DEONTOLOGÍA DE ABOGADOS,

JUECES Y FISCALES
Reflexiones tras una década
de docencia
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COMILLAS
DE LA UNIVERSIDAD
Derecho
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Francisco Javier de la Torre Díaz
DEONTOLOGÍA DE ABOGADOS,
JUECES Y FISCALES
Reflexiones tras una década
de docencia
2008
© 2008 UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS
c/ Universidad Comillas, 3
28049 Madrid
© 2008 Francisco Javier de la Torre Díaz
Diseño de Cubierta: BELÉN RECIO GODOY
ISBN: 978-84-8468-074-1
Depósito Legal: LU-41-2008
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Góngora (1561-1627)
“Dineros son calidad, verdad: / más ama quien más suspira,
mentira/...
/Todo se vende este día, /todo el dinero lo iguala, /la corte vende
su gala, /la guerra su valentía, / hasta la sabiduría vende la
universidad, /verdad/... /Cualquiera que pleitos tratan, /aunque
sean sin razón, /deje el río Marañón, / y éntrese en el de la Plata, /
que hallará corriente grata, / y puerto de claridad, / verdad”.
Quevedo (1580-1645)
“Por importar en los tratos, /y dar tan buenos consejos, /en las
casas de los viejos/gatos le guardan de gatos: /Y pues él rompe
recatos, / y ablanda al juez más severo,/ poderoso caballero/ es Don
Dinero”.
“¿Quién los jueces con pasión/ sin ser ungüento hace humanos/
pues untándoles las manos/ les ablanda el corazón?/ ¿Quién gasta
su opilación con oro y no con acero?/ El dinero”.
Fray Luis de León (1528-1591)
“Aquí la envidia y mentira/me tuvieron encerrado.
Dichoso el humilde estado/del sabio que se retira de aqueste
mundo malvado, /y con pobre mesa y casa en el campo deleitoso/con
sólo Dios se acompasa y a solas su vida pasa/ni envidiado ni
envidioso”.
Miguel de Cervantes (1547-1616)
Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción considérale
hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada
naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer
agravio a la contraria, muéstratele piadoso y clemente, porque
aunque los atributos de Dios todos son iguales, más resplan-dece y
campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia”
PARTE PRIMERA
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE
ÉTICA Y DEONTOLOGÍA PROFESIONAL
 La manera de hacer es ser
Lao-Tse
Llevo más de 10 años enseñando Deontología Jurídica y Ética
profesional en varias universidades. El tiempo me va convenciendo
cada vez más que no tiene ningún sentido la deontología sin la ética.
Y si en alguna profesión esta afirmación se puede expresar con mayor
rotundidad es en el mundo jurídico. Son los propios juristas los que
mejor reconocen la importancia, pero también la insuficiencia de las
normas.
No tiene sentido establecer una serie de deberes sin asumir la
profundidad de unos bienes. Una deontología reducida a normas que
“hay que” cumplir sin preguntarse por el horizonte de sentido de esas
normas es absurda.
Deon y Telos no deben separarse demasiado. No se trata sólo de
realizar aisladas conductas sino de vertebrar ciertos modos de vida
profesionales.
La auténtica deontología no puede darse sin una preocupación vital
por “lo bueno y lo mejor” en el contexto concreto de la profesión
jurídica.
La deontología que tenemos es muy pobre y es un síntoma de
nuestra pobreza moral y sólo saldrá de ahí en la medida que se
vitalice insertándose en la mejor tradición jurídica. Hemos perdido la
conciencia de pertenecer a grupos profesionales comprometidos en su
conjunto a ofrecer a la sociedad “bienes públicos concretos” que son
esenciales, bienes que como una eficiente administración de justicia,
necesitamos todos. Hemos abandonado toda conciencia de pertenecer
a una tradición histórica milenaria de
“trabajo por la justicia” a través del Derecho. Así, separados de
tradiciones (jurídicas) y contextos (profesionales), reducimos el
ejercicio a una actividad individual centrada en la búsqueda de la
satisfacción de nuestros intereses y nos volvemos incapaces de
comprender las auténticas dimensiones comunitarias del bien que
profesamos y per-seguimos.
Nuestra intención es recuperar-renovar-reinterpretar las
dimensiones comunitarias que deben estar presentes en todo
discurso que sobre la deontología se haga, siempre más preocupado
por el “nosotros” que por la reivindicación individualista de derechos.
Sin una mirada al pasado (tradición), sin una mirada a las estructuras
profesionales (contexto) y sin una mirada a la sociedad a la que
servimos (marco global) nuestra deontología derivará fácilmente en
razonamientos vacíos y aislados, procedimientos formales, principios
desligados de la realidad, declaraciones vagas de intención.
¿TENEMOS QUE OLVIDAR LAS HISTORIAS “POCO”
EJEMPLARES?
Nuestro poeta Rosales decía que “la memoria del alma es la
esperanza”.
Por eso, desde el convencimiento que ciertas prácticas inmorales
siguen incrustadas en las instituciones y en las personas y, desde la
reivindicación 1
de la memoria como categoría moral y de la narración como género
moral , siempre he sostenido la importancia de la utilización en las
clases y en la educación moral de algunas historias para no olvidar lo
que estamos haciendo todos y lo que somos cada uno. En nuestra
historia reciente hay historias y biografías que dan que pensar: Luis
Pascual Estevill, Mario Conde, Luis Roldán, etc. También casos que
no olvidaremos en muchos años: caso AVE, caso PSV, caso Nécora,
caso Casinos, caso Arny, caso Filesa, caso del túnel 2
de Soller, etc. René Girard decía que las sociedades que se estancan
tienden a buscar culpables mientras que las sociedades que avanzan
buscan causas. Las historias poco ejemplares no pretenden encontrar
“chivos expia-torios” ni “culpables” sino caracterizar nuestros modos
de actuación, descubrir nuestra propia realidad y lo que podemos
llegar a ser. Perder la memoria siempre es peligroso, es peder la
esperanza.
Cuando se presentan las historias en las clases o ante determinado
tipo de auditorios suelen darse dos reacciones humanas
fundamentales: o bien pensamos que “los corruptos-los injustos son
los otros” (no soy yo) o bien creemos que “no pasa nada”, que todo va
bien, negando la realidad social y negando la inmoralidad de nuestras
propias prácticas. Lo importante es ir reco-nociendo que la corrupción
y la injusticia afectan a casi todos los ámbitos de nuestra sociedad,
que nos afectan a nosotros y están insertas en nuestra propia alma
más de lo que pensamos. Nadie puede sentirse excluido de una cierta
responsabilidad, aunque, como veremos más adelante, no todos por
igual.
¿CÓMO DESCRIBIRÍAS LA VIDA MORAL EN DIEZ
PINCELADAS?
¿Por qué el jurista debe pensar-meditar-reflexionar sobre lo que
supone la experiencia moral? Nada hay más frustrante para un
profesor que ver que
––––––––––––
1 M. NUSSBAUM, Justicia poética, Andrés Bello, Barcelona 1997,
cap. 1 (“La imaginación litera-ria”).
2 R. GIRARD, La violencia y lo sagrado, Anagrama, Barcelona,
1983.
está respondiendo a preguntas que los alumnos no se hacen. Desde
el principio de mis años de docencia siempre me he preocupado por
intentar des-pertar el razonamiento moral y suscitar la conciencia en
los alumnos de que vivimos continuamente insertos en experiencias
morales, juicios morales (que normalmente realizamos sobre la
conducta de los otros) y en decisiones y dilemas que atañen valores
morales. Todos los seres humanos y especialmente los que
profesionalmente “profesamos” trabajar por el valor esencial de la
justicia estamos, seamos conscientes o no, insertos viviendo “vidas
morales”. Lo importante es lograr esa conciencia, ese reconocimiento.
De ahí lo esencial de comenzar por hacer pensar sobre el significado
de la palabra ética desde los contextos concretos de quienes escuchan.
Al intentar definir los términos, lo primero que hay que
comprender es que a lo largo del tiempo las palabras se van
enriqueciendo con matices. Son como las personas, van cambiando.
Son como el mar, que va lamiendo día tras día la costa, cambiando los
contornos con el paso de los siglos. Por ello, determinar con exactitud
el significado de un término implica empobrecerlo.
Pero a la vez, dejarlo en la ambigüedad nos impide utilizarlo. Por
ello, necesitamos definir para poder identificar y diferenciar, no
debiendo creer nunca que las definiciones son algo cerrado y que
alcanzan totalmente a la realidad. Desde mi experiencia, creo que hay
unas notas que definen la ética.
1-La ética se pregunta por las acciones del hombre. La pena de
muerte, el aborto, la eutanasia, la contaminación, el enfrentamiento
en la guerra, son acciones. La ética no se preocupa por las teorías, no
se pregunta cuál es la estructura de la materia o cuál es el origen del
universo. La ética no pretende describir la realidad o mostrar cómo
son las cosas (los pájaros vue-lan, los hombres respiran, las piedras
caen de lo alto por su peso y la gra-3
vedad) . La ética es un saber práctico basado en que las cosas
pueden ser de otra manera, cambiar, modificarse. La ética se pregunta
por lo que el hombre hace, obra, actúa. El hombre puede no pensar,
pero lo que no puede hacer es no actuar. Inevitablemente todos
estamos involucrados en actos y acciones. El “Fausto” de Goethe dice
con razón: “En el oleaje de la vida, en la tormenta de la acción,
subiendo y bajando, de aquí para allá, me agito yo. Cuna y sepulcro,
un sempiterno mar, un cambiante tejer, una herborosa 4
vida”. En el principio era la acción- comenta Fernando Savater- . El
ser humano no puede no hacer nada. El hombre es un caballero
andante con venturas o desventuras bajo sus pies que no puede
quedarse en los libros y que tiene que bajar a bregar en la vida. El
hombre es una flecha lanzada 5
al viento , a la vida, a la acción. Sobre esas acciones que tejen la
vida piensa la ética.
––––––––––––
3 A. CORTINA y E. MARTÍNEZ, Ética, Akal, Madrid, 1996, p. 11.
4 F. SAVATER, Invitación a la ética, Anagrama, 5ª ed., Barcelona,
p. 15.
5 K. GIBRAN, El profeta, Edaf, Madrid, 1985, p. 32.
6
2-La ética pretende orientar la acción humana . La ética no es un
catá-
logo de soluciones o un recetario para afrontar los problemas, ni
un conjunto de mandamientos que tenemos que cumplir si queremos
ser felices.
La ética es más humilde y por ello más humana y cercana al
corazón: la ética orienta, guía, propone, motiva, hace pensar para que
cada individuo y cada comunidad descubran su bien. La ética nunca
es algo cerrado y dado al hombre de una vez por todas. Lo bueno para
el hombre es algo abierto y es una continua búsqueda. Lo bueno para
el hombre es la vida dedicada 7
a buscar lo que es bueno para el hombre . El hombre, por eso, es
un caminante, un viajero inserto en una historia, en un camino.
Perdido, perplejo, disperso, frustrado, angustiado o con sentido, pero
siempre caminante, con o sin camino, pero siempre hacia algún
rumbo, con algún interés o intención, más o menos consciente. La
vida humana, por ello, no es otra cosa que un tejer y destejer acciones
dentro de una historia con una dirección.
8
La ética nos orienta en este caminar. Es una brújula para náufragos
en las tempestades y calmas de la vida.
La ética tampoco es un conjunto de prohibiciones, un catálogo para
identificar maldades o un conjunto de advertencias a los peligros del
placer. La ética no es un saber negativo que siempre está diciendo
“no” (no al aborto, eutanasia, pena de muerte, inseminación artificial,
etc.) sino un saber positivo y afirmativo que nos ayuda a encontrar
los bienes de nuestra vida, los bienes que nos dan la vida, que
sostienen nuestra vida. La ética nos enseña a vivir bien haciendo el
bien, nos muestra qué es la buena vida. La 9
ética nos enseña a saber vivir .
3. La ética pretende que obremos racionalmente. Utiliza la
confianza humana en la racionalidad para explicar ante nosotros
mismos y ante los demás nuestro modo de actuar. La ética supone
una apuesta por la racionalidad por encima del instinto o los
sentimientos sin dejarlos nunca a un lado arrinconados. La ética por
ello, utiliza argumentos, criterios, teorías y conceptos. Sus
herramientas no son los gritos, las presiones, la retórica superficial o
la manipulación. No pretende ganar, vencer, imponer sino descubrir
la acción correcta, esclarecer la bondad. No son válidos “el porque me
da la gana”, el “porque sí” o “el porque lo mando yo”. No valen los
argumentos de autoridad sino las razones. El hombre tiene que
aprender a dar razones de sus acciones, pues puede que tarde o
temprano se las vayan a pedir: ¿por qué te fuiste de casa? ¿por qué
estudias esta carrera? ¿por qué no quieres tener al hijo que crece
dentro de tu cuerpo? ¿por qué despediste
––––––––––––
6 A. CORTINA, Ética de la empresa, Trotta, 1994, p. 17.
7 A. MACINTYRE, Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987, p. 271.
8 J. A. MARINA, Ética para náufragos, Anagrama, Barcelona, 1995.
9 J. SÁDABA, Saber vivir, Libertarias, 9ª ed., Madrid 1992.
del trabajo a estas personas? ¿por qué participaste en este golpe
militar o apoyaste esta guerra? o ¿por qué no hiciste nada?
La ética, por eso, nos enseña a tomar decisiones prudentes, a
delibe-rar bien para realizar la acción más adecuada. La vida, que es
una búsqueda y un camino, lleva siempre a encrucijadas donde
tenemos inevitablemente que optar y decidir: ¿Hago un master o una
oposición? ¿me caso con esta mujer o no? ¿me separo o apuesto por
intentarlo de nuevo? ¿me voy al extranjero o me quedo en la ciudad
donde ahora vivo? Los seres humanos nos podemos equivocar. Una
elección poco afortunada, por ejemplo, es que una persona
superdotada se dedique a jugar al parchís. El hombre puede no
acertar en sus acciones. No sólo buscamos el bien sino elegir bien
entre bienes y valores en juego, en conflicto.
4- La ética desea ser un saber que afecta al conjunto de la vida y
no se queda en acciones puntuales. No se trata de hacer “la obra
buena del mes” (o del día) sino de “ser”, ser hombres de bondad. No
se trata de dar limosna un día sino de ser caritativos, compasivos ante
la miseria. No se trata de quedarse en las acciones y en los hechos
sino de labrar actitudes.
Aristóteles dice que “una golondrina no hace verano” pues no basta
un acto solo para calificar a un hombre de bueno o malo. La moral no
consiste en acciones aisladas sino en una permanente y profunda
conformación moral de todo el hombre. Por eso podemos decir que
una persona es buena hasta cuando duerme, hasta cuando no hace
nada. Por eso la ética comienza con las acciones pero termina yendo
más allá de las acciones. Nos encamina a un modo de ser que no sólo
nos hace actuar de una determinada manera 10
sino sentir de una determinada manera .
5- Por eso, la ética invita a forjarse un buen carácter. Ethos
(griego) y mores (latín) significan carácter o modo de ser. Todos
tenemos una actitud ante la vida, un modo de estar insertos en el
mundo. La ética lo que pretende es que el hombre en su andadura,
vaya eligiendo su modo de vida, vaya apropiándose de los valores y
actitudes que vive y quiere vivir. Es como nuestro rostro: lo
recibimos, lo heredamos, pero con los años va teniendo muchas
huellas de la vida que hemos ido realizando. Se trata de tener un bello
rostro, una forma de vivir bella y buena. Se trata de elegir el papel que
representamos en esta obra de teatro que es nuestra vida. Se trata de
elegir los bienes que nos hacen auténticamente hombres a nosotros
seres únicos e irrepetibles. Este ir haciéndose requiere labrar
actitudes, adquirir hábitos y madurar deseos.
Por eso tenemos que distinguir entre temperamento, que son los
sentimientos y actitudes incambiables con que nacemos (dimensión
pasiva de
––––––––––––
10 “Las virtudes son disposiciones no sólo para actuar de maneras
particulares, sino para sentir de maneras particulares. Actuar
virtuosamente no es, como Kant pensaría más tarde, actuar contra la
inclinación; es actuar desde una inclinación formada por el cultivo de
las virtudes.
La educación moral es una “éducation sentimentale”“.
MACINTYRE, op. cit., p. 189.
la personalidad) y el carácter que cada uno se va formando a base
de sucesivas elecciones (dimensión activa). Nacemos con cierta
constitución gené-
tica y psicológica no elegida, pero a diferencia de los animales
podemos modificar o reforzar nuestra herencia eligiendo nuestro
carácter. Esta tarea hace que la vida moral siempre sea algo dinámico,
en progreso hacia la perfección personal. Estamos “condenados a ser
libres” pero a la vez somos arrojados en un determinado mundo con
una determinada lotería genética.
Entramos en el mundo con uno o varios papeles asignados pero
también comprobamos que no todo en el guión está escrito. Lo
importante es saber qué no podemos modificar y qué podemos
transformar para poder conseguir un buen carácter. Por eso, el
hombre sabio es el que se conoce a sí 11
 mismo y no dedica gran parte de su tiempo a intentar derribar el
muro de su temperamento (por ejemplo, una timidez o extroversión
extremas). “Si no sabes nada de ti mismo, no sabes nada de nada ni de
nadie, pues por tí, sólo por tí, conoces otra cosa. Si no sabes nada de tí
mismo... eres un 12
insensato” . Todo comienza con la inscripción de la fachada del
templo de Apolo en Delfos: “Conócete a tí mismo”.
6- La ética nos invita a buscar los fines y metas de nuestra vida.
La ética nos ayuda a descubrir que sólo en medio de los peligros,
tentaciones, riesgos y distracciones de una búsqueda podemos
encontrar lo que de verdad buscamos. El hombre busca y no puede
dejar de buscar, pero esa búsqueda a veces, por desgracia muchas
veces, fracasa, se frustra, se abandona o se 13
distrae, pero siempre la evaluamos con los criterios de una
búsqueda . El hombre siempre tiene proyectos, sueños, deseos,
metas, ilusiones, propó-
sitos, fines (aunque ese proyecto sea demostrar el absurdo de la
existencia 14
a los demás ). Recuerdo las preciosas palabras de la anciana de la
obra de Susana Tamaro, “Donde el corazón te lleve”: “Te irritabas
enormemente cuando te hacía notar que perder el tiempo no es en
absoluto grave. Pero llegaste al máximo de irritación cuando te dije
que la vida no es una carrera, sino un tiro al blanco, que lo que
importa no es el ahorro de tiempo sino 15
la capacidad de encontrar una diana” . Necesitamos siempre al
actuar alguna idea de diana, de telos, de fin.
Actuar bien para el griego y el judío es acertar en la diana y actuar
mal es errar en el tiro. Dice Aristóteles: “¿No debemos creer que, con
relación a la que ha de ser regla de la vida humana, el conocimiento
de este fin último tiene que ser de la mayor importancia, y que, a la
manera de los arqueros que apuntan a un blanco bien señalado,
estaremos entonces en mejor situa-
––––––––––––
11 P. ABAILARD, Ética o conócete a tí mismo, Madrid, Tecnos,
1990.
12 L. DEL VASTO, Umbral de la vida interior, Sigueme,
Salamanca, 1983, p. 12.
13 A. MACINTYRE, op. cit., p. 270.
14 Dice A. MACINTYRE a propósito de Sartre: “Es sorprendente
que para demostrar que no hay narraciones verdaderas, él mismo
escriba una narración, aunque sea novelística”, op. cit., pp.
264-265.
15 S. TAMARO, Donde el corazón te lleve, Seix Barral, 1996, 20-21.
16
ción para cumplir nuestro deber?” . Por eso, el hombre no es sólo
una flecha lanzada al viento sino también un arquero en tensión
apuntando hacia una diana. “El recorrido de la flecha traza también el
sentido de una trayectoria. Su objetivo no es, exclusivamente, atinar
en el blanco, sino recorrer acertadamente el espacio que los separa.
Lo importante es la energía que lleva la flecha, la tensión que mueve
la vida humana... Lo decisivo es la orientación que perfila el recorrido
y la energía que los constituye. Telos, teleo no significan tanto
finalidad, cuanto cumplimiento, plenitud, consumación, 17
madurez... Fin es sentido y acabamiento, coherencia y plenitud” .
No sólo es importante apuntar en una dirección sino mantener una
determinada tensión en la cuerda al disparar y recorrer con plenitud
ese espacio.
Pero el problema es que hoy hemos perdido esta sensibilidad hacia
los fines, hacia “luchas” por un proyecto. No interesa el para qué vivir
sino el buen vivir. Nadie se hace ya preguntas finalistas. Sólo se busca
garantizar el bienestar presente.
7- La ética nos invita a ser libres, agentes de nuestra vida, actores
y autores de nuestra propia obra de teatro, de nuestra novela. Hoy
que tanto se 18
invoca la libertad, estamos llenos de esclavitudes y dependencias .
Hoy la libertad es más un enunciado retórico que una realidad. Por
eso lo importante es hacerse libre, liberarse de las esclavitudes que
nos atenazan y hacen nuestra vida más anodina, vacía y vulgar. “Si
debo, es porque puedo” decía Kant. Por eso, la libertad es condición
esencial de la moralidad. La consecuencia de la libertad es que somos,
nos hacemos responsables de lo elegido pues como autores de
nuestras acciones tenemos que responder de ellas ante nosotros
mismos y ante la sociedad. No vale sólo invocar circunstancias, la
comprensión o el pasado ante nuestras acciones olvidando la libertad
y la responsabilidad. La persona madura es la que sabe responder de
sus acciones porque se sabe libre para actuar. No se excusa sino que
afronta su vida. La ética por lo tanto nos despierta, nos hace
conscientes de lo que hacemos y sus consecuencias. No es tan fácil
saber lo que uno hace y ser dueño de los propios actos. La sabiduría
supone adquirir una mirada capaz de descubrir hasta dónde llega el
largo brazo de nuestro actuar, hasta dónde llegan las consecuencias
de nuestras acciones y omisiones.
8-La ética nos invita a buscar la felicidad, que es el fin último al
que todos los hombres tienden. Las personas buscan crearse un
carácter que les haga felices. El problema es que la felicidad la
entendemos de maneras diversas: como bienestar y placer (consumo,
ocio), como logro de una autorre-alización o perfección (ser buen
profesional), como servicio a los otros (amor, solidaridad). Pero la
felicidad no es cosa de un día sino que la felicidad
––––––––––––
16 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Libro I, cap. I.
17 E. LLEDÓ, Memoria de la ética, Taurus, Madrid, 1994, p. 59
18 E. FROMM, El miedo a la libertad, Paidos, Barcelona, 1998, cap.
II y IV.
siempre recoge la sensación de un largo tiempo. Los griegos
llegaban a decir que de la felicidad sólo se podía hablar al final de la
vida. La felicidad es el poso que va dejando la vida en el corazón
humano cuando siente que 19
ha vivido profundamente su humanidad . Decía Wittgenstein que
“quien 20
es feliz, satisface la finalidad de la existencia” . Por eso, ese
indefinible anhelo universal que es la felicidad tiene algo que ver con
la serenidad, con la profundidad, con la armonía, con el amor, con la
sensibilidad, todos ellos rasgos que posibilitan la plenitud humana.
9- La ética es un saber que nos confronta sobre nuestra manera de
estar en relación, de estar ante el otro, es una forma de salir del
yo ante los otros en la amistad y ante la comunidad en justicia. La
ética se preocupa de la amistad y la justicia. Es un deseo de vida
buena con y para otros en instituciones justas. No se trata de
labrarnos un precioso “superyo” sino un modo de estar-con, un modo
de relación, de vida en comunidad. La felicidad parece que no está
tanto en las esencias como en las relaciones, no tanto en la materia
como en los lazos, no tanto en la soledad como en el 21
encuentro, no en el yo como “viviendo en los pronombres” , en el
tú, en 22
las palabras primordiales . Por eso, el hombre no puede conseguir
su riqueza o satisfacer sus necesidades a costa de las demás personas.
Esta vinculación a la justicia y las otras personas está por encima de
la legalidad vigente y de la sensibilidad mayoritaria del momento
pues no hay que olvidar que muchas injusticias se legitiman en la
legalidad o en la sensibilidad de unas mayorías que se niegan a
cambiar. La ética no puede pensarse sin la simpatía y com-pasión
ante los otros.
10- La ética no se puede reducir nunca a observar reglas pues las
reglas son medios para alcanzar fines. Las normas y códigos
tienen un fin que es el que justifica su cumplimiento. Las normas de
un hospital están al servicio de la curación de enfermedades. Las
normas de un juzgado al servicio de la justicia de los individuos (no al
servicio de la Administración de Justicia). Además las reglas se
aprenden dentro de determinadas prácticas (curar, juzgar, ajedrez,
pintura, leer), dentro de determinadas instituciones, dentro de
determinadas comunidades y tradiciones, y las aprendemos a través
de otras personas (maestros, autoridades) que nos ayudan a progresar
en el arte de esa práctica. Las normas y técnicas de pintura están al
servicio de la búsqueda de lo bello, las jugadas maestras de ajedrez al
servicio de la estrategia y tanto en la pintura como en el ajedrez hay
obras maestras en el pasado que nos enseñan a progresar. Pero las
normas, que son inevitables en la vida moral y social, una vez
aprendidas, empezamos a apli-
––––––––––––
 19 J. RUIZ DÍAZ, Felicidad fin de siglo, Huerga&Fierro editores,
Madrid 1997.
20 L. WITTGENSTEIN, Diario filosófico, Ariel, Barcelona, 1982, p.
127.
21 P. SALINAS, La voz a ti debida, Alianza, Madrid, 1989, p. 40.
22 M. BUBER, Yo y tú, Nueva Visión, Buenos Aires, 1984, p. 7.
carlas a los casos concretos gracias a la prudencia que nos enseña
que en toda situación concreta siempre hay ciertos ámbitos que no
caen bajo las reglas. Por eso aprendemos más de lo que nos dicen las
reglas y también aprendemos que no podemos vivir sin reglas. La
creatividad no nace espontáneamente sino sobre la base de las reglas.
No podemos liberarnos y progresar si antes no hemos aprendido las
reglas. No podemos hacer un buen verso libre si antes no hemos
luchado con las reglas de la métrica y armonía clásicas.
CUADRO: RASGOS FUNDAMENTALES DE LA DEFINICIÓN DE
ÉTICA ORIENTAR
ACCIONES
RACIONALMENTE
DESDE LIBERTAD
BUSQUEDA FELICIDAD
ANTE, CON OTROS
TOMANDO DECISIONES
FORMAR CARÁCTER
HACIA FINES-METAS
¿CÓMO SE DA EL PASO DE LA ÉTICA PERSONAL A LA SOCIAL?
¿Por qué empeñarse en tratar asuntos morales en la esfera
pública? ¿no hay un peligro de indoctrinación y de ideologización?
¿no es asunto de la propia conciencia y de propia elección individual
privada? ¿no nos lleva a trasladar el conflicto a la plaza pública? Una
tentación de nuestra postmodernidad es relegar la ética al mundo de
lo privado. Nuestra cultura narci-sista tiende a reducir la moralidad
un producto “psi” (psicologizante), de elección emocional, de
conformidad con las propias preferencias.
Pero la ética no está relegada al ámbito individual, no trata
simplemente de que nos labremos un precioso carácter sino también
de construir una sociedad justa. Mientras la ética personal busca la
acción que yo ejerzo sobre mí mismo para establecer mi estilo de vida
un cierto orden que esté en armonía con determinados valores, la
ética social reflexiona sobre las estructuras sociales existentes y la
acción colectiva encaminada a la reforma de esas estructuras o a la
instauración de unas estructuras nuevas. Por eso, frente a un
liberalismo que concibe la sociedad como una suma de individuos y
que pretendió en sus comienzos la eliminación de todas las
asociaciones y organizaciones intermedias para sólo hablar de
intereses individuales, hoy tenemos que admitir la existencia de unas
estructuras sociales con una objetividad donde se insertan las
personas.
La sociedad no es una suma de individuos sino una compleja red
de estructuras e instituciones que nacen de las interacciones de los
individuos y grupos. Estas estructuras sociales no son inmutables y
pueden cambiarse, son estructuras históricas (no sistemas
intemporales) y por tanto mudables con el tiempo. Un aprendizaje
que tenemos todos que realizar y siempre me ayuda enormemente
explicar en clase con ejemplos es enseñar a los alumnos a asimilar e
integrar dinámicamente las tres perspectivas que Berger y Luckmann
tan sabiamente nos enseñaron en su libro La construcción social 23
 de la realidad :
• Las organizaciones (y la sociedad) son productos humanos
• Las organizaciones (las sociedades) son realidades objetivas
• Los hombres son producto de las organizaciones (sociedad).
Las tres afirmaciones están profundamente relacionadas y
proporcionan un profundo realismo para trabajar en las instituciones.
La moral parte del comportamiento personal pero siempre
condicionado, realizado, inserto, mediado por estructuras sociales.
Por eso, es inevitable siempre referirse a una ética social.
