CONTROL DIFUSO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Como solución eficaz para la no vulneración de Derechos Humanos

THE FUZZY CONTROL IN THE ADMINISTRATIVE LAW: Effective solution for

non-infringement of human rights

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. - CONTROL CONSTITUCIONAL. - PRINCIPIO DE

LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. - CONTROL DIFUSO EN SEDE
ADMINISTRATIVA. - PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN
CON DERECHOS HUMANOS. - CASO SANCHEZ ESPEJO. - CONCLUSIONES

RESUMEN: En el presente artículo, se busca analizar si es viable que los tribunales

administrativos realicen el control difuso, partiendo del control constitucional y el principio
de legalidad, puesto que estos conceptos importantes para determinar si es posible que la
Administración Pública inaplique una ley para salvaguardar lo establecido en la
Constitución. Asimismo, la ventaja de aplicar el control difuso en sede administrativa es
que brindaría una rápida atención ante una vulneración de los Derechos Humanos.

PALABRAS CLAVES: Control de constitucionalidad – control concentrado – control

difuso – principio de legalidad – tribunales administrativos.

ABSTRACT:

In this article, it is sought to analyse whether it is feasible for the administrative tribunals to
carry out the fuzzy control, starting from the constitutional control and the principle of
legality, since these important concepts to determine if it is possible that the Public
administration to enforce a law to safeguard the provisions of the Constitution. Also, the
advantage of applying fuzzy control in the administrative seat is that it would provide a
quick attention to a violation of the right

KEYS WORDS:
Control of constitutionality – concentrated control – fuzzy control – Principle of legality –
administrative tribunals.

INTRODUCCIÓN

En estos años, se ha podido ver que nuestro Tribunal Constitucional ha dado una serie de
sentencias entre las cuales se encontrarían las recaídas en el EXP. 3741-2004-AA/TC (Caso
Salazar Yarlenque) , en el que establecía un precedente vinculante por el cual los tribunales
administrativos podían realizar control difuso, y en el EXP. 4293-2012-PA/TC (Caso
Consorcio Requena), la cuya dejo sin efecto lo establecido en el Caso Salazar Yarlenque

El dejar sin efecto el precedente tiene como consecuencia que se deba acudir al poder
Judicial para que realice el análisis si se puede inaplicar una norma de inferior rango a la
Constitución, lo cual genera muchas desventajas como es un mayor tiempo para la solución
de la controversia, que se pueda seguir afectan un derecho humano.

A partir de un caso en el cual en sede administrativa por respetar el principio de legalidad

se afecta los derechos de un administrado pretendo demostrar que es viable que la
Administración Pública pueda realizar el control difuso.

I. EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Es el medio por el cual se busca hacer cumplir las disposiciones constitucionales

frente a normas de inferior rango.

Según Carl Schmitt, la protección de la Constitución involucra todos los medios,

instrumentos e instituciones que el Poder Constituyente ha estimado necesarios para
mantener a los poderes políticos dentro de los límites de sus atribuciones, lo que
permite un desarrollo armónico de sus actividades y repercute en el respeto de los
derechos fundamentales de la persona1.

Como señala [CITATION LAN11 \l 10250 ], el Tribunal Constitucional ha surgido

como un organismo de los excesos de los poderes públicos, pero también privados;

1 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, Ed. UDUAL, México, 1988, p 92. Citado en: El control
Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. pp 13-14.
tanto, cuando violan derechos fundamentales, como cuando violan el principio de
supremacía constitucional.

Asimismo,[CITATION FER13 \l 10250 ] señalan que el control de

constitucionalidad alude a procedimientos que buscan asegurar que se cumplan los
preceptos de la Ley Suprema, ya que la misma es de índole jurídica, es decir, que
sus disposiciones son mandatos dirigidos a la conducta humana que pueden
contravenirse, por lo que será necesario implementar remedios para los actos
contrarios a ella. El control constitucional recae más frecuentemente –aunque no
únicamente– en leyes parlamentarias, pues el Poder Legislativo es el primordial
órgano obligado a cumplir las disposiciones de la Carta Magna.

