicos, que van a regir el
matrimonio pueden constituirse previamente a la celebración del acto nupcial.
Los regímenes económicos en el matrimonio son de vital importancia, pues la

familia que se va a conformar generará un patrimonio que deberá estar sujeto a
un régimen que los novios pueden optar.
En Perú, a diferencia de otros países, solo se tiene la opción del régimen de

separación de patrimonios, esto de conformidad con el artículo 295 del Código
Civil, que establece, entre otros supuestos, una presunción legal que determina
que a falta de elección se entenderá que los novios han optado por el régimen
de sociedad de gananciales.
En este punto, la legislación brasileña es similar a la peruana. Permaneciendo

en silencio las partes, se tiene por elegido el régimen de sociedad de gananciales
o comunidad parcial de bienes, como es denominado en Brasil.
Si los cónyuges no adoptasen el régimen jurídico legal de la comunidad

parcial de bienes, deberán celebrar un acuerdo prenupcial que indique el régimen
elegido.
Esta medida deberá ser adoptada durante el procedimiento de habilitación

del matrimonio. La forma del pacto es la escritura pública59.
El estatuto patrimonial rige la administración, uso, propiedad y disponibilidad

de los bienes de la pareja; la responsabilidad de los cónyuges por sus deudas y
58RIZZARDO, Arnaldo. Direilo de Familia: Leí n. 10.406, de 10/01/2002. 5a ed„ Forense, Río de
Janeiro, 2007, p. 621. Citado por: VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 17.
59 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direilo Civil. Ob. cit., p. 110. Citado por: VARSI
ROSPLIGIOSI, Enrique. Óp., Cit., pág. 17.

EL MATRIMONIO
cómo estos bienes serán compartidos si el matrimonio llegara a su fin. Muchos

autores van a cuestionar si los regímenes económicos efectivamente son
capitulaciones matrimoniales, porque la naturaleza de estas es que los novios
establezcan sobre qué régimen va a sujetarse el patrimonio que va surgir con
ocasión del matrimonio.
8. La sociedad de gananciales
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 176 lo siguiente:
"Artículo 176.- Por la celebración del matrimonio se constituye entre marido

y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y
bienes comunes.
Ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos".

Refiriéndose a esta sociedad, Luis Echecopar García60 escribió que la llamada
sociedad conyugal no es una sociedad civil ni una sociedad mercantil porque
faltan elementos indispensables para la constitución de una sociedad de esta
clase, desde que no hay afectio societatis, ni espíritu de lucro, puesto que los
esposos no contraen matrimonio para los efectos de poner bienes en común ni
con el objeto de obtener utilidades61.
Tampoco puede confundirse con el condominio porque no hay partes

alícuotas, sino bienes propios y comunes; no administra cada cual una parte
alícuota ni puede enajenar su parte proporcional por separado, ni pedir la
división y partición como sucede en la copropiedad, sino que debe someterse a
la administración de una de las partes que puede, inclusive, disponer de los
bienes sin el consentimiento de la otra.
Finalmente, no es una persona jurídica nueva, porque no hay ley ni razón

moral ni jurídica que autorice la creación de un ser ficticio que se interponga
60 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Régimen legal de bienes en el matrimonio. Lima, 1952. p.18.
Obtenido de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15820/16252
61
Obtenido de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15820/16252
EL MATRIMONIO
entre los esposos con desmedro de la unión absoluta que significa la vida
matrimonial.
Concluye Echecopar su estudio diciendo que "hay que admitir que la sociedad
conyugal es una institución sui generis que participa en cierta proporción del
condominio, en cuanto hay bienes comunes, y de la sociedad, en cuanto hay un
administrador común de ciertos bienes. En lo demás es una institución autónoma
y válida por sí sola".
En su anteproyecto del "Derecho de Familia" presentado a la comisión

encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936, en adelante llamada
"la Comisión Reformadora", Héctor Cornejo Chávez62 consignó, en el artículo
69, lo siguiente: "Artículo 69.- En el régimen de comunidad de gananciales puede
haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad".
Puede observarse que sin llamar al régimen de comunidad de gananciales con

el nombre de "sociedad de gananciales", Cornejo Chávez habla de bienes de la
sociedad como opuestos a los bienes propios.
En el proyecto de la comisión creada por la Ley No.23403, llamada en

adelante "la Comisión Revisora", se consignó en el artículo 30llo siguiente:
"Artículo 301.- En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes

propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad".
El artículo 301 del Código Civil de 1984 recogió esta denominación de