A nosotros, nos importa sobre todo ese aspecto social del hombre
inserto en prácticas e instituciones. Que no podamos hablar de
felicidad con respecto a las instituciones no implica que las
instituciones y organizaciones no tengan metas cuyos miembros se
esfuerzan por conseguir. Toda institución tiene unos fines que dan
sentido a las reglas que las rigen. El fin de las instituciones es
proporcionar a la sociedad unos bienes, y estos bienes son los que
legitiman su existencia en la sociedad. Ésta tiene derecho a reclamar
esos bienes a esas instituciones y sino los aporta a deslegitimarlas. Si
la universidad no enseña, sino que primordialmente expende títulos,
la sociedad irá buscando el saber al margen de la universidad. Estos
bienes internos a las instituciones se obtienen desarrollando
actividades cooperativas (implican cierto tipo de relación entre los
que participan en ellas), complejas y sistemáticas, establecidas
socialmente, que intentan lograr modelos de excelencia para lograr
esos fines y bienes (no individuales). Estas activida-24
des las llamamos prácticas . “Las profesiones son prácticas o
pretenden hacer una aportación funcional específica a algún tipo de
prácticas. Las prácticas, por ser actividades cooperativas recurrentes y
relevantes para muchos, sue-25
len estar ampliamente institucionalizadas” . Por eso, cada
institución (universidad, hospital, tribunales) debe producir los
bienes que le son propios (enseñar, curar, impartir justicia) por
medio de una serie de prácticas-profesiones (medicina, enseñanza,
judicatura). Lo importante desde un punto de vista moral es percibir
que cada actividad cooperativa tiene unos bienes internos que no
pueden conseguirse mediante otra actividad (no es el lugar
––––––––––––
23 P. BERGER, y T. LUCKMANN, La construcción social de la
realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1986.
24 A. MACINTYRE, op. cit., p. 233.
25 A. HORTAL, Etica de las profesiones, Universidad Pontificia
Comillas, Madrid, 1994, p. 66.
adecuado para curar la universidad o para enseñar el tribunal). La
asesoría jurídica y la defensa y representación delante de los
tribunales de las personas sólo se puede hacer siendo abogado. Por
eso sólo se pueden conseguir determinados bienes internos
insertándose en una práctica. En cada práctica logro además la
excelencia de los resultados y el bien de cierta clase 26
de vida (ser un buen pintor o un buen juez) . Toda práctica, por
ello, conlleva modelos de excelencia y de obediencia a reglas. Entrar
en una práctica implica aceptar la autoridad de esos modelos, la
cortedad de mi actuación y la necesidad de adaptar mis actitudes,
elecciones y preferencias a la autoridad de los modelos definidos por
la práctica en ese momento (pues varían con el tiempo). “Si, al
comenzar a escuchar música, no admito mi propia incapacidad para
juzgar correctamente, nunca aprenderé a escuchar, para 27
 no hablar de llegar a apreciar los últimos cuartetos de Bartok” .
Los que no persiguen esos bienes internos desvirtúan las
instituciones (hacer política en los tribunales o en la universidad) y
hacen que no prime la excelencia en la organización ni se cumplan los
fines de esa institución.
Nunca puede cuestionarse que se deben proporcionar
determinados bienes.
La administración de justicia debe proporcionar justicia y está
corrompida en la medida que está preocupada por proporcionar o
conseguir otros bienes que no son los suyos. El periodista está
corrompido en la medida en que está más preocupado por conservar
el puesto y contentar los intereses ideológicos o políticos de la línea
del periódico que por dar la noticia e informar. Podemos decir con A.
Hortal que nuestro sueño será entonces “una sociedad en que los
estudiantes estudian y los profesores enseñan, los inves-tigadores
investigan, los tribunales administran justicia, los trabajadores
trabajan, los funcionarios funcionan, los empresarios son
emprendedores, los contribuyentes contribuyen, los gobernantes
gobiernan, y los informadores 28
informan y los ciudadanos no se cansan de practicar el civismo” .
Pero las distintas actividades producen también bienes externos
como el prestigio, el dinero o el poder que pueden lograrse desde
cualquier actividad (deporte, empresa, etc.). Estos bienes son objeto
de competencia pues cuanto más tenga uno, menos queda para el
resto (los puestos de gobierno suelen ser pocos, el dinero es limitado
y el honor de los premios se lo llevan unos y lo pierden otros). Por
eso, la sociedad en la que domine la búsqueda de los bienes externos
será una sociedad eminentemente competitiva, donde hay perdedores
y ganadores. Además para los que se esfuerzan por conseguir los
bienes externos, las actividades se hacen lamentablemente
homogéneas al perder sus fines específicos. Así el arte se convierte en
mer-
––––––––––––
26 A. MACINTYRE, op. cit., p. 236.
27 Ibídem.
28 A. HORTAL, La ética profesional en el contexto universitario,
Lección inaugural del curso 1994-5 de la Universidad Pontificia
Comillas, p.22.
cancía que se intercambia por dinero, la información se
proporciona a cambio de poder, el deporte se hace negocio y parece
que se esfuma en estos mundos el placer de jugar (en el deporte), el
de crear (en el arte) o el de transmitir una información objetiva (en el
periodismo). En las universidades y hospitales el afán de dinero o de
poder (conseguir una cátedra o un puesto de dirección) sustituye en
muchas ocasiones a la búsqueda de los bienes internos de curar y de
enseñar. Los ciudadanos hacen lo que sea, conscientemente o no, por
aparecer en la portada de una revista, entrar en la foto o presidir un
acto.
Pero también hay que reconocer que los bienes externos (dinero,
poder, honor) son bienes y que las virtudes y bienes internos
necesitan del asiento institucional para poder perdurar. Lo
importante es no confundir las prácticas con las instituciones. No es
lo mismo el ajedrez que el club de aje-29
drez, la medicina que el hospital . Las instituciones están
comprometidas con los bienes externos pues buscan conseguir
dinero, resultados y tienen relaciones de jerarquía y poder. Pero
ninguna práctica puede sobrevivir largo tiempo sino es sostenida por
instituciones. La relación entre prácticas e instituciones es la
contrapartida de la relación entre bienes internos y externos. Esta
unión hace que los ideales y la cooperación de la práctica estén
siempre amenazados por la codicia y competitividad de la institución.
Además sin virtudes (justicia, veracidad, valor), las prácticas no
resistirían al poder corruptor de las instituciones. La corrupción, y
esto es fundamental, no es otra cosa, en los individuos y en las
instituciones, que primar los bienes externos (que son legítimos, pero
secundarios)sobre los internos.
Por eso en una ética de las organizaciones debemos detenernos a
reflexionar sobre los siguientes puntos: a)Determinar el fin
específico, el bien interno a la actividad por el cual cobra su
legitimidad social; b) Determinar los medios adecuados para producir
ese bien y los valores que son precisos para alcanzarlo; c) Determinar
los hábitos-costumbres-cultura que ha de adquirir la organización y
los miembros que la componen para incorporar esos valores e ir
forjándose un carácter que les permita tomar decisiones 30
acertadas de acuerdo con la meta .
Una ética de las organizaciones puede reconocer (salvando las
diferencias) que de forma análoga a los individuos tiene ciertos
elementos:
• responde libremente y no mecánicamente ante el medio
• elige lo mejor desde unas razones, valores y metas que revelan
una cierta autoconciencia.
• asume una cierta identidad desde las elecciones tomadas
• es responsable por las elecciones tomadas
––––––––––––
 29 A. MACINTYRE, op. cit. P. 241.
30 A. CORTINA, op. cit., pp. 24-25.
La ética de las organizaciones es hoy esencial en nuestro mundo
actual globalizado. Hoy somos más conscientes que otras épocas de
las limitaciones de los individuos particulares para hacer grandes
cambios y somos bastante lúcidos con respecto las limitaciones del
Estado y del mercado. Ya han pasado los días es que un hombre
(Alejandro, Cesar, Napoleón, Felipe II, etc) podía marcar el destino de
millones de personas. También después de la experiencia de los
totalitarismos, marxismos y fascismos hemos percibido que el Estado
no lo soluciona todo y menos aún lo moraliza todo.
La ética de las organizaciones se sitúa en una “tierra media”. No
tiene que dar por aceptado un marco de referencia incuestionable.
Porque se esté en un país capitalista no hay que legitimar la empresa
capitalista o el sistema de mercado. Tampoco se puede diluir la ética
de las organizaciones en una ética de los individuos, en ideales
personales. Las organizaciones tienen un ámbito distinto. No puede
reducirse a la “ética de máximos” de un individuo, a sus ideales,
creencias, metas. Ni puede limitarse a la “ética de mínimos” que
impone el mercado y las leyes. Su ámbito específico es esa tensión
entre los mínimos y máximos, entre lo micro y lo macro. Es la
dimensión de lo meso, de los espacios intermedios, de la sociedad
civil, de las profesiones, de las asociaciones. Comprender este
“medio” es esencial para saber plantear correctamente nuestro
trabajo en las instituciones.
Ética individual
Ética de las organizaciones
Ética del Sistema
 ¿CÓMO ASUMIR LA RESPONSABILIDAD Y AFRONTAR LA
MEJORA EN LAS INSTITUCIONES?
Siempre ayuda en las clases y en las conferencias pensar sobre la
corrupción de las instituciones y las posibilidades de reforma. Todos
pretenden reformar, hacer avanzar la administración de justicia, el
Estado, el partido, la sanidad, etc. Unos reforman desde dentro, otros
desde fuera, unos a corto plazo, otros a largo plazo, unos buscando
consensos, otros desde minorías, unos con sigilo, otros ante los
medios de comunicación. Hacer un análisis concreto de la situación
de las instituciones de la administración de justicia y los diversos
modos y caminos de mejora siempre enriquece.
Desde mi humilde opinión, hay una serie de condiciones básicas
(pre-condiciones) para debatir y afrontar la cuestión de la corrupción
y la injus-31
ticia dentro de las instituciones :
1) Debatir y reflexionar sobre lo más central, necesario y urgente
en la institución. Se puede debatir sobre miles de asuntos secundarios
y millones de trivialidades. Necesitamos pensar y reflexionar sobre
“los gran-
––––––––––––
31 V. PÉREZ DÍAZ, España puesta a prueba 1976-1997, Alianza,
Madrid, 1996, 124-126.
des temas”, desde perspectivas amplias. Es necesario pensar
globalmente y en conjunto sobre la administración de justicia. Hay
que con-centrarse en lo esencial, en los deberes y problemas
esenciales y situar éstos en el centro de los debates y preocupaciones.
2) Evitar dividir las instituciones y la sociedad en dos bandos.
Hay que evitar las confrontaciones tribales entre amigos y enemigos
de los que tienen la “autoridad” hoy, evitar el aturullamiento y
división que invitan más a la acción que a la reflexión. No hay que
clarificar identidades tribales sino encontrar los actos por los cuales la
institución debe responder, por la que todos debemos responder.
Dividir las instituciones y la sociedad en dos bandos suele simplificar
las cosas al máximo y no lleva afrontar los bienes comunes de la
sociedad que hay que realizar o los bienes internos de las
instituciones que hay que aportar.
3) Exigir responsabilidades limitadas y evitar hablar de
responsabilidades ilimitadas. En realidad sólo es exigible la
responsabilidad establecida de manera limitada, precisa y
mensurable. Sólo somos responsables si pudimos actuar de manera
diferente. Hacer responsable a alguien de un conjunto ilimitado y
borroso de actuaciones (lucha contra el terrorismo, sistema político)
es propio de personas anti-sistema o anti-todo que se desacreditan a
sí mismas por sus ataques desproporcionados. Hacer a alguien
responsable de todo es como hacerle responsable de nada y no nos
ayuda a avanzar a todos.
4) Exigir responsabilidad a los individuos y evitar hablar de la
responsabilidad del sistema. Se trata de evitar hablar de “prácticas
habituales” transmitidas por la tradición, “apoyo tácito de la opinión”,
concepciones “generalmente compartidas” que intentan difuminar o
atenuar la responsabilidad por la influencia de las circunstancias o del
sistema.
5) Exigir responsabilidad a los ocupantes de los cargos y no a los
cargos.
Hay que evitar hacer que la responsabilidad se derive del cargo y
no del individuo para así argumentar una falta de respeto a los cargos
o la función pública.
6) Evitar, en principio, exigir responsabilidades o culpabilidades si
con ello evitamos recuerdos penosos o decisiones angustiosas. A
veces es necesario para pasar página. En esto hay que ser prudentes y
valorar costes personales e institucionales. Todos somos “hijos de
injusticias” o hemos realizado injusticias y la vida social no puede
estar siempre en un ajuste permanente de “cuentas” ad infinitum.
“Nadie está libre de pecado”. Es necesario a las sociedades ir más allá
de la justicia con el perdón, la memoria amable, la reconciliación y el
olvido en algunas cuestiones. No todo lo soluciona la vara de la
justicia.
7) Acumular suficientes recursos morales y emocionales como
para que la ciudadanía tenga el coraje cívico necesario para
atreverse a exigir a las instituciones y dirigentes que den cuenta de
sus actos. La sociedad civil necesita confiar en sí misma para
enfrentarse con sus autoridades públicas y privadas, necesita un
coraje y una energía moral suficiente para exigir responsabilidad. El
ciudadano medio suele inhibirse por la inconsistencia de su propia
conducta habituada por lo general a trampear en tratos financieros,
acceso a cargos públicos, fiscalidad, subsidios de paro, economía
sumergida. La ciudadanía suele ser, en muchas ocasiones, fiel reflejo
de sus dirigentes, por lo que raramente se enfrenta con ellos.
¿QUÉ RECURSOS MORALES SON NECESARIOS PARA
TRANSFORMAR LAS ACTITUDES Y LOS
COMPORTAMIENTOS DE LA CIUDADANÍA Y DE LOS
PROFESIONALES EN GENERAL?
Otro problema sobre el que conviene reflexionar y hacer
reflexionar en las clases, entre profesionales y en nuestra sociedad
civil es sobre la insuficiencia al tratar las cuestiones de moral pública
de garantizar sólo unos mínimos como el respeto a los derechos
humanos, el compromiso con los valores de libertad, igualdad y
solidaridad, ciertos procedimientos formales y unas actitudes de
diálogo. Pensar y reflexionar sobre la vaciedad y abstracción de una
ética reducida a grandes palabras como diálogo, libertad, democracia,
participación, derechos, garantías es hoy más necesario que nunca y
es un ejercicio fundamental para no ser engañados por la retórica del
lenguaje y los sofismas del pensamiento. Lo evidente, lo que hay que
lograr reconocer, es que estos procedimientos formales y estos
valores mínimos son “secundarios y dependientes” de unas éticas
primeras y de máximos. Una sociedad, una profesión, una persona no
puede plantear una vida moral basándose sólo en mínimos, en
rebajas morales.
Por eso es necesario reconstituir, cuidar, profundizar, dar densidad
a las diferentes tradiciones morales profesionales y sociales de
nuestra sociedad, insertar a los ciudadanos en comunidades y valorar
los bienes y los contenidos concretos de las profesiones y diversos
grupos sociales.
En la medida que todos nosotros no somos seres abstractos sino
seres humanos concretos, nuestros bienes están profundamente
vinculados con los bienes de la comunidad en la que nos insertamos y
los bienes de las instituciones en las que participamos. La profesión,
el colegio profesional, la religión, el tipo de familia, la lengua en que
hablamos, la tierra y paisajes de mi región, las costumbres conforman
los bienes de mi vida. La moral es siempre una moral contextualizada
en una comunidad concreta con unos bienes concretos y unas
virtudes concretas. La moral es fruto siempre de una historia
compartida, de un conjunto de narraciones, de una tradición.
Y esta contextualidad, comunidad, historicidad, narratividad de
nuestra vida profesional y personal no nos lleva necesariamente a
considerar a la tradición y al pasado como valores incuestionables,
cuasi sagrados y absolutos, opuestos a la razón y al diálogo. Lo que
importa ayudar hoy a reconocer en las clases y fuera de las clases, la
profunda racionalidad moral que hay en lo particular, en lo concreto,
en la tradición, en la comunidad en la que todos estamos insertos. La
obligación moral, el deber moral, el sentimiento moral dependen en
gran parte de saber dónde estamos situados.
Esto es lo opuesto a buscar un punto de vista neutral, abstracto y
universal, liberarse de toda jerarquía, mitos, prejuicios y fantasmas
del pasado, desvincularse de la tradición y los prejuicios. Tal punto de
vista es fantasmal y distorsionador. Ayudar a reconocernos insertos
en comunidades y tradiciones personales y profesionales, con bienes
y virtudes concretos, en contextos concretos, con historias y
argumentaciones concretas es el necesario punto de partida moral.
Sólo así evitaremos ese espacio neutral que ahoga la profundidad,
riqueza, variedad, densidad y particularidad de la vida moral. Sólo así
preservaremos un auténtico pluralismo que permita un auténtico
diálogo en profundidad entre sujetos enraizados y responsables con
su perspectiva moral.
Por estos motivos, nuestra propuesta ética de las profesiones
jurídicas tiene una doble cara: una “ad intra” y otra “ad extra”. Es, por
un lado, una invitación a reconocerse miembro y heredero de
comunidades y tradiciones profesionales, una invitación a un debate
interior dentro de la propia tradición jurídica que revitalice sus
virtudes, actualice sus fuentes, confiera mayor profundidad a sus
bienes, renueve sus autoridades y maestros. Por eso es tan
importante recuperar la Historia del Derecho no sólo como una
historia de instituciones jurídicas sino de personas, que son juristas, y
de sociedades que se plantean en la plaza pública modos de vida
conformes a la justicia.
Pero es también, por otro lado, una invitación a un debate y
encuentro con las otras tradiciones profesionales y sociales para
descubrir el papel de las profesiones jurídicas en nuestra sociedad. No
hay una función social del Derecho estable para siempre en una
sociedad estable. En nuestras sociedades cada vez más complejas y
plurales, más individualistas y más mer-cantilistas, el Derecho es
cada vez más objeto de instrumentalización y necesita, más que
nunca, encontrar y reencontrar su lugar social entre mercaderes,
políticos, periodistas, artistas, intelectuales, etc.
¿POR QUÉ EXISTE LA INJUSTICIA, EL MAL Y LA
CORRUPCIÓN?
Siempre me ha ayudado exponer con sinceridad y honestidad esta
pregunta radical a los alumnos. La injusticia y el mal dan que pensar,
despier-tan el pensamiento. Las profesiones jurídicas viven muy cerca
y dentro de un mundo manchado de injusticias y males, muchos de
ellos extremos. Los desatados y despiadados insultos de un miembro
de la pareja que se divorcia hacia otro, las mezquindades familiares
en las herencias, las vejaciones en el mundo laboral, el sadismo o la
frialdad de ciertos crímenes golpean nuestra sensibilidad.
Vivimos un mundo abierto y libre. Tenemos que aceptar que las
acciones humanas están transidas de libertad y condicionamientos,
de logros y frustraciones en áreas tan importantes como la ciencia, la
técnica, la comunicación, el arte, la sexualidad, la política, el trabajo.
Por eso, este animal ambiguo, falible y vulnerable que somos
impregna de ambigüedades la historia. Estamos llamados a la
convivencia y abocados al conflicto. Estamos hechos para cooperar y
expuestos a destruirnos mutuamente. Estamos hechos de
capacidades y posibilidades pero también podemos destruirnos y
arrui-narnos. El hombre puede humanizarse o deshumanizarse con la
técnica, la ciencia, el sexo, la política, el arte o la comunicación. El
hombre puede alie-narse, evadirse, destruirse o realizarse,
construirse. Este es el precio de la libertad. Siempre podrá volver
Auschwich. No podemos asegurar ningún sistema ni ninguna
institución ni ninguna persona ni ningún mundo en que el mal y la
injusticia no sea posible sin el precio de ahogar la libertad. No cabe un
mundo de hombres libres sin mal ni injusticia. El mal y la injusti-32
cia nos hablan de libertad y un mundo finito-limitado .
Aquí nos centraremos sobre todo en la injusticia, el mal y
sufrimiento del que somos responsables (no catástrofes naturales,
enfermedades o muerte). No hay que olvidar que la mayor parte de
nuestros sufrimientos son relacionales, son provocados por los otros
(pérdidas, duelos, abandonos, etc.) y que muchas necesidades de
alivio del sufrimiento sólo pueden ser aliviadas por otras personas,
por el amor y cuidado de los otros.
La injusticia y el mal lo primero que hacen es desvelar que la vida
no es redonda ni un paraíso y que la razón no puede atrapar en un
sistema todos los enigmas. La injusticia y el mal supone una aporía
para el pensamiento que invita a pensar de manera diferente
puesto que no es posible crear un sistema total, neutral, lógico,
coherente y abarcador que lo logre integrar.
Algunos se preocupan por los orígenes del mal (mitos dualistas),
otros por un destino ciego o un poder superior que nos empuja
cayendo en el fatalismo (tragedia griega), unos confían excesivamente
en la voluntad humana (Pelagio), otros inculpan a todo el género
humano por el pecado original (Agustín), unos creen que es
consecuencia del pecado (teoría de la retribución) y otros rompen con
toda retribución y se abren al misterio (Job).
––––––––––––
32 Estas reflexiones están inspiradas en el argumento de J. MASIÁ,
El animal vulnerable, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1997,
pp. 307-314.
Kant parece dar con lo esencial: nosotros realizamos la injusticia y
el mal pero también la injusticia y el mal ya estaban allí desde
siempre. Están desde siempre ahí, pero nosotros somos responsables.
Es importante “integrar la ignorancia”, aprender a decir sin miedo
que no podemos explicarlo, que no lo comprendemos, que no
sabemos (evitando así la tendencia a concebirlo como retribución o
como castigo). El pensamiento ni aclara ni explica ni resuelve el mal y
la injusticia. Lo que hace es invitarnos a pensar de otro modo y, sobre
todo, desde la acción humana, a combatirlo. La famosa parábola
budista nos recuerda esta invitación a la acción:
“Un hombre fue alcanzado por una flecha envenenada. En
seguida, sus parientes y amigos llamaron a un médico. ¿Qué
ocurriría si el enfermo dijese: Yo no quiero dejar que se vende mi
herida hasta que se sepa quién es el hombre que me ha alcanzado con
su flecha? ¿Cómo acabaría esto? El hombre moriría por su herida”.
No se trata de responder a una pregunta teórica (¿de dónde viene
el mal y nace la injusticia?)sino de aportar una solución práctica. La
injusticia y el mal son un reto para la acción. La cuestión es: ¿qué
podemos hacer?. Con esta pregunta dejamos de pensar en el pasado y
los orígenes y quedamos lanzados hacia el futuro, hacia una tarea a
realizar.
Pero esa acción de futuro tiene dos dimensiones: la de exigencia de
pena o castigo para los autores del mal y la de evitar que el
sufrimiento se vuelva a repetir. La injusticia y el mal se convierten en
algo contra lo que se lucha cuando renunciamos a poder explicarnos
de dónde viene, en algo a dismi-nuir o aliviar. La acción nos libera del
bloqueo que produce el pensamiento de la injusticia y la dureza de la
realidad.
La acción nos va invitando a esperar de otro modo cuando vemos
tanta injusticia que nuestras acciones limitadas no pueden
solucionar. Nuestra voluntad es finita, limitada y nuestros proyectos y
realizaciones frágiles y temporales. Por eso la acción se convierte
en queja, en pregunta, en protesta: ¿por qué me pasa esto? ¿por
qué me ocurre precisamente a mí?
¿por qué triunfan los injustos y fracasan los justos? ¿hasta cuándo
tantas injusticias? Esta protesta-queja-oración es todo lo contrario a
justificar el mal diciendo que Dios permite el mal para obtener un
bien presentando así un Dios castigador, permisivo ante el mal. La fe
cristiana, por ejemplo, no resuelve el enigma de mal y la injusticia
sino que lo agudiza en un Dios crucificado, víctima inocente.
La reflexión sobre estos temas puede llevarnos (o llevar a otros) a
reconocer haber cometido la injusticia y sentirse manchado, impuro,
culpable o pecador. Este reconocimiento puede llevar a la confesión a
los otros (bastante infrecuente). ¿Cuántos recordamos que hayan
pedido públicamente perdón por sus injusticias, crímenes,
corrupción, etc. Además siempre queda la incógnita de si seremos
perdonados. Por eso al final de la injusticia y el mal siempre queda la
profunda cuestión de la confianza en si los “injustos sean
perdonados”. Muchos se revelan diciendo que entonces es mejor
optar por la injusticia. Pero también cabe la madurez de reconocer
totalmente la propia “maldad” y confiar agradecidamente en un
perdón gratuito.
También la injusticia nos solidariza con el dolor y el sufrimiento de
los otros, nos hace sensibles al grito de las víctimas, nos hace ayudar
desde nuestras propias heridas como sanadores heridos, como
heridos culpables o víctimas que han reconocido e integrado las
propias heridas, descubriendo en la propia vulnerabilidad un
magnífico recurso, pues no podemos ayudar en el sufrimiento sin
haber sufrido, no cabe ayudar desde fuera sino desde la empatía, la
simpatía. Sólo así estaremos en condiciones de curar las heridas de
los otros
La injusticia y el sufrimiento reclaman nuestra atención y nuestra
acción y responden a la pregunta central de la ética: ¿por qué hacer el
bien y no el mal? Muchos respondemos que para aliviar la injusticia y
el sufrimiento de los otros.
¿QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE MORAL, LA ÉTICA Y LA
METAÉTICA? VIDA Y PENSAMIENTO
Después de considerar las dimensiones sociales y políticas de la
ética vamos a adentrarnos en lo que llamamos los tres niveles de
análisis del fenó-
meno moral. Que hablemos de tres niveles de análisis no implica
que no estén profundamente interrelacionados. Distinguir
conceptualmente no implica “claridad y distinción” cartesianas. La
realidad es mucho más compleja. De ahí que en nuestro lenguaje
ordinario ética y moral sean en la práctica sinónimos.
Los tres niveles son moral, ético y metaético.
*La moral se refiere a las costumbres y lo vivido por el hombre.
Sería lo que Aranguren llama “moral vivida”. Todo hombre tiene unas
costumbres, unos hábitos, una forma de ser y estar en el mundo pues
no podemos estar en cada momento estrenando conductas e
innovando. Nuestras acciones tienden a encauzarse y repetirse en
hábitos y costumbres. Por eso, no existen las personas amorales, pues
no son posibles personas sin ciertas costumbres y hábitos.
*La ética se sitúa en un nivel reflexivo. Es la “moral pensada”.
Supone pensar qué acciones son buenas para el hombre, qué acciones
son justas.
¿Es justa esta guerra? La ética se dedica a la reflexión sobre la
moral, a dar 33
cuenta racionalmente de la dimensión moral .
––––––––––––
33 A. CORTINA y E. MARTÍNEZ, Ética, Akal, Madrid, 1996, p.9
*La metaética es “un modo de reflexión y lenguaje, centrado sobre
el modo 34
de reflexión y lenguaje éticos” . La metaética se preocupa de la
fundamentación y el significado de los términos morales: ¿qué
queremos decir cuando decimos bueno? ¿qué argumentos y
conceptos utilizamos para fundamentar lo moral?.
Pondremos un ejemplo para clarificar. La moral descubriría que a
lo largo de la historia la prostitución ha estado presente en muchas
sociedades con distintas formas, con mayor o menor visibilidad, etc.
La ética en un nivel de reflexión se preguntaría si es bueno en ciertas
sociedades plantearse la legalización de la prostitución o si se debe
luchar por su abolición. La metaé-
tica a un nivel de reflexión sobre el lenguaje ético se preguntaría
qué significa la palabra bueno y qué argumentaciones se utilizan para
defender la postura abolicionista o la legalización de la práctica de la
prostitución.
La moral y la ética orientan nuestras acciones. Pero la moral
orienta nuestra conducta directamente, mientras que la ética no tiene
por qué tener una incidencia inmediata en la vida cotidiana, puede
servir de modo indirecto de orientación pues su objetivo es señalar
qué concepción moral es más razonable. La moral pensada implica
una distancia, una separación sobre las acciones bien porque ya se
han realizado y se reflexiona sobre ellas o porque se van a desarrollar
en el futuro. Nosotros podemos pensar, re-flexionar si es bueno
practicar una eutanasia activa. Esta flexión de la razón sobre la
realidad es la ética.
La moral es “un conjunto de principios, preceptos, mandatos,
prohibiciones, permisos, patrones de conducta, valores e ideales de
vida buena que en su conjunto conforman un sistema más o menos
coherente, propio de un colectivo concreto en una determinada época
histórica... la moral es 35
un sistema de contenidos que refleja una determinada forma de
vida” . Este modo de vida no coincide plenamente con las
convicciones de todos los miembros. Es un modelo ideal de buena
conducta socialmente establecido.
La moral también se define como el conjunto de convicciones y
pautas de conducta que guían los actos de una persona concreta a lo
largo de su vida (“X tiene una moral muy rígida”). Estos modos de
vida, individuales y comunitarios, se concretan en tradiciones,
religiones y sistemas filosóficos que a veces también se llaman moral
en la medida que son modos de vida concretos. El ámbito humano
en que elegimos nuestra forma de vivir, nuestros valores y principios,
es el ámbito de “lo moral” (concepción de la moral como sustantivo).