Cabe señalar que a nivel mundial existen dos grandes sistemas de control
constitucional, entre ellos: el europeo o control concentrado y el sistema americano
o control difuso.

a) Control Concentrado
En nuestro ordenamiento se establece en el artículo 201° de la Constitución que
el Tribunal Constitucional es el encargado de la interpretación de la
Constitución, por lo cual busca que ninguna norma de rango inferior vulnere
derechos fundamentales o vaya en contra de las disposiciones consagradas en
este instrumento. Por lo cual ante una acción de inconstitucionalidad se busca
cuestionar la constitucionalidad de una norma de inferior rango y posteriormente
su retiro del ordenamiento jurídico.
Las acciones de control constitucional, mediante este sistema, tienen una
pretensión de orden abstracto, objetivo y estará dirigida a preservar y defender
en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado
a través de sus órganos y organismos y derivadas del uso de sus facultades o
poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos
[CITATION AMA18 \l 10250 ]

b) Control Difuso
En el artículo 138° de la Constitución prescribe que: “En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
 otra norma de rango inferior.” Es decir, que los jueces podrían dejar de aplicar
una norma de inferior rango por considerarla incompatible con una disposición
constitucional, cuyos efectos se dan interpartes. Asimismo, el control difuso en
sede judicial es a pedido de parte o de oficio.

Partiendo de lo antes mencionado la Administración Pública no podría realizar

un control difuso de normas que contravengan a la Constitución o derechos
fundamentales, puesto que según nuestra Carta Magna los jueces serían las
autoridades que estarían facultadas para realizar este control de
constitucionalidad.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA

Debemos saber que la Administración Pública en la resolución de controversias
resuelve en base al principio de legalidad. Tal como lo prescribe en el artículo
IV Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444:

“El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar

con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.”

Más la Administración Pública se encuentra sometida al respeto no sólo hacia la

ley, sino también a la Constitución, asimismo se desprende del artículo que la
autoridad administrativa debe respetar tanto la ley, Constitución, como el
derecho, quiere decir se debe respetar de forma más general los principios,
tratados, jurisprudencia, todo esto en base al principio de legalidad. Tal como
señala [CITATION KUY12 \l 10250 ]que el principio de legalidad debe ser
entendido desde dos aspectos: uno tiene que ver con su esfera aplicativa, y se
constituye en el denominado principio de legalidad administrativa, y el otro que
tiene que ver con su esfera normativa, y se concretiza con la reserva de ley, que
 se refiere básicamente al respeto de las fuentes del Derecho, a la jerarquía
normativa y a las reglas formales para la producción jurídica.

III. CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

Como señala en la sentencia recaída en el Exp.3741-2004-AA/TC, los tribunales

administrativos pueden aplicar el control difuso al momento de resolver
controversias. Sin embargo, en la sentencia del EXP. 4293-2012-PA/TC, se deja sin
efecto el control difuso en sede administrativa.

a) EXP. 3741-2004 AA/TC: CASO SALAZAR YARLENQUE

El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 50 de la sentencia del
expediente 3741-2004 AA-TC (Caso Salazar Yarlenque) preciso:

“…Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración

pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38. °, 51. ° y 138. °
de la Constitución. Para ello se deben observar los siguientes presupuestos: (1)
que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución.” …

Como se observa en la sentencia del expediente N° 3741-2004 AA-TC se establecía

la facultad para que un colegiado administrativo pueda inaplicar una ley en caso de
encontrarse en conflicto con la Constitución o que esta estuviera vulnerando un
derecho fundamental.

El doctor Morón Urbina señala que, el Tribunal Constitucional sigue el falso dilema
con que se suele errar en el análisis de la posición de la Administración pública
frente a la ley inconstitucional. Nadie en su sano juicio, puede postular que la
Administración pública no deba apreciar la validez de la norma que aplique, que no
se deba vincular al Estado de Derecho, o que, desde otra perspectiva, deba sólo
 ajustar su actuación a la norma legal con prescindencia del resto de la pirámide
kelseniana[CITATION MOR07 \l 10250 ].