"sociedad de gananciales", así como la distinción entre bienes propios de cada
cónyuge y bienes de la sociedad. Habla también en su artículo 313 del
patrimonio social y en su artículo 316 de las cargas de la sociedad.
Posiblemente la Comisión Revisora tomó el nombre de "sociedad de

gananciales" del artículo 1344 del Código Civil Español, que dice así:
62 CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil. Tomo
l. Lima, 1980. p.403. Obtenido de:
EL MATRIMONIO
"Artículo 1344.- Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para

el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla".
Comentando este artículo, De los Mozos63 dice que no tiene sentido

considerar la comunidad de gananciales como una sociedad especial o limitada,
aunque en ella se manifiesten algunos de sus rasgos, y menos aún entender que
constituye una persona jurídica. Por eso se puede decir, sin duda alguna, que el
patrimonio de la sociedad de gananciales constituye una comunidad, o mejor
dicho, un patrimonio en comunidad, para excluir que se trata de una comunidad
de bienes. En otras palabras, es una comunidad que recae sobre un patrimonio
separado, puesto que no se confunde con el patrimonio privativo de cualquiera
de los cónyuges. En cuanto comunidad, no es una comunidad ordinaria o de
tipo romano, sino que responde a la idea un tanto vaga de lo que la doctrina ha
calificado de "comunidad en mano común", o comunidad de tipo germánico.
Refiriéndose al régimen de comunidad existente en Francia, Planiol y Ripert64

se preguntan, ¿es la comunidad una persona jurídica? Y responden diciendo que
casi unánimemente se decide que no. No sólo sería extraño que, entre el marido
y la mujer, se interpusiera un ser ficticio, titular del patrimonio común y del cual
el marido se consideraría como representante. No sólo esa idea no ha sido
admitida en ningún momento antes de la existencia del Código Civil, sino que la
existencia de una persona jurídica distinta de las personas de los esposos sería
contradictoria con la confusión que, durante la comunidad, se produce entre los
bienes del marido y los de ésta, y también con la regla según la cual toda deuda
común es al propio tiempo y forzosamente deuda personal de uno de los
63 DE LOS MOZOS, José Luis. En: ALBALADEJO, Manuel (compilador) Comentarios al Código
Civil y compilaciones .fórales. Tomo XVIII. Vol. Il. Revista de Derecho Privado, p.57. En: DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La Sociedad de Gananciales, Revista IUS ET VERITATES 18, pág.
53, Obtenido de:
64 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo VIII. La
Habana: Cultural, 1945. p.l92. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Óp. Cit., pág. 53,
Obtenido de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15820/16252
EL MATRIMONIO
esposos, y con la posibilidad que tiene que tener la mujer, si concurre al acto, de
convalidar una donación de inmuebles hecha por el marido65.
Agregan estos autores que la comunidad es una copropiedad, y no una

indivisión ordinaria ni una persona jurídica; una copropiedad sujeta a reglas
propias, de origen muy remoto, que contribuyen a hacerla una institución
original. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los dos esposos, sin
que sea posible, antes de la disolución, determinar la cuota parte de uno y otro,
y que, no obstante confundirse con los bienes del marido debido a las facultades
que éste tiene sobre el mismo, no deja de ser distinto de los patrimonios propios
de los esposos, hasta el extremo que llegan a establecerse relaciones jurídicas
entre ellos, y que esas relaciones (compensaciones) se regulan, al tiempo de la
disolución, por procedimientos que suponen una verdadera individuación de la
comunidad66.
Conviene conocer si las opiniones de Echecopar, de los Mozos, Planiol y

Ripert resultan valederas a la luz de lo dispuesto por la legislación peruana
vigente, para lo cual hay que tomar en consideración las siguientes razones:
a) El artículo 2 de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:
"Artículo 2.- Ámbito de aplicación de la ley. Toda sociedad debe adoptar

alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen
legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la
presente ley.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las

disposiciones pertinentes del Código Civil". Comentando este artículo, Elías
Laroza67 dice que "la primera frase del artículo 2 contiene un mandato aún más
categórico que el del artículo 1 de la ley anterior: toda sociedad debe adoptar
65 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Óp. Cit., pág. 53, Obtenido de:

66 Ibídem, Óp. Cit., pág. 53, Obtenido de:
67 ELlAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Trujillo: Normas Legales,
1998. p.l6. En: Ibídem, Óp. Cit., pág. 54, Obtenido de:
EL MATRIMONIO
alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades. En otras palabras,

para poder constituir una sociedad se debe elegir, obligatoriamente, uno de los
siete tipos regulados por la ley: la anónima, en cualquiera de sus modalidades, la
sociedad colectiva, una de las dos comanditarias, la comercial de responsabilidad
limitada o cualquiera de las dos sociedades civiles. En caso contrario, no hay
sociedad" (énfasis agregado).
En estas condiciones, la llamada sociedad de gananciales no es, en realidad,

una sociedad, desde que no ha adoptado algunas de las formas previstas por la
Ley General de Sociedades68.
b) La sociedad de gananciales es una forma especial de comunidad de bienes

que no llega a identificarse con el condominio o, en lenguaje del Código
Civil de 1984, con la copropiedad, desde que según el artículo 969 de este
código, hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o más personas, mientras que en la sociedad de gananciales hay
bienes de propiedad absoluta y exclusiva de cada cónyuge.
El mismo jurista Elías Laroza agrega: "El artículo bajo comentario termina
estableciendo un mandato también más imperativo que el de la Ley General de
Sociedades derogada, sobre la diferenciación entre sociedad y copropiedad: la
comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones
pertinentes del Código Civil. Se excluye así del ámbito societario toda forma de
copropiedad (artículos 969 y siguientes del Código Civil), los bienes de la
sociedad conyugal (artículos 310 y siguientes del mismo Código) y toda otra
forma de copropiedad, condominio, indivisión o comunidad de bienes" (énfasis
agregado)69.
c) El artículo 6 de la Ley de Sociedades Mercantiles dice así:
"Artículo 6.- Personalidad jurídica.
68 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Óp. Cit., pág. 54, Obtenido de:

69
Ibídem, Óp. Cit., pág. 54, Obtenido de:
EL MATRIMONIO
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro

y la mantiene hasta que Jurídicas.
d) El artículo 313 del Código Civil establece que corresponde a ambos

cónyuges la administración del patrimonio social.
Sostiene la doctrina moderna70<6l que en verdad es prácticamente imposible

concebir el patrimonio independientemente de la persona, en tanto que resulta
perfectamente explicable que sólo las personas puedan tener patrimonio. En
estas condiciones, carece de sentido hablar de patrimonio social, desde que la
sociedad de gananciales no es persona natural ni jurídica y no puede, por ello,
tener un patrimonio.
e) No obstante que la mal denominada sociedad de gananciales no es una

sociedad civil ni mercantil, numerosos artículos del régimen patrimonial
de bienes del Código Civil hablan de bienes sociales para referirse a
aquellos bienes que no son propios de los cónyuges, o sea que se
contraponen a los bienes propios los bienes sociales. se inscribe su
extinción". Esto pone de manifiesto que los bienes sociales no
Consecuentemente, la llamada "sociedad de son de propiedad exclusiva
de los cónyuges, no gananciales" no tiene personalidad jurídica por no ser
obstante lo cual no dejan de pertenecer! es desde que susceptible de
inscripción en el Registro de Personas forman parte del régimen
patrimonial del matrimonio71.
La Sociedad de Gananciales es una de las modalidades que establece la ley

para regular la propiedad de los bienes y derechos que se adquieren durante el
matrimonio. Estas modalidades son llamadas regí-menes patrimoniales del
matrimonio, el otro régimen es el de Separación de Patrimonios.
Si una pareja se casa sin elegir expresamente el régimen patrimonial, se

entiende que tácitamente decidieron por el de Sociedad de Gananciales, en
70 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo IV. Lima:
Gaceta Jurídica, 1998. p.l6.
71 Ibídem, Óp. Cit., pág. 54, Obtenido de:
EL MATRIMONIO
virtud del cual todos los bienes adquiridos a tí-tulo oneroso, es decir pagando
un precio por ellos, son de co-propiedad de los esposos en partes iguales;
independientemente si sólo uno de ellos realiza una actividad remunerada.
Así, si Carmen y Darí-o se casan sin especificar el régimen patrimonial, se

constituye automáticamente una Sociedad de Gananciales. Si ellos compran una
casa, cada uno de ellos tendrá un 50% sobre los derechos y acciones del
inmueble, sin importar que el pago provenga sólo del trabajo remunerado de
Darí-o porque Carmen es ama de casa.
Si Darí-o recibe una herencia estando casado con Carmen, ésta propiedad es
bien exclusivo del esposo por haberse adquirido a tí-tulo gratuito, es decir sin
haber pagado nada por él.
Si una pareja prefiere establecer el régimen patrimonial de Separación de

patrimonios, puede hacerlo al momento de casarse. En este caso las propiedades
serán exclusivas de cada cónyuge y no co-propiedades como en el caso de la
Sociedad de Gananciales.
En el caso de transferencia de una propiedad, adquirida dentro de una