Lo moral también se comprende por oposición a inmoral, lo cual
supone concebir la moral como conducta aprobada según un código o
un modo
––––––––––––
34 Ibid, p.28.
35 A. CORTINA y E. MARTÍNEZ, op. cit., p. 14.
de vida. La moral, por último, la comprendemos mejor por
oposición a amoral en la medida que la moral implica la
responsabilidad de los actos rea-36
lizados frente a la de los astros o animales que no son responsables
(concepción de lo moral como adjetivo).
Pero en la práctica, la ética y la moral se suelen usar como
sinónimos.
Etimológicamente vienen a significar algo semejante: modo de ser,
carácter (ethos: morada; moris: costumbre). Hablamos, por ejemplo,
de comportamiento poco ético cuando queremos decir que no se
ajusta a la moral vigente.
Pero aunque estén profundamente unidos podemos observar dos
niveles de reflexión distintos. La moral se refiere más a los códigos
morales concretos. La ética es una reflexión de segundo orden sobre
la moral. La ética se pregunta ¿qué debemos hacer?. La metaética
¿por qué debemos?. La metaé-
tica no se identifica con ningún código moral determinado (pero no
es neutral) ni pretende justificar un determinado código sino la
racionalidad de las diferentes teorías. La metaética pretende aclarar,
fundamentar, aplicar la moral, utilizar la razón, argumentar,
exponerse a la crítica.
El problema es que no podemos separar tanto la moral y la ética, lo
vivido y lo reflexionado pues reflexionamos en la vida, nuestras
razones nacen de nuestra concreta moral y los bienes que buscamos
son los bienes concretos de nuestra tradición, de nuestra vida
examinada. Nuestra racionalidad depende de lo particular, del
contexto, de nuestra historia y no podemos salir de esta finitud e
historicidad hacia principios abstractos y universales salvo en la
ficción o el sueño. Pero una vez reconocida esta contextualidad,
nunca podemos olvidar las conocidas palabras de Sócrates: “una vida
sin examen, es decir, la vida de quien no sopesa las respuestas que se
le ofrecen para las preguntas esenciales, ni trata de responderlas
personalmente, no merece la pena de vivirse”. La vida moral es vida
examinada, pensada, personalizada.
CUADRO: DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y ÉTICA
Moral
Vivir
Inmediato
Acostumbrado
Morada, lugar
Ética
Pensar
Mediato
Reflexión
Deber, tarea
¿CUÁLES SON LAS PRINCIPALES TRADICIONES DE ÉTICA?
 A la hora de pensar moralmente y enseñar a pensar, cada día estoy
más convencido de la necesidad de recuperar la vieja tradición clásica
anglosa-jona de confrontarse con los grandes autores y las grandes
obras. Confron-
––––––––––––
36 Para una análisis más exhaustivo: A. CORTINA y E.
MARTÍNEZ, op. cit., pp. 14-28; A. HORTAL, Ética, pp. 8-11.
tarse directamente con “los gigantes” de nuestra cultura, sin duda,
nos engrandece.
Todos nosotros, seamos conscientes o no, cuando opinamos y
razona-mos sobre la guerra, el aborto, la eutanasia, la
homosexualidad o el medio ambiente utilizamos los grandes
argumentos de las grandes tradiciones morales de nuestra cultura
occidental. Todos tenemos una parte de nuestra alma moral que es
profundamente aristotélica, otra parte kantiana y otra utilitarista.
Dependiendo de nuestro contexto biográfico e histórico predominará
una u otra pero nadie puede decir que no tiene razonamientos
morales de ninguna de estas tradiciones.
A la hora de explicar a los autores, es esencial explicar el contexto
socio-cultural. Hasta Kant casi ningún filósofo y pensador vivió
exclusivamente dedicado a la investigación en la universidad. Eran
hombres de su tiempo que respondían a cuestiones desafiantes en su
contexto. Lograr hacer comprender esas cuestiones relevantes y
saberlas traducir a hoy creo que es esencial a la hora de presentar a
los autores para que el pensamiento no quede reducido a un paseo
por las “reliquias” intelectuales de un museo de mejor o peor gusto o
a una arqueología más o menos acertada de las ideas.
Por este motivo aparte de exponer el contexto y las ideas centrales
de los autores, creo siempre necesario confrontar las ideas con una
serie de críticas para actualizar y reinterpretar los argumentos que
nunca son caducos y siempre dan que pensar cuando se los actualiza
a la luz de los problemas actuales.
ARISTÓTELES.
Aristóteles comienza su Ética a Nicómaco con las siguientes
palabras:
“Todas las artes, todas las indagaciones metódicas del espíritu, lo
mismo que todos nuestros actos y todas nuestras determinaciones
morales tienen, al parecer, siempre por mira algún bien que
deseamos conseguir; y por esta razón ha sido exactamente definido el
bien cuando se ha dicho que es el objeto de todas nuestras
aspiraciones”. Lo bueno, por lo tanto, puede ser definido dentro de
esta tradición como aquello “hacia lo que tienden naturalmente todas
las cosas”. Todas las cosas tienden a algún bien. Dos palabras son
clave en esta postura: naturaleza y tendencia (teleología). Lo bueno es
seguir la tendencia de la naturaleza, actuar conforme a ella. La
tendencia a la felicidad, a lo bueno está inscrita en la naturaleza.
El seguir este orden natural se realiza a través de las virtudes (que
son un cierto término medio entre dos extremos viciosos). Este orden
natural es necesario, universal, cíclico (generación y corrupción,
progresión y regresión). Se identifica lo natural y lo sano con lo justo
y lo enfermo con lo 37
antinatural o injusto . Bueno es lo que se ajusta a ese orden tanto
en el alma humana como en la ciudad.
Para Aristóteles, como para casi todos los griegos, la physis (de
phyei, nacer, crecer, brotar), la naturaleza, está ordenada, es cosmos y
no caos. La experiencia de la luz del mediterráneo hace ver un orden
interno en la naturaleza. Ese principio interno es el “telos” o causa
final que hace tender a todas las cosas hacia su fin (entelejeia), que
hace estar a todas las cosas en potencia hacia su telos, su acto. Por eso
este orden dinámico tiende a expresarse y conseguir su plenitud (el
grano de trigo en la espiga). Para el Estagirita, para poder ser bueno
hay que tener una cierta naturaleza. Por eso no es bueno sólo el que
quiere sino el que puede. La felicidad depende de una buena
naturaleza, de una buena biología (eu-zen), de una primera
naturaleza. Pero también depende de una buena educación, de una
buena práctica (eu-ptratteion) o segunda naturaleza. Por eso para ser
feliz se requiere una buena naturaleza y virtudes.
El bien de cada clase consiste en cumplir perfectamente su función
propia. Por eso Aristóteles mantiene que lo que caracteriza la
naturaleza del hombre es la razón y por ello lo natural es que los
hombres deliberen sobre los medios más adecuados (virtudes) para
ser felices. La felicidad es ese bien que perseguimos por sí mismo y
no por otra cosa (no como el poder o el dinero que los buscamos para
conseguir otras cosas). La felicidad es un bien deseable por sí mismo
que lleva al que lo posee a no desear nada más y al que se subordinan
todos los demás bienes, que son medios para alcanzarlo. La razón lo
que hace es buscar medios para conseguir unos fines ya dados (pues
la felicidad no puede elegirse). El fin del hombre es la felicidad, que
es lo que conviene a un hombre en el conjunto de la vida, y, la
moralidad es la adquisición de virtudes que conducen a la felicidad.
Lo moral, por ello, se caracteriza como la búsqueda de la felicidad o la
vida buena.
De ahí que se la caracteriza de ética eudaimonista (eudaimon =
felicidad).
 Se trata de encontrar en cada momento mediante el intelecto los
medios más adecuados para alcanzar la vida feliz. La ética, por lo
tanto, tiene su ámbito en el terreno de los medios. Por eso hablamos
de una racionalidad prudencial. El hombre delibera en condiciones de
incertidumbre sobre los medios más adecuados dentro de las
circunstancias concretas del caso para alcanzar un fin. El hombre
delibera sobre la forma de desempeñar mejor su papel dentro de la
comunidad bien como militar, artista, amigo o padre.
Por eso la prudencia es una virtud central pues nos señala lo más
conve-38
niente en cada momento .
En el aristotelismo, la bondad está en la acción misma. La felicidad
se alcanza realizando la actividad que es propia para cada tipo de seres
sin
––––––––––––
37 D. GRACIA, Fundamentos de bioética, Eudema Universidad,
Madrid, 1989, p. 205.
38 A. CORTINA y E. MARTÍNEZ, op. cit., pp. 58-62.
mirar las consecuencias, la aprobación o los premios que se
puedan conseguir con la actividad. Por el propio placer de escribir o
pintar yo hago las cosas. El valor de las acciones está en sí mismas, en
sus bienes internos. La persona encuentra placer en la misma
actuación. Juego por jugar, no por ganar. Por eso telos no significa
sólo una finalidad futura sino también, y sobre todo, cumplimiento,
plenitud, consumación. No es sólo atinar en el blanco sino recorrer
acertadamente la trayectoria. Lo importante es la tensión que mueve
la vida humana, la energía, la orientación que per-39
fila el recorrido .
 En la teleología aristotélica la obligación queda minimizada y el
deseo es lo que mueve a la acción aunque regulado por la razón:
deseo deliberado. No se trata de obedecer sino de ser lo que
realmente se es potencial-mente. No se actúa contra la inclinación
sino desde una inclinación educada por el cultivo de las virtudes. Así
el orden natural reina en el alma.
Lo bueno para mí es llevar a la plenitud lo bueno de la comunidad.
“La polis es por naturaleza anterior al individuo” dice Aristóteles al
comienzo de su Política. Mi bien es el bien de la comunidad, el de la
polis. Hay una armonía entre mi bien privado, el bien de la polis, el
orden de la naturaleza, el orden del cosmos, el orden de los dioses. La
ética aristotélica representa la moral de las sociedades tradicionales,
de las sociedades que viven en contacto con la naturaleza, con los
astros, con los dioses. La vida moral es vivir conforme a ese orden
donde la ética está profundamente conectada con la política, con una
polis dotada de leyes justas. Para Aristóteles la ley política es el orden
natural de la sociedad. Las leyes naturales cumplen en el orden
político una función semejante a la que las leyes físicas cumplen en la
naturaleza. Por eso su ideal es la consecución del “ordo naturae” en
todos los ámbitos.
Aristóteles se pregunta por la felicidad del hombre como tal y la
sitúa en el ejercicio de la inteligencia, en la contemplación o
comprensión de los conocimientos, en el asombro de maravillarse
ante la realidad. Pero esta contemplación requiere un bienestar
externo, salud del cuerpo, alimento y demás cuidados (EN X, 8,
1178b) y un haber pasado por los diferentes estados en la polis: en la
juventud el servicio militar, en la madurez los cargos de gobierno, en
la ancianidad la prudencia en el juicio. No se llega a la verdad al
margen de las circunstancias sino después de un proceso concreto.
Críticas a estos planteamientos. Con las críticas no pretendemos de
ningún modo negar la seriedad de los razonamientos aristotélicos
sino expresar algunas de sus limitaciones e indicar la necesidad de
una reformulación en la actualidad. Creemos que lo natural y la
teleología no pueden dejarse a un lado en la reflexión moral.
––––––––––––
39 E. LLEDÓ, Memoria de la ética, Taurus, Madrid, 1994, p. 59.
1-Lo natural no es un concepto preciso. De “la naturaleza” se han
derivado interpretaciones contrapuestas: la esclavitud y la igualdad de
los hombres, la libertad religiosa y la persecución de los herejes, la
propiedad privada y la comunidad de bienes. Aristóteles derivaba de
lo natural la esclavitud y la inferioridad de la mujer.
2-Lo natural es un concepto cambiante. No es lo mismo la idea de
naturaleza de los griegos, que la medieval, que la ilustrada o que la
actual. La naturaleza era contemplada para ser admirada (griegos),
era reflejo del creador (cristianismo), era una objetividad externa
analizable (Descartes y la modernidad), era una máquina con sus
leyes universales de funcionamiento (Newton), etc. La naturaleza a
veces es un concepto empírico, a veces una realidad metafísica o
teleológica.
3-Lo natural no soluciona o muestra normalmente reparos a
muchos problemas de la era tecnológica (clonación, inseminación
artificial, alimentos transgénicos, etc.). No podemos tachar de no-
bueno el mundo de la técnica. Caeríamos en las actitudes de los
menonitas y cuáqueros que en sus pequeñas comunidades viven de
espaldas al progreso negándose a utilizar lavadoras, coches,
maquinaria agrícola, etc. O seríamos como esos teólogos que
rechazaron hacer una presa en el Tajo puesto que cualquier actividad
humana que cambiara los procesos naturales iba contra el plan divino
y si Dios hubiese querido que las aguas se detuvieran, ya habría
proveído adecuadamente. Llevado este argumento al extremo
deberíamos negarnos a las intervenciones médicas (Testigos de
Jehová con las transfusiones de sangre) e incluso se podría decir que
las labores agrícolas son una agresión a la naturaleza. Del mundo
oriental quizás debamos aprender que lo bueno es la armoniosa
conjunción de naturaleza y técnica. No es bueno dejar a la naturaleza
crecer salvajemente sino que hay que cuidarla como se hace en 40
los jardines japoneses o en la famosa técnica de los bonsáis .
4-Lo natural nunca puede ser separado de lo cultural. Vivimos lo
natural dentro de nuestra cultura. No existe lo natural en sí, la
naturaleza pura.
Nuestra cultura occidental cristiana tiene una manera de ver la
naturaleza diferente que la cultura oriental en que se vive más unido
y fundido a la naturaleza. No es lo mismo el papel del hombre como
centro de la creación en occidente que en oriente donde la creencia en
la reencarnación conlleva una mirada más respetuosa a la naturaleza.
No ve la misma manera la naturaleza un agricultor en medio de la
selva guatemalteca que un urba-nita madrileño cuando sale el fin de
semana a la sierra.
5-Lo natural no es siempre lo armónico. En la naturaleza se
produce también el conflicto, la lucha, la catástrofe. Lo natural es
tanto una plácida puesta de sol como un tornado que arrasa unos
campos. En la sociedad y en la evolución psicológica son positivos los
conflictos.
––––––––––––
 40 J. MASIÁ, Bioética y antropología, Universidad Pontificia
Comillas, Madrid, 1998, cap. 6º.
6-No se puede derivar tan fácilmente de la premisa “esto es
natural”, la conclusión que “esto es bueno o justo”. La enfermedad, el
dolor, la muerte, las catástrofes naturales, las sequías seguidas de
hambrunas son naturales y no parecen muy buenas.
7-Peligro que el individuo sea diluido por la sociedad o unas élites
pues los principios inmutables de la naturaleza son siempre
necesariamente conocidos o interpretados por unos individuos que
pueden utilizarlos para con-trolar y dominar a otros individuos
(dictadura sacerdotal).
8-Olvido de la historia procedente de las culturas orientales pre-
helénicas. El hombre cree que puede extraer por el raciocinio normas
permanentes para la convivencia. Por eso, “en toda su complejidad y
simplicidad es, en efecto, la ideología por excelencia de la
ahistoricidad e incluso de la anti-41
historicidad” .Cabe llegar, no hay que olvidarlo, a unos principios
materiales no solo desde la naturaleza sino desde la historia.
9-Con la técnica, la publicidad y el afán de bienestar han
desaparecido las posibilidades reales de determinar lo natural. Los
deseos son moldeables, los entornos humanos son cada vez más
artificiales y la naturaleza se transforma haciendo de lo natural un
concepto menos relevante.
10-Lo natural no es algo estable sino algo que está en constante
evolución como puso de manifiesto Darwin. Ciertas especies nacen y
otras mue-ren. La naturaleza está en constante cambio. La utilización
de determinados órganos con el tiempo conlleva modificaciones
orgánicas. Lo que antes no era natural puede convertirse con el
tiempo en natural (ejemplo: la vida en la estepa o la caza).
11-Los órdenes naturales son normalmente órdenes jerárquicos
donde la perfección moral que cada uno alcanza en la comunidad
depende de su posición en ella. Por eso la perfección moral plena y
perfecta sólo la puede alcanzar el soberano. Los demás no
participarán de ella más que uniéndose a ella mediante la obediencia.
En el soberano su bien individual se identifica con el bien común de
todos mientras que en los súbditos los bienes individuales son
morales en la medida que se orientan al bien común del soberano.
Por eso el máximo bien individual del súbdito es la obediencia, que es
la relación justa con el superior, y la piedad, puesto que el soberano
es como un padre, el padre de la patria. De ahí el paternalismo tan 42
propio de la tradición política naturalista .
El aristotelismo y toda la tradición griega desde Homero es la base
sobre la que se asienta el iusnaturalismo que llega hasta hoy. Durante
veinticinco siglos ha sobrevivido esta tradición aunque experimentó
una profunda pérdida de relevancia durante los siglos XVIII y XIX
para renacer de nuevo con gran pujanza después de la segunda guerra
mundial.
––––––––––––
41 F. GONZÁLEZ VICÉN, “La obediencia al Derecho”, en Estudios
de Filosofía del Derecho, Universidad de La Laguna, Facultad de
Derecho, 1979.
42 D. GRACIA, op. cit., p. 212.
Toda esta tradición considera que lo natural proporciona un
fundamento para la crítica del Derecho positivo (nunca es valor
último) y la desobediencia a los preceptos de la autoridad que se
desvíen del Derecho natural. Lo natural suministra el único criterio
posible para juzgar el Derecho positivo y para fundamentar su
obediencia. Por eso “lo natural” y el “derecho natural” son la mejor
vacuna contra todo tipo de barbaries, guerras, geno-cidios. El
problema quizá del iusnaturalismo está en su exclusivismo, pues no
pensamos que sea “lo natural” el único criterio para criticar el
Derecho positivo. Además no hay que olvidar que el iusnaturalismo
también ha sido utilizado para justificar el fascismo, el franquismo, la
dictadura de Pinochet y el nacionalsocialismo. H. Dietze llegó a decir:
“El Fuhrer es infalible y su infabilidad tiene carácter iusnaturalista
comunitario, al igual que la del Papa (...) La existencia del Führer es
una ley natural de la comunidad”.
Después de haber considerado brevemente las aportaciones
principales del aristotelismo y sus principales críticas, podemos
concluir que lo que nos 43
aporta es la dimensión teleológica , la reflexión sobre la tendencia
o el fin de toda realidad.
En nuestro trabajo profesional como abogados, jueces, fiscales,
notarios o abogados del Estado nos tenemos que preguntar: ¿cuál es
la finalidad (telos) de mi profesión? ¿qué se pretende lograr y aportar
a la sociedad? ¿para qué sirven los jueces, los abogados, etc.? ¿para
qué sirve mi profesión? Sólo la reflexión sobre la finalidad de mi
actuación me permitirá realizar un “buen” trabajo. Tomar conciencia
de lo que quiero me guiará en la búsqueda de lo más adecuado para
encarnar en la realidad esos fines y propósitos. Sólo así seré un buen
profesional. Se trata de descubrir si de verdad deseo el bien interno
que proporciona mi profesión y que no me lo proporciona el dinero, el
honor, el prestigio. En toda profesión se van consolidando una serie
de fines y metas que son los que dan sentido a la profesión. El
abogado proporciona a las personas medios para su defensa delante
de los tribunales. El juez proporciona un juicio justo e imparcial.
Todo profesional tiene que preguntarse por la finalidad, por las
motivaciones, aspiraciones y por los bienes de su práctica profesional.
44
I. Kant es el representante de la tradición moral ilustrada . Kant
parte de la experiencia que la búsqueda de felicidad y bienestar
individual choca muchas veces con lo que es justo. Por eso, para Kant
la moral no se sitúa en el ámbito del deseo o la felicidad sino en el del
deber (deontologismo).
La ética no parte de lo que deseamos o nos apetece racionalmente
sino del
––––––––––––
43 F. J. BERMEJO, “La ética profesional en el trabajo social”, Ética
y trabajo social, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1996, pp.16-
22.
44 I. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres,
Espasa-Calpe, Madrid, 1973.
deber que reconocemos racionalmente. Se trata de hacer el deber
por el deber, no por sentimientos o intereses. La bondad de una
acción no se juzga por la acción misma, ni por sus consecuencias, sino
por la actitud de la voluntad que actúa por respeto o deber a la norma
moral. Kant pensaba que la buena actuación era aquella hecha con
recta intención, era la realizada por deber. Dar una limosna por
sentirse a gusto con uno mismo no es moral. Lo moral es dar una
limosna porque uno está convencido que eso es obrar correctamente.
Que un adolescente llegue temprano a casa porque teme el castigo de
su padre no es una actuación buena. La actuación moral no busca la
felicidad o evitar el castigo sino el cumplimiento del deber.
Nuestra actuación no busca la felicidad, pero nos hace dignos de
ser felices. Y debe bastarnos con merecer ser felices. El deber moral
obliga por sí mismo, no por el placer en la realización, ni por las
consecuencias. La moralidad es para Kant el ámbito de lo interno, de
la intención, del deber, no de lo externo y de lo sensible. Puesto que el
deber ocupa un puesto central en esta ética se le denomina ética
deontológica. Lo bueno es la buena voluntad que actúa conforme al
deber y por deber.
La moral kantiana podría sintetizarse en las diferentes versiones
del imperativo categórico. El imperativo categórico nos muestra cómo
se debe actuar siempre, absolutamente, sin condición alguna: siempre
hay que decir la verdad, cumplir las promesas (el imperativo
hipotético, por el contrario, son medios para conseguir un fin: “si
quieres a, debes hacer b”). Para Kant, los hombres experimentan
ciertos mandatos como incondicionados. El imperativo categórico,
como podemos observar, es una crítica tanto al utilitarismo como al
aristotelismo. Para Kant, ambos determinan cómo los hombres
actúan, no como deberían actuar.
Una formulación es “Obra sólo según una máxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se convierta en ley universal”
(universalidad de la norma) y otra es “Obra de tal modo que trates la
humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier
otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como
un medio” (regla de la humanidad). De aquí podemos concluir que
dos son los conceptos fundamentales de la moral kantiana: 1) la
universalidad y 2) la autonomía y dignidad de la persona. El
fundamento de la moral es la autonomía y la dignidad humanas. Los
hombres son los únicos seres que tienen el derecho a ser respetados y
no pueden ser tratados como simples mercancías. Los hombres
tienen un valor absoluto y por eso son fines en sí mismos. Las
personas no tienen precio, sino dignidad. Por eso los derechos
humanos son exigencias innegociables.
Además los hombres son autónomos pues pueden regirse por sus
propias leyes aunque las leyes que debemos darnos a nosotros serían
aquellas que cada hombre querría para todos los hombres. Por eso la
autonomía kantiana no es “elegir lo que quiero o hacer lo que quiero”
sino una autonomía vinculada a la universalidad. La autonomía es
una independencia con respecto a todo aquello que no es
autodeterminación. Se trata de ser el protagonista y autor de la propia
vida, de decidir por uno mismo, pero siempre desde un horizonte de
universalidad.
Esta concepción de lo moral está enraizada en su concepción del
conocimiento. El conocimiento se produce por una integración de un
elemento material empírico, las sensaciones, y un elemento formal,
las formas espaciales, temporales y las categorías. Lo único que
podemos conocer, por lo tanto, son los objetos sensibles y no los
conceptos metafísicos de Dios, alma, libertad. Estos conceptos no
conocidos por la razón teórica constituyen sin embargo la condición o
postulado de la razón práctica. Son los que hacen posible la
moralidad. Por ejemplo, sin libertad, sin poder realizar determinadas
acciones, no tendríamos obligación. Si debo es porque puedo. Y para
Kant está muy claro que debemos hacer determinadas cosas, que
tengo “la ley moral en mí”. Por eso, por encima de los instintos
biológicos y condicionamientos sociales está la libertad que es el
fundamento de la moralidad.
 La moralidad kantiana basada en el imperativo categórico tiene,
por lo tanto, las siguientes características. Es: “1) Formal, pues no
prescribe ningún contenido ético, sino que indica meramente la
forma, las condiciones formales de la moralidad. 2) A priori, esto es,
independiente de la experiencia: actuar moralmente significa,
necesariamente, actuar por el puro respeto al deber, no por motivos
empíricos. 3) Autónomo, en cuanto proviene de la propia conciencia
del sujeto, no de instancias externas (...) Kant sitúa la ética en lo que
Perelman denominaba nivel del agente. Los actos no son en sí buenos
o malos; bueno o malo es sólo el sujeto: “Ni en el mundo ni, en
general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda
considerarse como bueno sin restricción a no ser tan sólo una buena
voluntad”. 4) Universal, es decir, debe servir para todos los sujetos sin
restricción y en cualquier ocasión espacio-temporal. 5) Unívoco, en el
sentido de que debe permitir a cualquier agente racional llegar a las
mismas conclusiones 45
respecto a qué normas o actos en concreto son morales.” .
Para que comprendamos los razonamientos kantianos, pondremos
un ejemplo: “No puedo desear que mi madre hubiera abortado
cuando estaba embarazada de mí, salvo quizás ante la seguridad de
que el embrión estuviera muerto o gravemente dañado. Pero si no
puedo desear esto en mi propio caso, ¿cómo puedo
consecuentemente negar a otros el derecho a la vida que reclamo para
mí mismo? Rompería la llamada Regla de Oro de la moral, y por tanto
debo negar que la madre tenga en general derecho al 46
aborto” . Con los mismos razonamientos se puede negar la pena de
muerte
––––––––––––
 45 M. ATIENZA, Introducción al Derecho, Barcanova, Barcelona,
1985, p.126.
46 A. MACINTYRE, op. cit., p.20.
o la existencia de guerras justas por la imposibilidad actual de
distinguir entre combatientes y no combatientes inocentes. Otro
típico ejemplo es el de la mentira. El que miente no puede querer que
la mentira sea la norma, porque nadie creería lo que dice y no podría
mentir. Por eso hasta el mentiroso tiene claro que no se puede
mentir. El inmoral es el que se presenta 47
como excepción a esa norma .
Críticas a la moralidad Kantiana:
1-Es una moral abstracta, independiente de la experiencia, al
margen de las consecuencias, al margen del placer, de la felicidad, de
las recompensas. El hombre no es un ser angelical, sin cuerpo, sin
intereses. No es humano separar tan radicalmente moralidad y
felicidad, moralidad y placer, moralidad e interés propio. El deseo, el
placer, la felicidad tienen una parte importante en la vida humana y
en la moralidad. La moralidad kantiana abre un hiato entre lo
empírico y lo moral.
2- Es muy discutible la existencia de normas universales de
actuación que puedan aplicarse a todos los casos. Creemos que en la
moral son pertinentes y fundamentales las situaciones particulares:
la raza, la religión, el país, la estructura familiar, la lengua, etc. Existe
un claro enraizamiento de la argumentación moral en las relaciones
del mundo vital. No es lo mismo la vivencia de la muerte y del valor
de la vida en occidente que en oriente.
No es lo mismo un aborto de una mujer del altiplano andino madre
de seis hijos, abandonada y con dificultades económicas que una
mujer suiza casada y con un trabajo estable y situación económica
más que holgada. Las circunstancias son relevantes moralmente.
Nietzsche decía que cada acción es única y que las acciones no son
intercambiables. Lo que parece evidente es que lo moral es siempre
un bien concreto dentro de una biografía concreta, un contexto
concreto y una tradición concreta. Es lo bueno “para mí”.
Es mi bien.
3- La formalidad de la moral kantiana permite justificar cualquier
contenido o comportamiento. Podemos universalizar la premisa: “No
se puede mentir excepto por razones de seguridad nacional o por
razones de estado”.
Así se puede legitimar la mentira de un presidente frente a un
escándalo sexual o frente a una guerra. Siempre cabe universalizar la
situación concreta en que me encuentro o que esta circunstancia
concreta sea la excepción a la regla que se tiene que universalizar. La
universalización, por lo tanto, lleva a una arbitrariedad. Como dice
agudamente MacIntyre: “con suficiente ingenio, casi todo precepto
puede ser universalizado consistente-48
mente” .
––––––––––––
47 J. MARÍAS, Tratado de lo mejor, Alianza, Madrid, 1995, pp. 30-
31.
48 A. MACINTYRE, op. cit., p. 192.
4- La ética kantiana conlleva un rigorismo difícil de compatibilizar
con una ética para el hombre, con una ética humana. Kant llega a
afirmar la obligación de no mentir cuando ocultamos en nuestra casa
a una persona condenada a muerte que sabemos con toda seguridad
que es inocente y vienen unos policías y nos preguntan si está en
nuestra casa escondida esta persona. Para Kant nuestro deber es decir
la verdad aunque se entregue a un inocente a la muerte. Hágase
justicia, húndase el mundo -Fiat iustitia et pereat mundus- dice Kant.
No importan las consecuencias. Las personas se sacrifican en el altar
de los principios.
5- La formalidad de la ética kantiana supone el triunfo del valor de
los procedimientos en la moral. Lo importante no está en el
contenido ni en los fines a seguir sino en ajustarse al procedimiento y
a la forma adecuadas. Es una ética vacía que no dice lo que tenemos
que hacer sino cómo actuar. No está tan claro que ciertas actuaciones
materiales no sean morales y que todo dependa de la recta intención.
