RESPONSABILIDD CONTRACTUAL

Estevill P (1995) menciona que “la responsabilidad civil contractual se genera

por el incumplimiento de una obligación preexistente mientras que la segunda,
surge como consecuencia de la lesión de un interés e inobservancia de un
deber de respeto y de conservación de la esfera de intereses ajenos.” (p.13)

En términos generales se puede decir que la responsabilidad contractual es

aquella responsabilidad derivada del incumplimiento total, parcial o tardío de
una determina obligación contractual.

En este sentido, podemos referirnos a un deber jurídico incumplido, derivado

de la ley que regula la naturaleza del contrato al que estemos describiendo, o
del pacto entre las partes, debido a la autonomía de la voluntad que les
concede la legislación civil.

En términos generales se traduce en no dañar al acreedor. Adjuntamente, debe

haber un documento de imputación subjetiva a quien incumplió la obligación, y
una relación con el daño.

Reglero L (2014) menciona que “la responsabilidad contractual se da por el

incumplimiento más un título de imputación del mismo, catalogando ésta como
responsabilidad en sentido amplio”. (p.52)

De la definición anterior se puede indicar que puede nacer una nueva

obligación si el acreedor sufre otros daños a consecuencia del incumplimiento
por parte del deudor. Es así, que puede haber en algunos casos en que la
imputación por el incumplimiento no origine imputación por el daño que de él
procede. Pone de ejemplo el caso en el cual quien vende una cosa con vicios
responderá por el saneamiento, pero solo estará obligado a indemnizar daños y
perjuicios si era consciente de los vicios y no los manifestó al comprador.

Aquí se diferencia la responsabilidad por contravención, que se le imputa

objetivamente por el incumplimiento; y la también la responsabilidad por daños,
sin ser consecuencia de la primera. Se entenderá por responsabilidad civil
contractual el segundo supuesto en el que necesariamente hay daño, ya que
percibimos que no cualquier incumplimiento del deudor basta para se le sea
imputada una responsabilidad.
El deudor logra ser responsable por el mero incumplimiento de la obligación,
pero no ser civilmente responsable si no ha originado ningún daño o perjuicio
con dicho incumplimiento de la obligación.

El incumplimiento de la responsabilidad del deudor se genera por mora o por

contravención de la obligación asumida. En el caso de la contravención, esta
agrupa a su vez la inejecución total de la conducta, la ejecución parcial,
inexacta o defectuosa, la ejecución que lesiona un interés contractual del
acreedor desigual del deber de prestación (interés de indemnidad). Este último
se refiere a que en cumplimiento de las prestaciones principales se produzca
daños a otros bienes o intereses como son la salud, lesiones corporales,
patrimoniales a otros bienes diferentes de los del contrato. Esto implica que la
responsabilidad contractual no provenga únicamente del incumplimiento de la
prestación del contrato

Cuando nos referimos al tema de responsabilidad civil contractual, nos

encontramos ante aquel vínculo que une al deudor y al acreedor, esto como
efecto de un contrato, este es celebrado voluntariamente entre las partes y
cumpliendo obligatoriamente todos los requisitos de la regla general, y que
aquella voluntad tenga un fin lícito, además que sea realizado por personas
capaces de contratar, que el objeto se física y jurídicamente posible, y
finalmente cumpliendo a su vez con la formalidad prescrita por la ley.

Para el Código Civil, la responsabilidad extracontractual se regula la

“Inejecución de obligaciones” (responsabilidad contractual), el cual prevé que
quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Dicho artículo proviene del artículo 1176 del Código Civil italiano de 1942, el
cual señala lo siguiente “Artículo 1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el
cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia del buen
padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio
de una actividad profesional, la diligencia debe evaluarse de acuerdo con la
naturaleza de la actividad ejercida.”
Osterling F (2001) señala que “la norma se refiere a la causa no imputable, es
decir, a la ausencia de culpa, como concepto genérico exoneratorio de
responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria
requerida para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su
incumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las
consecuencias de la ausencia de culpa.” (p. 199)

Así como el concepto de responsabilidad civil ha evolucionado con el pasar del

tiempo y hoy en día se añade con especial relevancia el daño injusto, como
aspecto central de la misma, la definición clásica de diligencia también ha ido
adaptándose a los nuevos lineamientos actuales.

Las partes reunidas por un vínculo jurídico, es decir un vínculo obligacional,

deben estar necesariamente observando los deberes, que estos no sólo son
los clásicos deberes de cumplimiento de la prestación debida, sino que además
deben encaminar satisfacer ese interés de tutela.