Sociedad de Gananciales, requerirá de la firma de ambos esposos, a menos que
uno le otorgue poder al otro, precisamente porque se trata de una co-
propiedad. Si uno de los esposos se encuentra en el extranjero, podrá otorgar un
poder de representación a alguna persona de su confianza para que intervenga
en la transferencia72.
8.1. Presunción del régimen de sociedad de gananciales
El Código establece que el régimen de sociedad de gananciales es el

régimen legal supletorio, de manera tal que si los cónyuges no hacen uso de
la facultad de elegir el régimen patrimonial, resulta de aplicación por
mandato de la ley el régimen de sociedad de gananciales. El régimen
patrimonial es imperativo en los casos en que el convenio celebrado entre los
cónyuges resulta invalidado, por un defecto de forma o de fondo. Conforme
72 Obtenido de: http://www.servicioslegales.pe/2012/05/que-es-la-sociedad-de-gananciales/

EL MATRIMONIO
a la doctrina predominante, la sociedad conyugal no constituye una persona

jurídica; esta no equivale a la copropiedad, ni es un sujeto de derecho
distinto e independiente de los cónyuges. La sociedad de gananciales nace, se
desarrolla y extingue conjuntamente con el matrimonio y se rige por normas
de orden público, inderogable por la voluntad de los cónyuges o de terceros.
A pesar de haber transcurrido más de 30 años de vigencia del Código, la

inmensa mayoría de las parejas rigen su matrimonio bajo el régimen
patrimonial de sociedad de gananciales. En nuestra opinión, el
desconocimiento de los cónyuges de dicha posibilidad de elección antes del
matrimonio es el principal motivo de su poca frecuencia. Una vez contraído,
el matrimonio se desarrolla bajo el régimen de sociedad de gananciales y
resulta más difícil que ambos acuerden la sustitución de dicho régimen por el
de separación de patrimonios.
En el Perú todavía existen diferencias en las posibilidades de obtener igual

remuneración o igual oportunidad de desarrollo profesional en ambos sexos,
lo que contribuye a reforzar que se mantenga el régimen patrimonial de
sociedad de gananciales. La separación de patrimonios usualmente se
presenta en los matrimonios que comprenden que esta resulta una forma de
proteger el patrimonio de la familia, al no arriesgar el íntegro del patrimonio
por la actividad económica de uno de los cónyuges. Asimismo, el régimen
patrimonial de separación de patrimonios es, por lo general, la opción que
toman los cónyuges como una medida previa al divorcio o en los casos en
que cada uno de ellos pretende desarrollar, dentro del matrimonio, sus
actividades económicas en forma independiente73.
9. La separación de patrimonios
Toma importancia para el desarrollo de este capítulo el régimen de

separación de patrimonio, en tanto que es la única opción que el legislador
73 MEJIA ROSASCO, Rosalía. Régimen patrimonial en el Perú, pág. 7, Obtenido de:

http://notariarosaliamejia.com/pdf/1.pdf
EL MATRIMONIO
peruano ha plasmado en el Código Civil, para ser el régimen al que se va a

sujetar el patrimonio de los casados.
En virtud de la separación de patrimonios, cada cónyuge conserva la

titularidad de sus bienes y es responsable de las deudas que contraigan a nivel
personal.
Por lo tanto, solo se da la existencia de bienes y deudas privadas. Los novios

tendrán la facultad de elegir este régimen, el cual les permitirá administrar
libremente sus bienes, disponer de ellos sin limitación alguna, distinto a lo que
sucede en el régimen de sociedad de gananciales donde se requiere la
autorización del otro cónyuge para disponer de los bienes sociales.
Antes de la celebración del matrimonio, si se ha elegido este régimen, el acto

jurídico suscrito y celebrado por los futuros contrayentes tendrá que constar por
escritura pública, la cual deberá ser inscrita. A falta de este documento, se
entenderá que han optado por el régimen de sociedad de gananciales.
La adopción de este régimen no solo puede darse previamente al

matrimonio, sino que también podrá ser optado por los propios cónyuges
durante el matrimonio, para lo cual se necesitará escritura pública debidamente
inscrita.
Al ser un acto ad solemnitatem se requerirá dicho documento, bajo sanción