6- La ética kantiana con su ideal de autonomía y del hombre como
fin en si mismo representa la defensa de un orden individualista y
liberal y posibilita una sociedad de explotadores, hombres en sí
mismos, que transfor-49
man prácticamente a los otros hombres en instrumentos de sí
mismos .
7-La moral kantiana no es adecuada cuando varios derechos entran
en conflicto: por ejemplo, la libertad de expresión y el derecho al
honor. Es difícil decidir desde premisas kantiana si lo que prima en
un caso es el descanso de los vecinos o el derecho de asociación de
una banda de música a primera hora de la madrugada. La
incondicionalidad de los principios resuelve difícilmente los
conflictos entre principios.
8- Es difícil saber si uno está utilizando a los demás, si los está
tratando como fin. ¿Es respetar a los trabajadores pagarles el salario
mínimo porque 50
tienen siempre la posibilidad de escoger e irse a trabajar a otro
lado? ¿Dónde está el límite del respeto y la explotación?
9-No es universalizable. No siempre el delincuente quiere ser
castigado.
Le gustaría muchas veces ser una excepción. Además muchas
injusticias pueden para algunos ser universalizables y no dejar de ser
injusticias. Cabe que un racista piense que hay que pagar mal a los
magrebies y peruanos y que lo siga manteniendo aún cuando él fuera
un magrebí o un peruano.
10-El marco trascendental de la moral kantiana hace esta moral
difícilmente aplicable. Reduce lo ético al momento de la decisión
olvidando las consecuencias
11-Es bastante normal que el deber por el deber se vaya
acomodando a una especie de sociologismo pues los hombres
consideran deber cosas cam-
––––––––––––
49 Postura mantenida por algunos autores marxistas como
Kautsky y Pasukanis. M. ATIENZA, op. cit., pp. 127-128.
50 J. GOROSQUIETA, Ética de la empresa, Mensajero, Bilbao,
1996, pp.25-26.
biantes conforme varían las circunstancias y los tiempos. Dice D.
Bonhoef-fer que “el camino seguro del deber parece ser el indicado
para evadirse de esa desconcertante profusión de decisiones posibles.
Aquí se toma lo ordenado como lo más seguro; la responsabilidad de
la orden concierne a quien ordena, no a quien ejecuta el mandato.
Pero, limitándose a cumplir con el deber, no se llega nunca al riesgo
de la acción realizada en nombre de la responsabilidad más personal,
la única que es capaz de acertar al mal en su centro y de vencerlo. El
hombre del deber tendrá finalmente que cum-51
 plir su deber incluso ante el mismo diablo” .
12-Existe un claro enraizamiento de la argumentación moral en el
mundo vital como bien puso de manifiesto Hegel en su crítica a Kant.
Es ilusorio creer que nos podemos emancipar de la facticidad
normativa de nuestra situación histórica para contemplar “al margen
de la historia” la realidad. Es imposible un “discurso sin dominación”
objetivo que nos permite medir la racionalidad práctica de las
personas o las sociedades. Esta posición sólo puede acabar en
arbitrariedad teórica y en terror práctico. Sólo se puede uno distanciar
de las normas que nacen de las relaciones vitales en la medida que se
adopta una posición hipotética ante ellas, pero, las personas socia-
lizadas no pueden comportarse de forma hipotética con respecto a la
forma vital o a la historia vital en las que se ha construido su
identidad.
13- Es necesario admitir que las éticas formales dependen de las
materiales en cuanto requieren siempre de un contenido dado de ante
mano. El discurso formal depende de que le estén dado los
contenidos contingen-52
tes .
La moralidad kantiana aporta una dimensión deontológica a
nuestro actuar.
En nuestro comportamiento profesional entraríamos en el ámbito
de los deberes y los códigos Deontológico. Pero esta dimensión no
puede desligarse de la dimensión teleológica. Lo que debemos hacer,
el deber, está fundamentado dentro de nuestra tendencia hacia ciertas
metas y proyectos. Lo que debemos hacer es lo que nos conduce hacia
nuestro telos, hacia nuestra felicidad. Por eso no podemos separar la
cuestión de las obligaciones profesionales de la búsqueda de fines y
bienes de nuestra actividad. Las normas sólo tienen sentido en el
contexto de la finalidad de las prácticas.
No se trata del deber por el deber. Actuamos conforme al deber y
por deber porque así logramos los bienes a que aspiramos. El
aprendiz de pintor asume unas reglas técnicas porque desea pintar
bien, no por el amor a las reglas mismas. Sin el deseo y la motivación,
podemos cumplir las reglas y ser unos
––––––––––––
51 D. BONHOEFFER, Resistencia y sumisión, Sígueme,
Salamanca, 1983. Aquí nos referimos al epígrafe ¿Quién se mantiene
firme? escrito cuando estaba en el campo de concentración nazi.
52 J. HABERMAS, Conciencia moral y acción comunicativa,
Península, Barcelona, 1986, pp. 128-129.
profesionales correctos (muchas veces no se llega ni a eso, por lo
que no hay que minusvalorar el mero cumplimiento de las normas),
pero habremos perdido el gusto y la ilusión por los bienes que
proporciona esta práctica profesional. En palabras de MacIntyre
habremos perdido el gusto por jugar al ajedrez aunque movamos
correctamente las piezas en el tablero y ganemos muchos premios
internacionales. Habremos perdido el “sabor” del saber. Nos
habremos quedado sólo con el “nombre de la rosa” y habremos
olvidado ya su perfume como dice U. Eco - stat rosa pristina nomine,
nomina 53
nuda tenemus- . Pero este gusto, esta tendencia, de acuerdo con
esta dimensión deontológica, tiene que expresarse en códigos y
normas pues sólo la tendencia no basta. Son necesarias normas,
códigos, instituciones que orien-ten de forma estructurada y
sistemática nuestro actuar profesional. Pero nunca hay que olvidar el
carácter subordinado que debe tener la dimen-54
sión deontológica con respecto a la dimensión teleológica .
La tradición utilitarista. La primera gran formulación del
utilitarismo se encuentra en J. Bentham (1748-1832). Desde sus
presupuestos determi-nistas y empiristas concibe la razón como una
facultad que trabaja a partir de los datos de la experiencia (no de ideas
innatas como Descartes). La razón no busca fines sino medios para
alcanzar determinados fines. La función de la razón es instrumental,
calculadora, ordenadora. Lo que calcula la razón son las
consecuencias placenteras y dolorosas de los actos pues para
Bentham los hombres buscan el placer y evitan el dolor. De ahí que
identifique la bondad y lo bueno con la cantidad placer que se obtiene
por una acción. Los hombres buscan la felicidad y por ello el criterio
de bondad es
“la mayor felicidad para el mayor número”. El valor de las acciones
depende de las consecuencias de placer o dolor de esa acción. La
búsqueda de satis-facciones conlleva siempre costes (dolor,
enfermedad, muerte, ignorancia, soledad, etc.). Lo que importa es el
resultado neto. La maximización del placer es el objetivo de la acción
humana. Este carácter científico y calculador impregna la moral de un
tono pragmático y realista que ha influido mucho en el Derecho.
Para Bentham no hay una ley natural sino un conjunto de
inclinaciones y sentimientos hacia la felicidad que hay que armonizar
según el principio de utilidad y de la mayor felicidad para el mayor
número. Este principio no es demostrable, es un axioma extraído de
la experiencia. Es un deber moral.
Bentham aplica este principio también a la política y al derecho. Si
el soberano no establece leyes encaminadas a la mayor felicidad del
mayor número
––––––––––––
53 U. ECO, El nombre de la rosa, RBA editores, Barcelona, 1992,
p.471.
54 F. J. BERMEJO, “La ética profesional en el trabajo social”, en F.
J. BERMEJO (coord.), op. cit., pp. 22-26.
está justificada la resistencia a dicho poder y la desobediencia al
Derecho positivo.
Desde este utilitarismo no es de extrañar su crítica a la Declaración
de derechos de la Revolución francesa porque piensa que establece
unos derechos inmutables sin dejar a las generaciones venideras la
posibilidad de determinarlos, porque confunde lo que son los
hombres con lo que deben ser (no son libres, sino deberían serlo) y
porque son inútiles puesto que el poder puede establecer mañana lo
que quiera si tiene la suficiente fuerza.
Para Bentham hay unos criterios para medir el placer y el dolor:
intensidad, duración, certidumbre o incertidumbre, proximidad o
alejamiento, fecundidad y alcance (número de afectados). Pero no
considera sólo las con-55
secuencias materiales sino también la cultura, la amistad. John
Stuart Mill , que sigue a Bentham, subraya el carácter también
cualitativo del placer y proclama la superioridad de los placeres del
intelecto o la imaginación sobre los de las sensaciones.
Hoy en día se distingue entre utilitarismo del acto (consecuencias
de la acción) y utilitarismo de la norma (consecuencias de una regla
de acuerdo con la cual todo el mundo debería ejecutar la acción en
circunstancias aná-
logas).
 También es fundamental recordar que los actuales modelos de
elección 56
racional derivan, en última instancia, del utilitarismo . Los
modelos más comunes suponen cuatro elementos: 1)
Conmensurabilidad: se supone que los objetos valiosos son
mensurables en una sola escala, que sólo existen diferencias
cuantitativas. Hay una teoría monista del valor: todas las cosas
valiosas son valiosas porque contienen una cosa que en sí misma
varía sólo en cantidad o porque un solo tipo de medición puede
capturar lo que es valioso en todas ellas. 2) Adición: el resultado total
se obtiene juntando los datos a partir de las vidas individuales, sin
considerar los límites que dividen dichas vidas como relevantes para
la elección. 3) Maximización: la racionalidad está dirigida a obtener la
mayor cantidad de algo, sea riqueza, satisfacción de preferencias y
deseos o mero placer o utilidad. 4) Las preferencias de las personas
son exógenas: para propósitos económicos pueden suponerse como
dadas. Las preferencias son simplemente la materia prima para la
opción 57
personal o social, y no son en sí mismas producto de opciones
sociales .
Críticas:
1-Hay cosas que no se pueden hacer por útiles que sean. ¿Se puede
sacrificar a un niño inocente para conseguir la felicidad de toda la
raza humana?-
––––––––––––
55 J. S. MILL, El utilitarismo, Alianza, Madrid, 1984.
56 G. GUTIÉRREZ, Ética y decisión racional, Editorial Síntesis,
Madrid, 2000.
 57 M. NUSSBAUM, Justicia poética, editorial Andrés Bello,
Barcelona 1997, pp. 40-41.
se pregunta Dostoievsky en Los hermanos Karamazov -. El
utilitarismo parece ir contra las intuiciones o pautas normales de
moralidad y parece llevar a veces a actuar contra la misma idea de
deber. ¿Cabe matar a una persona para acabar con un propietario
explotador o con la dictadura de Sadam Hus-sein o la de Fidel Castro?
El fin no justifica los medios pues cabe el peligro de convertir todo en
medios: la seguridad nacional en el caso del GAL o la 58
tranquilidad de la población en la película “En el nombre del
Padre” , donde se atrapa a unos inocentes y se les mantiene en la
cárcel aún sabiendo su inocencia para evitar una alarma social.
2-Dificultad de medir la utilidad. ¿Qué da más placer? ¿un paseo,
una comida o la lectura de poesía? La utilidad es una magnitud
intensiva que se puede comparar con otras pero que no se puede
medir. Muchos place-59
res son cualitativos e inconmensurables con otros .
3-Posible marginación de las minorías en beneficio del bienestar
de la mayoría. En un grupo de diez personas, nueve se pueden poner
fácilmente de acuerdo en que la décima sea su esclava. El principio de
utilidad pretende conectar racionalidad, hedonismo y universalidad.
Pero su presunto universalismo es más bien una defensa de la
mayoría como criterio moral y no de un verdadero universalismo
como en Kant. De ahí la dificultad de construir un orden social que
favorezca a todos desde presupuestos utilitaristas. En sociedades
preocupadas por la seguridad, el utilitarismo puede llevar a justificar
que se restrinjan determinadas libertades en favor de la seguridad
colectiva o ciudadana.
 4- Es difícil medir las consecuencias de un acto. ¿Dónde se paran
las consecuencias? ¿Hasta dónde medimos? ¿Cómo medir las
consecuencias de un golpe de estado, un aborto o una eutanasia?
Nuestras mediciones son parciales pues no podemos medirlo todo y
siempre medimos hasta un determinado momento. Siempre nos
detenemos en la medición en un momento de la cadena de
consecuencias. Pero las consecuencias tienen también consecuencias.
Y además siempre solemos tener en cuenta sólo determinadas
consecuencias de un acto (en la pena de muerte, por ejemplo, puede
que sólo valoremos si disminuye la delincuencia).
5- Relativismo. No hay criterio ni norma para saber qué es ético en
cada momento. Los contenidos cambian con los tiempos pues no hay
un deber innato al hombre. La base de la ética la constituyen “los
sentimientos sociales de la humanidad, el deseo de estar unidos con
nuestros semejantes”, lo cual, siendo parcialmente cierto, es una base
muy moldeable y manipulable.
6-Difícil articulación del bien común, “del mayor número”. Al
apelar a que los hombres se comportan de forma egoísta cada uno
tratando conse-
––––––––––––
58 “En el nombre del padre” (1994), de Jim Sheridan.
59 J. GOROSQUIETA, op. cit., pp. 22-23.
guir la mayor felicidad y a la vez ordenar que debemos actuar
atribuyendo el mismo valor al placer de los demás (lo que implica
muchas veces la renuncia al propio placer) incurre el utilitarismo en
una profunda contradicción que casi siempre en la práctica se inclina
por el comportamiento individual egoísta. Por ejemplo, el
administrador público o el político se suelen quedar con elevadas
comisiones vulnerando el bien común. Puesto que la suma global y
total del placer no es algo que experimente alguien, es difícil saber
cómo y quién puede medir ese placer del mayor número. Además el
individuo puede sacrificar el placer presente por uno posterior, pero
difícilmente sacrificará el placer individual por el de otro individuo. El
utilitarismo no resuelve la contradicción entre egoísmo y altruismo.
7-El utilitarismo también se basa en las inclinaciones naturales del
hombre, en la moral de la naturaleza. El utilitarismo es una especie
de naturalismo porque considera como natural al hombre que busca
la felicidad, la utilidad. Lo útil y el placer es lo natural. Y como vimos
con el aristotelismo, que una cosa sea natural no implica que deba
hacerse necesariamente.
8-No tiene en cuenta la dimensión distributiva al plantearse los
problemas en términos de cantidad total de placer. Para el
utilitarismo es lo mismo que 10.000 personas tengan 10, que 10
personas tengan 10.000. Es lo mismo que muchos tengan poco que
pocos tengan mucho. Por eso suele llevar a 60
justificar atentados contra la igualdad .
9- Dificulta la elección entre placeres inconmensurables. Elegir
entre des-tinar unos fondos a armamento o a un plan hidrológico
nacional no se puede reducir a una medición de cuál proporciona más
placer.
10-No tiene en cuenta los conflictos entre intereses y placeres. Los
utilitaristas presuponen que existe como un interés comunitario y no
intereses parciales enfrentados e irreconciliables. No aceptan que en
el corazón de la sociedad existe la confrontación y el conflicto más
que el consenso.
11- No todo en la vida es utilidad o placer. “El niño que se deleita
en cuentos y canciones aprende que no todo en la vida humana tiene
una utilidad. Adquiere un modo de encarar el mundo que no se
concentra exclusivamente en la idea de uso, sino que también es
capaz de valorar las cosas por sí mismas. Y el niño traslada esta
actitud a sus relaciones con otros seres 61
humanos” .
12- El utilitarismo tiende a no considerar la individualidad de las
personas, la irreductivilidad de la calidad a la cantidad, la complejidad
de las vidas, sentimientos y preferencias de los individuos y tiende a
describir los hechos de la vida desde una perspectiva externa de
distanciamiento como si fueran movimientos de piezas mecánicos
olvidando el mundo interior. En defi-
––––––––––––
60 M. ATIENZA, op. cit., p.134.
61 M. NUSSBAUM, op. cit., p. 72.
nitiva el utilitarismo en su reduccionismo no considera lo
cualitativo, lo complejo y lo singular de cada persona. De ahí la
incapacidad para toda compasión o compromiso que no implique el
uso de los demás para sus propios 62
fines . La cosmovisión utilitarista es “ciega a la riqueza cualitativa
del mundo perceptible, a la individualidad de las personas, a sus
honduras interiores, a sus esperanzas, amores y temores; ciega a lo
que es vivir una vida humana y tratar de infundirle sentido humano.
Ciega, ante todo, al hecho de que la vida humana es algo misterioso y
extremadamente complejo, algo que exige ser abordado con
facultades mentales y recursos lingüísticos que sean adecuados para
la expresión de esa complejidad. En nombre de la ciencia se renuncia
a un asombro esclarecedor e inspirador de una ciencia más profunda.
En nombre del afán de tomar en serio el dolor de cada persona - la
motivación más noble en los orígenes del utilitarismo- tenemos una
visión que no puede sondear el dolor ajeno en su contexto social ni
verlo como 63
el dolor de un individuo” .
13- Las preferencias no son datos externos a la vida de los
individuos.
Los obreros de una fábrica, por ejemplo, se conforman con poco
porque llevan una vida pobre. Además no sólo sufren de privaciones
económicas sino puede que lleven vidas subhumanas con respecto a
su libertad. Las desgracias no son sólo falta de bienestar sino que
minan la libertad de elección y moldean los deseos, las preferencias.
64
El utilitarismo es una rica y compleja tradición que en gran parte
ha intentado responder a las objeciones que hemos planteado. Más
allá de sus reformulaciones (utilitarismo del acto y de la regla,
consecuencialismo, etc.), lo cierto es que el utilitarismo pone de
manifiesto la dimensión pragmático-utilitarista de la moral. Una vez
consciente de las metas a las que tiende y de los deberes y normas de
su práctica, el individuo se plantea la actuación concreta en una
determinada situación mediante una evaluación de los bienes en
juego de acuerdo con las consecuencias tanto objetivas como
subjetivas entre varias opciones alternativas. Se trata de poner en la
balanza las consecuencias positivas y negativas y ver hacia donde se
inclina. Esto no implica considerar dónde hay más razones sino
dónde están las razones de más peso que nos inclinan. Siempre cabe
mantener ciertos principios al margen de las consecuencias y también
cabe que se pueda variar el orden y jerarquía de los principios por la
importancia de las consecuencias. Parece, por ejemplo, que sería
legítimo torturar hasta un cierto límite a un terrorista para saber
dónde han colocado una bomba, que nos consta
––––––––––––
62 M. NUSSBAUM, op. cit., pp. 58-61.
63 M. NUSSBAUM, op. cit., pp. 54-55.
64 Para un desarrollo más pormenorizado de esta tradición se
puede ver el excelente libro de E. GUISÁN, Introducción a la Ética,
Cátedra, Madrid, 1995.
ciertamente que está instalada y que él conoce la información, en
unos grandes almacenes para poder salvar decenas de vidas. El
utilitarismo nos ayuda a la resolución de los problemas concretos y a
tomar las decisiones concretas dentro del marco teleológico y
deontológico.
Esquemáticamente podíamos pensar varias diferencias entre estas
tradiciones:
Aristóteles
Grecia
Mundo clásico
Telos-fines
Orden natural
Kant
Alemania
Ilustración
Principios
Razón
Utilitarismo
Inglaterra
 Industrialización Consecuencias
Placer-dolor
¿QUÉ OTRAS TRADICIONES Y FUNDAMENTACIONES
MORALES SON IMPORTANTES?
Podemos sintetizar las distintas perspectivas siguiendo
parcialmente las 65
clasificaciones que nos ofrece A. Pieper :
Fundamentaciones morales:
- por referencia a un hecho
- por referencia a sentimientos
- por referencia a posibles consecuencias
- por referencia a un código moral
- por referencia a la competencia moral ( auctoritas de alguien)
- por referencia a la conciencia
Fundamentaciónes éticas:
-método lógico: corrección formal de los juicios y enunciados
morales.
-método discursivo: consenso acerca de los asuntos prácticos
mediante la deliberación.
-método dialéctico: busca el ascenso a las ideas y un descenso a la
facticidad.
-método analógico: mediante la comparación busca lo que debe
hacerse.
-método trascendental: fundado en la validez moral de las acciones
y juicios morales.
-método analítico: se fundamenta en el análisis de los juegos
lingüísticos de la moral.
-método hermeneútico: proceso de comprensión y búsqueda de
sentido.
Modelos de una ética descriptiva o normativa:
-enfoque fenomenológico
-enfoque basado en el análisis del lenguaje
-enfoque trascendental: reconstrucción condiciones de buena
voluntad, acción, discurso.
-enfoque existencialista: compromiso moral del individuo desde su
libertad.
-enfoque eudemonista: felicidad individual y/o de todos los
hombres.
-enfoque contractual: búsqueda de una forma de sociedad
vinculante para todos.
-enfoque materialista (marxista, mecanicistas): realización de la
naturaleza humana.
––––––––––––
65 A. M. PIEPER, Ética y moral, Crítica, Barcelona, 1991, pp. 143
ss.
¿CÓMO DEFINES LA ÉTICA APLICADA Y LA DEONTOLOGÍA
PROFESIONAL?
Muchos manuales hablan de ética profesional, otros de
deontología. En algunas universidades se ofertan cursos de ética
profesional y en los colegios profesionales se tienden a ofrecer de
deontología. ¿Cuál es exactamente la diferencia?
La deontología es una ética aplicada al mundo profesional pero que
habla desde dentro del contexto profesional y centrada en unos
deberes y obligaciones profesionales (deon, deber en griego).
Deontología etimológicamente significa tratado de los deberes. Por
eso, lo estrictamente deontológico en el ámbito profesional apunta
“hacia las pautas de comportamiento externo que pueden equipararse
a lo que los sociólogos caracte-rizan como usos o costumbres,
observadas con una cierta obligatoriedad 66
en un determinado círculo social” . La Deontología tiene un
objetivo muy concreto y limitado: establecer unas normas y pautas de
conducta exigibles a los profesionales con la finalidad de garantizar
una actuación honesta a todos los que ejercen la profesión. La
deontología en la medida que establece unas normas y códigos de
actuación se sitúa más cerca del derecho que de la filosofía o, como
opinan otros autores, entre el derecho y la moral pues prevé tanto
consecuencias de carácter sancionador como la especifi-67
cación de principios morales de carácter general . La deontología
debe atender las voces de los especialistas en ética pero es el propio
profesional el que desde su conocimiento directo de la realidad debe
diseñar las normas de un comportamiento honesto en la profesión
cuya comprensión no puede realizar todo el mundo.
La ética profesional no consiste sólo en la aplicación de los
principios morales generales al contexto de cada profesión sino
también en averiguar a la vez cuáles son los bienes internos que cada
una de estas actividades debe proporcionar a la sociedad, qué metas
debe perseguir, y por tanto, qué valores y hábitos es preciso
incorporar en cada profesión.
La ética profesional se sitúa en el plano de la filosofía práctica, de
la ética.
Se centra en el tema del bien: qué es bueno hacer, al servicio de
qué bienes 68
está la profesión . “La ética es independiente de las normativas y
regulaciones deontológicas concretas. No las necesita para su
fundamentación y 69
desarrollo sino que las dirige e inspira” . El ámbito de la bondad se
asienta en un contexto no-normatico (por ejemplo, las relaciones de
amistad, amor, paterno-filiales no se basan en normas).
––––––––––––
66 M. SANTAELLA LÓPEZ, Ética de las profesiones jurídicas,
Universidad Complutense y Universidad Pontificia Comillas, Madrid,
1995, p. 16.
67 M. SANTAELLA, op. cit., p. 17.
68 A. HORTAL, La ética profesional en el contexto universitario,
Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994, p. 17.
69 M. SANTAELLA, op. cit., p. 17.
¿Cuál es la relación entre ética profesional y deontología? Para A.
Hortal
“sin la perspectiva ética, la deontología se queda sin su horizonte
de referencia. No acaba de quedar claro el sentido y el por qué de las
normas deontológicas; no se ve claro hacia dónde apuntan, qué clase
de bien tratan de conseguir. La deontología exige actuaciones. La ética
propone también y 70
pide motivaciones” . Para J. L. Fernández la deontología queda
subsumida en la ética profesional. La ética profesional, para este
autor, es más globa-lizadora pues apunta hacia una coordinación más
amplia que redunda en el incremento del bien común social. La
deontología es una especie de precisión de los deberes inherentes a
una actividad profesional. La ética profesional es la que ilumina desde
ese “bien común social” los problemas y deberes del sujeto. La
deontología es la que los concreta, busca y pone en 71
práctica . El problema de esta subordinación (de la deontología a la
ética) es que si bien la deontología tiene un carácter preferentemente
ético y presenta puntos de contacto con las normas de la costumbre,
el contenido de las normas deontológicas no se agota en el ámbito de
la ética pues no todas sus normas tienen un carácter exclusivamente
moral. Las sanciones hacen que estemos también ante normas
jurídicas, las condiciones de acceso a la profesión hace que estemos
ante un problema social y político. No todo es sólo moral. Hay
elementos no sólo morales en la deontología.
Podemos observar, por lo tanto, cuatro diferencias: 1) El bien tiene
muchas facetas, no tiene límites y no es exigible en todos sus
aspectos. No todos tenemos que tener el heroísmo de la Madre Teresa
de Calcuta o de los coo-perantes en el tercer mundo o tenemos que
dar la cuarta parte de nuestros ingresos. Pero lo que sí hace falta
siempre son normas que salvaguarden
“unos mínimos obligatorios para todos, compartidos por todos, que
pueden y deben ser interpretados por todos en los mismos términos y
que a todos se deben aplicar con idénticos criterios. Sin normas no
hay universalidad ni igualdad en las exigencias... La deontología habla
de lo que es vinculante para todos los que ejercen la misma profesión.
De los espacios 72
abiertos y plurales que quedan para el bien se ocupa la ética” . 2)
La ética puede aprender mucho de la deontología en la medida que le
muestra los problemas y realidades concretas del profesional. La
ética, afirma A. Hortal, cuando se vuelve demasiado abstracta y
general se olvida de la realidad y se hace incapaz de hacer propuestas
viables de humanización. También cuando se fija demasiado en lo
ideal, en sueños de mundos alternativos suele llevar al desánimo. La
cuestión es más “cómo podemos vivir esa realidad que no nos gusta
sin dejarla del todo como está, tratando de mejorarla en
––––––––––––
70 A. HORTAL, “Planteamiento de una ética profesional”, en J.L.
FERNÁNDEZ y A. HORTAL (Comp.), Universidad Pontificia de
Comillas, Madrid, 1994, p. 57.
71 J. L. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, “La economía como
oportunidad y reto de la ética profesional”, en J. L. FERNÁNDEZ y A.
HORTAL, op. cit., p.92.
72 A. HORTAL, “Planteamiento de una ética profesional”, en J. L.
FERNÁNDEZ y A. HORTAL (comp.), Ética de las profesiones,
Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994, pp. 57-58.
lo posible”. Si no nos insertamos en los contextos concretos
generaremos una ética para nuestras charlas de café, para
desahogarnos de nuestras frus-73
traciones mientras la realidad irá por otro lado . 3) La ética tiene
como instancia última la conciencia individual. La deontología se
mueve más en el campo de lo que es aprobado (criterios compartidos)
por un colectivo. ¿Es cada profesional el que tiene que formular su
propia deontología o cabe atribuir una cierta autoridad moral a los
colegios u organizaciones profesionales? La referencia a la conciencia
personal necesita remitirse a reglas objetivadas en los códigos
deontológicos. La deontología es un desarrollo de los principios
morales a partir de la existencia de normas jurídicas, hábitos, usos,
costumbres, situaciones socioeconómicas del profesional,
regulaciones corporativas, etc. Este desarrollo de los principios dentro
del contexto concreto del ámbito profesional es lo nuclear de la
deontología. 4) Los prin-74
cipios son aplicados, en primer término, por el profesional . Es su
conciencia formada e informada la que garantiza la adecuación de su
conducta a los principios de la moralidad. Pero la eficacia del código
deontológico excede del fuero interno pues ante ciertas conductas
cabe la sanción (desde la amonestación hasta la privación del ejercicio
profesional). Estas sanciones son las que dan cierta eficacia en la
prevención de la conducta profesional incorrecta. Esto supone que
profesionales y clientes saben a qué atenerse. Quizá al profesional
inspirado en los principios éticos de probidad, desinterés y decoro le
resulten innecesarias pero se hacen imprescindibles para el
funcionamiento de todo el círculo profesional.
Resumiendo: La ética profesional es esa ética aplicada,
esencialmente no normativa y no exigible, que propone motivaciones
en la actuación profesional, que se basa últimamente en la conciencia
individual y que busca el bien de los individuos y de los grupos
profesionales en el trabajo. La ética es, por lo tanto, el horizonte del
sentido y la motivación de la deontología.
La deontología es la ética aplicada al mundo profesional
concretada en unas normas y códigos de conducta exigibles a los
profesionales, aprobados por el colectivo de profesionales, que
enumera una serie de deberes y obligaciones mínimos para todos los
profesionales con algunas consecuencias de carácter sancionador.