El artículo 1314 se aplica, básicamente, a los casos de deberes originados de

las relaciones obligacionales, por lo cual no podemos dejar de lado el hecho de
que los mismos deberes que allí se han establecido, estos son de aplicación y
de observancia por las partes involucradas en las negociaciones anteriores a la
celebración del contrato, y los mismos deberes han ser sido exigidos a las
partes que, habiendo logrado perfeccionar un negocio, éste se anula con el
tiempo por haberse verificado un vicio estructural, lo que da espacio también a
la responsabilidad precontractual.

1.2. ANTECEDENTES

En cuanto al tema de responsabilidad extracontractual, se debe tomar en

cuenta las obligaciones, la palabra “obligación”, proviene del latin “obligare”
(adelante, a causa, de, junto o cerca de, alrededor de) y “ligatio” (ligar o atar).
esta se remonta hasta la época del imperio romano, específicamente en las
institutas de Justiniano, en las cuales menciona que “la obligación es un vínculo
de derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna
cosa según las leyes de nuestra ciudad”.
1.3 REQUISITOS

De la Maza L. (1989) menciona que “los requisitos necesarios para que

proceda la indemnización de perjuicios contractual son los siguientes: 1)
infracción de una obligación preexistente y constitución en mora del deudor; 2)
que la infracción sea imputable al deudor, esto es, atribuirle a dolo o culpa
suyos; 3) que la infracción cause daño al acreedor; 4) que exista una relación
de causa a efecto entre el hecho culpable o doloso y el daño sufrido”. pg 19

1) Infracción de una obligación

La infracción de la obligación es un requisito indispensable, ello existe

cuando la obligación no se cumple, cuando se cumple de forma
ineficiente o imperfecta o cuando se retarda en el cumplimiento de la
obligación.

Este requisito nos menciona que se habla de infracción, ante la

existencia de una obligación civil válida anterior, o la existencia de una
relación de carácter contractual, entre un acreedor y un deudor.

2) Culpa o dolo del deudor

En esta causal el dolo existe cuando el deudor tiene conocimiento y

conciencia de no cumplir su obligación, ya sea con el fin de causar un
daño al acreedor o no. Por otro lado, en la culpa no hay intención de no
cumplir, en este caso el deudor no ejecuta su obligación debido a un
descuido o negligencia.

El dolo se materializa como una acción u omisión. En la primera forma

es propia de las obligaciones de no hacer, en cambio la segunda es
propia de las obligaciones de dar y de hacer, aunque en estos casos la
destrucción de la cosa debida también puede deberse a una cierta
acción dolosa del deudor, la cual origina la omisión dolosa de dar o de
hacer.
 El dolo, en su sentido más amplio, es sinónimo de mala fe, y en este
caso se presenta como causa de inejecución de las obligaciones. El
dolo, en esta materia, no está constituido por la argucia o maquinación
del agente, sino en cambio por el ánimo del deudor de incumplir una
obligación válidamente contraída; es así que el agente doloso no se
propone obtener de otro una declaración de voluntad, ni necesita, lograr
la cooperación del engañado, en otras palabras, el dolo, en este sentido,
se manifiesta a continuación al nacimiento de la obligación.

Por otra parte, la culpa ocurre cuando el deudor, por negligencia, omite
ejecutar la prestación prometida, en el caso de las obligaciones de dar o
de hacer, o abstenerse, en el caso de las obligaciones de no hacer,
incurre en culpa ocasionando un acto dañoso, no requerido por el
deudor, se debe a su imprudencia, negligencia u impericia

3) Daño

En este caso el requisito del daño es común en ambos tipos de

responsabilidades, ya sean contractuales u extracontractuales, la
doctrina establece que el daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

4) Relación causal

En la presente causal, es la relación que el demandante tiene con

respecto del demandado y para que resulte la indemnización no basta
con que la infracción o inejecución de la obligación preexistente sea
culpable y que exista un daño. Aquí es necesario que el demandante
pruebe que el daño ocurrió producto de la infracción,
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DOCTRINALES

Retomando al análisis del art. 1218 del Código Civil y de los principios
generales contendidos en el mismo, nos encontramos ante la presencia de
principios inspirados en la producción científica de Giuseppe Osti, un jurista
que participó personalmente en los trabajos de la codificación de 1942,
especialmente en la redacción del libro IV, referente a las Obligaciones,

Estas afirmaciones resultaban ampliamente corroboradas ampliamente si se

comparaban el texto legislativo bajo examen con sus inmediatos prededentes
legislativos, como por ejemplo los artículos 12225 y 1226 del Código Civil
italiano de 1865 y si se tienen en cuenta el debate doctrinal anterior a la
codificación de 1942.