Asimismo Alfredo Bullard2 citado por Milagros Maravi,, hace un análisis del dilema
de enfrentar el principio de jerarquía con el de legalidad y postula que tres elementos
pueden ser considerandos para aplicar el control difuso en sede administrativa:

a) El carácter autárquico del órgano o Tribunal administrativo. Cuanto más

independiente y autónomo sea, y cuanto más esté vinculada su actividad a la
solución de conflictos intersubjetivos, más servirá el control difuso como
una herramienta de garantía de los derechos ciudadanos y de límite al
ejercicio del poder. b) La protección de derechos ciudadanos. Si el control
difuso se usa para reforzar derechos ciudadanos (y no para debilitarlos) sus
fines estarán plenamente alineados con los perseguidos por el principio de
legalidad, es decir, de poner límites al gobernante. Un control difuso usa el
principio de jerarquía para limitar al gobernante es consistente con el
principio de legalidad. c) Carácter manifiestamente inconstitucional de la
norma inaplicada. Cuando más evidente sea la violación, más evidente será
que el emisor de la norma se excedió, por tanto los riesgos de excesos por
parte de la autoridad que controla y protege la jerarquía de las normas serán
menores.

Con esto queda sentada la base que el control difuso en sede administrativa, sería un
avance puesto los tribunales administrativos podrían inaplicar una norma cuanto
esta se encuentre en conflicto con la Constitución o vulnerando un derecho
fundamental, al resolverse en sede administrativa este conflicto, se estaría
garantizando de manera célere el derecho del administrado.

b) EXP. 4293-2012-PA/TC: CASO REQUENA

2 Bullard, Alfredo. «Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por
autoridades administrativas». Themis. Revista de Derecho, número 51, pp. 79-96, Lima. Citado por Milagros
Maraví Sumar en: Revista Derecho PUCP
La sentencia recaída en el expediente N° 4293-2012-PA/TC, fue la que dejo sin
efecto el precedente vinculante que facultaba a los tribunales administrativos a
inaplicar una norma en caso de contravenir una norma de rango constitucional.
En el fundamento 33 el Supremo Tribunal señala tres objeciones relevantes al
precedente.

A) En primer término, cuando la Constitución regula esta atribución para los

jueces y no cualquier otro funcionario público. De modo que los alcances de
esta disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los
que desempeñen una función jurisdiccional.
B) Asimismo, se ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los
jueces cuando apliquen el control difuso en la resolución de los procesos
sometidos a su conocimiento.
C) Además, permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados
realicen control de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control
dual de jurisdicción constitucional establecido en la Constitución y
reservado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, según
corresponda, conforme a los artículos 138° y 201° de la Constitución,
respectivamente.

Cabe destacar el voto singular del magistrado Urviola Hani, quien estima
que no cabe dejar sin efecto el precedente vinculante, en mérito a los
siguientes argumentos:

1) el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artículo 138° de la

Constitución no puede ser interpretado de modo literal en el sentido
que sólo puede ejercerlo el Poder Judicial;

2) el control difuso norteamericano fue establecido jurisprudencialmente

y no mediante una disposición constitucional expresa;

3) el Tribunal Constitucional no puede dejar sin efecto un precedente

vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto
que ha generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para
mejorarlo; y
 4) los fundamentos utilizados para establecer el control difuso
administrativo son los mismos que se utilizaron para establecer el
control difuso arbitral.