Ética profesional: ethos, modo de ser
Deontología: deon, deber
No sólo normativa, no sólo sanciones
Normas, códigos deontológicos, sanciones
Conciencia individual y bienes colectivos Aprueba un colectivo
Amplitud
Mínimos exigibles a los profesionales
 Propone motivaciones, da sentido, Exige actuaciones,
comportamientos orienta
––––––––––––
73 A. HORTAL, art. cit., pp. 55-56.
74 M. SANTAELLA, op. cit., pp. 25-26.
La ética profesional y la deontología tienen, sin embargo, tres
rasgos comunes esenciales:
1- No son una propuesta moral concreta (modo de vida) para la
gestión de las organizaciones sino una ética (reflexión racional,
método filosófico) aplicada que respeta la pluralidad moral de los
individuos dentro del marco profesional. De ninguna manera la ética
profesional y la deontología pueden ser utilizadas para restaurar o
para imponer un código moral único sino que tienen que insertarse
enmarcada en una ética mínima que asuma en serio el pluralismo de
opciones morales.
2- Son una ética aplicada centrada en cuestiones concretas y
prácticas y no sólo en especulaciones abstractas. Esta unión de teoría
y práctica es necesaria. No es un proceso en dos tiempos Primero
unas mentes privilegiadas descubren unos principios abstrancos y
luego, en un segundo momento, son aplicados a la realidad concreta
de las profesiones jurídicas. Implica la integración de la perspectiva
inductiva y deductiva, la integración de filó-
sofos y juristas, de lo normativo y lo empírico, de lo prescriptivo y
lo des-criptivo.
3- A rticulan las tres esferas imprescindibles: individual
(dimensión micro), organizativa (dimensión meso) y sistémica
(dimensión macro). En la dimensión de lo macro deben superar tanto
la tentación de legitimar el sistema como la escisión entre lo ético y lo
económico-técnico. La dimensión de lo meso, que debe ser la
perspectiva primordial, debe tener en cuenta la diver-sidad de
prácticas jurídicas para no reducirse a las más comunes y más
convencionales. La dimensión de lo micro debe realizar una reflexión
ética de las relaciones y actuaciones individuales, de los valores
personales y profesionales sin caer en una asunción de una
perspectiva convencional. Las tres perspectivas tienen que articularse
manteniendo la centralidad de la organización profesional (meso) de
tal manera que ésta no disuelva al individuo ni se deje absorber por el
sistema.
En definitiva, la ética profesional y la deontología tienen que
integrar en su reflexión de manera interrelacionada cuatro
dimensiones:
• la económica : produzca bienes y servicios de una manera
eficiente y rentable más allá de los beneficios.
• la legal: cumpla las leyes dentro del contexto de un pacto social
más allá de las leyes.
• la social (ética de mínimos): actúe en el marco de determinados
valores compartidos.
• la individual (ética de máximos): se comprometa en acciones que
beneficien a la sociedad
¿CUÁLES SON LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DE UNA
PROFESIÓN?
Creemos también necesario definir lo que significa profesión.
Profesión procede del latín professio, que, a su vez, deriva de
profitari, compuesto del prefijo pro, delante, y del verbo fateri,
confesar, hablar, manifestar. Etimológicamente quiere decir, por
tanto, declaración pública, manifestar algo externamente. Los
profesionales son los que públicamente “profesan” estar al servicio de
determinados bienes internos (curar, juzgar imparcialmente, enseñar,
etc.). Pero la acepción normal hoy en día es más estricta: es un
empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente
(conserva como básico el carácter de publicidad) de modo retribuido y
socialmente útil.
Los rasgos característicos de la profesión, de modo, sintético
creemos son los siguientes:
75
1. Una profesión es un servicio a la sociedad único, pues los
profesionales reclaman para sí mismos el derecho exclusivo de
realizar las tareas propias de la profesión (recetar, aplicar leyes)
rechazando el intrusismo.
2. Una profesión es un servicio definido pues el público debe
saber a qué atenerse sobre las funciones de cada grupo profesional y
el grupo profesional debe acordar las líneas maestras que definen su
profesión.
3. Una profesión es un servicio esencial pues es un servicio que
ninguna sociedad desarrollada puede permitirse el lujo de que quede
sin atender, sin recursos, sin profesionales (sin médicos, maestros,
jueces no es posible una sociedad).
4. La profesión es considerada una vocación (no necesariamente
como adecuación personal óptima o llamamiento religioso) porque se
espera que el profesional se dedique a su profesión de por vida (o al
menos bastantes años). Se espera que el profesional se identifique
con los comportamientos ideales de la profesión, que rompa la
creciente separación entre tiempo de ocio y laboral dedicando parte
de su tiempo libre a enriquecerse profesionalmente. Esta adhesión
profunda a la profesión puede llevar a cierta sacra-lización de la
profesión (carácter cuasi-sacerdotal de los médicos décadas atrás).
Por eso, en las profesiones debe prevalecer el servicio prestado
sobre las ganancias obtenidas. El profesional no puede sustraerse a
ciertas obligaciones y servicios (médico ante un accidente en la calle)
debiendo dejar al margen sus intereses y ganancias.
5. La profesión se basa en conocimientos y técnicas
intelectuales para la realización del servicio que presta y la tarea
que realiza. El énfasis en las técnicas lleva a saber definir el problema,
buscar los datos importantes, ver
––––––––––––
75 J. GONZÁLEZ ANLEO, “Las profesiones en la sociedad
corporativa”, en A. HORTAL y J. L. FERNÁNDEZ, Ética de las
profesiones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994, pp. 26-27.
el estado de la cuestión y aplicar las soluciones más
recomendables, los medios más eficaces (racionalidad). Pero cabe
también el manejo del conocimiento culpable por el cual el militar
sabe cómo matar, el abogado cómo aplicar unas leyes para salvar al
culpable. Por eso, el cliente ama y teme a la vez al profesional. Lo
cierto es que muchas definiciones insisten en definir a los
profesionales como personas con un amplio conocimiento teórico
aplicable a la solución de problemas vitales, recurrentes, pero no
repetitivos y que se sienten identificados con los demás profesionales
del ramo.
Esta definición destaca el dominio de una teoría y los esfuerzos de
preparación que a veces son manipulados para cortar el acceso a los
que dominan más bien la praxis, las aplicaciones prácticas. Es la
insistencia de muchos médicos que las enfermeras se contenten con
mini-teorías o resúmenes de 76
teorías . Este dominio de las técnicas y teorías exige un periodo
de preparación especializada y formal, habitualmente en
instituciones educa-tivas. Por esta preparación los profesionales
reclaman más tarde recompensas económicas y sociales superiores a
las otras ocupaciones.
6. Los profesionales reclaman un amplio campo de autonomía
para sí y para el cuerpo al que pertenece. El grupo profesional
reivindica autonomía para decidir, por ejemplo, sobre las condiciones
de admisión al ejercicio de la profesión, para la suspensión de un
miembro o para la determinación de responsabilidades (renunciando
el cliente o usuario salvo en casos extremos a pedir
responsabilidades). Por eso hay una organización de profesionales en
cada ramo, creada y autogobernada por ellos mismos con la misión de
crear criterios de admisión/exclusión, impulsar altos niveles de
competencia y elevar el status socio-económico de los miembros.
La responsabilidad personal sobre los juicios emitidos, los
actos realizados y las técnicas empleadas en el ejercicio es la
contrapartida de la auto-77
nomía . Este “espacio medio” de autonomía-responsabilidad es
esencial para comprender el lugar social de las profesiones.
¿CUÁL ES EL NUEVO SENTIDO DEL TRABAJO?
Esta es una de las cuestiones más ignoradas por la ética
profesional y la deontología actuales. Olvidar cual es la función social
del trabajo dentro de la sociedad completa implica una reflexión
descontextualizada. En tantas cosas, volver la mirada al pasado, a la
historia, nos ayudará a comprender la variedad de sentidos y motivos
al trabajar.
 En el pasado todos parecen compartir el entusiasmo por el trabajo.
Los puritanos protestantes veían la tarea profesional como un deber
asignado
––––––––––––
76 J. GONZÁLEZ ANLEO, art. cit., p. 25.
77 J. GONZÁLEZ ANLEO, art. cit., pp. 29-30.
por Dios. Los republicanos como expresión de solidaridad hacia
todos los hombres. La consecuencia es que la pereza es un crimen
social. Para Rousseau “todo ciudadano ocioso es un bibrón”. Para
Franklin uno de sus preceptos fundamentales era “no pierdas el
tiempo. Haz siempre algo útil. Suprime cualquier ocupación que no
sirva para nada”. Incluso todos los regímenes santificaron el trabajo.
La Unión Soviética beatificó las hazañas de los trabajadores modelo y
estableció los sábados comunistas. La Alemania nazi sacralizó la
productividad y la alegría del trabajo intensivo. El trabajo era una
obligación con la sociedad y con la familia. El lema de muchos
hombres podía ser: “El trabajo fue su vida”. Había una moral del
trabajo como obligación social, como deber, como imperativo, fruto
de un fuerte “sentido del deber”. El trabajo era un fin en la vida. Para
eso se nacía. Además conformaba la identidad profundamente: yo soy
maestro, alcalde o peón albañil.
Pero curiosamente todas las sociedades que han sacralizado el
trabajo también lo han deshumanizado. Se transforma al obrero en
un autómata sin pensamiento, en un ejecutor de tareas fragmentarias
y en una simple pieza de una maquinaria. La dirección controla al
trabajador con el cronó-
metro, la obediencia ciega y el salario según resultados.
Hoy el lema podría ser: “La vida empieza después del trabajo”.
Hoy, nos referimos a nuestro contexto actual en España,
simplemente “se trabaja”.
Es algo más impersonal. Ya no se vive con tanta fuerza el deber
social de trabajar. El trabajo ha dejado de ser una vocación para ser
un elemento de una estructura externa. El trabajador ha pasado de
sentirse un órgano del cuerpo social a una pieza intercambiable de la
gran máquina social. Se ha pasado de una metáfora biológica (cuerpo)
a una metáfora técnica (máquina), de la vida social a la ingeniería
social. Ya no importa “el hombre del trabajo” cuanto el “trabajo del
hombre”, ya no importa la persona cuanto su producción. El trabajo
ha dejado de ser sentido para la vida para ser sólo un medio para
adquirir bienes y dinero. Por eso no conforma tanto la identidad
personal en las sociedades del bienestar, no se interioriza sino es
vivido en gran parte como algo externo.
Hoy la gente no busca trabajo sino un puesto de trabajo. El trabajo
no tiene valor en sí. Es simplemente instrumento para otra cosa que
no es otra que el dinero. El salario es lo que siempre se considera
como lo más importante en el trabajo. Todos parecen concordes en el
común aprecio por la abundancia material y la riqueza. Por eso hoy la
gran mayoría prefieren aumentar el salario, la participación en los
beneficios y el mérito individual más que la reducción de la jornada.
La realización de uno mismo se realiza en la integración profesional
pues proporciona dinero y prestigio. Se ha recuperado, en cierta
manera, el sagrado deber de trabajar sobre bases hedonistas. Se ha
perdido la alergia al trabajo. No se ha implantado la semana de 35
horas. La “vida apasionante” se ha vaciado de contenido
revolucionario y se ha vestido con un traje de trabajo. El hippie, en
gran parte, hoy quiere ser un yuppie.
 78
En un estudio de Vicente Sastre se afirma como el trabajo resulta
en sí positivo para la mujer, para el más viejo, para la persona sin
estudios y para los creyentes. Y resulta negativo para el increyente, el
hombre, el joven y la persona con estudios universitarios. Esto
significa que para los grupos que cada vez tienen mayor peso social, el
trabajo tiene un significado negativo. Por otro lado, la persona
religiosa o la de derechas es la que más vive
“el orgullo del oficio” o “la satisfacción al reemprender el trabajo
los lunes”.
La persona no religiosa o de izquierdas vive con más fuerza el
“sentimiento de ser explotado” y tiene más interiorizado el “índice de
insubordinación”.
El trabajo antes
El trabajo ahora
como deber, obligación
como mores, costumbres, se hace
interiorización, sustantivo
exteriorización, adjetivo
fin, vocacional
medio, instrumental
Hoy hay una nueva significación del trabajo basada en los
valores individualistas-hedonistas y en los nuevos modelos de
dirección. Muchos jóvenes comienzan a trabajar no para tener una
profesión sino para poderse comprar un coche y para tener dinero
para la diversión los fines de semana y viajar los veranos. La empresa
hoy reconoce ese derecho al bienestar y por eso se han desarrollado
los horarios flexibles, la individualización del tiempo del trabajo, el
trabajo a tiempo parcial, la legitimidad de los puentes. No se siente el
imperativo de trabajar. Lo que mueve a trabajar es la valoración del
bienestar y del ocio. Por eso la empresa está redescubriendo la
relación existente entre productividad y factor humano. Movilizar a
los 79
hombres implicándolos en el trabajo se ha convertido en la frase
clave . Se trata de potenciar la autonomía individual, los valores
compartidos, los recursos humanos, crear una inspiración común
fuerte, un consenso alrededor de proyectos y valores. Se trata de
producir adhesión y motivación para trabajar.
La paradoja es que la empresa funciona cada vez más con la
ideología, la creencia y las convicciones compartidas cuando los
discursos ideológicos han caído. La nueva ideología es escuchar
sistemáticamente a los empleados, fomentar formas de autoridad
interactiva, acortar las escalas jerárquicas, la autoorganización de los
equipos.
––––––––––––
78 La cultura del ocio: implicaciones sociales y eclesiales del fin de
semana, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas,
Madrid, 1984.
79 G. LYPOVETSKY, op. cit., p. 175.
Esta revolución copernicana supone acabar con la rigidez, la
verticali-dad, la obediencia, el mecanicismo, la disciplina, el
dirigismo, la planifica-ción, el individualismo y primar el respeto, la
responsabilidad, la participación, la formación permanente, la
delegación, la desburocratización, la escucha, el diálogo, la
distribución de beneficios, la horizontalidad, la movi-lización de la
creatividad, los equipos autónomos. Se trata de pasar de la
racionalidad tecnocrática a la cultura, de la eficacia inmediata al
proyecto cualitativo, de la coerción a la adhesión, de la regularidad y
disciplina a la flexibilidad, de la autoridad a la iniciativa. Esto supone
volver a los facto-80
res psicológicos y relacionales, humanos en definitiva, en el trabajo
. Pero
¿qué hay en realidad detrás de este cambio ideológico?
¿CUÁLES SON LAS CONTRADICCIONES DEL MUNDO LABORAL
HOY?
No es oro todo lo que reluce, nos enseña la vieja sabiduría
castellana.
La contradicción entre los nuevos discursos llenos de palabras de
respeto, autonomía, transparencia y valores compartidos y las
prácticas laborales que llevan con frecuencia al secreto, al
autoritarismo, a la ocultación de los conflictos legítimos, al sacrificio
del largo plazo en beneficio del corto y a grandes diferencias
salariales, es muy clara. La contradicción es manifiesta: se valora la
autonomía y se sacraliza la fusión comunitaria, se estimula la
competencia a la vez que el espíritu de consenso, se pregona el
desarrollo del individuo pero se le absorben todas sus energías.
¿Cuáles son esas ambigüedades?
La reflexión sobre los contextos socio-económicos y socio-políticos
del trabajo en nuestro mundo globalizado es una tarea que tenemos
que realizar en nuestras clases y en nuestras reflexiones con
profesionales. La ética profesional está profundamente marcada por
este concepto y es una ilusión realizar una ética aislada y ajena estas
cuestiones.
Enumeramos brevemente algunas cuestiones que pueden
ayudarnos a 81
pensar .
La privacidad invadida. Este nuevo modelo de trabajo difumina
las oposiciones ocio-trabajo, bienestar-disciplina, vida privada-vida
profesional. La verdadera vida se asimilaba antes a las vacaciones y el
tiempo libre. Hoy existen estancias de formación cultural, seminarios
de meditación espiritual, centros de exploración de la conciencia,
trabajos con ordenador en casa.
Se trata de hacer del ocio un tiempo de enriquecimiento activo y
total, y
––––––––––––
80 G. LYPOVETSKY, op. cit., pp. 271-272.
81 Para mayores datos y fundamentación: D. ÁLVAREZ y J. DE LA
TORRE, ¿Empresas des-almadas?
 Una visión ética del mundo empresarial, Dykinson, Madrid, 2001.
del trabajo una aventura personal, un espacio de expansión y
perfección de uno mismo. Por eso este nuevo modelo es un
instrumento de hiperab-sorción del individuo en el trabajo: más
productividad, más innovación, más tiempo, hacer del cliente una
obsesión, primas de productividad según beneficios, etc. Se trata de
“trabajar de otra manera para trabajar más” rompiendo los muros de
la vida privada. Nadie se escapa de llevar trabajo a casa.
Flexibilidad y el desarrollo estresante. La moda de los
métodos y jornadas de “desarrollo personal” intentan perseguir la
entrega emocional, la adhesión, el espíritu de equipo, la adaptación a
estructuras flexibles y diná-
micas, la liberación de las emociones (psicodramas, juegos de
roles, aprender a manejar el estrés, conjugar diferencias), la mejora
de la salud (gimnasios, consejos dietéticos). Se realizan actividades
que intentan romper los límites (salto al vacío, rafting, supervivencia,
escalada, etc.) para ayudar a asumir mejor el riesgo, la superación y la
confianza en sí. Se intenta incrementar la libertad del individuo para
absorberla mejor. Pero estos nuevos métodos provocan
inevitablemente angustia, estrés, perturbaciones del sueño y un
aumento de accidentes cardiovasculares. En USA, el 14% de las
demandas de indemnización por enfermedad son por estrés. Casi
todas las grandes firmas norteamericanas han establecido programas
antiestrés. La moral de la expansión genera ansiedad y depresión,
acelera la desestabilización, la fragilidad y el desequilibrio existencial.
La degradación de las condiciones laborales. Lo que
prevalece en la actualidad es la progresiva desregulación y
flexibilización del mercado de trabajo. Empresas de contrato
temporal, contratos-basura, contratos en prácticas, pasantías
gratuitas, abaratamiento de los despidos, prolongación de los horarios
de trabajo, impago de horas extras, reducción de los costes laborales,
etc. Por ejemplo, en USA, se calcula que el 25% de los trabajadores a
tiempo completo trabajan 49 horas o más por semana y en el Reino
Unido la media está en 44 horas. Las políticas liberales intentan
implantar salarios de dos velocidades, erosionar los sistemas de
protección social (en USA sólo el 25% de los parados recibe subsidio y
37 millones de personas están excluidas de cualquier sistema de
seguridad-enfermedad), multiplicar los empleos de baja calificación y
remuneración (50% empleos creados), marginalizar a una gran
parte de la población (en la Unión Europea se cuentan un 17%
y en USA 14% son pobres), degradar los sistemas educativos,
intensificar la focalización de los beneficios y priorizar la economía
especulativa sobre la industria, reducir los plazos para comunicar un
despido, erosionar los subsidios, etc. En este contexto hay empleo
para todos pero se tardan muchos años hasta que se consigue un
empleo estable y digno. Hablar de gestión participativa es mera
retórica cuando se mantiene la fusión y adquisición salvaje de
empresas, las reestructuraciones y despidos brutales y masivos.
Esta gestión nueva participativa y desjerarquizada no es otra cosa
que la adaptación ante las nuevas presiones de la innovación y
competitividad del mercado.
La ética de los vencedores. Los nuevos discursos no buscan un
ideal colectivo superior (progreso, solidaridad) sino la fuerza misma
de la empresa, la competitividad, la conquista de nuevos clientes, ser
los primeros, generar beneficios, lograr una mayor productividad y
eficiencia, ganar y ser los mejores, vencer. Los grandes ideales
colectivos han sido eclipsados por el culto a los winners, al placer de
vencer y la maximización de los beneficios. Hay una búsqueda
desaforada del éxito, una necesidad de sobresalir y de reconocimiento
social y un deseo de mostrarlo mediante el lujo, la ostentación, el
dinero y el bienestar. El abogado, el fiscal o el juez se ajusta sin
problemas a las formas imperantes de las grandes urbes: agresión,
competitividad, dureza, impiedad. Muchos son hombres y mujeres
hechos a sí mismos, disciplinados, enérgicos, seguros de sí, decididos
y pragmáticos, inasequibles al desaliento que saben mostrarse
distendidos y divertidos en el ocio. Viven en gran parte sólo para la
profesión con grandes sacrificios.
No buscan el trabajo bien hecho sino el encumbramiento, el ser el
num-ber one, the winner. El trabajo es ocasión para llegar al éxito y la
riqueza medio para el reconocimiento externo. Por eso buscan la
ostentación.
El olvido de la comunidad. Ante el trabajo negro y el fraude
fiscal se es muy indulgente (casi la mitad no lo censuran). Se trampea
con las horas de trabajo, un cuarto de las bajas por enfermedad se
calcula que no están justificadas y la afiliación sindical baja por una
huida del compromiso común.
Además las medidas de desregulación aceleran el individualismo y
la reducción de las medidas sociales, el enriquecimiento
desvergonzado de unos pocos y la maximización del interés
individual. Los vínculos comunitarios se debilitan (menor número de
hijos, mayor movilidad laboral, mayor número de divorcios, mayor
número de ancianos viviendo solos, etc.). Los hijos se abandonan en
la escuela o en el televisor, los ancianos son enviados al hospital para
preservar la tranquilidad del hogar y las personas chatean por
Internet en vez que hablar con los amigos.
Compromiso parcial, moderado y distanciado. En un
“mundo sin hogar” lo más normal es el distanciamiento con el tiempo
de los asalaria-dos con respecto de la empresa. Las reducciones
brutales de personal por competencia, fusiones y compras dictadas
por los accionistas no suelen llevar a la identificación de la empresa
con los trabajadores. ¿Qué unión se puede dar con la empresa cuando
los altos cargos ganan como media 100
veces más que los empleados de base en USA y 23 en Alemania?
¿Qué unión puede darse cuando se cambia constantemente de
despacho o de destino?
¿Cómo se puede dar esa unidad cuando un obrero americano no
pasa más de tres años en una empresa (cuando hace veinte años eran
7)? Lo que predomina es un compromiso nómada, parcial, moderado
y distanciado del profesional y del trabajador.
Individualismo y presentismo. Ha muerto casi del todo la
moral tradicional del esfuerzo y el mérito. Un reflejo significativo es
el auge a partir de los 80 de la esfera financiera y la fascinación por la
bolsa y sus ganancias milagrosas. Esto supone el triunfo de las
finanzas sobre la industria, los rápidos beneficios sobre el lento y
laborioso trabajo. La tentación es dedicarse a operaciones de
fusiones-adquisiciones, al desmembramiento de sociedades. El culto
a los empresarios ha sido sustituido por el culto a las estrellas
financieras que hacen fortuna en pocos años.
Esto supone una
desmotivación en el trabajo (absentismo, trabajo chapucero) al
valorarse los beneficios fáciles y rápidos. Hay poco trabajo lento y
riguroso y un predominio de una búsqueda de “oportunidades de
oro”, de golpes de fortuna, de clientes y casos millonarios. En las
profesiones jurídicas cada vez más estamos olvidando lo costoso y
lento que es saber de verdad derecho y la necesidad de rigor en
nuestros escritos y de la precisión en nuestras palabras.
Consumismo y conformismo. Hoy el hombre autorrealizado es
el que gana lo que quiere y no el que disfruta con lo que hace. El valor
del trabajo se ha reducido a la cantidad de dinero que se gana con él.
Vale más aquel trabajo que proporciona más dinero pues a más
dinero, más calidad de vida (dos casas, tres coches, un yate). El
trabajo se ha mercantilizado y ya no hay un trabajo que valga más que
otro. El dinero borra parcialmente la diferencia entre trabajo
intelectual y manual. Hay “un nuevo contrato social” por el que los
trabajadores renuncian a entrar en las estructuras de poder del
sistema productivo a cambio de que los directivos les aseguren el
consumo y bienestar. Esto supone un nuevo modo de conformismo
por parte de las “masas” frente a los “organizadores” de esa
posibilidad de consumo y la reducción del trabajo a simple medio o
instrumento para el bienestar. Las masas han vendido el alma de su
acción política por el seguro y plácido bienestar. Ya casi no hay
manifestaciones ni huelgas y los sindicatos tienen cada vez menos
representatividad. El consumo se ha convertido en el verdadero
sentido del trabajo. Queremos trabajar más para ganar más dinero y
poder comprar más cosas. La mayoría trabajan para disfrutar del ocio
y tiempo libre. El problema es que el tiempo libre no tiene nada de
liberador si sólo conduce a ampliar el tiempo dedicado al consumo
material.
Desigualdad. No todos los trabajos son iguales. Los marginados y
la pobreza crecen escandalosamente. El grupo de los acomodados
necesita des-cargarse de los trabajos que nadie quiere como los
servicios domésticos, cadenas de montaje, porteros, criadas,
basureros. Los profesionales supe-ractivos quieren muchas cosas y
ven cada vez más reducido el tiempo de su vida privada y no pueden
ocuparse ni de sus hijos, ni de la compra, ni de comer y trasfieren, por
lo tanto, una serie de ocupaciones cuya función no es social sino
privada: su comodidad y su lujo. Les traen el periódico y la leche por
la mañana, les cuidan a los niños los fines de semana, les limpian la
casa, les traen pizzas a domicilio. Los pobres, sin embargo, tienen que
cuidarse de ellos mismos. Los salarios reales tienen dos velocidades.
En España e n la actualidad el 7% mejor remunerado tiene un
salario medio veinte veces mayor que el 30% peor remunerado.
Insatisfacción y alienación. La división del trabajo actual no
hace que el hombre se encuentre mejor consigo mismo y con la
sociedad. El trabajo es cada vez más abstracto y forma parte de una
estructura que nadie controla. La invención técnica ha degradado la
comunicatividad y la esponta-neidad. Por eso dedicamos nuestro
mejor tiempo a trabajar en actividades que no nos interesan mucho.
La satisfacción laboral en algunas profesiones es muy baja
(enfermería, educación). Si antes se trabajaba por unas necesidades
sentidas (comida, vivienda y vestido), hoy en parte se trabaja por un
salario para satisfacer necesidades superfluas en nuestro tiempo de
ocio.
El consumo parece compensar la dureza del trabajo porque es
lujoso e inútil, evasivo e individualista. Pero a la vez el consumo
homogeneiza a los individuos, nos hace comprar las mismas cosas y
cohesiona a la sociedad. Hasta el ocio nos esclaviza.
Burocratización. Los profesionales se hacen medios necesarios,
especialistas, para conseguir determinados fines. Si queremos
divorciarnos necesitamos un abogado, si queremos comprar un piso
tenemos que pasar por un notario, etc. Esta necesidad legal de
mediación está sin duda vinculada a un cierto control social y a la
conversión de estas profesiones en burocráticas. Por eso no extraña
que se conciba la profesión como un servicio formal o un
procedimiento y no como una búsqueda de determinados fines.
Hoy los profesionales definen sus actuaciones en términos de
prestación de asistencia y no en términos de resultados garantizados.
Lo importante parece ser cumplir con el horario de consulta más que
curar al enfermo.
Sin embargo es en función de esos resultados deseables por lo que
existe la profesión.
¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES PELIGROS Y
AMBIGÜEDADES DE LA ÉTICA Y DEONTOLOGÍA PROFESIONAL?
Este ámbito laboral lleno de incoherencias, esta nueva sensibilidad
moral postmoderna llena de ambigüedades está muy presente en los
nuevos discursos sobre ética y deontología profesional. Son muchos
los libros desde los 80 que hablan de excelencia en la profesión que
se convierten en best-seller. Son manuales del perfecto ejecutivo que
retratan a éste como la figura del virtuoso triunfante, del individuo
identificado plenamente con su profesión e imitado por todos. Esto se
debe a que en nuestra sociedad, casi siempre, el reconocimiento, el
aplauso y la gloria suelen venir por la pro-fesionalidad.
Pero “no siempre es ético todo lo que reluce. Hablar de ética
profesional no es siempre un discurso inocente; menos aún cuando
se ha puesto de moda. Puede y suele ser un discurso interesado. En el
mundo profesional se repite algo de lo que Maquiavello decía del
político en “El Príncipe”.
No es necesario, ni siquiera conveniente, que el príncipe sea
bueno. Para conquistar, conservar y aumentar el poder, conviene que
unas veces lo sea y otras no. Así le amarán y le temerán y.. se servirá
de la proporción cam-82
biante de amor y miedo que las circunstancias aconsejen” . Pero lo
que sí es necesario es que parezca bueno pues el parecer ético es
socialmente rentable sobre todo cuando uno está dispuesto a no
serlo. Por eso las normas éticas suelen responder a necesidades de
imagen corporativa para captar y mantener la confianza del público.
“Cuando se busca sólo el éxito econó-
mico y el reconocimiento social, a veces basta con que aparezca
cierta ima-83
gen de honradez” . La ética promociona la imagen, el status
profesional y legitima el monopolio. La calidad de los servicios
profesionales rara vez se autocrítica y se establece un muro de
silencio tras el que se alberga un feudo de impunidad para las
deficiencias y negligencias profesionales. Se elude el ejercicio efectivo
del autocontrol y el corporativismo campa a sus anchas.
Por ello no basta con las regulaciones deontológicas sino es
necesario garan-84
tizar que se apliquen efectivamente .