de nulidad. Este acto podrá realizarse notarialmente cuando se haya
determinado antes de la celebración del matrimonio la elección de este régimen
o cuando, durante el matrimonio, los cónyuges hayan acordado el cambio de
régimen. Asimismo, podrá recurrirse al juez para que establezca la separación de
patrimonio cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades, actúa con dolo
y culpa o en el caso que se haya declarado la insolvencia de uno de los
cónyuges. En el caso peruano, antes del Código actual, conforme lo menciona
Héctor Cornejo Chávez74, los casos en que el régimen de gananciales podía ser
sustituido por el de separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro [...] y
74CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 294. Citado por: VARSI
ROSPIGLIOSI, Óp. Cit., pág.17
EL MATRIMONIO
todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento
de ciertas obligaciones o puntualizadas en el Código derogado. Además,
menciona el citado autor, que se estableció por ley una quinta causal que
disponía el cambio de régimen, siempre y cuando, haya acuerdo de los
cónyuges, pero que lo hagan con expresión de causa.
Este régimen fenecerá por invalidación matrimonial, divorcio, muerte de uno

de los cónyuges o por cambio de régimen patrimonial.
En Brasil, el régimen de separación de bienes tiene algunos matices y

particularidades que merecen una explicación más detallada. Frente a este
esquema el sistema en Brasil se divide en dos:
 El régimen de separación convencional; y,

 El régimen de separación obligatoria.
De acuerdo con el ordenamiento jurídico brasileño es obligatorio el régimen

de la separación de bienes en tres hipótesis: cuando la pareja se haya casado en
violación de alguna de las causas suspensivas del matrimonio; cuando uno o los
dos tengan más de setenta años o para aquellos que para casarse dependen de la
autorización judicial.
Hasta hace poco tiempo, el régimen de separación obligatoria era aplicable a

las personas mayores de sesenta años. Ahora, conforme la Ley 12.344 de
09/12/2010 -que dio nueva redacción al inciso II del artículo 1.641 del Código
civil- esta limitación surge cuando uno o ambos tienen más de setenta años. Gran
parte de la doctrina brasileña apunta en el sentido de que tal restricción es
inconstitucional y debe ser derogada. A esta corriente están afiliados María
Berenice Dias75, Rodrigo da Cunha Pereira76(, Waldyr Grisard Filho77, entre otros.
75 Cfr. DÍAS, Maria Berenice. "Mais 10!", disponible en: http://www.ibdfam.org.br, acceso en:
16/01/2011. Citado por: VARSI ROSPIGLIOSI, Óp. Cit., pág.17
76 Cfr. PERE1RA, Rodrigo da Cunha. "Restricoes ao direito de amar", disponible en:
http://www.ibdfam. org.br, acceso en: 16/01/2011. Citado por: VARSI, Óp. Cit., pág.17
77 Cfr. GRISARD FILHO, Waldyr. "A Emenda Quase Melhorou o Soneto", disponible en:
http://www.ibdfam.org.br, acceso en: 16/01/2011.

EL MATRIMONIO
Merece atención el desacuerdo doctrinal existente acerca de la aplicabilidad o

no de la Sumilla 377 del Supremo Tribunal Federal donde se determina que "en
el régimen legal de la separación de bienes, se integran los bienes adquiridos
durante el matrimonio". Muchos autores abogan por la integración de los bienes
adquiridos durante el matrimonio cuando se adquieren con esfuerzos conjuntos,
tanto en la separación de bienes convencional, como en la obligatoria78.
Al parecer no es la idea más razonable. Si las personas tienen una opción, con
respeto a la autonomía de la voluntad de los contrayentes, debe respetarse lo
determinado en el acuerdo prenupcial. Si es elegida la separación de bienes, los
bienes no se integran.
En la separación obligatoria por razón de edad, la cuestión es diferente. En

este caso, se justifica la integración de los bienes adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio, cuando se pruebe el esfuerzo común.
10. La separación de cuerpos y el divorcio
10.1. Generalidades
El matrimonio tiene entre sus finalidades: la procreación y