El magistrado señala que coincide con la sentencia dada en mayoría

respecto del problema de la inexistencia de un procedimiento de consulta
que revise el control difuso administrativo, concluyendo que la mejor
solución no sería eliminar el precedente vinculante, sino mejorarlo mediante
una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro similar
ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada judicialmente
por las partes.[CITATION TRI12 \p 34 \l 10250 ]

IV. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN CON

DERECHOS HUMANOS
Se debe precisar que mientras duró el precedente vinculante del Caso Salazar
Yarlenque fueron muy pocos los casos en que los tribunales administrativos
realizaron el control difuso.
Uno de los fundamentos es que vía acceso a la información no se ha podido
tener acceso a la cantidad de solicitudes, las cuales solicitaron la inaplicación de
una ley.
Mientras otras entidades, tal es el caso de INDECOPI, que su Sala de Propiedad
Intelectual y la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 que precisan no haber
realizado el control difuso. Sin embargo, la Sala de Defensa de la Competencia
N° 1, indicó que mediante Resolución N° 1145-2009/SC1-INDECOPI de fecha
22 de octubre de 2009 se pronunció desestimando la solicitud de parte en
material concursal, la cual pretendía el examen de constitucionalidad del
artículo 42.1 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal, modificada
por el Decreto Legislativo N° 1050, puesto que contravenía el artículo 24 de la
Constitución.[CITATION KUY12 \p 38 \l 10250 ]
Algunas resoluciones emitidas por tribunales administrativos realizando control
difuso:
a) Resolución del Tribunal Fiscal N° 00026-1-2007
 Respecto de ello, el artículo 8.2 de la de la Resolución de Superintendencia
N° 141-2004/SUNAT establecía la pérdida del beneficio de gradualidad, si
habiendo impugnado la resolución que establece la sanción, el órgano
resolutor mantiene en su totalidad y esta queda firme y consentida en la vía
administrativa. Atendiendo los pronunciamientos emitidos por el Tribunal
Constitucional en la STC 01803-2004- PA/TC. En tal medida, la
administración consideró pertinente garantizar el contenido del derecho a un
debido proceso en desmedro de una disposición legal vigente y la garantía
implícita del debido proceso que impide la reforma peyorativa o reformartio
in peius.[CITATION KUY12 \p 39-40 \l 10250 ]
b) Resoluciones N° 070-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala N° 195-2010-
SERVIR/TSC-Primera Sala y N° 1281-2011-SERVIR/TSC
El Tribunal Servir examinó la compatibilidad del artículo 1.2 del Decreto
Supremo N° 058-2008-EF y los artículos 1 y 6 del Decreto Supremo N°
114-2010-EF que limita los alcances del Decreto de Urgencia N° 037-34,
determinando que solo serán beneficiarios de tal norma, quienes tengan a su
favor una sentencia judicial con calidad de cosa juzgada. El Tribunal
administrativo determinó que tales normas eran inconstitucionales por
cuanto vulneraban el derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto se estarían
aplicando criterios diferenciados a trabajadores que se encontrarían en la
misma situación que otros. Por otro lado, consideró que se transgredió el
deber de no emitir normas por una razón especial. El Tribunal estimó que no
era razonable exigir una sentencia judicial con carácter de cosa juzgada.
Asimismo, expresó que el contenido de las normas cuestionadas afectaba el
derecho del trabajador a recibir una remuneración equitativa por cuanto se
establece un requisito que no tendría una justificación[CITATION Zuñ16 \l
10250 ].