Hoy todo parece demandar un discurso ético: ciencias biomédicas,
media, empresa, ecología, solidaridad, etc. El discurso de los valores
se coloca en primera línea ante el agotamiento de los grandes
proyectos políticos y el recrudecimiento de las angustias suscitadas
por las nuevas técnicas, la imagen y los intereses. Todo es tratado en
un referente ético: la extrema derecha escala puestos, reactivemos los
derechos del hombre; el tercer mundo muere de hambre,
organicemos charity-shows y ayudas de urgencia; el planeta está en
peligro, deifiquemos la naturaleza; la humanidad del hombre está
amenazada por la tecnociencia, dotémosla de instancias guardianas
de la ética; los media pervierten la democracia, revitalicemos la
deontología del periodismo; el capitalismo desarrolla la corrupción,
moralicemos el lide-razgo y la práctica de los negocios. Cuanto menos
adhesión a lo moral hay, más necesitamos las regulaciones
deontológicas. Ante una cultura del “todo está permitido” aparece a la
vez la exigencia de fijar límites y umbrales. En
––––––––––––
82 A. HORTAL, ”Planteamiento de una ética profesional”, en J. L.
FERNÁNDEZ y A. HORTAL, op.
cit., p. 61.
83 A. HORTAL, art. cit., p. 62.
84 A. HORTAL, art. cit., pp. 61-62.
una época que ha perdido las utopías históricas y la creencia en la
ley del 85
progreso se está dando una vuelta al “actor humano” y su
responsabilidad .
Además la deontología está muy vinculada a la dificultad y
necesidad de seguridad en las decisiones profesionales y a la pobreza
de la moralidad compartida de las sociedades liberales y pluralistas.
Los teóricos proponen cada uno de ellos sus propias soluciones
mutuamente incompatibles de los problemas de cada profesión
particular. Puesto que la sociedad liberal no se puede permitir
caminar inestablemente en cuestiones de práctica profesional es
necesario formular códigos, tomar decisiones, resolver dilemas, con
justificación racional o sin ellas. Por eso se destinan gran cantidad de
fondos a las cuestiones deontológicas. La resolución práctica de
problemas tiene la función de encubrir tanto la retórica filosófica
como la profesional, en definitiva, de encubrir nuestra pobreza moral
e intelectual y el grado de con-86
flicto en nuestras sociedades .
Que alumnos, docentes y profesionales reflexionemos sobre estas
ambigüedades es esencial para hacer una deontología y una ética
profesional que no sean del todo instrumentalizadas por otros
ámbitos. A nuestro modesto juicio, creo que son cuatro las grandes
ambigüedades con que nos encontramos en la ética profesional
actual:
a) No desea cambiar la estructura y organización. El
problema es que casi nunca trata de modificar las estructuras. Su
objetivo parece reducirse a mejorar los corazones y las conciencias,
educar las voluntades, etc.
b) Es un maquillaje que busca incrementar el valor
profesional basado en una ética del éxito. Lo esencial es el éxito
y la moral contribuye a su éxito. Los valores venden, dan confianza,
mejor apariencia. La ética es un buen negocio.
c) Legitima la autorregulación liberal ante el miedo de la
regulación legal externa. Ante la imagen inmoral de las
profesiones y el miedo a la intervención del Estado, aparece la
ideología de la autorregulación liberal. Si las profesiones no corrigen
por sí mismas las prácticas de corrupción será el Estado quien se
encargará.
d) Busca estabilidad y seguridad ante la inquietud por un
futuro lleno de inestabilidad y amenazas. La ética profesional
se preocupa de la gestión a largo plazo. Busca proporcionar seguridad
y supervivencia en un mundo en cambio, en un mundo que está
cambiando de paradigma, en mundo globalizado donde las fronteras
tradicionales están cayendo.
En resumen, hay que pensar cuatro peligros que acechan
constantemente a una ética profesional y a una deontología: no
cambiar, legitimar, estabili-zar y maquillar.
––––––––––––
85 G. LIPOVETSKY, op. cit., pp. 208-209.
86 A. MACINTYRE, “Does applied ethics rest on a mistake?”, THE
MONIST, vol 67, 1984, pp. 498-513.
¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS MORALES? ¿CUÁLES SON LOS
MÁS FUNDAMENTALES?
Dentro de la deontología es fundamental partir de una reflexión
sobre los principios, entendiendo éstos como los elementos de los
que se deri-87
van todas las demás cosas o elementos a los que se reducen todas
las cosas .
Principio es, por lo tanto, punto de partida, origen, procedencia,
razón de 88
ser de todo . En la ética, el proceso de razonamiento moral culmina
en la formulación de los principios éticos que son como una serie de
proposi-ciones que expresan un juicio de valor sobre lo bueno. Los
principios tienen la doble función de acumuladores de experiencia
moral y también orientadores del comportamiento. Por eso se sitúan
entre los dos extremos del “formalismo vacío” y la “pura concreción
material”. Los principios son como “direcciones de valor” en los que
se conjuga la experiencia con la decisión del individuo en el caso
concreto. Por eso sus formulaciones son abiertas, positivas,
racionales, motivadas, orientadoras, teleológicas más que cerradas,
negativas, no motivadas, casuísticas y deontológicas. Los principios
son, por lo tanto, criterios, perspectivas, puntos de vista, focos,
fuentes desde donde plantear las cuestiones y las decisiones. Son por
ello más generales, abstractos, deductivos y están más vinculados a la
toma de decisiones que a conformar a las personas.
En la moral existen una serie de principios generales que
pretenden una validez universal por su alto grado de generalización.
Entre ellos conviene recordar la regla de oro (“lo que quieras para tí
hazlo a los demás”), el principio de la escolástica de “haz el bien y
evita el mal”, el principio del estoi-cismo de “obrar conforme a la
naturaleza”, la segunda formulación del imperativo categórico (usar a
la humanidad como fin y nunca como medio), la primera formulación
del imperativo categórico, el principio de que es bueno todo lo que
ayuda al desarrollo del hombre, el principio preferencial de Ferrater
desglosado en tres preferencias: 1) vivir es preferible a no vivir, 2) ser
libre es preferible a ser esclavo; 3) la igualdad entre los seres 89
humanos es preferible a la desigualdad .
¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS DE BENEFICENCIA, NO-
MALEFICENCIA, AUTONOMÍA Y JUSTICIA?
Estos son los principios canónicos de la bioética desde los años 70
y creo 90
que también pueden ser los principios que orientan la deontología .
Repre-
––––––––––––
87 A. HORTAL, Ética general de las profesiones, DDB, Bilbao,
2002, cap. 4º.
 88 J. FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, vol. 3. , pp.
2090-2091.
89 M. VIDAL, op. cit., pp. 469-470.
90 D. GRACIA, Fundamentos de bioética, Eudema, Madrid, 1989;
A. HORTAL, “Planteamiento de una ética profesional”, en J. L.
FERNÁNDEZ y A. HORTAL (comp.), Ética de las profesiones, op.
cit, pp. 64-73.
sentan las tres instancias de la vida profesional: el profesional, el
cliente y la sociedad. Nuestro acercamiento a los principios no trata
de aplicarlos automáticamente sino de adquirir una sensibilidad, una
perspectiva para afrontar los problemas. No son soluciones sino
valores-guía. Los principios son a la vez un punto de partida y punto
de llegada. Lo ideal, a nuestro juicio, es aprender a integrar esta triple
perspectiva, tener una mirada más amplia y honda de los problemas
desde el triple horizonte que proporcionan los principios. Por eso,
desde esta hondura, percibimos la fuente de dónde manan los demás
problemas, el origen de todo lo que procede, el punto 91
de partida primero, que es lo que llamamos “principios” .
La reflexión atenta sobre los principios a la luz de casos prácticos
siempre ayuda con los alumnos, profesionales y docentes. Para ello lo
mejor es 92
acercarse a los libros, ya clásicos, de Beauchamp y Childress y
Diego Gracia y las reflexiones posteriores que sobre ellos hicieron
Jorge Ferrer, Juan 93
Carlos Álvarez y Augusto Hortal. Lo que ahí haremos será una
breve síntesis acompañada de algunos ejemplos y reflexiones de
fondo.
a) El principio de beneficencia y el profesional.
 Tiene dos niveles o planos (para algunos constituyen dos
principios): 1) No-maleficencia. Se trata de respetar el adagio latino
del “Primun non nocere”. Antes que nada está el no dañar o no
perjudicar. Es decir, la primera obligatoriedad del profesional en su
práctica es por lo menos no dañar al individuo. Para algunos esta
obligación de no dañar es más obligatoria que la exigencia de
promover el bien. Es más obligatorio, por ejemplo, no empujar fuera
de la orilla al que no sabe nadar que ir a rescatarlo cuando pide
auxilio.
2) Beneficencia o hacer el bien al individuo. Este hacer bien al otro
supone o está fundamentado en la consideración del otro como
valioso en sí mismo.
A. Hortal propone la siguiente definición del principio de
beneficencia: “Hacer bien una actividad y hacer el bien a otros
mediante una actividad bien 94
hecha” .
Los profesionales “profesan” estar al servicio de un determinado
bien e intentan, por lo tanto, producir esos bienes o servicios. El fin
de un abogado, por ejemplo, es el “consejo, concordancia y defensa de
derechos e intereses públicos y privados mediante la aplicación de la
ciencia y técnica jurídicas” (art. 8 del Estatuto General de la Abogacía
Española). Por lo tanto, el abogado tiene que poner el máximo
empeño en aconsejar, buscar los acuerdos amistosos entre las partes
y defender los derechos delante de los
––––––––––––
91 J. FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, Tomo III, pp.
2090-2091.
92 T. L. BEAUCHAMP y J. F. CHILDRESS, Principios de ética
biomédica, Masson, Barcelona, 1999.
93 J. FERRER y J. C. ÁLVAREZ, Para fundamentar la bioética,
DDB-Universidad P. Comillas, Bilbao, 2004.
94 A. HORTAL, op. cit., 116.
tribunales. El principio de beneficencia lleva siempre a actuar en
beneficio (nunca en perjuicio) del cliente, del usuario. La
beneficencia lleva al profesional a preocuparse por aportar siempre el
bien o servicio de su profesión a la sociedad.
95
A. MacIntyre distingue entre actividades y prácticas. Mientras las
actividades son acciones que persiguen cualquier tipo de fines, las
prácticas son actividades cooperativas socialmente establecidas
mediante las cuales se realizan los “bienes intrínsecos” a las mismas y
que intentan lograr modelos 96
de excelencia en esa forma de actividad . El principio de
beneficencia lo que pretende es producir esos bienes internos a una
práctica que, como vimos anteriormente, sólo se pueden conseguir
ejerciendo bien dicha práctica. El dinero se puede conseguir de
muchas maneras, pero asesorar jurí-
dicamente a una persona y defender sus intereses y derechos
delante de los tribunales es algo que sólo puede hacer un abogado.
Las actividades profesionales en la medida que o son prácticas
(arquitectura, investigación) o están estrechamente relacionadas con
prácticas (el bibliotecario está al ser-97
vicio de la investigación, de la docencia) son actividades
cooperativas institucionalizadas que necesitan para su
funcionamiento una cierta cantidad de dinero, poder y prestigio
(bienes externos). El problema es que el dinero, el poder y el prestigio
son ambiguos. Uno puede entrar en un club de ajedrez porque le
gusta jugar al ajedrez pero terminar con el tiempo buscando
influencias y recomendaciones, ganar algún premio o ser el
presidente del club, y así, el “gusto” por el ajedrez convertirse en lo
menos importante en el club de ajedrez. Por eso, en las instituciones
existe el peligro que el bien interno se olvide o se ponga por encima
los bienes externos. El principio de beneficencia lo que hace es
subrayar la profunda ligazón del profesional con los bienes internos
de su profesión que tiene la obligación de aportar a la sociedad.
El principio de beneficencia nos plantea los límites del profesional
a la hora de proporcionar el bien. No se puede exigir a todo el mundo
comportamientos heroicos. Tradicionalmente se marcaban unas
condiciones que señalaban los límites de los deberes profesionales.
Un médico tenía deber de intervenir:
• si se haya ante un peligro de una pérdida o daño importante,
• si su actuación es necesaria para evitar ese daño o pérdida,
• si su actuación evitará probablemente el daño o pérdida y
• si su actuación no implica un daño significativo para el médico o
si el beneficio recibido por el atendido supera los daños que pueden
oca-98
sionarse al médico .
––––––––––––
95 A. MACINTYRE, Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987.
96 Ibid, p. 235.
97 A. HORTAL, art. cit., p. 66.
98 J. GAFO, Diez palabras clave en bioética, Verbo divino, 2ª ed.,
Estella, 1994, p. 19.
Para algunos, este procedimiento de aplicación del principio de
beneficencia se centra demasiado en la relación riesgo-beneficio, es
decir en la búsqueda de los mayores beneficios con el menor riesgo.
Pero la atención a enfermos de SIDA ahora, o de los apestados
anteriormente, parece que lleva al médico a tener que rebasar el
campo de la obligación y tener que asumir ciertos riesgos. Esto no
quita que la beneficencia tenga sus límites (no sólo en la autonomía
sino en la prudencia, el contexto, el término medio).
Se trataría como dicen algunos de ser “un mínimo samaritano”
más que un buen samaritano. La beneficencia no puede, por ejemplo,
obligar a un socorrista a salvar a una persona que está en un
acantilado de muy difícil acceso poniendo en peligro la vida del
socorrista. En nuestro campo jurídico podrí-
amos preguntarnos: ¿Hasta donde llega nuestra obligación de
defensa de la justicia? ¿Estamos obligados a defender, si nadie les
defiende, a un preso de ETA o un violador que sabemos que son
culpables y son actos que repe-len nuestra más honda sensibilidad?
¿Nos podemos quedar tranquilos con la cobertura que da la defensa
de oficio? El abogado, en principio, desde el principio de beneficencia
debe ofrecer sus servicios a cualquiera que lo necesite y sobre todo
debe defender al que no tiene defensa porque la finalidad del abogado
es la defensa delante de los tribunales, es satisfacer ese derecho
fundamental que tiene toda persona a una legítima defensa.
b) El principio de autonomía y el usuario de los servicios.
El benefactor y el beneficiario no están en el mismo plano. El
profesional sabe mejor lo que conviene a quien acude a él y por eso
acuden a él. El problema es que si se absolutiza el principio de
beneficencia se cae en el paternalismo o en la tiranía. Al ver al cliente
como un niño se le infan-tiliza. La desigualdad que genera el ser
experto, reduce al cliente a mero destinatario u objeto del profesional.
La madre que proporciona todo lo que necesita y pide a su hijo, hará
de su hijo una persona infantil. Las madres de muchos deficientes
mentales en un afán sobreprotector, fruto muchas veces de sus
angustias, no permiten, por ejemplo, salir a sus hijos con amigos, no
les permiten ir al cine, no celebran fiestas de cumpleaños y los llevan
todos los días de paseo cogidos de la mano o los exponen a largas
horas delante del televisor infantilizándolos más aún. Para corregir
esta posible desviación interviene el principio de autonomía. Lo
bueno no consiste en la ética sólo en “dar”, “proporcionar”, “servir”,
etc. El cliente no es meramente objeto o destinatario de servicios sino
que es alguien que tiene que decir una palabra, es sujeto de derechos
que tiene que ser respetado, tomado en consideración, informado. El
profesional ya no es el único que define e interpreta su propia
actuación sino que entra en diálogo con el usuario, toma en
consideración sus puntos de vista y establece con él unos pactos
acerca de la prestación profesional. Es importante en la ética tener en
cuenta que la actuación profesional es en favor del bien de otra
persona, que tenemos que hacer lo bueno para otra persona con unas
circunstancias concretas (no mi bien o lo que es bueno para mi vida).
El usuario-cliente tiene que ser tratado como un interlocutor adulto
(o representado por alguien que lo es) que tiene la oportunidad de
decir si quiere esto o prefiere lo otro (si quiere morir en el hospital o
en casa, si se somete a una operación en la que hay un 20%
posibilidades que muera o no). El usuario es el protagonista de lo que
con él se hace o se va a hacer; entiende la acción del profesional como
subordinada a sus propios planteamientos, como contribución para
seguir su propio modo de entender la vida. Es el usuario el que
debidamente infor-99
mado debe decidir acerca del servicio o prestación que se le ofrece .
La autonomía no significa que el paciente haga o elija lo que
quiera. La autonomía kantiana ha sido siempre una ley de libertad
racional que lleva a acordar. Hoy el problema, en nuestra
postmodernidad, es que se convierta en legitimación del pluralismo y
del desacuerdo con el único límite de “no dañar a los demás”. Esto
lleva a relacionar la autonomía más con la no-maleficencia que con la
beneficencia.
Invocar la autonomía significa en el fondo que el usuario de los
servicios profesionales es persona, sujeto de derechos y sus
convicciones, su opinión y sus derechos tienen que ser respetados y
de ahí la necesidad de informarle para contar con su consentimiento
antes de realizar cualquier actuación profesional que le afecte. En el
terreno médico implica ser correctamente informado de su situación
y las posibles alternativas de tratamiento.
En el terreno jurídico, por ejemplo, implica que el abogado informe
sobre las posibilidades de ganar o perder el juicio, sobre los apoyos
legales que se tienen, sobre la manera cómo va a llevar el asunto, etc.
Lo normal es respetar la decisión del paciente o cliente competente.
Así el principio de autonomía se centra en el llamado consentimiento
informado. Es decir, se aplica, se concreta mediante el
consentimiento informado. Esto no elimina que puedan surgir
conflictos entre el punto de vista del profesional y el del paciente-
cliente competente.
El principio de autonomía implica el respeto del punto de vista del
paciente o cliente. Hoy la tendencia es primar la autonomía sobre la
beneficencia.
 Pero curiosamente la mayoría de las personas estarían de acuerdo
en hos-pitalizar a un enfermo mental en contra de su voluntad o en
no dejar morir 100
al preso en huelga de hambre . ¿Hasta dónde hay que respetar la
autonomía del hombre? ¿Tenemos que respetar el deseo de
suicidarse de un amigo?
¿y de un conocido en una situación de depresión? Por eso el
principio de autonomía también tiene que ser moderado por el
principio de beneficen-
––––––––––––
99 A. HORTAL, art. cit., pp. 68-69.
100 J. GAFO, op. cit., p. 23.
cia y sobre todo la autonomía siempre hay que entenderla en la
perspectiva de la universalidad kantiana y no en la línea
existencialista-sartriana.
c) El principio de justicia y la sociedad.
La mayoría de los profesionales ejercen dentro de organizaciones,
instituciones y empresas. No es lo mismo el abogado en su despacho
particular que el abogado de empresa, un médico particular que uno
que trabaja en la Seguridad Social, un profesor particular que un
profesor de instituto.
Las instituciones disponen de unos recursos escasos y tienen la
necesidad de compatibilizar o jerarquizar demandas plurales, ya que
no es posible satisfacer las demandas y deseos de todos. Por ejemplo,
en un hospital, los pacientes pedirán que se les incluya en la
seguridad social las operaciones de cirugía estética, de odontología,
los gimnasios o exigirán que las colas para ope-rarse sean menores.
Los médicos pedirán mejor salario, menos guardias por la noche,
mejores equipos. Las enfermeras pedirán más participación y
reconocimiento, mejores horarios, mayor disponibilidad para ir a
cursos de formación. Puesto que los recursos son escasos en toda
institución y no se pueden satisfacer todas las demandas “hay que
introducir un principio de justicia para arbitrar una distribución
racional y justa de recursos escasos en orden a conseguir fines
múltiples y que deben ser jerarquizados para ser 101
atendidos en la medida de su importancia, urgencia, posibilidades,
etc.” .
El presupuesto de un hospital, siempre limitado, tiene que decidir
si se gasta una cierta cantidad en prevención de la esterilidad o en
fecundación humana asistida, si se practican abortos gratuitos o se
hacen operaciones de ligadura de trompas. Decidir esto no depende
de los afectados ni de los médicos sino de criterios de justicia, de
criterios que sobrepasan la relación yo-tu, de criterios públicos,
institucionales, del “nosotros”. Por eso el principio de justicia busca
establecer unas prioridades para hacer frente a las desmesu-radas
demandas de los profesionales (más medios) y usuarios (más
prestaciones) que siempre parecen olvidar que los recursos son
limitados.
A partir de los años 80 en USA el tema de la distribución de los
recursos médicos cada vez más costosos y escasos empieza a ser un
tema can-dente. La justicia parece implicar por un lado que “casos
similares tengan un tratamiento similar” como que en la sociedad “un
cierto nivel de servicios sanitarios estén a disposición de todos”. El
principio de justicia se pone de manifiesto cuando se plantea en USA
si el Estado y todos los ciudadanos con sus impuestos tienen el deber
de mantener por largos años a las personas en coma, en estado
vegetativo permanente y las personas conectadas a respiradores
artificiales (caso Karen A. Quinlan). En nuestro entorno, por ejemplo,
se pone de manifiesto con la decisión de la Junta de Andalu-cia de
realizar gratuitamente operaciones de cambio de sexo en ciertas cir-
––––––––––––
101 A. HORTAL, art. cit., p. 70.
cunstancias. Es evidente que el gasto de los recursos públicos en
estas partidas hace que no se inviertan estos recursos en otras
acciones. El principio de justicia pone de manifiesto que nuestras
opciones y decisiones profesionales repercuten sobre el contexto
social: que hagamos operaciones de cambio de sexo gratis conlleva
que, por ejemplo, se invierta menos en subvencionar viviendas o en
integrar a los inmigrantes. Este principio recae sobre todo en las
autoridades, los representantes, los políticos. Pero la perspectiva
social ha de estar en todo ciudadano. Utilizar las urgencias de la
seguridad social por un mero catarro o interponer un recurso sin
ningún fundamento jurídico conlleva vulnerar el principio de justicia
pues estos recursos podrían haberse invertido en otros actos más
justos o podrían ayudar a funcionar con más eficacia las instituciones.
Por eso el principio de justicia se preocupa ante todo del problema
de la distribución de recursos y de la igualdad de oportunidades.
Necesitamos, no obstante, integrar los tres principios en una
perspectiva no conflictiva sino complementaria de los mismos al
servicio del bien de la persona y de la unidad de su vida como ser
humano.
Principio
Problema
Procedimiento
 Beneficencia
Nuevas tecnologías
Riesgo-beneficio
Autonomía
Respeto personas
Consentimiento informado
Justicia-equidad
Distribución recursos
Selección muestra.
¿CÓMO ARTICULAR LOS TRES PRINCIPIOS?
Es fundamental integrar las tres perspectivas: expertos, afectados,
responsables. Si olvidamos a los expertos corremos el peligro de
ignorar elementos decisivos. Si lo dejamos todo en sus manos es fácil
que caigan en la ideología del profesionalismo y en el secuestro
corporativo y en el paternalismo. Sin los afectados se pierde la
perspectiva de a quien se trata de beneficiar. Pero los afectados, que
son los que tienen el problema, no pueden tener la solución pues no
tienen conocimientos ni recursos. Los criterios de justicia hacen
participar a los responsables políticos y los directivos de las
institucionales para poder descubrir lo más justo a nivel de toda la
sociedad, para descubrir una perspectiva que articule las múltiples
necesidades e intereses con las posibilidades y recursos disponibles.
Pero ellos tampoco tienen la última voz pues muchas veces olvidan
los problemas concretos y las personas concretas, enredados en los
grandes números y las amplias reestructuraciones institucionales.
Debemos ir aprendiendo otros modos de hablar, debemos ampliar
nuestros horizontes, debemos integrar 102
diferentes perspectivas .
 Hoy se ha creado un profundo clima de deshumanización en las
instituciones en el que (1) el usuario es despersonalizado, cosificado,
despojado de dignidad, tratado como desigual e inferior. (2) Hay
además una ausencia de calor en la relación humana, una distancia
afectiva de los profesionales, una no implicación afectiva. (3)
También hay una profunda impotencia y conformismo al sentirse
coaccionado y manipulado. (4) Y finalmente, los clientes y pacientes
se sienten siempre en manos de unos profesionales sobre-cargados de
trabajo.
Por este motivo hay que reivindicar la sensibilidad que subyace a
los principios que hemos estudiado. La centralización, la burocracia,
la especialización (el usuario es tratado por múltiples profesionales
con una sensación de desconexión) y las ideologías
deshumanizadoras hacen que tanto hospitales, como juzgados, como
colegios y universidades tiendan hacia la des-personalización. Por eso
es necesario reconocer la dignidad intrínseca de los usuarios, la
unicidad de una persona con su propia historia y deseos, la necesidad
de ser tratado globalmente, el respeto a su libertad, el dejar
participación al usuario, el fomentar un igualitarismo en la relación e
incluso, a veces, fomentar cierta empatía y afecto. El humanitarismo
en palabras del premio Nobel de la paz, Albert Schweitzer “consiste en
no sacrificar jamás un ser humano a un objetivo”. O como dice un
proverbio chino: “No camines delante de mí, no puedo seguirte. No
camines detrás, no puedo ser tu 103
guía. Camina a mi lado, y seré tu amigo” .
¿QUÉ OTROS PRINCIPIOS SON IMPORTANTES?
1-La honradez. Un profesional tiene que ser ante todo una persona
honesta. No cabe que el abogado comunique noticias falsas sobre el
desarrollo del proceso al cliente. La probidad sintetiza las principales
virtudes y supone una conciencia bien formada e informada por las
normas éticas y deontológicas. La honestidad se basa en el
cumplimiento de los deberes consigo mismo y con los demás,
especialmente con los que sobresalen en condiciones de desigualdad.
La probidad puede considerarse como una manifestación del “honeste
vivere” del derecho romano y se extiende, a veces, también a la
conducta privada del profesional. Cuando un abogado no paga las
deudas, lesiona no sólo su reputación personal sino el prestigio de su
profesión y pueden justificarse intervenciones disciplinarias
––––––––––––
102 A. HORTAL, “Planteamiento de una ética profesional”, en A.
Hortal y J. L. Fernández, Ética de las profesiones, Universidad
Pontificia Comillas, Madrid, 1994, pp. 71-73.
103 J. GAFO, op. cit., pp. 24-43.
2-El desinterés puede integrarse genéricamente dentro de la
probidad pero conviene destacar su necesidad para garantizar una
efectiva prestación de los servicios profesionales, ya que el
profesional debe anteponer el interés del cliente al suyo propio. Una
cosa es que el profesional haga de su trabajo un medio de vida, lo cual
es lícito, y otra que anteponga su propio beneficio a cualquier otra
consideración. El desinterés por eso implica frecuente la capacidad de
un cierto sacrificio por los otros.
3- La dignidad es un valor inherente a la persona humana que debe
ser protegido y respetado. La proyección de este valor en el ejercicio
profesional es lo que proporciona el decoro a la corporación o colegio
profesional.
La dignidad en el desempeño por parte de uno afecta al decoro de
los demás.
A veces, esto rebasa lo estrictamente profesional y puede referirse
a la propia vida personal, familiar y social del profesional. Un ejemplo
es el abogado que no entrega a los herederos de un siniestrado la
suma obtenida por el resarcimiento de los daños y que entabla con los
mismos herederos relaciones contractuales poco claras para el
empleo de la citada suma. Hay que partir del imperativo kantiano del
respeto a los otros como fines.
4-Obrar según la propia conciencia. Es un principio marco. La
conciencia profesional no se separa del conocimiento, ni de la
autoresponsabilidad del profesional, ni de la evaluación de las
consecuencias, ni del tener en cuenta el interés general de la
colectividad.
¿ES ESENCIAL EL TRABAJO PARA LA REALIZACIÓN
PERSONAL?
Para Freud la madurez tiene dos dimensiones que son el amor y el
trabajo. Trabajar nos ayuda a construirnos como personas, a ser
responsables.
Para Maslow la madurez implica tener el centro de interés fuera de
uno mismo, supone estar centrado en la tarea, amar el trabajo como
lugar de realización personal y de encuentro humano, como sentido
por el cual vivir.
El trabajo es algo más que una mera ocupación o una mera
búsqueda de bienes para la supervivencia autónoma o una maldición
bíblica. Trabajar es ser responsable, es ofrecer tus manos a la
corresponsabilidad de crear un mundo más humano, es dejar una
huella en la historia y en el mundo, es empujar el carro del progreso y
aportar tu energía a la vida. “Trabajar es 104
 transformar algo haciéndome alguien” . Por eso el trabajo es
también comunicación en la medida que digo a los otros quien soy
aunque mi identidad no se agota en el rol profesional.
Por eso el trabajo puede sentirse de muy diferentes maneras: como
realización o como maldición, como absurdo o como causa de sentido.
Es
––––––––––––
104 J. A. GARCÍA MONJE, Treinta palabras para la madurez,
DDB, Bilbao, 1998. P. 114.
famosa la parábola de los tres canteros en su agotador trabajo de
tallar piedras. Al preguntarle al primero el sentido de su trabajo
respondió con quejas de explotación, palabras de amargura y castigo,
con lamentos de inevitabilidad. El segundo contestó con la frase
bíblica “ganarás el pan con el sudor de tu frente” pues se mostraba
orgulloso de que con su esfuerzo pudiera proporcionar a su familia
una seguridad y una satisfacción de sus necesidades básicas. El
tercero al ser preguntado respondió simplemente que “estaba
construyendo una catedral”. El trabajo era idéntico para los tres
canteros pero sus vivencias emocionales eran bien diferentes.