subsiguiente educación de la prole y la mutua cooperación entre los cónyuges
a través de una plena comunidad de vida, realizando el proyecto de vida de
la pareja. La consecución de estos fines puede verse obstaculizada en la
práctica por una serie de factores adversos, provenientes de causas ajenas a la
voluntad de los cónyuges y derivadas otras de la conducta de uno o de
ambos cónyuges. Tales supuestos en gran medida pueden relacionarse con
una infracción a los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio y
pueden traer como consecuencia el decaimiento del vínculo conyugal, que no
implica necesariamente la disolución de este, sino un debilitamiento que trae
78Como ha indicado TRIGINELLI, Wánia. "Aspectos gerais dos regimes de bens". En: Manual de
Direito das Familias e das sucessoesl Ana Carolina Brochado Teixeira; Gustavo Pereira Leite
Ribeiro (Coords.), 2a ed., Belo Horizonte, 2010, p. 368. Citado por: VARSI, Óp. Cit., pág.17
EL MATRIMONIO
consigo la suspensión de algunas situaciones jurídicas que surgen del acto

matrimonial79.
10.2. Concepto
Como tal la separación de cuerpos es una apuesta que se hace por el

matrimonio. Demostrada la causal, el cónyuge perjudicado más allá de
solicitar la disolución busca el debilitamiento del vínculo matrimonial,
dándose a sí y a su pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio
conyugal. La separación de cuerpos es una institución independiente del
divorcio. Produce el decaimiento conyugal y no su terminación80.
10.3. Denominación
Divorcio relativo81 o divorcio limitado. Divortium adthorum et

mensam (tálamo y mesa) consistente en la cesación de la obligación de
cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca82.
Es llamada comúnmente separación de cuerpos o separación personal.
10.4. Definición
La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia

consistente en una interrupción de la vida conyugal que suspende los deberes
relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales83.
79
VARSI, Óp. Cit., pág311.
80
81
En nuestro ordenamiento la separación de cuerpos es regulada independientemente del divorcio. Sin
embargo, no es posible referirse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto
(disolución del vínculo conyugal) como dos caras de la misma moneda. Cfr. BUSTAMANTE ROSALES,
Carola. "Definición de separación de cuerpos". En: Código Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia.
Primera Parte, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 501-502. En: VARSI, Óp. Cit., pág311.
82
CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1998,
pp. 87-88. En: VARSI, Óp. Cit., pág311.
83
EL MATRIMONIO
10.5. Características
Entre las principales características de la separación de cuerpos

tenemos84:
 Es una institución que responde al principio de promoción del

matrimonio, mantenimiento del acto matrimonial.
 Genera un estado de familia: el de separado.
 Implica una separación contenida en un título de estado, sea judicial o
notarial.
 Es una separación de derecho, no un simple hecho fáctico.
 Puede establecerse de mutuo acuerdo o mediante causal acreditada.
 Es una institución alternativa al divorcio.
 Debilita el vínculo conyugal: suspende determinados derechos y
obligaciones que surgen del acto matrimonial.
 No disuelve el vínculo conyugal.
 Extingue la sociedad de gananciales.
10.6. Tipos
Si bien la separación de cuerpos es una sola, para efectos prácticos

puede ser dividida en dos tipos85:
 Separación judicial, aquella decretada por el juez cuando se encuentra

sustentada en una causal.
 Separación convencional, aquella decretada por el juez, alcalde o
notario siempre que medie de común acuerdo entre las partes.
11. Indemnización al cónyuge perjudicado
La indemnización prevista por el artículo 345-A del Código Civil está

destinada a velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como de los hijos; sin embargo en
84 VARSI, Óp. Cit., pág312.

85 VARSI, Óp. Cit., pág312.
EL MATRIMONIO
los presentes autos, tanto la denuncia policial, así como el proceso penal
invocados no demuestran el supuesto perjuicio por la separación de hecho en
contra de la demandada; por el contrario, al obtener una sentencia absolutoria
de los cargos imputados en su contra, y si consideraba que dicho proceso fue
malicioso tenía expedito su derecho para instaurar la respectiva demanda de
indemnización prevista en el artículo 1982 del Código Civil, en vía de acción y
no a través de este proceso, ello debido a que dicha pretensión es totalmente
distinta a la indemnización que contempla el artículo 345-A del acotado código
sustantivo; asimismo respecto al proceso de alimentos a que se hace referencia en
los presentes autos, no es prueba suficiente para demostrar el supuesto perjuicio
por la separación de hecho, sino que es en virtud al mismo que hasta la fecha
sigue percibiendo una pensión de alimentos a su favor86.
Estando a lo indicado se evidencia que la Sala Superior ha cumplido con