V. CASO SANCHEZ ESPEJO

Susana Teodolinda Sanchez Espejo ha mantenido relación de convivencia con el
que en vida fue CIRO MAXIMILIANO ACEVEDO LARA, desde el 11 de
diciembre de 1982 hasta el 28 de Junio del 2012, cuando su pareja
desgraciadamente.
En el 2012 presentó una demanda de Reconocimiento de Unión de Hecho al 2do
Juzgado de Familia de Trujillo, situado en el expediente 029977-2012, proceso
cuya sentencia fue a su favor declarando el Reconocimiento de la Unión de
Hecho entre CIRO MAXIMILIANO ACEVERO LARA y su persona; además
que fue aprobada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad; sentencias que presento como medio probatorio.
En el 2013 mediante la Resolución 0000003597-2013-ONP/DPR.SC/DL19990
del expediente N°. 00800060612 resuelve dar pensión de orfandad a su menor
hija ENMA MARIA ACEVEDDO SANCHEZ por ser hija de CIRO
MAXIMILIANO ACEVERO LARA; ante esto el 29 de enero de 2016 presentó
una Solicitud de Pensión de Viudez adjuntando todos los documentos debidos
para su obtención; petición que se le denegó ya que supuestamente no acredité
el vínculo matrimonial con el causante don CIRO MAXIMILIANO ACEVEDO
LARA por el hecho de presentar la Sentencia de Reconocimiento de Unión de
Hecho y no una Partida o Acta de Matrimonio Civil y según la institución
expresa que no cumplo con el requisito exigido para el otorgamiento de Pensión
de Viudez según la normatividad vigente y como consecuencia no me
correspondería el otorgamiento de Pensión de Viudez.
El 17 de febrero de 2016 interpuso Recurso de Apelación, contra la Resolución
0000005868-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, manifestando su disconformidad
con la negativa en el otorgamiento de Pensión de Viudez ya que la Declaración
Judicial de Reconocimiento de Unión de Hecho reemplazaría a la Partida o Acta
de Matrimonio, puesto que al ser una convivencia familiar está protegida por la
Constitución debiendo gozar con todos los derechos y obligaciones que genere
esta; además de señalar dos Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en
los Expedientes N°06572-2006-PA/TC y N° 02263-2008-PA/TC. Recurso que
fue declarado infundado mediante Resolución N° 0000000997-2016-
ONP/DPR/DL 19990 del expediente N° 00800060612, argumentando que para
acceder a un beneficio pensionario debo de cumplir con los requisitos que
establece la norma de la materia, en este caso el Decreto Ley N° 19990 en su
artículo 53°, y según la entidad cumplió con todos excepto uno, acreditar el
vínculo conyugal con la Partida o Acta de Matrimonio Civil que es un requisito
 de admisibilidad para la Solicitud de Pensión de Viudez Según el Texto Único
de Procedimientos Administrativos de la Oficina de Normalización Previsional,
además dicha resolución precisa que las sentencias señaladas sólo tienen efectos
entre las partes intervinientes en los procesos originados por una acción de
amparo; con todos estos argumentos la entidad declaró Infundado el Recurso de
Apelación presentado.
No obstante, la señora presentó un proceso contencioso administrativo contra la
ONP y aún sigue en litigio.

a. DERECHOS QUE LE HAN SIDO VULNERADOS:

1. Derecho a la Igualdad ante la Ley
Antiguamente existía una clara diferencia en el trato entre el Matrimonio
y los concubinos, un ejemplo de aquello es lo prescrito en la
Constitución de 1933 donde solo se reconocía al Matrimonio y no a las
Uniones de Hecho. Gracias a la Constitución de 1979 las Uniones de
Hecho ya habían sido reconocidas por el Estado y en los últimos años
estas dos figuras jurídicas han alcanzado una igualdad de trato en
diversos aspectos como por ejemplo la igualdad en sus efectos entre la
Comunidad de Bienes y la Sociedad de Gananciales e incluso en los
Derecho Hereditarios entre los concubinos.
Debemos de tener presente que el Matrimonio y la Unión de Hecho
constituyen tipos de familia por lo que estas serán merecedoras de
protección a las injerencias que puedan surgir del Estado y la Sociedad y
que no se podrán argumentar que el Estado solo tutela a la familia
matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de
familias extramatrimoniales, así nos comenta en Tribunal Constitucional
en el fundamento número 11 del EXP. N° 06572-2006-PA/TC3.
Es cierto que el Decreto Ley 19990 fue elaborado en 1973 cuando estaba
en vigencia la Constitución de 1933 que no reconocía a las Uniones de
Hecho, pero aquello no significa que debe de hacerse una interpretación