Esta actitud es la que el poeta J. Gibran recomienda al trabajador:
“Trabajáis para ir al ritmo de la tierra y del alma de la tierra... Cuando
trabajáis sois una flauta a través de cuyo corazón el murmullo de las
horas se convierte en melodía... Siempre os han dicho que el trabajo
es maldición, y el laboreo un infortunio. Mas yo os digo que cuando
trabajáis cumplís una parte del más remoto sueño de la tierra, una
parte que os fue asignada a vosotros cuando el sueño nació. Y
trabajando estáis amando en verdad a la vida. Y amar a la vida
mediante el trabajo es estar en intimidad con el secreto más recóndito
de la vida... Os han dicho también que la vida es oscuridad, y en
medio de vuestro cansancio no hacéis sino repetir, como eco, lo que
dijo el hastiado. Mas yo os digo que en verdad la vida es oscuridad
cuando no hay actividad ninguna. Que toda actividad es ciega cuando
no hay conocimiento. Que todo conocimiento es vano cuando no hay
trabajo. Que todo trabajo es vacío cuando no hay amor. Porque
cuando trabajáis con amor estáis en armonía con vosotros mismos, y
con los demás, y con Dios. Y ¿qué es trabajar con amor? Es tejer la
tela con hilos extraídos de vuestro corazón, como si el ser amado por
vosotros fuera a usar esa tela.
Es levantar una morada con cariño, como si el ser más amado por
vosotros fuera a vivir en ella. Es sembrar con ternura y cosechar con
alegría, como si el ser más amado por vosotros fuera a alimentarse
con los frutos. Es infun-105
dir en todas las cosas que creáis el aliento de vuestro propio
espíritu” .
Por eso es fundamental que no haya ningún hombre sin trabajo, ni
ningún trabajo que deshaga al hombre y que todo trabajo sea para el
hombre y lo humano.
El trabajo, en fin, tiene varias funciones que son esenciales para la
realización personal:
1-Implica una acción, una tarea: haciendo somos, actuando
adquirimos identidad
2-Integración social: proporciona un lugar, un espacio en la
sociedad 3-Cubrir necesidades: via de acceso a renta para poder vivir
4-Cooperar al bien común: solidaridad por variedad de relaciones
económicas
––––––––––––
 105 K. GIBRÁN, El Profeta, Edaf, Madrid, 1985, pp. 38-39.
¿QUÉ SENTIDO TIENE HOY HABLAR DE VOCACIÓN Y
VIRTUDES EN LA PROFESIÓN?
Para nosotros es nuclear la pertenencia a una profesión como
vocación, como servicio a la comunidad, como instrumento para la
realización de valores más que de ganancias (bienes por encima del
dinero, poder y honor). La vocación es un concepto en crisis que suele
interpretarse como una especial aptitud espiritual para desempeñar
una actividad con preferencia a otras. El problema en las profesiones
es que tal aptitud se adquiere por regla general con posterioridad,
después de alguna experiencia profesional feliz que ilu-siona al que la
realiza, le produce satisfacción y le afirma en su competencia.
También se puede encontrar como fruto del entorno familiar. La
aptitud profesional se manifiesta por la pasión y el entusiasmo con
que el sujeto acierta a resolver los problemas profesionales
pareciendo así la actividad algo congénito. Así siente su profesión
como un arte, como un ámbito donde se des-envuelve fácilmente. Por
eso, la vocación no es tanto una llamada sentida desde la infancia
cuanto la posesión de una serie de aptitudes despertadas en el
ejercicio que conllevan un interés por la meta de esa actividad y una
106
sensibilidad por los bienes internos que la actividad profesional
proporciona .
Esta vocación no la crean las normas, ni la deontología. La
vocación está vinculada al deseo, está unida a una llamada doble: una
llamada que nace del interior - de lo que soy- y una llamada que viene
del exterior y que me seduce. Pero ambas se unen: el jurista descubre
un mundo de injusticia a su alrededor a la vez que descubre en su
interior el deseo de remediarla.
Ante un mundo desolado por tantas injusticias encontramos
nuestro papel en este “gran teatro del mundo” como “curadores de
injusticias”. Como un
“fuego prendido en los huesos”, la vocación supone descubrir un
deseo en nuestro interior de servir a lo común.
Desde esta perspectiva comunitaria y de humanización es desde
dónde planteamos la necesidad de recuperar con ciertas matizaciones
una ética de las virtudes a pesar de lo gastada y anacrónica que pueda
parecer la palabra “virtud”(areté). La virtud, para Aristóteles, es “una
especie de segunda naturaleza, una serie de cualidades, que
conforman una peculiar manera de ser y de convivir con los demás.
Etimológicamente, la virtud - o la areté-
es aquello que una cosa debe tener para funcionar bien y para
cumplir satis-factoriamente el fin a que está destinada. Los griegos
hablaban de la virtud de un caballo de carreras, de un atleta o del
tocador de cítara. Cada uno era excelente -”virtuoso” - en la medida en
que desempeñaba perfectamente 107
su función”
También los seres humanos deberían tener una serie de cualidades
para serlo de veras, para ser excelentes como personas. Por eso hablar
de virtudes es hablar de “excelencia en las personas”.
––––––––––––
106 A. CORTINA, “Ética de las profesiones”, El País, 10/02/1998.
107 V. CAMPS, Virtudes públicas, Espasa-Calpe, Madrid, 1990, pp.
16-17.
Las virtudes son acciones morales deseables como ideal de
perfección o heroísmo que benefician a los demás (distintas de actos
prohibidos, tolera-dos o simplemente obligatorios). Son actos
heroicos y nobles que hacen referencia a un “más” ético más allá de
las obligaciones, a una ”ética de máximos” que apela a “ideales”, a la
“excelencia”, a “invitaciones sobre lo que es la felicidad”.
Tradicionalmente se ha distinguido entre una moral de
obligaciones y una moral de virtudes. La moral de los actos y
obligaciones se centra sobre todo en lo que el hombre hace mientras
que la moral de virtudes se fija en lo que el hombre es, en su
interioridad. La primera se centra en una ética de derechos y deberes
mientras que la segunda se preocupa por la transformación del ser
humano. La primera se pregunta ¿qué debo hacer? mientras la
segunda se pregunta ¿cómo debo ser?. La primera se centraría más en
unos mínimos de justicia que se exigen a todos mientras que la
segunda se fijaría en unos máximos o ideales de felicidad a los que
son invitados todos.
Obligaciones
Hacer
Mínimos justicia
Acción
Exigibles
Virtudes
ser
Máximos felicidad
Carácter
Propuestos
A. MacIntyre define la virtud como aquella “cualidad humana
adquirida, cuya posesión y ejercicio tiende a hacernos capaces de
lograr aquellos bienes que son internos a las prácticas y cuya carencia
nos impide lograr cualquiera 108
de tales bienes”
y como aquellas cualidades que sostienen nuestra búsqueda de lo
bueno desde la unidad de la vida humana y desde el interior de una
tradición. Esta triple inserción de la virtud en las prácticas, en la
unidad de la vida humana y en la tradición es la que hace que las
virtudes de ninguna manera puedan concebirse sin la referencia a lo
comunitario, a la historia, a las costumbres, al bien común, etc.
Puesto que la virtud no es otra cosa que una disposición (o
predisposición a encarnar ciertos valores), una actitud o un rasgo
permanente de la persona que se orienta al bien moral, sólo es
posible la virtud desde ciertos contextos sociales y comunitarios que
son los que nos orientan hacia el bien o hacia determinados valores.
Las virtudes hacen que el trabajo no sea la búsqueda de
condiciones estables de vida sino que sea una expresión profunda de
solidaridad humana.
Las virtudes tienen la finalidad de educar las disposiciones
interiores, inclinaciones y tendencias humanas. Pero esto no se puede
llevar a cabo sin la red de relaciones personales y sociales que definen
la existencia humana.
Nos hacemos virtuosos no por actos voluntaristas sino en medio de
una comunidad que nos hace descubrir que lo mejor siempre pasa por
el bien común.
––––––––––––
108 A. MacIntyre, op. cit., p. 237.
Lo mejor para nosotros es siempre llevar a la plenitud lo bueno
para nuestra comunidad.
Por eso podemos caracterizar una ética de las virtudes con los
siguientes rasgos: 1. Es una ética de actitudes, es un modo de ser
permanente. 2. Es una concepción en progreso, dinámica, nunca
terminada. 3. Busca y prima los bienes internos sobre los externos. 4.
Le preocupa el bien común: la plenitud del individuo está en llevar a
la plenitud su polis - su comunidad. 5.
Da gran importancia a lo cualitativo, a la sensibilidad humana, a
esa esfera del hombre no cuantificable. 6. Es una ética que busca
fines y metas. Ellas dan el sentido de las normas. 7. Implica la
necesidad de educar al hombre en sus inclinaciones y tendencias. De
ahí la importancia de los maestros y la concepción del saber como un
arte. 8. Las virtudes se desarrollan dentro y para la comunidad y por
eso es fundamental la amistad, como virtud de la relación entre los
ciudadanos.
Por eso en nuestra perspectiva siempre prevalecerán las virtudes
sobre las normas. Necesitamos entender primero las virtudes para
poder entender la función y autoridad de las normas pues siempre es
posible obedecer las normas por coacción, por interés, por pereza, por
hábito, por conveniencia, etc.
Por eso en un mundo donde muchos profesionales consideran
primordial afirmarse en la vida, ser siempre vencedores, es necesario
afirmar la importancia de labrar, formar, educarse en virtudes como
la solidaridad, la honestidad, la fortaleza, la responsabilidad, la
tolerancia, la amistad, la sinceridad, la fidelidad, etc. Los clásicos
hablaban de cuatro grandes virtudes cardinales: fortaleza, templanza,
prudencia y justicia. Frente a una concepción de lo profesional como
el modo más eficaz de satisfacer las propias ambiciones y frente a una
inmensa sed de grandeza en el profesional quizás sea necesario
replantear una cierta templanza. Frente a las dificultades y
complejidad de unas injusticias graves y estructurales, la necesidad
del coraje y la fortaleza parecen urgentes. Frente a los contextos
cambiantes y plurales, la prudencia y, por supuesto, siempre la
justicia. Por eso es fundamental una educación en virtudes pues con
sólo saber qué es una virtud no se es virtuoso. Uno se hace virtuoso
con el tiempo y trabajándose. “Una sola golondrina no hace verano”
dice Aristóteles. Un sólo acto de generosidad no me hace generoso.
Las virtudes están conectadas con los principios, normas, ideales
en la medida que cada principio, norma o ideal es capaz de generar
una virtud o cada virtud es el origen y fundamento de los diferentes
principios, nor-109
mas e ideales . Las virtudes impiden la separación de los principios
éticos generales y el comportamiento práctico.
––––––––––––
109 BEAUCHAMP & CHILDRESS, op. cit., p. 265.
Principios fundamentales
Virtudes primarias correspondientes
Autonomía
respetuosidad
Beneficencia
benevolencia
Justicia
equitatividad
Normas
Virtudes secundarias
decir la verdad
veracidad o sinceridad
guardar el secreto
confidencialidad
guardar la privacidad
recato
guardar las promesas
lealtad o fidelidad
Acciones ideales:
Virtudes ideales:
Perdonar
tolerancia
correr riesgos
heroicidad
no exigir recompensa
gratuidad
dar de lo propio
generosidad o desprendimiento
comprender al otro
comprensividad, empatía.
Las virtudes son fundamentales para el hombre que trabaja, para el
hombre que prima el empleo sobre el trabajo, para el hombre que
quiere trabajar mejor siendo mejor, para el que busca una mejor
calidad de vida y una mayor profundidad existencial, para el hombre
que quiere pasar del
“labor” (trabajo) al “work” (obra artística o técnica), para el que
prioriza el
 “trabajo subjetivo” que realiza el hombre por encima del “trabajo
objetivo” mecánico que suplanta al hombre, para el que sitúa al
hombre del trabajo por encima del trabajo del hombre, para el que
pone, en definitiva, al hombre por encima de las cosas y el dinero .
Todos somos conscientes que la ley no basta para evitar abusos e
irregularidades. No es competencia suya combatir todos los males de
la sociedad, sólo los más graves, los que comprometen al bien común.
El Derecho y las normas no disciplinan toda la dimensión moral del
comportamiento humano; dejan siempre un espacio a la ética no
normativa. Por eso se pueden cometer irregularidades profesionales,
que aunque no sean persegui-bles por ley, merezcan un juicio ético
desfavorable. Por eso las normas son siempre insuficientes y todos
los instrumentos se vuelven insuficientes o inútiles si al final no
existe en el fondo un hombre virtuoso interiormente. Por tanto es
necesario educar en virtudes, por eso es necesario “perseguir la
virtud”, ir “tras la virtud” no sólo como individuos sino como
comunidades.
PARTE SEGUNDA
RELACIONES DERECHO-MORAL
¿QUÉ SIGNIFICA SER UNA PERSONA PROFUNDAMENTE
HUMANA? JURISTAS DE ROSTRO
HUMANO.
Reflexionar sobre lo humano se hace urgente en las profesiones
jurídicas donde en muchos casos, los rostros humanos se pierden
bajo la arena de los años. Pararse a pensar si cada vez nos volvemos
más inhumanos, insensibles y distanciados no es un tiempo perdido,
no es algo en vano.
El Derecho y la moral son fenómenos exclusivamente humanos,
son cre-aciones humanas hechas para el propio hombre, para
ayudarle en su tarea de ser más humano. El hombre, por ello, nunca
está al servicio del derecho y la moral, sino que estos son medios o
cauces en su camino de humanidad. Por lo tanto, un derecho o una
moral que deshumanicen o sean inhumanos no son derecho o moral.
Pero ¿qué es el hombre? ¿qué es ser hombre? La pregunta no es
tanto
“cómo soy” sino “quién soy” y “por qué soy”. Ya San Agustín decía:
“Me convertí en enigma para mí mismo y preguntaba a mi alma, y no
encon-110
traba respuesta” . Pascal radicalizando la pregunta escribía: “¿Qué
quimera es, pues, el hombre, qué novedad, qué monstruo, qué caos,
qué sujeto de contradicción, qué prodigio? ¿Quién desentrañará este
enigma? (...) Conoced, pues, soberbios, qué paradojas sois para
vosotros mismos (...) Aprended que el hombre supera infinitamente
al hombre”. La respuesta a esta pregunta no es sencilla y conlleva una
complejidad en la que es necesario 111
conjugar e integrar una variedad de “logos” sobre el “anthropos” ,
una serie de perspectivas sobre lo humano. Aquí sólo nos limitaremos
a dar unas breves pinceladas para poder dibujar un concepto de
humanidad que nos ayude a la hora de construir nuestro derecho y
moral.
1- Lo primero que descubrimos es que la imagen que el hombre ha
ido teniendo de sí ha cambiado con el tiempo hacia una mayor
humildad.
Esto se ha debido a tres sucesivas “humillaciones” que el hombre
ha sufrido a lo largo de la historia: Galileo, en primer lugar, le dijo al
hombre que la
 ––––––––––––
110 Confesiones, IV, 4, 9.
111 J. MASIÁ, El animal vulnerable, Universidad Pontificia
Comillas, Madrid, 1997, capítulos primero y segundo.
tierra no estaba en el centro de la creación, que el hogar del
hombre no era el centro del cosmos sino que habitaba en un planeta
que giraba en torno al sol. El hombre se sintió perdido ante un
cosmos infinito e inmenso el cual desdibujaba sus proporciones.
Darwin posteriormente le susurró al oído a este hombre que su
origen estaba inserto en el mundo animal y que no era más que un
primate evolucionado con una mayor capacidad cra-112
neal, menor pelo y unas cuantas cosas más . El hombre entonces
ya no se sintió ni el centro de su jardín, ni de su planeta. Y Freud, en
tercer lugar, fue aún más allá cuando le dijo a este “homo sapiens
sapiens” que ni era dueño de sí mismo del todo y que ciertos deseos
inconscientes movían muchas de las acciones que él creía que hacía
libremente. Hoy el hombre, en definitiva, es un ser más humilde, más
consciente de su vinculación al cosmos, a la naturaleza, a su
corporalidad.
2-El hombre además en estas últimas décadas se está sintiendo
desbordado por una tecnología que cambia constantemente. Ante este
desarrollo de la tecnología muchos sienten que “lo humano está en
peligro”. Los ordenadores, la realidad virtual, la robótica, la
biotecnología, la genética, las máquinas, los medios de
comunicación están conformando un nuevo hombre mediatizado.
Los españoles estamos casi tres horas de media delante de la
televisión. La juventud española, de acuerdo con los últimos informes
sociológicos, muestra que sus valores están conformados más por los
medios de comunicación que por la familia y la escuela juntos.
Además si algo nos falta tenemos los “tele-todo” que nos traen en un
instante eso que deseamos. Pero ¿es real el mundo que nos ofrecen?
¿no hay una mirada selec-tiva? ¿Quién está imaginando el mundo por
nosotros? ¿quién está construyendo nuestra realidad? Sin duda no es
lo mismo ver el partido de fútbol o el reportaje sobre Chechenia en tu
cómodo sofá comiendo palo-mitas que tomarte la molestia de tenerte
que vestir, salir de tu casa, coger un avión, gastarte un dinero y ver
sólo una parte limitada. Pero la diferencia es que tú has elegido la
perspectiva y de eso difícilmente puedes dudar.
El problema de los medios, de la informática es que a muchos les
ha eva-dido de la responsabilidad de “bajar a la realidad” y de vivir
experiencias directas y no mediatizadas que suelen ser las que
cambian la vida y la mirada sobre las cosas, son las auténticas
“experiencias”. Por eso hoy el hombre es un ser “mediatizado”.
3- E. Fromm ha denunciado el engaño de la “Gran Promesa” de
nuestra cultura hedonista. Para Fromm la satisfacción ilimitada de
los deseos no produce bienestar ni es el camino de la felicidad.
Además ha desvelado la falsedad de esta premisa psicológica que
sostiene que “la satisfacción del egoísmo individual produce
armonía y paz y se traduce en bienestar para todos” y la falsedad del
“más soy entre más tengo”. Ya nadie se pregunta
––––––––––––
112 J. MOSTERÍN, ¡Vivan los animales! , Temas de debate, Madrid,
1998, cap. IX.
¿qué es lo bueno para el hombre? sino ¿qué es lo bueno para el
desarrollo del sistema?. Por eso, en la actualidad el hombre está
atrapado por el tener, 113
 pero debe saber que la verdadera felicidad está en el ser . Ser
hombre, en definitiva está vinculado con el ser, con la educación del
deseo más que con el tener o la satisfacción del deseo.
4-El “factor humano” es ese elemento ineliminable e incordiante,
como 114
en la novela del mismo título de Graham Greene . El hombre es
ese ser imprevisible e improgramable que nunca puede ser manejado
totalmente, en el que nunca pueden eliminarse los motivos
personales, las preferencias, las intenciones, las inclinaciones, los
gustos en sus decisiones. Es la experiencia de los campos de
concentración donde al intentar eliminar lo humano nos
encontramos con lo más noble y más mezquino de la naturaleza
humana. Por eso la realidad humana es también ambigua. Victor
Frankl, tras su experiencia en Auschwitz, dice “que el hombre es ese
ser que ha inventado las cámaras de gas... y también el ser que ha
entrado en ellas...
115
con el Padrenuestro en los labios” . Es capaz de amar y de odiar, de
lograr una vida feliz y de malograrla, de ser Dr. Jekill y Mr. Hyde, de
ser la Madre Teresa de Calcuta o Adolf Hitler, de ser ángel o bestia.
5- El hombre ha sido entendido como “persona”, es decir, como
una
“estructura” o “sistema”. El “todo” es algo más que la suma de las
partes y también es la forma en que los componentes están
organizados (interrelación mutua). Persona implica que detrás de los
distintos fenómenos y manifestaciones se esconde un principio que
da unidad. Los escolásticos decían
“ágere sequitur esse” . Por la observación de las actuaciones
podemos llegar a conocer lo que realmente es el agente. En la
persona, como en una tormenta tropical, siempre hay un centro,
siempre hay algo como una columna giratoria que permanece quieta
y cuya energía unifica los diversos elementos. Los hombres nos
seguimos considerando los mismos a pesar que se renuevan casi
todos nuestros componentes cada 5 años. Hay un hilo, una
identidad que permanece entre el niño y el anciano, entre los
pañales y la mortaja, como dice Quevedo. Por eso se ha considerado al
ser humano como una “sustancia” (sub y stare: estar debajo), como
lo que está bajo los accidentes, lo que no necesita de otro ser para que
se soporte (subsis-116
tencia), lo que posee un ser en sí .
6-El hombre es una realidad corporal puesto que posee partes y
se dis-tiende en el espacio. Es un yo en y desde su cuerpo. Es un
cuerpo condicionado por el influyo de lo interior y lo exterior, de las
circunstancias y la libertad, del azar y el destino, la pulsión y la
realización de las opciones
––––––––––––
113 E. FROMM, ¿Tener o ser? , Fondo de Cultura Económica,
México, 1978, pp. 21-30.
114 G. GREENE, El factor humano, Seix Barral, Barcelona, 1978.
115 V. FRANKL, El hombre en busca de sentido, Herder, Barcelona,
1979.
116 A. FERNÁNDEZ-GALIANO, Derecho Natural, 4ª ed, 1983, pp.
366-367.
decididas. Es un cuerpo que se puede ir haciendo sujeto libre desde
los condicionamientos o puede autoesclavizarse, autoengañarse y
autodestruirse.
 Es un cuerpo en interacción dinámica a nivel físico y biológico con
el medio.
Es un cuerpo inserto en el mundo imaginativo y afectivo, con una
biografía concreta, con una sexualidad y una ternura, en un medio
social concreto (paisaje, historia y lenguaje). Es un cuerpo que dice
“yo” (“yo no quiero morir”) pero también dice “tú”, sobre todo ante la
persona querida (“yo no quiero que tú mueras”) y se siente cuerpo en
el mundo del lenguaje, de la imaginación, de la sexualidad, de los
proyectos y afectividades del “nos-117
otros”. Por eso, no sólo tenemos cuerpo sino que somos cuerpo .
7-El hombre es una realidad viva puesto que sus movimientos no
proceden de la actividad de un ser exterior a él sino de un principio
intrínseco a sí. El hombre toma del medio energía y la transforma de
manera que el ser vivo pueda mantener la propia estructura y unidad
como organismo.
La vida es actividad por sí misma en orden al mantenimiento de la
estabilidad estructural, independizándose de algún modo del resto del
universo, de lo que acontece en su entorno.
8-El hombre es también animalidad pues se hace cargo del
contorno aprehendiéndolo y haciéndolo suyo mediante un proceso
cognoscitivo (uniendo corporalidad y vitalidad). Todo lo que decimos
acerca de los animales vale también para nosotros. El hombre es un
homo sapiens pertene-ciente al orden de los primates. Por eso somos
poco diferentes a los monos: menos pelo, los pies poco prensibles, un
poco más de cerebro, posición bípeda, sonrisa, más amplia estructura
pelviana, mayor complejidad de las funciones psicológicas.
9-El hombre es racional pues llega a la aprehensión de los objetos
universales a través de la abstracción. Lo que especifica el ser del
hombre es su racionalidad. Su condición de racional, su especie, es lo
que le distin-118
gue del género animal . El hombre tiene capacidad de idear
conceptos, comparar conceptos formulando juicios, comparar juicios,
discernir sobre fines, etc. La racionalidad implica la “auto-conciencia”
en la medida que somos “re-flexivos” y nos damos cuenta de la
“flexión” sobre la propia conciencia. Así nos vamos haciendo desde
dentro, así nos damos cuenta. Yo siento que siento. Yo pienso que
pienso.
10-El ser humano posee un “ordenador central”, el cerebro, que al
recibir sus datos, posee unos “filtros” que le hacen captar la realidad
según unos esquemas determinados: espacio en tres dimensiones,
tiempo en sucesión.
Estos esquemas formales son comunes y todos los hombres
captamos la realidad de forma semejante.
11-Ser-en-el-mundo: el hombre está arrojado, situado en el
mundo. El
––––––––––––
117 J. MASIÁ, op. cit., pp. 175-177.
118 A. FERNÁNDEZ GALIANO, op. cit., pp. 365-366.
hombre entra en un escenario que él no ha diseñado, entra en el
“gran teatro del mundo” sin haber pedido entrar. Al hombre lo arrojan
al mundo y el hombre transforma el mundo y es trasformado por él
(relación activo-pasiva). Esto implica al lado de la espacialidad, una
temporalidad, una historicidad. Esto implica unas raíces sobre las que
nos vamos construyendo pues no hemos elegido nuestra patria,
nuestra familia, nuestro lenguaje, nuestro cuerpo. A los hombres nos
traen a este mundo y nos sitúan en un suelo donde echar raíces.
 12-Apertura: el hombre se vive abierto al futuro a la vez que se
vive formando parte del escenario. El hombre no es un ser terminado,
completo, acabado, sino en proceso de realización y necesitado de
desarrollo. Es el animal que más tarde madura, es el animal más
frágil al nacer. Tardamos casi veinticinco años en llegar a una
madurez psicológica. Por eso, el hombre es un buscador insaciable de
horizontes, un anhelante, un “inadaptado” que nunca se adapta
totalmente al medio y que por eso puede vivir en diferentes medios.
Literariamente, podemos describirlo como un “caminante”.
13- Libertad: estamos condenados a la libertad, a decidir.
Estamos, siempre, de hecho, tomando decisiones, en cruces de
caminos. No tenemos en nuestra mano todo pero si podemos decidir
en parte. Somos como el para-caidista que no puede luchar contra la
gravedad pero si realizar movimientos para caer donde quiere. Por eso
nuestra libertad es esclava, limitada, condicionada. Pero también
tenemos miedo a la libertad, al riesgo de crear lo nuevo, de hacernos
libres, de elegir lo imprevisto. Por eso, a veces, el sagrado fuego de la
libertad se apaga en nuestras vidas.
14- El hombre es sociable. Es un ser con el otro. Necesitamos al
otro para ser-yo-mismo. En el espejo de los otros nos conocemos, la
voz de los otros nos conforma. No nos conocemos sólo por
introspección psicológica sino mirándonos en el espejo que son los
otros. Vivir es convivir. Ésta es la experiencia clave del
enamoramiento y la amistad. Salinas dice “quiero 119
sacar de tí tu mejor tú” o habla de “vivir en los pronombres” .
Buber dice que las palabras primordiales no significan cosas sino que
indican relacio-120
nes . MacIntyre afirma que el hombre no es un verso suelto sino
un poema que componemos entre todos. El hombre no se define
tanto por una esencia sino por la calidad y densidad de sus relaciones.
Hay una sociabilidad humana que expresó muy bien Aristóteles
cuando dijo en la Política que es evidente “que el hombre es por
naturaleza un animal político o social”.
Para el Estagirita el hombre que es incapaz de entrar a formar
parte de una comunidad o que se basta a sí mismo no teniendo
necesidad de nadie o 121
bien es una bestia (animal inferior), o bien es un dios . Esta
sociabilidad
––––––––––––
119 P. SALINAS, La voz a tí debida, Alianza, Madrid, 1995, p. 40.
120 M. BUBER, Yo y tú, Ediciones Nueva visión, Buenos Aires,
1984, p. 7.
121 ARISTÓTELES, Política a 2, 125a, 27-30.
del hombre tiene también una razón pragmática que es poder
satisfacer las necesidades (división del trabajo, especialización).
Ortega y Gasset también apunta como esta apertura al otro puede ser
favorable o desfavorable pues el hombre puede robar o asesinar al
otro, o por el contrario, besarle o sacrificarse por él. La historia
conjuga una buena dosis de guerras y agresiones con ciertas
expresiones de fraternidad y amor.
15- Decisión, responsabilidad y angustia. Adoptar una
alternativa conlleva cancelar otras posibilidades. No podemos
permanecer como especta-dores neutrales ante nuestra vida. Somos
responsables de lo que hacemos.
Nobel intentó quemar su invento; Einstein se desligó del proyecto
Manhat-tan de la primera bomba A; McDonald y Boisjoly no
quisieron que despe-gara el transbordador Challenger; podemos,
como ese estudiante chino en la plaza de Tiannanmen, ponernos
delante de un tanque y decir que por aquí no van a pasar. Podemos
decir no. Pero además, tenemos muchas veces que elegir entre dos
bienes, o elegir sin suficiente claridad, o tomar decisiones que nos
provocan dolor. Por eso, el hombre es el animal que más 122
hondamente puede sufrir la enfermedad de la angustia .
16- Autenticidad. El hombre es el único animal que puede dejar
de ser aquello que es. Puede vivir inhumanamente, puede
deshumanizarse, puede realizar tareas infrahumanas. Por eso, hay
dos formas fundamentales de vivir: Uno, es el vivir auténtico que es
el dirigido desde dentro del mismo sujeto, integrado por sus
decisiones asumidas. Se trata de sacar lo que de particular, original,
peculiar hay en mí. Cada hombre debe comportarse como un 123
artista , como una obra de arte. El vivir inauténtico es el que vive
en el
“se”: se dice, se piensa, se hace. Es el pensar gregario frente al que
se hace preguntas: ¿quién lo dice? ¿por qué se hace?. Es el pensar de
la masa, del rebaño frente a la persona que busca su originalidad, lo
propio, la propia riqueza, la propia identidad.