Los artículos 1225 y 1226 del Código Civil de 1865 señala respectivamente que
el deudor era responsable a menos que probara que el incumplimiento o el
retardo derivaron una causa extraña, no imputable a él, aun en caso de que no
hubiera mediado mala fe de su parte, y que el deudor no respondía de sus
daños cuando, como consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito,
fue impedido de dar o hacer lo que se había obligado, o a hacer lo que le
estaba prohibido. Frente a tales textos, el debate de los interpretes se centró en
el significado que se podía atribuir a los conceptos e caos fortuito y de causa
extraña no imputable al deudor.

Las teorías que agrupaban las distintas tesis eran dos, la primera era llamada
teoría subjetiva que equiparaba el caso fortuito, la fuerza mayor y la causa
extraña, y la segunda la que tenía como nombre teoría objetiva, que
equiparaba los mismos términos a un impedimento extraño, no solo a la
persona del deudor, sino también a su esfera económica

Según la primera concepción, por lo tanto, solo se impnia al deudor el riesgo

por aquellos impedimentos que el habría podido evitar con una diligencia
normal: la segunda en cambio proponía imponer al deudor incluso aquellos
impedimentos no imputables directamente a su culpa, pero no tan extraños a
su esfera económica, en condición de uno poder ser abstractamente
controlados por él.
En este escenario, y frente a toda una serie de equívocos doctrinales sobre el
alcance efectivo de estas concepciones, también llegó a primar el intento de
Ludovico Barassi para fundar la responsabilidad contractual en la infracción de
un deber de diligencia, a saber, el deber previsto en el articulo 1224 del Código
Civil de 1865.

Es decir, este autor consideraba que la responsabilidad contractual no se

fundaba en el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones asumidas,
sino en la infracción de una diligencia precisa: la empleada abstractamente por
un tipo de medio de contratante.

Por esta razón se abandona el concepto clásico de la obligación recogido

implícitamente, por lo demás, los códigos civiles italianos que comportaba la
constricción a una prestación, y no solo a comportarse con arreglo a un criterio
de diligencia.

Barassi proponía esta construcción teórica, a inicios del siglo XX, con el fin de
dar solución al problema de la relevancia de la huelga de los dependientes del
deudor, consideraba como causa de exoneración de la responsabilidad
contractual de este último frente a terceros. El problema estaba en auge por
aquella época, a raíz de la multiplicación de las huelgas luego de la crisis
económica generada por la Guerra de 1915 – 1918 exactamente de la primera
Guerra Mundial, y por este efecto, si se admitía dicho concepto de obligación,
no se podía considerar responsable por incumplimiento al industrial que no
hubiese sido reconocido, previamente, como culpable de alguna negligencia
frente a sus operarios, en forma tal de provocar la huelga.

La producción científica de Osti esta dirigida principalmente a refutar la

propuesta de Barassi, así como a denunciar los equívocos doctrinales sobre el
fundamento y los limites de la responsabilidad por deudas.

Muy sintéticamente, la posición de Osti puede ser resumida en los siguientes

términos. Mientras la prestación sea posible en sentido objetivo, el dudor es
responsable por el solo hecho del incumplimiento; en cambio, cuando la
prestación deviene imposible, el deudor no es responsable si no es posible
imputarle la imposibilidad sobrevenida. Según esta teoría la culpa del dudor
puede dar lugar a la responsabilidad por imposibilidad sobrevenida de la
prestación, pero no se basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor de
responsabilidad por incumplimiento.

Ante esto se puede concluir que los presupuestos de la extinción de la

obligación, y por ende, de la exoneración de responsabilidad, son:

a) La imposibilidad sobrevenida

b) La causa no imputable de la imposibilidad, para dicho fin, no se debe

discutir de incumplimiento imputable, esto quiere decir de un rasgo
subjetivo característico del incumplimiento, sino de imputabilidad de la
imposibilidad de la prestación, creando como efecto solo en caso de
imposibilidad de la prestación la subsistencia del vínculo, bajo la forma
de la responsabilidad por daños, encuentra en elemento subjetivo de la
culpa su propia especificación lógica.

RESPONSABILIDAD CIVIL PRE CONTRACTUAL

El tema de la responsabilidad civil pre contractual se basa en las

investigaciones plasmadas en el ensayo de Rudolf von Jherin en el año de
1860, lo mas resaltante en este trabajo realizado por el autor ya antes
mencionado es el de afrontar por primera ves de una manera sistemática este
tema, tanto es así que se acuña la culpa in contrahendo, termino que nunca
antes había sido utilizado.

