JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 9435/2018 - ECLI: ES:APM:2018:9435

Id Cendoj: 28079370302018100335
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 30
Fecha: 31/05/2018
Nº de Recurso: 696/2018
Nº de Resolución: 350/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 30ª
MADRID
Juzgado de lo Penal nº2 de Getafe
P.A. nº 302/2016
Rollo Apelación Penal nº 696/2018
Esta Audiencia Provincial de Madrid, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre
del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 350/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Carlos Martín Meizoso
Magistradas
Dña. Rosa María Quintana San Martín
Dña. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Madrid, a 31 de mayo de 2018
Vista, en grado de apelación, por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado
de lo Penal número 2 de Getafe, por el Procedimiento Abreviado nº 302/2016 por el delito de DEFRAUDACION
DE GAS, rollo de apelación nº 696/2018 siendo apelante Serafina , parte apelada el Ministerio Fiscal y
MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe, en el Procedimiento Abreviado nº 302/2016, se
dictó en fecha 25 de enero de 2018 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Se declara probado que con fecha 30 de septiembre de 2014 la entidad MADRILEÑA RED DE GAS
S.A.U. procedió, por impago, al cese de suministro de gas correspondiente a la vivienda ubicada en la C/
DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , cuya titular era Serafina . Las operaciones técnicas
del cese consistieron en cerrar el suministro de gas, desconectar el contador de gas de la instalación cerrar y
precintar la llave anterior al contador, taponando dicha instalación que así quedó en "condiciones de seguridad"
según la normativa del gas.

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Tras esto, en fecha no determinada pero en todo caso anterior al día 24 de marzo de 2015, Serafina , actuando
con ánimo de lucro, en concreto, con intención de obtener gratis el suministro de gas, procedió por sí misma
o a través de tercero, a realizar un enganche ilegal de gas mediante un puente a la red de distribución de la
citada compañía suministradora, logrando de este modo recibir gas en su vivienda.
Dicho enganche ilegal fue descubierto el día 24 de marzo de 2015 por el técnico inspector Amador , quien
procedió a inutilizarlo reponiendo la instalación a las condiciones de seguridad.
El perjuicio económico sufrido por la entidad MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U. ha sido valorado en la cantidad
de 1.765,22 euros.
NO consta acreditado que dicho enganche ilegal hubiera generado un peligro concreto para la vida, integridad
física, salud de las personas o el medio ambiente.
SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO:
" 1.- Que debo condenar y condeno a Serafina como responsable criminalmente en concepto de autora de
UN DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE GAS, previsto y penado en el art. 255.1.1ª del Código Penal , a la pena de
CUATRO MESES DE MULTA , a razón de una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago o insolvencia prevista en el art. 53 del Código Penal , así como a indemnizar, en
concepto de responsable civil directa, a la entidad MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U. en la cantidad de 1.765,22
euros a la que asciende la cuantía del perjuicio causado por la defraudación; e igualmente al pago de las costas
procesales causadas.
2.- Que debo absolver y absuelvo a Serafina del delito de riesgo del que venía siendo acusada."
TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Serafina , formalizó en tiempo y forma
el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose
presentado por el Ministerio Fiscal y MADRILEÑA RED DE GAS S.A.U escrito de impugnación.
CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada
la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 30 de mayo de 2018 quedaron examinados para
Sentencia.
QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por un delito de defraudación de gas del art. 255.1.1ª CP
interpone recurso de apelación el acusado, basado en los siguientes motivos: primero, insuficiencia de prueba
de cargo para desvirtuar su presunción de inocencia, al haberse basado la condena únicamente en que el
suministro de gas a dicha vivienda cesó el 30-09-2014 y que la titular de dicho contrato hasta la fecha era
la acusada, que no compareció a juicio oral, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe
ser absuelta; segundo, reitera la aplicación de la atenuante analógica de confesión de los hechos del art.
21.7 en relación con el art. 21.4 CP , como muy cualificada, al haber admitido al declarar como investigada
haberse aprovechado del enganche ilegal de gas cuya instalación solicitó a tercera persona, lo que favoreció
de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y del responsable; tercero, reitera debe aplicarse la atenuante
analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP habida cuenta del abuso de drogas
tóxicas acreditado con el documento aportado por la defensa en juicio; impugna la indemnización fijada en
1.765,22 euros, al no haber sido adverada la liquidación del gas defraudado por quien la efectuó, y habiendo
sido impugnada por la defensa.
El Ministerio Fiscal se opone al haberse realizado una valoración correcta de la prueba practicada, pues la
acusada reconoció la residencia en dicha vivienda y que se beneficiaba del enganche de gas que había pedido
instalara a una tercera persona, el técnico declaró que había un puente en ese punto, que dejaba pasar el
gas a pesar de haber dejado de ser cliente de la compañía, y el representante legal de Madrileña Red de Gas
corroboró que en el momento del enganche ilegal la vivienda no tenía contrato, por lo que el recurso debe ser
desestimado.
SEGUNDO .- Sobre la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la errónea
valoración de la prueba, la doctrina jurisprudencial, expuesta entre otras en la STS 383/2014 de 16 de mayo
, explica que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal
constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos
los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva

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de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan
la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la
cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica
analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d)
una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente
la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o
insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y
garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia
condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos el TS ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es
revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación
por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad,
este cauce casacional (o de apelación en este caso) no está destinado a suplantar la valoración por parte del
Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las
manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo
análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por
la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo
suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas
que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que
ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador
se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas,
y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, la sentencia debe ser confirmada, porque la prueba de cargo
practicada ha sido suficiente para fundar la sentencia condenatoria dictada, pues declaró en juicio el técnico
inspector corroborando el acta levantada con la existencia del enganche ilegal en la vivienda referida, lo que se
puede comprobar en las fotos adjuntas al acta (f. 16 y 17), y el representante legal de la entidad suministradora,
en el sentido de ser la titular del contrato la acusada y su cese el 30 de septiembre de 2014 (f.15), frente a lo
cual no se ha practicado prueba alguna de descargo, pues la acusada ni siquiera compareció al juicio oral, a
manifestar su versión de los hechos y defenderse de la acusación en su contra, habiendo reconocido en su
declaración en instrucción que residía en dicha vivienda, y que se aprovechaba del enganche ilegal de gas en la
misma, el cual había solicitado a una tercera persona, por lo que su pretensión de absolución debe rechazarse.
Ahora bien, aun cuando no se plantea, sí ha de revocarse la sentencia en los términos que expondremos.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 introduce en el apartado 2 del artículo 255 , como delito leve,
la defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido
ajenos, que no exceda de 400 euros, sustituyendo este delito leve a la falta del artículo 623 del CP .
El apartado primero del precepto no sufre alteración alguna pues dice que "Será castigado con la pena de multa
de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones
u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:1º Valiéndose de mecanismos
instalados para realizar la defraudación. 2º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos". Es decir, castiga las defraudaciones cuyo valor
exceden de 400 euros.
Pero el artículo 13.3 del CP dice que son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve indicando
el artículo 13.4 in fine que c uando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en
los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena,
por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso,
como leve . Dice el artículo 33.4. g) que son penas leves la multa de hasta tres meses y el artículo 33.3.j que es
pena menos grave la multa de más de tres meses. Como quiera que el apartado 1 del artículo 255 castiga con
pena de multa de tres a doce meses la defraudación de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro
elemento, energía o fluido ajenos si excede de 400 euros, resulta que el legislador ha convertido también esta
defraudación en delito leve pues puede imponerse al autor una pena de tres meses de multa y esta es, como
hemos dicho, leve. Y al ser más beneficioso, especialmente en cuanto al plazo de prescripción, tiene efecto
retroactivo conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal .

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Por tanto, ha de revocarse la sentencia en el sentido de condenar a Serafina como autora de un delito leve de
defraudación de fluido eléctrico, rebajando la pena impuesta a la de tres meses de multa, con idéntica cuota
diaria de tres euros.
SEGUNDO.- El segundo motivo tiene por objeto denunciar la inaplicación de la atenuante analógica de
confesión de los hechos del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , como muy cualificada, al haber admitido al
declarar como investigada haberse aprovechado del enganche ilegal de gas cuya instalación solicitó a tercera
persona, lo que favoreció de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y del responsable.
La jurisprudencia del TS ( SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de
mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016
de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la
atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su
participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga
una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión
se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de
investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen
aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar
la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su
justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea
facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el
restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la
pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.
La atenuante de confesión , superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del
culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de
investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea
sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad
parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de
octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un
reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad
En el caso, no se puede considerar confesión a los efectos de apreciar esta atenuante la declaración realizada
por la acusada como investigada o imputada, en la que admitió residir en dicha vivienda y aprovecharse del
enganche ilegal de gas encargado a un tercero, pues además de no haberlo mantenido con posterioridad al
no haber acudido a juicio, tampoco fue fundamental para el esclarecimiento de los hechos, al contarse ya con
el acta del técnico inspector que reflejaba el enganche ilegal y el documento anterior de cese del suministro
de gas.
TERCERO.- Como tercer motivo se denuncia la inaplicación la atenuante analógica de drogadicción del art.
21.7 en relación con el art. 21.2 CP habida cuenta del abuso de drogas tóxicas acreditado con el documento
aportado por la defensa en juicio
La STS 597/2018, de 22 de marzo , entre las más recientes, recoge la jurisprudencia sobre los efectos de la
adicción a tóxicos, y así las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro
de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y
21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante
de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .
La doctrina de la Sala Segunda TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª
CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que
le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal
cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa
de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el
psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.
En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las
funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de
una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de
abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

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Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de
drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo
21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa,
o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de
la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y
con mención de otras).
En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble
requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse
referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir
que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a
dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo
concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente
el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la
influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias
propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención
de otras).
En el caso, el recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy
cualificada con base en un informe que aportó su defensa en juicio, consistente en Informe del Centro
Municipal de Atención y Prevención de Drogodependencias del Ayuntamiento de Leganés, según el cual la
recurrente reingresó en dicho centro el 21.4.2016 en el Programa de Tratamiento con Metadona, acudiendo
de manera irregular a los controles de orina semanales y cuando los ha realizado no siempre ha mantenido la
abstinencia siendo el consumo de cocaína el que más veces ha dado positivo en las analíticas, señalándose a
continuación los días que no acudió al control, los días que dio negativo en consumo y los días que dio positivo
en consumo de cocaína, siendo todas las fechas entre el 15 de junio y 2 de diciembre de 2016.
No consta ninguna prueba acerca de su drogodependencia y la afectación de sus facultades mentales en
la fecha de los hechos (anterior a 24 de marzo de 2015), por lo que ni siquiera cabe apreciar la atenuante
analógica, no bastando a tales efectos ser consumidor de drogas, además de no haberse acreditado la relación
causal entre dicha supuesta adicción y el fraude de gas cometido.
CUARTO.- Finalmente, se impugna la indemnización fijada por el importe de 1765,22 euros, según la
liquidación realizada por la entidad suministradora, alegando que no ha sido adverada por el emisor e
impugnada por la defensa.
Como se viene resolviendo de manera reiterada por esta Audiencia Provincial, y en concreto por esta Sección
en sentencias de 30.5.2017, 8.6.2017 y 2.10.2017, entre otras, al no existir aparato que mida el gas consumido
es correcto el método estimativo de cálculo del perjuicio que recogen los arts. 80 y 83 del Decreto 2913/1973 ,
por el que se aprueba el Reglamento General del Servicio Público de Gases Combustibles.
Tal liquidación es prueba documental válida y suficiente del cómputo del gas defraudado, en tanto ha sido
reproducida en juicio por la vía del art. 730 Lecr . y si bien se impugnó pro la defensa en el escrito de calificación
fue una impugnación meramente formal, pero sin contradicción eficaz, al no proponer para el juicio oral la
citación del responsable de la liquidación, ni haber aportado otra documental o pericial, que contuviera una
valoración distinta del importe del consumo defraudado, por lo que ha de aceptarse aquella liquidación como
cantidad a indemnizar por el acusado.
El recurso por tanto ha de ser estimado parcialmente.
QUINTO.- No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, por lo que se declaran de oficio ( art.
240.1 Lecr ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en
dicho Juzgado con el número 302/2016, debemos revocar parcialmente la referida resolución, en el sentido

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de condenar a Serafina como autora de un delito leve de defraudación, rebajando la multa impuesta a tres
meses, manteniendo el resto de la sentencia, y declarándose de oficio de las costas de esta alzada.
Notifíquese la esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndole saber que contra la misma no cabe
recurso alguno y devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de
esta resolución, para su cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el
mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.