3 Fundamento 11 de la sentencia del EXP. N° 06572-2006-PA/TC: De lo expuesto hasta el momento se

deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las
injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el
Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias
extramatrimoniales (…)
desde la ley sino tomando en cuenta la normatividad vigente, ya que si se
realiza una interpretación desde la ley, como lo ha hecho la entidad,
estaría vulnerando el derecho el principio de igualdad.
En los fundamentos 16, 17, 18 y 19 del EXP. N° 06572-2006-PA/TC, el
Tribunal Constitucional comenta que el hogar de hecho es la unión
monogamia, heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia
por lo que forma una comunidad de bienes concubinarios que deberían
de sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales, además que
formar este tipo de hogar comprende compartir habitación, lecho y techo,
es por eso que las parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen
cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un
fuerte lazo afectivo guiadas en un clima de fidelidad y exclusividad,
además de los requisitos requeridos por la ley.
Además, el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 09708-2006-PA/TC
considera que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia, y al
fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión. Por lo que
la Entidad al no otorgarle la pensión de viudez estaría discriminando
entre la Comunidad de Bienes de las Uniones de hecho y la Sociedad de
Gananciales del Matrimonio, a pesar que la Constitución vigente
considera que la Comunidad de Bienes está sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales.
Para el Tribunal Constitucional en su EXP. N.° 1417-2005-AA/TC en el
fundamento 37 se podrá acceder a una Acción de Amparo cuando:
(…)
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el
derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la
igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o
en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas
que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente
análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso
de amparo, siempre que el término de comparación propuesto
resulte válido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la
igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil
en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
2. Derecho a la Pensión
El Tribunal Constitucional en su EXP. N.° 1417-2005-AA/TC ha citado
en la STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-
AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74 referido al derecho
fundamental a la pensión:
“tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-.
Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado
social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de
proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función
a criterios y requisitos determinados legislativamente, para
subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la
‘procura existencial’.
Además, que en dicha sentencia señala en el fundamento 37 el contenido
del derecho a la pensión:
“(…) este Colegiado procede a delimitar los lineamientos
jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por
pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o
estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través
del proceso de amparo:
(…)
c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho
fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el
derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad
d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez,
orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el
acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de
protección a través del amparo los supuestos en los que se
deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a
pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
Si bien es cierto que el Decreto Ley se guía por los fundamentos de la
Constitución de 1933, no obstante, esto no quiere decir que se debe de
interpretar la pretensión exclusivamente desde la ley, cuando por el
contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir de la
Constitución desde donde se interpretan las demás normas del
ordenamiento. Dicho comentario fue hecho por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 27 de la STC N°06572-2006-PA/TC,
mientras que en los fundamentos 29 y 30 de la misma considera que:
“29. (…) el hecho de que el Decreto Ley 19990 sea una norma
preconstitucional, no significa que la Constitución vigente no sea
el parámetro bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo
contrario, tal norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y
aplicada tomando en cuenta los derechos, principios y valores
recogidos en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es
la norma y específicamente su artículo 53, el que tendrá que
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del
texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la protección de la
familia como mandato constitucional, y siendo que la unión de
hecho es un tipo de estructura familiar, queda por precisar las
concretizaciones de esta protección y si es que en el presente
caso, la norma que regula el reconocimiento de la pensión de
viudez se adecua a la Carta Fundamental.”
Cuestiones que finalizan con este razonamiento que se encuentra en el
fundamento 36 de la sentencia antes mencionada:
36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la
luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que
se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la
pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los
elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la
unión hecho por medio de documentación idónea para ello.
Ante la existencia de una sentencia de Reconocimiento de Unión de
Hecho entre CIRO MAXIMILIANO ACEVEDO LARA y mi persona, y
 el hecho que no se me ha otorgado la Pensión de Viudez es prueba
suficiente que se me ha violado el derecho a la pensión en su modalidad
de acceso a la pensión.

b. SENTENCIA DEL TC QUE LE RESGUARDAN A LA

DEMANDANTE:

- Fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial

el Peruano el 12 de Julio de 2005, en donde señala que:

“aun cuando a primera vista las pensiones de viudez, orfandad y

ascendientes no forman parte del contenido a las prestaciones
pensionarias si forman parte de él, son susceptibles de
protección a través del amparo los supuestos en que se deniegue
una pensión sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos
legales”.