Ese ensayo fue un trabajo revolucionario para la época y por eso es que se
debe leer con ojos históricos,

Actualmente estamos en una época de distinción entre la responsabilidad

contractual y extracontractual, así como de tributo a la culpa como eje central
de la responsabilidad civil.

Jherin plantea como punto de partida de su investigación la preocupación, en el

caso de las tratativas, sobre quien asume los costos de un error, que
posteriormente invalida el acto, según Espinoza J (2013) dice que el autor “se
hace la siguiente pregunta ¿La parte que ha cometido el error no responde de
algún modo frente a la otra por los gastos ocasionados a ésta por su propia
culpa? Y se indigna exclamando ¡la parte que está en culpa resta indemne y la
parte a la cual no se le puede reprochar nada se convierte en víctima de la
culpa ajena!” p 833

Jhering pone una serie de ejemplos como es caso de una persona que le pide
a un amigo que compre ¼ de caja de puros, pero el amigo se confunde y le
pide al comerciante 4 cajas de puros, o cuando se encarga por telegrama,
vender acciones, pero por error en la transmisión del telegrama, se indica
comprar.

En cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad, ya que las fuentes

reconocen la tutela en estos supuestos, vía la acción contractual, se advierte
que las fuentes no reconocen una explicación directa a este problema; pero,
estas ofrecen puntos de referencia perfectamente suficientes para resolverlo.

Von Jhering (1860) menciona que “el vinculo entre la culpa y la relación
contractual se puede concebir como meramente exterior, como decir que la
culpa misma será extracontractual y encontrará sólo en la conclusión exterior
del contrato la posibilidad de realizarse, sin ser, de ninguna manera,
influenciada en su naturaleza jurídica de este vinculo con el contrato. Pero este
vinculo es en realidad un vinculo interno; la culpa que se presenta aquí es
exactamente de la misma especie de aquella que encontramos solo en las
relaciones contractuales” p53

El autor fundamenta la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo,

afirmando que la expresión nulidad si es empleada correctamente, no puede
ser entendida sino en una acepción restringida: esta designa ausencia no de
totdo sino de algunos efectos.

El fin de todo contrato es el cumplimiento; el efecto el cual va dirigido consiste,

en la producción de una obligación de cumplimiento, ahora en razón de la falta
de alguna condición necesaria, este efecto se considera excluido, si en este
modo el fin verdadero y propio del contrato viene a menos, a esto se le
denomina nulo, y por lo tanto, determinados las nociones de validez y nulidad
sobre la base del fin práctico principal del contrato. Pero ello no impide en
absoluto que el contrato pueda producir obligaciones de otro tipo, y tanto
menos aquellas que no van dirigidas en algún modo al cumplimiento, sino por
ejemplo a la restitución de la cosa entregada, a las arras, al resarcimiento de
los daños, por lo cual se agrega que la expresión nulidad del contrato en la
terminología romana y en la actual designa la ausencia de la obligación de
cumplimiento y no la de cualquier efecto general.

Precisiones conceptuales

El primer ordenamiento en Europa que analiza este tipo de responsabilidad es

el francés, por el cual se puede encontrar una norma semejante a nuestra
legislación, pero tal deber no es extendido explícitamente al periodo
precontractual. Asimismo, en el ordenamiento jurídico francés no se han
propuesto mayores construcciones doctrinales, a esto se le suma que tampoco
se ha manifestado alguna tendencia jurisprudencial, por la cual se intente
fundar en ella la responsabilidad precontractual.

Si a ello le sumamos el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia francesa

han demostrado gran renuncia para reconocer efectos a una relación jurídica
entablada en la que no se verifique el consentimiento de los interesados, esto
es con la celebración del contrato, entonces la tendencia natural acostumbrada
en Francia ha sido la de justificar una lectura extracontractual de la institución.

Dicha aversión se encuentra basada en las propias ideas del sistema jurídico
liberal francés, el cual se exterioriza en la percepción de que solo la voluntad
individual puede ser fuente de la alteración del patrimonio jurídico de los
sujetos, una prueba de ello es que solo la voluntad materializada puede
implicar, como por ejemplo, la transferencia o constitución de algún derecho
(contractual) o, por otro lado, pueda ser la base que determine la creación de
una obligación por los daños irrogados debido a dolo o culpa (principio de
ninguna responsabilidad sin culpa).