emitir una decisión congruente con las pretensiones oportunamente apeladas por
la demandada, así como haber esbozado los argumentos necesarios que le han
permitido confirmar la sentencia apelada, y si bien es cierto los fundamentos
expuestos no reflejan un desarrollo extenso por parte del Órgano Superior,
también lo es que la Constitución no garantiza una determinada extensión de la
motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es
breve o concisa, lo que se ha cumplido en el caso de autos, consideraciones por
las cuales este extremo del recurso de casación es infundado87.
86Obtenido de:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e957a7804e992203a3cbf3f7407ecb92/Bolet%C3%A
Dn+N%C2%B076-016.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e957a7804e992203a3cbf3f7407ecb92
87 Ídem.
EL MATRIMONIO
12. Análisis jurisprudencial
A continuación se analizará la Cas. Nº 606-2003 SULLANA, publicada el 1 de

diciembre 2003, pag., 11119, respecto a la INDEMNIZACIÓN EN LA
SEPARACIÓN DE HECHO88.
En esta sentencia, se acusó inaplicación el artículo 345-A del Código Civil, por
cuanto las sentencias de las instancias inferiores no han fijado una Indemnización
ni ordenado la adjudicación de los bienes sociales a favor de la perjudicada, cuya
parte Considerativa pertinente y la resolutiva es la siguiente. “CONSIDERANDO:
Primero.- Que por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo
a ley – en éste último caso luego de realizado la separación convencional –
pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del
vínculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del
artículo trescientos ochenticuatro del Código Civil, concordado con los artículos
trescientos cuarentinueve, trescientos treintitres y trescientos cincuenticuatro de
ese mismo texto normativo; Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos
en que se solicita el divorcio luego de decretado la separación de cuerpos) debe
precisarse que pueden presentarse las siguientes posibilidades; I) Que accione el
cónyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de
inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del “divorcio-
sanción”, que se hallan contempladas en los acápites primero al sétimo y décimo
del artículo trescientos treintitres del Código Civil; II) Que accione el cónyuge ya
no “perjudicado”, sino aquel que busca solucionar una situación conflictiva
siempre y cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los incisos
ocho, nueve y once del artículo trescientos treintitres citado que se hayan
justificados por la teoría conocida como “divorcio-remedio”; y III) Que accione
cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar al igual que en el caso
anterior una situación conflictiva, caso que contempla el inciso doce del
multicitado artículos trescientos treintitres y que también pertenece a la teoría del
divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situación
88 Obtenido de: http://www.ilustrados.com/tema/11166/Indemnizacion-proceso-divorcio-causal-

separacion-hecho.html
EL MATRIMONIO
en que se incumplen los deberes conyugales; Tercero.- Que éste último caso, en
el que cualquiera de los cónyuges puede ser quien active el aparato
jurisdiccional; es el de la separación de hecho, introducida en nuestro sistema
Civil mediante la ley veintisiete mil novecientos cuarenticinco, modificatoria del
artículo trescientos treintitres del Código Civil; causal que busca dar respuesta a
un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de
matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su finalidad de
acuerdo al artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; Cuarto.- Que sin
embargo en busca de la protección a la familia las normas que la regulan
establecen determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso
ampararse, como es el plazo de dos años sino existen hijos y de cuatro si lo hay,
la exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijación de
una indemnización al cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente a su
parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la pensión de
alimentos que pudiera corresponder; Quinto.- Que, en efecto el artículo
trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone textualmente: “Para invocar
el supuesto el inciso doce del artículo 333, el demandante deberá acreditar que
se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El Juez velará por la
estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más
perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los
artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”; Sexto.-
Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que
no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como
el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se
haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más
perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos
EL MATRIMONIO
concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos

afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que
compense su mayor perjuicio; Sétimo.- Que la impugnante ha denunciado la
inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, sustentada
en que los juzgadores no han fijado la indemnización correspondiente, ni
ordenado la adjudicación preferente de los bienes sociales a su favor no obstante
ser la perjudicada, a lo que es de anotar que de la revisión de las sentencias se
tiene que no existe un pronunciamiento sobre tales aspectos señalados por el
artículo trescientos cuarentiuno-A, sin embargo, para que se diluciden tales
puntos es necesario la revaloración de la prueba lo que no puede efectuarse en
sede de casación por lo que debe remitirse los autos a fin de que las instancias se
pronuncien sobre dichos puntos de conformidad con el artículo ciento veintidos
inciso tercero y cuarto del Código Procesal Civil, considerando asimismo el
artículo cuatrocientos ochentitres del Código Procesal Civil en lo pertinente;
Octavo.- Que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiseis del Código
Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de Casación de fojas ciento
cuarenticuatro (…); en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentiuno, de fecha veinticuatro de Enero del dos mil tres; e INSUBSISTENTE
la apelada, ORDENARON que el Juez emita nuevo fallo con arreglo a ley;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano; (…) sobre Divorcio por causal; y los devolvieron. SS”.
13.