- Fundamento 36 de la STC N°06572-2006-PA/TC, Caso Janet Rosas

Domínguez

“en definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz

del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se
considere al conviviente supérstite como beneficiario de la
pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los
elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la
unión de hecho por medio de documentación idónea para ellos.”

- Fundamento 8 de la STC N° 02263-2008-PA/TC

“Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes

y al haberse acreditado la unión de hecho, este Colegiado
entiende que en virtud del artículo 5 de la constitución, del
artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53 del
Decreto Ley 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de
la Constitución, corresponde a la demandante que le sea
 otorgada la pensión de viudez, dentro de los alcances del Sistema
Nacional de Pensiones”

- Fundamento 6 del EXP. N.° 09708-2006-PA/TC

Tanto la norma del artículo 5° de la Constitución como el
artículo 326 del Código Civil, el reconocimiento de Unión de
Hecho da a lugar la comunidad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se
comportan como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y
deberes semejantes a los del matrimonio y en el caso presente, el
que fuera Mario Cama Miranda era la persona quien tenía a su
cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de él, las
declaraciones jurisdiccionales de Unión de Hecho y única
heredera se ha establecido que doña Luz Sofía Baca Soto ha
adquirido todos los derechos que como cónyuge le corresponde
y la declaración de la Unión de Hecho sustituye a la Partida de
Matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez,
además de considerar que las pensiones tienen la calidad de
bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven
para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se
reconoce a la viuda una pensión.

c. Comentarios acerca de la resolución que puso fin a la vía

administrativa:

La última resolución por el cual puso fin la vía administrativa señala que
los argumentos dados por el administrado solicitante, solo tienen efectos
en esos procesos, por lo que implícitamente le están dando la opción que
inicie un proceso por la vía judicial, lo cual aceraría una pérdida de
tiempo ante la imposibilidad de ejecutar el control difuso en la vía
administrativa por lo que su proceso tendría un promedio de 3 años
mientras que en la ONP solo se demora unos cuantos meses, esto
 generaría gastos por parte del Estado al no utilizar una vía totalmente
idónea que en la vía judicial.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Nuestro ordenamiento jurídico, establece el control constitucional lo realiza
el Tribunal Constitucional a través de control concentrado y que son los
jueces, quienes aplican el control difuso, por el cual se inaplica una ley en el
caso concreto, puesto ésta contraviene lo establecido en la Constitución.
2. La administración Pública debe ceñirse al principio de legalidad, más este
principio ha ido evolucionando en su concepción, por lo cual en la actualidad
hablar de principio de legalidad, se basa en el respeto de las leyes,
Constitución y el Derecho (esto incluye las fuentes del Derecho).
3. Nuestro ordenamiento había tenido un avance en cuanto al precedente del
Caso Salazar Yarlenque, por el cual los tribunales administrativos podían
inaplicar para un caso concreto una ley; posteriormente se dejó sin efecto lo
establecido en el precedente vinculante, buscando que se judicialice los
procesos administrativos.
4. En el tiempo que estuvo vigente el precedente vinculante no se efectuó un
control difuso en la mayoría de las entidades públicas, y en las entidades que
se tiene conocimiento de la realización de control difuso ha servido para
proteger derechos fundamentales como el derecho de defensa, el debido
proceso, el principio de legalidad.
5. Que vuelva en vigencia el control difuso en los tribunales administrativos,
con el propósito de garantizar los derechos fundamentales en las vías previas
generando una mayor celeridad en la resolución de casos y una disminución
considerable en la carga procesal de los jueves especializados en lo
Contencioso – Administrativo y/o jueces civiles, dependiendo de la
provincia en que se encuentre.
 6. Para realizar un adecuado control difuso por parte de la Administración
Pública se debe capacitar a estas entidades, y a la vez buscar un mecanismo
para que igual que cuando los jueces realizan control difuso se eleva en
consulta a la Sala.

Referencias
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