Es oportuno recordar que en el sistema jurídico francés hay una cláusula

normativa general de responsabilidad civil similar a la nuestra. En efecto, el
código de Napoleón señalaba que “todo hecho del hombre que causa a otro un
daño obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo”, por el cual se,
impone la obligación de resarcir todos los daños causados con culpa.
Por lo antes mencionado, la jurisprudencia francesa dio solución a la laguna
existente mediante la utilización de la tutela extracontractual de las situaciones
jurídicas pues, como se manifiesta evidente, el sujeto que se retira
injustificadamente de las tratativas, que a pesar de tener conocimiento sobre la
causal de invalidez mantiene el silencio sobre esta, , por ello incurre en culpa
por lo que se le puede imputar la frustración de la operación y en la totalidad,
de los daños irrogados a su contraparte.

Aterrizando en el caso peruano la situación no se presenta del todo distinta,

debido a la similitud de las legislaciones puesto que nuestra legislación es un
espejo de la francesa y si bien existen artículos jurídicos en los que se utiliza el
concepto de buena fe para fundar la responsabilidad precontractual, la
judicatura no ha tenido la oportunidad de pronunciarse por esos casos, lo que
si ha ocurrido en materia de arbritraje.

En cuanto a la legislación alemana, se ha acogido la hipótesis de invalidez

contractual, por lo cual provocó el ensayo de Jhering, ya mencionado
anteriormente.

La jurisprudencia y doctrina de Alemania no ha tenido mayores inconvenientes

para ir ampliando cada vez más con el fin de solucionar, con su uso, una mayor
variedad de casos.

Sin perjuicio de lo anterior, la actual figura ha sido presentada como de tema

contractual por un hecho de la máxima notoriedad, la responsabilidad aquiliana
en Alemania solo proviene en supuestos tipificados.

Por estos motivos, el operador jurídico o bien ponía a estas materias en la

responsabilidad contractual o no otorgaba ninguna protección jurídica a los
individuos, esto quiere decir, se vio forzado por el ordenamiento positivo a
elaborar una teoría que permitiera afirmar dicho tipo de responsabilidad a pesar
de la no existencia de un contrato

Por esto se generó la teoría de los deberes de protección según la cual, de un

contacto negocial nacen deberes para las tratantes ya que su cercanía los
expone a un riesgo de que su contraparte les incite un daño.
Este contacto se cimenta en la confianza depositada en su contraparte, lo cual
le concede un título jurídico por medio del cual ingresa a la esfera jurídica
ajena. Por esto, la vulneración de la relación de confianza logra, y en los
hechos lo hace, crear efectos similares a la infracción de un deber contractual.

Esta construcción es antigua, pero solo en la actualidad a llamado el interés de

la doctrina moderna, aunque su reconocimiento legislativo se debe a la Ley de
Modernización del Derecho de Obligaciones del año 2001 en Alemania. Tal
normativa no ha tenido mayores consecuencias practicas puesto que era una
institución ya reconocida por todos los operadores jurídicos.

Entonces finalmente se puede decir, que las infracciones a los deberes

precontractuales exceden notoriamente en el área del receso injustificado de
las tratativas por lo que logran incluir supuestos de la más variada índole.

En tal sentido la responsabilidad por culpa in contrahendo en Alemania engloba

no solo aquellos temas de receso e invalidez contractual, sino también
cualquier otro daño originado por la infracción de alguno de los deberes
precontractuales: como los de información, custodia, cuidado, etcétera.

Finalmente en el caso peruano en donde luego de constatar el gran influjo de la

normativa italiana en materia contractual llega a manifestar la poca fiabilidad de
la copia realizada a nuestro ordenamiento jurídico, el cual se manifiesta, en
primer lugar, al erigir a la buena fe a veces en un criterio interpretativo, para
luego referirse a él como una serie de reglas de conducta. Por otro lado en
segundo lugar, ese error se muestra por la fusión de las normas pertinentes de
la legislación italiana con la legislación francesa.

El artículo 1362, el cual se refiere a la buena fe, nos impone un deber de

conducta no por esto se debe interpretar, de manera rápida e inmediata, que su
infracción generará una responsabilidad de naturaleza contractual pues solo se
ha satisfecho el primer requisito, que es el de la buena fe para fundar dicho tipo
de responsabilidad pues por ello se requiere una serie de nociones jurídicas
propias de la solución alemana como lo son las teorías de los deberes de
protección que desembocan en las relaciones obligatorias sin deber primario de
prestación, y que tienen como presupuesto los conceptos de contacto social y
de relación jurídica de confianza, entre otras.
LA NATURALEZA EXTRACONTRACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD POR
CULPA IN CONTRAHENDO

Resulta rebatible, debido al estado actual de nuestra normativa, doctrina y

jurisprudencia, afirmar que el puro contacto entre individuos origine una
vinculación jurídica de tal intensidad que origine sobre ellos deberes jurídicos.