Monografia El Matrimonio Separacion de Cuerpos y Divorcio Por Causal

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Monografia El Matrimonio Separacion de Cuerpos y Divorcio Por Causal

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

EL MATRIMONIO: SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO, DIVORCIO POR CAUSAL

En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio son tan

Si bien, el hombre y la mujer tienden a vivir en pareja generalmente unidos

EL Matrimonio, Concepto, Características, Diferencia con Esponsales e

Siendo el Matrimonio una institución esencialmente natural, se desprende la

En primer lugar, es conveniente empezar por el origen etimológico de la

Escriche define el matrimonio como “la sociedad legítimamente constituida

Para De Ruggiero el matrimonio “es una sociedad conyugal, unión no sólo de

Portalis, uno de los redactores del Código Napoleónico, lo define como

2Obtenido de: https://temasdederecho.wordpress.com/2012/06/04/el-matrimonio/ , Consultado:

asistirse mutuamente, para sobrellevar el peso de la vida y compartir un destino

Para Josserand, el matrimonio es “la unión del hombre y la mujer, contratada

El Código Civil venezolano, no define el matrimonio, limitándose a señalar

De las diversas opiniones señaladas, puede observarse que prevalecen en el

La familia como fenómeno natural, dice:

D'Aguanno, tiene su origen en la unión de los sexos; y como institución

"El matrimonio es la base fundamental de la familia, es el centro de la misma,

encuentran los elementos de toda sociedad y los particulares comprendidos en el

Sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las relaciones

Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales. Para

Matrimoniarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una

En conjunto, ese binomio de vida, va a integrarse en compromisos que dejan

La unión marital del hombre es una necesidad vincular. Ambos se requieren y

Se dice, con sustento, que el Derecho de Familia institucionaliza la unión

Comúnmente se le identifica al matrimonio con el acto de la celebración, con

Como se ha señalado por Paulo Lins e Silva8, la propia historia de la

ROSPLIGIOSI, Enrique, Óp., Cit., pág. 35.

Cit., pág. 35.

especie, como los otros animales; la complejidad de nuestro ser y la consecuente

La ley no define al matrimonio y los autores ponen de manifiesto la dificultad

En virtud de tales dificultades, algunos autores proponen una definición

Es común mencionar las definiciones de los jurisconsultos romanos que

Sabemos que el derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las

9 FERRER, MENDEZ, DE FERRANDO, AZVALINSKY, D´ANTONIO, ROLANDO (1982). Derecho

El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, constituye la

La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales

Astrea, Buenos Aires, pág. 73.

Portalis estima que el matrimonio es "... la sociedad del hombre y de la mujer

b) Exclusividad: significa la unión de un solo hombre con una sola mujer, es

16 FERRER (1982). Óp. Cit., pág. 85-86.

c) Estabilidad: o también permanencia, pues los contrayentes cuando se

d) Solemnidad: el matrimonio es un acto formal solemne; está sujeto a

e) Legalidad: significa que los derechos y deberes de los cónyuges están

El matrimonio como acto jurídico presenta un conjunto de caracteres que

1) Acto jurídico: Crea relaciones jurídicas familiares, relaciones conyugales y

2) Institución jurídica: Es fuente principal de constitución de la familia. Se

3) Unión heterosexual: Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se

17 VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique, Óp., Cit., pág. 47.

entrega, creando en conjunto su descendencia. Se dice que el matrimonio

Esta característica divide la doctrina en Brasil. La mayoritaria considera la

4) Perdurable: No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que

5) Legalidad y forma: Su establecimiento y constitución están unidos a una

7) Monogámica: La monogamia está relacionada con el deber de fidelidad,

En el Derecho Comparado tenemos los siguientes criterios en cuanto a los

De acuerdo con Cristiano Chaves de Nelson Farias y Rosenvald pueden

A su vez, Paulo Nader hace la división de las características del

Citado por: Ibídem, Óp., Cit., pág. 49

Por su parte el Código Familiar para el Estado de Hidalgo28' (México)

Es un acto solemne, porque para su existencia, la voluntad de los

Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la

La doctrina canónica, y también algunos juristas, identifica unidad con

Es un carácter generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia

28 Publicado en el alcance al Periódico Oficial, el lunes 8 de diciembre de 1986. Última reforma

Astrea, Buenos Aires, pág. 73.