Esta afirmación resulta especialmente relevante pues solo la vulneración de los

deberes jurídicos puede llevar a aseverar la naturaleza contractual de la culpa
in contrahendo. Pero este deber de conducta no resulta reconducible a una
obligación por lo tanto que en la estructura de este tipo de relación jurídica se
protege el interés específico del acreedor a obtener la prestación debida, lo
cual no sucede en este caso.

Por lo cual, Morales R. (1990) manifiesta que “los deberes cuya infracción
genera responsabilidad contractual presentan las siguientes características:

a) Se trata de deberes específicos, porque se imponen a uno o más sujetos

determinados (o determinables) ex ante y no a la generalidad de
individuos;

b) El contenido de dicho deber es de carácter positivo, en cuanto la

ejecución del comportamiento que constituye la prestación implica el
sacrificio o la subordinación de un particular interés y no puede ser nunca
confundido con el deber genérico de abstención propio de la situación
pasiva del derecho absoluto;

c) El cumplimiento del deber es, por definición, necesario para la satisfacción

del interés de la contraparte. En efecto, el cumplimiento del deber se
coloca como un instrumento para la realización inmediata y directa del
interés del sujeto activo, mientras que en el caso de los derechos
absolutos la función del deber reviste una función diversa en cuanto sirve
como medio de protección externa, dirigido a impedir la lesión del interés
tutelado, sin ser per se el instrumento para su realización.”

En cuanto al deber de conducta exigido por la buena fe cumple los requisitos

antes mencionados.
En primer lugar, el deber no es de carácter específico sino más bien genérico,
es por esto que denota un doble sentido: primero al no establecer un
comportamiento determinado que debe ser cumplido por el sujeto gravado,
esto es no señala cual es la conducta que habrá de satisfacer el interés del
individuo al cual el ordenamiento hace titular de una situación preponderante,
en segundo lugar los sujetos gravados con tal deber de conducta no tienen que
ser determinados ni determinables sino mas bien indeterminados dado que el
deber de buena fe, qué duda cabe, se impone erga omnes.

Afirmar lo contrario implicaría admitir que en un mercado en donde el

intercambio de información es cada vez más notable e impersonal tal deber de
conducta no vive pues dicho contacto no se ha realizado nunca; o, para ser
coherentes dentro de esta línea de opinión, lo cual resulta aún peor, se tendría
que argumentar y exponer que tal contacto sí se ha producido por lo que
existiría una responsabilidad contractual aun en estos casos. Esta manera de
interpretar el fenómeno de marras acabaría con todas las diferencias entre la
responsabilidad contractual y extracontractual, lo cual resulta, inadmisible.

La contractualización de la responsabilidad por culpa in contrahendo resulta

imposible implantar en nuestro medio pues las alocuciones de los
ordenamientos que admiten tal naturaleza, es decir, el sistema alemán puede
ser importado debido a que en estos últimos el riesgo de difuminar las
discrepancias entre la responsabilidad contractual y aquiliana no existe.

Tal disminución del riesgo se debe a que en estos se considera como único
supuesto de responsabilidad por culpa in contrahendo a la ruptura injustificada
de tratativas, lo cual unido a su individual criterio sobre la fuerza vinculante de
las promesas hace que sea un fenómeno visiblemente más fácil de manejar

La solución alemana resulta, aún más ajena a nuestro ordenamiento dadas las
peculiaridades de su ordenamiento positivo, del estado de su doctrina y, por
sobre todas las cosas, del carácter fuertemente dinamizador de su
jurisprudencia

En segundo lugar, el deber que está contenido en el artículo 1362 no presenta

un carácter positivo, más bien parece configurar un deber general de
abstención frente a la esfera jurídica de los sujetos, con ello resultaría
confirmado por algunos hechos los cuales serían, el derecho que se
pretendería tutelar es de carácter absoluto.

Asimismo, el comportamiento desplegado no es el que por sí, de manera

directa e inmediata, satisface el interés del titular de la situación de ventaja
sino, por el contrario, este ya se encuentra en un contexto de satisfacción, es
precisamente el mantenimiento de dicho estado el que se pretende proteger
con la imposición de este deber de conducta.

Esta conducta resulta distinta de un comportamiento negativo, pues en este lo

que se pretende es que mediante la descuido de una cierta conducta se
satisfaga una necesidad. En estos casos existe, por concepto, un interés en el
comportamiento del sujeto gravado con el deber pues sin él la necesidad
permanecerá insatisfecha, por ello se piensa que bajo el aspecto del contenido
la obligación negativa consiste en una prohibición.

En cambio, en el deber de no causar daño no existe la prohibición de una

conducta sino solo la idea de evitar realizar cualquier conducta que
desemboque en consecuencias perjudiciales sobre terceros. De lo dicho queda
claro que el deber de conducta derivado de la buena fe no cumple los
requisitos necesarios para considerarse que su violación genere obligaciones.

Tal apreciación resulta similar a lo que sucede en el sistema jurídico italiano.

Sin embargo, tal argumento se torna aún más sólido en nuestro país dado que
en el Código Civil no existe, como sí en el Codice, una norma expresa que
establezca cuales son las fuentes de las obligaciones.
EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ES EL
ARTÍCULO 1362

El haber negado la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo no

significa ignorar, de manera absoluta, la consecuencia del artículo 1362 del
Código Civil sino, sencillamente, interpretarlo como una norma que expresa
una de las manifestaciones del deber de no causar daño a nadie.

En razón de esto, el deber de buena fe es aplicable a todas las conductas

humanas y, en consecuencia a eso, a todos los individuos que viven en
sociedad.

Por ello se presenta como un deber en su totalidad, cuya infracción debe

reconducirse a la cláusula de represión del hecho ilícito dado que se refiere a
una conducta que afecta a un bien por medio de una conducta culposa.

Esta manera de proceder es la más aconsejable por una serie de factores entre
los cuales se encuentran: en primer lugar la existencia de una cláusula
normativa general de responsabilidad civil, en segundo lugar se manifiesta el
escaso valor operativo que la judicatura ha dado al artículo 1362 a semejanza
de lo sucedido en el caso francés, en tercer lugar se evidencia la reconocida
influencia que la doctrina y normativa francesa ejerció en el legislador que
elaboró el libro dedicado a la responsabilidad civil en el Perú, en el cuarto factor
implica la explícita intención del autor del libro de contratos de copiar la
solución italiana sobre la responsabilidad precontractual, en quinto lugar el
escaso desarrollo de la materia obligacional en nuestro país, como sexto factor
aparece la falta de capacidad innovadora de nuestra jurisprudencia, y
finalmente está la falta de una enumeración clara de las fuentes de las
obligaciones, lo que no pasa en la legislación italiana.

Cada uno de estos factores podría dar lugar a una cantidad considerable de
páginas y de opiniones, por esto actualmente se señala que la existencia del
artículo 1969 impulsa a que en ella se subsuman aquellas hipótesis de
violación de deberes no amparadas por una relación obligatoria de fuente
negocial, como sería el caso de marras.
Asimismo, como se ha visto, tanto la opción francesa como italiana se inclina,
de manera inequívoca, a respaldar la naturaleza no negocial de este tipo de
responsabilidad; la primera, lo hace amparándose en su normativa dedicada a
la responsabilidad extracontractual, específicamente en su cláusula de
represión del hecho ilícito, mientras que, la segunda, lo hace por medio de la
interpretación de su normativa contractual y obligacional.

Cuando el deber jurídico se muestra como un medio de realización el titular de

dicha situación jurídica subjetiva se encuentra impuesto por el ordenamiento
jurídico a satisfacer el interés que sirve de presupuesto al derecho subjetivo
correlativo mediante la realización de una conducta.

Este tipo de deber procura la satisfacción de los denominados derechos

personales. Por ello, solo el titular de este derecho puede ejercer una
pretensión (ya sea para solicitar la ejecución forzada de la prestación y/o el
resarcimiento de los daños irrogados) en caso de incumplimiento de dicho
deber.

En cambio, cuando el deber jurídico se presenta como un medio de protección,

los titulares de aquella situación jurídica subjetiva son todos aquellos individuos
a los cuales el ordenamiento jurídico no les otorga una particular prerrogativa
jurídica pero que, lamentablemente, pueden afectar con su conducta la
satisfacción del interés del titular del derecho subjetivo.

En tal sentido el ordenamiento jurídico les ordena que se abstengan de realizar

cualquier conducta que pueda frustrar dicha complacencia. A diferencia de lo
que se pensaba antiguamente, este deber no solamente protege a los titulares
de un derecho absoluto, sino que incluso tutela a los sujetos portadores de
derechos relativos. Como quiera que sea, la infracción de este deber siempre
puede ser reprimido mediante la actuación de las diferentes manifestaciones de
la protección resarcitoria. Entonces se puede concluir con facilidad el deber de
buena fe es una especie de deber jurídico cuya razón de ser es la de otorgar
un medio de protección a los sujetos que conviven en sociedad, es decir los
tutela.
No es que la buena fe entendida en sentido subjetivo sea menospreciada en el
ámbito del derecho contractual es solo que ella se encuentra inserta en el
criterio preponderante de la buena fe y lealtad.

En efecto Saavedra R. (2014) menciona un ejemplo “en el cual A y B inician las

tratativas con la intención de renovar el contrato de suministro que los une, no
obstante ello B inicia, con posterioridad, otra serie de conversaciones con C.
Tales negociaciones paralelas no son de conocimiento de A, quien confiado en
el avanzado estado de las tratativas con B deja de lado otras ofertas, lo cual
sucede con el conocimiento de B. Ahora bien, llegados al punto de negociar las
ultimas cláusulas del contrato con A, B se aparta ya que el día anterior había
llegado a un acuerdo con C sobre todas las condiciones requeridas para el
contrato de suministro. ¿Acaso alguien tendría dudas de que este caso existe
una conducta de mala fe de B, el cual no podría alegar que creía que su
conducta era conforme a derecho (esto es que tenía buena fe subjetiva o,
también llamada, buena fe-creencia)?”

Se puede decir que no, ya que precisamente con el fin de evitar complicadas
cuestiones probatorias que se utiliza a la buena fe objetiva al interior del
derecho contractual, pues de lo contrario el infractor podría verse exonerado al
demostrar que ignoraba que su conducta era ilícita, incentivando un menor
nivel de información por parte de los operadores económicos.

En cambio, el lugar correcto para la buena fe subjetiva es el ámbito de los

derechos reales, ya que, por citar un ejemplo, el que alega la buena o mala fe
tiene, por lo general, los medios con los cuales demostrar su afirmación. En el
caso de la buena fe exigida para la prescripción adquisitiva resulta claro que es
subjetiva ya que este individuo puede adjuntar el título que le hizo creer sobre
la legalidad de su conducta, y de manera contraria aquel que alegue la mala fe
del poseedor podrá demostrarla mediante la forma en que dicho individuo se
apropió del bien, la información registral, etcétera.
EL LÍMITE DE LA RESARCIBILIDAD DE LOS DAÑOS ES EL INTERÉS
NEGATIVO

Cuando Jhering escribe su ensayo sobre la culpa in contrahendo lo hace

presuponiendo un hecho: la inexistencia de un contrato, sin embargo, existen
supuestos por los cuales a pesar de la presencia de un contrato se ha
verificado la violación de uno de los deberes precontractuales.

Por lo que resulta claro que para resarcir los daños irrogados no interesa si se
celebra un contrato válido, pues los deberes precontractuales son autónomos
frente a tal situación.

Por tal motivo se asevera que el interés a resarcir en este tipo de casos es el
interés positivo, ya que, aparentemente, se eliminan aquellos inconvenientes

Los sujetos que concluyen un contrato tienden, por regla general, a elegir
aquella oportunidad que le otorgue un mayor nivel de utilidad que las
oportunidades desaprovechadas, esto es que el costo de oportunidad de un
contrato debe ser menor que el beneficio que se espera obtener de su
cumplimiento.

En tal orden de ideas el límite a la resarcibilidad de los daños por culpa in

contrahendo, este estará demarcado por el concepto de interés negativo, con
las atingencias ya expresadas.

Por esto, así como con el uso conjunto del principio por el cual la víctima tiene
derecho a una suma de dinero correspondiente a la pérdida económica sufrida,
el resarcimiento por los daños sufridos incluiría, solo en algunos supuestos,
también la pérdida de la posibilidad de obtener una ganancia futura y otros
gastos.

Finalmente, el estudio de las instituciones jurídicas no puede hacerse sin el

conocimiento de las fuentes y el particular contexto que las genera, pues, de lo
contrario, seguiremos condenados a seguir escuchando discursos que
propugnan irreflexivas copias de ordenamientos extranjeros.

También se puede adscribirse a una perspectiva propia de la dogmática

jurídico, como resulta evidente, no es óbice para aceptar la inclusión de
perspectivas funcionales al estudio de las clásicas instituciones jurídicas.

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