17- El hombre es un ser-para-la-muerte o de cara a la muerte. Es
el ser que más conscientemente puede mirar a la muerte cara a cara,
el que mejor percibe la finitud de su vida y sus proyectos. Es como
dice Delibes en “Señora de rojo sobre fondo gris” un acontecimiento
que vuelve vano todo comentario, es un enigma. El hombre es el
único ser que entierra a sus muertos de forma ritual, en lugares
sagrados, en tumbas mirando al ocaso, o los des-pide con sus mejores
ropas o los inunda de pétalos de rosas.
 18-El hombre es el único ser que habla con sus muertos, que los
tiene presentes, que se sienta a comer con ellos sus mejores platos,
que los siente vivos. Es el único ser que sueña con un suspiro más
allá de la muerte, con una vida más allá de las cenizas, el único que
crea y venera a dioses, que
––––––––––––
122 S. KIERKEGAARD, El concepto de angustia, Espasa-Calpe,
Madrid, 1982.
123 C. BODENMANN-RITTER, Joseph Beuys. Cada hombre, un
artista, Visor, 2ª ed, 1998.
los ama con pasión y devoción, que muestra una apertura a la
trascendencia, a la fuente, a la luz. Muchos hombres no pueden
vivir sin esperanza, sin relatos que hablan de un más allá, de otro
mundo, sin estar religados, sin religión.
19- Es un ser de lenguaje por el que transmite a los semejantes
tanto emociones como procesos racionales (distinto de los distintos
ladridos del perro con hambre o alegre). Pero también con el lenguaje
creamos el mundo, creamos acciones, ampliamos horizontes, vemos
nuevas cosas, innovamos y recreamos la creación.
Pensar con alumnos, docentes y profesionales si en nuestro
contexto de las profesiones jurídicas vamos integrando esos
elementos de sociabilidad, apertura, humildad, realidad, finitud,
corporalidad, libertad, mundanidad, autenticidad y responsabilidad no
es un ejercicio inútil para prevenirnos, sanarnos y salvarnos de tanta
“deshumanización”.
¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO EN EL
MUNDO ANTIGUO? ¿ES RECUPERABLE?
Una reflexión que no debe pasarse por alto en un curso de
deontología jurídica es un análisis serio de las relaciones derecho-
moral desde una perspectiva histórica. Descubrir que ha habido
diferentes modelos de impartir justicia en la historia nos da la
posibilidad de renovar, reinterpretar y reformular nuestro presente.
En clases, conferencias y cursos conviene hacer el esfuerzo por
entrar en el mundo antiguo con profundidad. Descubrir lo diferente,
entenderlo es un primer paso para abrirse a la posibilidad de mundos
distintos.
En el mundo antiguo, moral y derecho estaban fundidos. Ambas
orien-taban la acción de los individuos y las instituciones. El hombre
bueno no podía ser injusto. La persona buena dicta sentencias y
normas justas y, las normas justas sólo las puede elaborar la persona
justa. La justicia es a la vez la virtud individual que compendia todos
los valores y una virtud social que rige el orden social. No cabe la
disociación moderna de una justicia pública y una moral privada. La
justicia une las virtudes del hombre ideal con el orden social ideal, lo
subjetivo con lo objetivo. La justicia subjetiva presuponía una justicia
objetiva a la cual tendía, al igual que la veracidad tiende a realizar la
verdad. Hoy, por la separación del derecho y la moral, esta concepción
nos resulta difícil de entender: ¿cómo es que una persona no-buena
no puede ser justa, no puede elaborar normas justas? ¿cómo es que
un juez que en su vida privada maltrata a su mujer no puede dictar
sentencias justas? ¿cómo es que una persona avariciosa y envidiosa
no puede ser un buen gobernante? ¿cómo es que la justicia no es sólo
cumplir normas? ¿cómo es que cumplir la ley no nos hace siempre
justos? Éstas son preguntas del hombre moderno, no del antiguo.
Esta integración de derecho y moral se basa en la no equiparación
del derecho con la justicia. La idea de justicia para Platón, para S.
Agustín, funciona como ideal que los distintos sistemas jurídicos
intentan encarnar en sus diferentes modos de vida comunitarios. Por
ello existen distintas ideas de justicia que actúan subjetivamente
como ideales de justicia en conexión con los distintos modos de
convivencia, conductas e instituciones morales.
Este perspectivismo que presupone distintas morales implica que
la idea abso-124
luta sólo se realiza en el mundo como perspectiva, como punto de
vista .
Por eso el ideal de justicia se encarna de forma diferente en Atenas,
Esparta, Éfeso. En uno tendrá un tinte más democrático, en otro más
militar y en otro más mercantil, por ejemplo.
Esta concepción de la justicia como ideal lleva a un inconformismo
con lo vigente. La virtud de la justicia, para Aranguren, consiste en la
lucha por 125
126
la justicia . La justicia, para Pieper, no se trata de dar sino de
restituir . Es la concepción de Anaximandro que ve la justicia como
ajuste cósmico. Pero en la antigüedad no se llevó esta perspectiva
idealista al extremo. Esto conduciría a considerar el derecho-justo
como la ley nueva que habrá mañana, a minusvalorar lo dado y a
convertir el Derecho en algo inestable y move-127
dizo cuando debe ser algo estable y seguro . En el mundo antiguo la
tensión hacia el ideal estaba unida a la valoración de la expresión de
la justicia en una comunidad concreta, en la realidad. El derecho
estaba vinculado a la moral y por eso no cabía un derecho injusto. Lo
injusto no es derecho, no ordena. El mundo antiguo así aúna
idealismo con armonía. Lo ideal es ese ajustarse al orden divino-
cósmico-natural que realiza perfectamente el hombre bueno. Hoy, al
llevar al extremo la perspectiva idealista, el derecho se vuelve
inseguro y arbitrario pues el Derecho ha olvidado su asiento en la
moral, en el hombre bueno, y pretende atrapar la justicia sin partir
junto a la moral en su camino hacia la justicia. El Derecho se vuelve
cercano y dependiente de lo que claman las editoriales de los
periódicos, las voces de las manifestaciones y los intereses políticos,
como bien decía 128
Ortega . El Derecho se vuelve inestable, pretende hacer normas
justas sin hombres justos y cree que puede saber lo que es bueno y
justo para la sociedad a pesar de su carácter inclinado al dinero, al
honor, al poder.
El mundo antiguo tenía una idea de orden basada en los dioses, los
héroes, el cosmos o la naturaleza. Es un orden estable. El ritmo de las
estaciones,
––––––––––––
124 L. LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofía del Derecho, Bosch,
Barcelona, 5ª ed., 1979, pp. 337-338.
125 J. L. LÓPEZ ARANGUREN, Ética, Alianza Universidad, Madrid,
1979, pp. 249-255.
126 J. PIEPER, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976,
pp. 85-172. Especialmente 129-135.
127 J. ORTEGA Y GASSET, Una interpretación de la historia
universal, Madrid, 1960, p. 336.
128 Ibid., p. 341-342. Citado por L. Legaz y Lacambra, op. cit., p.
339-340.
la estabilidad del firmamento, la alternancia del día y la noche, la
vida dentro de pequeñas comunidades locales daba al mundo una
mirada estable.
En el mundo moderno, por el contrario, sólo hay órdenes
decisionistas o voluntaristas, no naturales. Todo está sometido a
pactos, a acuerdos, a consensos que hoy son y mañana se pueden
romper. Pero tanto para el mundo moderno como el antiguo, la idea
de orden es el fundamento del Derecho y la justicia, pues toda
comunidad necesita un conjunto de normas para ordenar la
convivencia social.
El orden en el mundo antiguo es un orden natural, era el orden de
la
“physis” (de “ph?ein”, nacer, crecer, brotar), era el orden de la
“natura” (de nascor, nacer, nacimiento), era el orden de lo que sucede
“por necesidad”.
Tanto Grecia como Roma, como pueblos mediterráneos que eran,
sentían la “physis” ordenada, sentían que habitaban en un cosmos y
no en un caos, en un reino de luz, de claridad. Este orden tiene un
principio interno o causa final que es el “telos” por lo que todas las
cosas tienden a su fin, todas las cosas están en potencia hacia un acto
(“enteléjeia”), todas las cosas tienen una “energeia”. El grano de trigo
tiende a ser espiga, tiende a expresar su telos, a estar en acto, tiende a
conseguir su plenitud. Para Aristóteles sólo cuando las cosas han
finalizado el proceso de generación y no han iniciado el proceso de
degeneración o corrupción, las cosas son plenamente naturales. En
este sentido estos órdenes naturales son dinámicos, están atrave-129
sados por el tiempo .
Este orden natural hace que lo bueno dependa de lo natural. Bueno
no es sólo el que quiere, sino el que “puede”, el que tiene una
determinada naturaleza. Para ser feliz (eudaimonia) era necesario
tener una buena biología, una buena primera naturaleza (eu-zen),
una buena cuna y luego, también, por supuesto, es necesario una
determinada práctica (eu-pratteion), una cierta educación, un
adquirir una segunda naturaleza, un labrar unas ciertas virtudes.
Por eso los antiguos presuponen que el universo tiene un singular
orden fundamental que estructura tanto la naturaleza como la
sociedad. No hay una distinción entre orden social y natural. Ser justo
es conducir las acciones según ese orden que es un orden tanto del
cosmos, de los dioses, de la naturaleza como de la sociedad. Existe un
orden en la gran cadena de los seres. El orden establece una jerarquía
de reglas y normas (la jerarquía del mundo social platónico, la
jerarquía de las cortes europeas, la jerarquía del mundo social hindú
todas son reflejo de la jerarquía existente en el mundo de los dioses y
el mundo natural). Este orden, por lo tanto, es jerárquico pues no
todos tenemos una misma naturaleza primera. Lo clave en este orden
es quién debe mandar, quién lleva el barco. El macrocosmos tiene su
gober-
––––––––––––
129 D. GRACIA, Fundamentos de bioética, Eudema, Madrid, 1989,
pp. 204-205.
nante que es Dios y su lugarteniente que es el sacerdote. El
mesocosmos o república tiene su gobernante en el monarca y sus
lugartenientes son los jueces. El microcosmos tiene su gobernante en
el médico que cura las alte-raciones de la naturaleza y en el padre de
familia en el contexto doméstico.
En este orden estable, natural, jerárquico, todo tiene su significado,
su puesto, su lugar. Este orden estructura una serie de prácticas y
papeles sociales. Todo hombre viene al mundo con un papel a
representar, entra en un escenario diseñado: es hijo de X, ciudadano
de Y y tiene un oficio Z. El hombre es bueno cuando encuentra su
papel y hace lo que su papel requiere.
Las virtudes, en este esquema clásico, son las cualidades que
permiten al 130
individuo hacer lo que su papel requiere . El hombre viste según lo
que es, según su papel. Por eso, este hombre antiguo no tiene sentido
sin su polis y sin su rol. Un Robinson solitario en su isla no es
hombre, no es humano.
En la antigüedad no hay una distinción entre lo público y lo
privado. Lo bueno para el hombre es llevar a la plenitud lo bueno para
la polis. La perfección de mi ciudad me hace perfeccionarme a mí. El
Estado moraliza la vida individual y sus normas buscan perfeccionar
al hombre. Por eso los griegos no tienen un vocablo que designe al
Derecho.
Este mundo armónico no supone un mundo monolítico sino un
marco y un orden compartido. Hay profundas discrepancias que se
resuelven en las disputas y diálogos filosóficos en el agora, en los
juegos olímpicos, en los festivales de teatro, en los discursos políticos.
Cada disputa tiene su lugar y su fecha. La lucha más profunda está
entre la primacía de los bienes de la excelencia (internos) y los de la
eficacia (externos). Las virtudes ponen su acento en lo cualitativo y
en la excelencia. El poder político y sus legi-131
timadores suelen justificar los bienes externos .
La justicia en el mundo antiguo, romano y griego, tiene un
significado de vínculo, de ligadura, de unión (Iu) que lo une al
compromiso y la fidelidad. La justicia tiene una significación religiosa
(cosa santa, buena). Es la conducta ligada a ese orden divino,
cósmico, natural. La justicia también se refiere a lo recto (opuesto a
torcido), a lo que se sujeta a unas medidas y límites, es algo
impersonal pues no hace acepción de personas (se la representa con
los ojos vendados). Por eso, la idea de orden es la que hace que haya
una concordancia entre sujeto y objeto, que haya una realidad
ordenada que satisface nuestro pensamiento.
Por eso, dentro de las virtudes, la justicia tiene un puesto central
pues es la virtud de la armonía social. El hombre tiene que buscar el
orden justo
––––––––––––
130 A. MACINTYRE, Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1982, pp.
268-269.
131 A. MACINTYRE, Justicia y Racionalidad, EIUNSA, Barcelona,
1994, capítulos III y IV.
en su alma y el gobernante en la ciudad pues el alma y la ciudad
son realidades naturales. Y puesto que la naturaleza se “desajusta”, la
justicia es la 132
virtud del “ajustamiento o la justeza” . La justicia es impartida por
sabios y ancianos con autoritas. Son personas que son reconocidas y
valoradas dentro de la polis como prudentes, experimentadas y que
están identifica-das con la comunidad pues han destacado en hazañas
o servicios en su juventud por la polis, pues en su edad adulta han
desempeñado con honradez puestos de Administración y con
prudencia puestos de gobierno. Por eso han demostrado a lo largo de
la vida coraje en el combate, fortaleza en la diplomacia y en el
ejército, templanza en la administración, prudencia en la vida política.
Tienen todas las virtudes fundamentales. No se basan en rígidos
procedimientos sino en una recta razón virtuosa a la hora de decir lo
justo. Lo justo está muy vinculado a la costumbre, a los usos, a lo
con-suetudinario, a los antepasados que honramos, a la tradición, a lo
que siempre hemos tenido por justo y bueno, a nuestros modos de
vida.
Estos
ancianos juzgan los casos concretos (Cayo y Ticio) y su “decir
derecho” son
“respuestas” a problemas concretos, no aplicación de ningún
código de leyes.
Por ello, los ancianos sabios son los que administran la justicia
pues dar a cada uno lo suyo implica estar inmersos en un orden
social, divino, cósmico y natural que los ancianos a lo largo de la
experiencia de la vida han logrado asimilar.
Mundo antiguo
Mundo moderno
Autoritas
Potestas
Consuetudinario
Leyes, códigos
Justicia material
Procedimientos, formalidad
Casos concretos
Abstracción, universalidad
Ancianos
Cualquier edad
Ahora que tenemos una perspectiva global de este mundo antiguo,
nos vamos a adentrar en una perspectiva evolutiva, para observar
cómo se fue concretando esta relación Derecho-Moral a lo largo de la
historia.
Los pueblos primitivos se rigen por unas normas de carácter
indiferen-ciado en la que se entremezclan lo moral, lo jurídico y lo
religioso. Ello se debe, normalmente, a la divinización del soberano,
cuya palabra era a la vez, voz divina y humana. En Grecia se
seculariza el poder civil pero no se siente necesidad por trazar los
caracteres distintivos del Derecho frente a la Ética. El Derecho es más
una realidad con la que se convive.
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132 D. GRACIA, op. cit., p. 206.
Sócrates parece que “llegó a distinguir la moralidad de la legalidad:
ésta podía ser criticada, e incluso desobedecida en los mandatos
concretos de 133
los gobernantes; pero en todo caso había de ser respetada” .
Sócrates, por lo tanto, parece que llegó a intuir que “la voz de su
conciencia” no se correspondía con la legalidad.
Con Platón y Aristóteles, lo que se produce es el proceso de la
concepción de una justicia natural-física dominada por la necesidad
(Anaximandro) a una concepción de justicia con una dimensión
estrictamente ética, como virtud moral (armonía del alma y sociedad
en Platón, justo medio e igual reparto en Aristóteles). En este sentido
no podemos encontrar en estos autores una clara diferenciación.
En Roma hay una cierta distinción (no separación) entre Moral y
Derecho pero ningún autor ofrece un esquema de criterios
sistemáticos diferen-ciales. La definición de Celso del Derecho como
ars boni et aequi y los tria iuris praecepta de Ulpiano de claro matiz
moral (vivir honestamente, no dañar y dar a cada uno lo suyo)
abonan la integración más que la división de derecho y moral. La
definición de Derecho de Ulpiano como “constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo” implica tanto una idea de orden,
como un ideal hacia el que se tiende, como una virtud.
Con el Cristianismo se acentúa la disparidad práctica entre Moral y
Derecho pues el precepto del amor cristiano implica una negación de
la proporcionalidad que caracteriza a la justicia, al ofrecer al que te
ofende la otra mejilla, al devolver bien por mal y al amar incluso a los
enemigos. Esto es más una práctica de vida que una construcción
racional. La moral de los primeros cristianos les lleva en muchos
puntos a oponerse al imperium. El cristianismo al introducir la
diarquía Iglesia-Estado y dejar al individuo orien-tarse hacia una u
otro, da al hombre una independencia y dignidad superiores.
En San Agustín encontramos un esbozo de distinción al asignar al
Derecho la estrecha función de “castigar no más que en la medida de
lo pre-134
ciso para mantener la paz entre los hombres” , el gobierno de los
pueblos.
Santo Tomás señala un cierto criterio distintivo al caracterizar al
Derecho por una referencia ad alterum (la justicia afecta al hombre
en su relación con otro) considerando su esfera propia en el mundo
de las relaciones sociales. Por eso las leyes limitan su contenido a lo
que es esencial para la subsistencia de la sociedad y del bien común
(la ley humana se dirige a la comunidad civil, que es la de los
hombres entre sí). Las leyes son ajenas a los actos virtuosos que no
tienen nada que ver con la convivencia. La ley
––––––––––––
133 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, Lecciones de Derecho Natural
como introducción al Derecho, Facultad de Derecho. Universidad
Complutense. Servicio de Publicaciones, 1988, pp. 25-26.
134 SAN AGUSTÍN, Del libre albedrío, I, V, 13.
humana no ordena todos los actos de todas las virtudes sino
únicamente 135
aquellos que afectan al bien común . Además en el Derecho no hay
que atender al modo como se realizan los actos, mientras en la moral
hay que 136
tener en cuenta el modo de realizarlos . Tomás de Aquino añade
además de la justicia conmutativa (entre individuos) y distributiva
(debe el Estado al individuo) aristotélicas una justicia legal que es la
que el individuo debe a la comunidad. Pero, como apunta Rodríguez
Paniagua, por el contexto de alianza entre el trono y el altar en que se
vivía, se tendió a olvidar las matizaciones y diferenciaciones del
Aquinate haciéndole defensor de una 137
doctrina que asimilaba el Derecho a la Moral .
Con Suárez, la Escolástica Española llega a definir con claridad la
distinción al afirmar que “la autoridad humana sólo se extiende a la
paz exterior y al buen orden de la comunidad de los hombres, a la que
no se refieren los actos que quedan en la pura intimidad del sujeto”.
Pero la distinción entre ambos órdenes no implicaba separación sino
más bien al contrario, que lo jurídico quedaba vinculado a los
principios éticos que son el marco 138
dentro del cual se produce el Derecho .
Pero a pesar de los esbozos de distinción, en general, el
iusnaturalismo aristotélico-tomista tiende a subsumir el Derecho a la
moral y a negar la autonomía del deber jurídico. Las normas sólo
obligan por su rectitud moral y adecuación a una ley superior. Sólo
éstas son normas jurídicas y sólo éstas son moralmente obligatorias.
La norma que vulnere la moralidad tiene un carácter perverso y
pierde su carácter de ley. Para San Agustín, la ley injusta no es ley y
para el Aquinate la ley injusta no es ley sino corrupción de ley.
El Derecho es siempre justo y el Derecho injusto no existe.
Lo que subyace en el fondo de esta equiparación Derecho-Justicia
es la consideración de todo deber como deber moral y la inexistencia
de deberes no-morales, de deberes jurídicos al margen de
requerimientos morales.
Este paradigma clásico nos habla de un mundo en que el derecho y
la moral se hayan fundidos, en que la justicia gobierna tanto lo
público como lo privado, en que los desacuerdos son posibles sobre
un fondo de un acuerdo básico y un orden compartido, en que la
justicia está más cercana de la autoritas y la costumbre que de la
potestas y la ley.
Esta concepción une justicia y bondad. El hombre justo es el
hombre bueno que busca lo bueno para su comunidad. Por eso la
justicia hace referencia a algo global del hombre y no a algo parcial
como saber calcular beneficios, cumplir deberes, obedecer o imponer
voluntades. Ese algo global es la bondad, la virtud, y por ello sólo los
ciudadanos virtuosos son jue-
––––––––––––
135 A. FERNÁNDEZ-GALIANO, op. cit., p. 387.
136 S. Th. II-II, qq. 57 y 58.
137 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, op. cit., p. 27.
138 A. FERNÁNDEZ- GALIANO, op. cit., p. 386-388.
ces y lo que dicen es justo pues el hombre justo es el que hace a las
normas, actos y decisiones justas.
¿CUÁL ES LA RELACIÓN DERECHO-MORAL EN LA
MODERNIDAD?
Primero expondremos una perspectiva evolutiva de la modernidad,
para luego ofrecer una perspectiva global del paradigma de la
modernidad. Las guerras de religión en Europa pusieron de
manifiesto que la moral no puede regular el Estado. Se imponía la
tolerancia y el respeto entre las distintas confesiones cristianas,
profundamente conectadas con diferentes morales: Por eso era
necesario desvincular la religión y la moral del control del Estado.
Sobre todo ante un Estado moderno que nace también con una
pretensión de monopolio de la fuerza y con una organización como
Estado absoluto, lo cual generará una reflexión sobre los límites al
poder del Estado, los lími-139
tes del poder, la libertad de conciencia y la tolerancia . Por eso
ahora no simplemente se habla de la distinción sino de la separación
de la moral y el derecho. Esta separación se formuló por primera vez
de forma clara con la obra de Tomasio de 1705 Fundamenta iuris
naturae et gentium. La moral se refiere al mundo de lo unilateral, lo
incoercible y lo interno (obligaciones internas, paz interior). El
derecho al mundo de lo bilateral, coercible y externo (obligaciones
externas, paz exterior).
Derecho
Moral
Bilateral
Unilateral
Coercible, carácter negativo.
No-Coercible, carácter positivo.
Externo
Interno
 Tomasio observa la necesidad de que los hombres se unan entre sí
en organizaciones civiles y políticas en la búsqueda de una existencia
feliz. El pacto que da origen al Estado no va buscando otra cosa que la
existencia feliz porque la paz exterior se garantiza mejor a través del
poder coactivo del Estado.
Tomasio considera la conducta humana regulada por tres
disciplinas (ética, política y derecho), afectando cada una a un tipo
específico de conductas.
Cada una tiene su principio y precepto fundamental. La ética tiene
el principio de lo honestum y su precepto es que “lo que quieras que
otros hagan para sí mismos, hazlo tú para tí”. La Política tiene el
principio de lo deco-
––––––––––––
139 G. PECES-BARBA, Introducción a la Filosofía del Derecho,
Debate, Madrid, 1983, p. 139.
rum y su precepto es que lo “que quieras que otros hagan contigo,
hazlo tú con ellos”. El Derecho tiene el principio de lo iustum y su
precepto es
“no hagas a otros lo que no quieras que te hagan a tí”. La Moral
tiene una formulación positiva y alude a una conducta del sujeto
aislado de los demás mientras que el Derecho tiene una formulación
negativa y alude a la actuación del hombre en relación con sus
semejantes. Además Tomasio señala como el Derecho es
esencialmente coactivo al referirse a las acciones externas, mientras
la moral no puede ser coactiva pues se refiere al fuero interno de la
conciencia. Su distinción se debe posiblemente, en la práctica, a la
búsqueda de un espacio (interno) en que el hombre se hallara a salvo
de la fuerza omnipotente del Estado (ámbito externo). La
consecuencia fue que si el Derecho es esencialmente coactivo, el
Derecho natural no es Derecho sino simple consejo, ideal inspirador
del auténtico Derecho, que es el posi-140
tivo y por ello mandato imperativo . Más adelante veremos las
críticas a estas dicotomías de Tomasio.
Kant recogió las tesis de Tomasio de la separación absoluta entre
Derecho y Moral. El Derecho asegura la libertad exterior. La Moral la
libertad interior. El Derecho se preocupa del cumplimiento. La ética
de los estímu-los, las intenciones. Los deberes morales son
incoercibles pues la conciencia es inaccesible a la fuerza y a la
imposición. Los deberes jurídicos pueden 141
exigirse de modo coactivo . Para Kant el Derecho sólo tiene en
cuenta “lo que es exterior en las acciones” y “se apoya en el principio
de la posibilidad de una coacción exterior”. El titular del derecho no
puede forzar el ánimo del obligado pero sí forzar el cumplimiento
exterior. Por eso podemos decir que “derecho y poder de coacción
significan una misma cosa”. Los motivos no interesan al derecho. La
moral hace referencia al respeto hacia la ley que es “lo esencial de
toda moralidad” mientras que el Derecho es la forma en que se
cumple la ley al margen de los motivos o disposiciones de ánimo del
sujeto, que no necesitan ser morales. La moral tiene una dimensión
subjetiva (respeto a la ley) mientras el derecho la tiene objetiva
(acción conforme a la ley). En este sentido Kant perfecciona el
planteamiento del Aquinate de que en los actos del Derecho no hay
que atender al “modo 142
como se los realiza” .
Kant concibe la moral como algo incondicionado, absoluto (moral
no es lo que se hace por inclinación, por hábito, por interés),
universal y necesario (por lo cual no es algo vinculado a la experiencia
que siempre es particular). Por eso, la moral está vinculada a la
voluntad. Ser bueno es tener una buena voluntad. Esta buena
voluntad actúa según imperativos categó-
––––––––––––
140 A. FERNÁNDEZ GALIANO, op. cit., pp. 293-294.
141 A. FERNÁNDEZ-GALIANO, op. cit., p. 388.
142 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, op. cit., pp. 29-30.
ricos formales y aprióricos, independientes de la experiencia, que
son expresión de la racionalidad. Es muy importante observar cómo
la moral kantiana divide el mundo en dos: el de la ciencia y la
naturaleza con sus leyes matemáticas y su causalidad, por un lado; y
el mundo de la moral, que es el mundo de la voluntad y la libertad.
Así separa radicalmente acciones de intenciones, lo externo de lo
interno, lo público de lo privado, la causalidad y la libertad. El
Derecho, por lo tanto, es la aplicación del imperativo a las acciones
externas. Su regulación es formal. “Obra de tal manera que el uso de
tu libertad pueda coexistir con la libertad de los demás según una
norma universal de libertad”. Esto es más lo que debería ser el
Derecho, el Derecho justo. Además define el Derecho desde la
libertad negativa, desde la ideología liberal de un Estado
abstencionista que cree que la felicidad es algo que incumbe a cada
individuo. El Derecho y el Estado son las instancias encargadas de
asegurar a los individuos el máximo de libertad posible.
La contrapartida es que el derecho y las normas son obligatorias
mientras no afecten gravemente a la conciencia individual. Por eso el
fundamento de la obediencia y obligatoriedad del derecho está en la
moral y no en el derecho mismo. En palabras de Welzel: sólo la moral
obliga y el Derecho coacciona (pero no obliga). Hablar de un deber
coactivo es tan absurdo 143
como hablar del hierro de madera . 144
Bentham distingue Derecho y Moral
desde una crítica al iusnaturalismo
y orientado sobre todo a la obediencia al Derecho. El Derecho que
“es”, debe ser obedecido, y el Derecho que “debe ser”, es el
fundamento de la crítica pero sin favorecer la desobediencia. El
Derecho se fundamenta en el Poder soberano que debe ser obedecido
pues la generalidad de las normas son eficientes. Que las normas no
sean perfectas no las priva de su carácter de jurídicas pues si
reducimos la validez a la moralidad el Derecho pierde su componente
de seguridad. Por eso Bentham dice en un famoso pasaje que “la
expresión Derecho real y verdadero se usa siempre en un sentido
legal, pero la de Derecho natural se usa muchas veces en un sentido
antilegal, como cuando se dice, por ejemplo, que la Ley no puede ser
contraria al Derecho Natural; en este caso la palabra Derecho se toma
en un sentido superior a la ley y se reconoce un Derecho que ataca a
la ley, que la derriba y la anula. En este sentido antilegal, la palabra
Derecho es el mayor enemigo de la razón y el más terrible destructor
de los gobier-
––––––––––––
143 Radbruch también expresa la contradicción que supone hablar
de un deber de pura legalidad pues sólo la moral, tiene en cuenta los
motivos de las acciones, mientras el derecho tan sólo se refiere a la
conducta externa.
144 El utilitarismo mantiene que tanto el Derecho como la Moral
se mueven en el mismo ámbito en la medida que buscan la felicidad
del mayor número. Para Bentham, el deber es identificado con la
predicción de sufrir un mal cuando se incumplen las órdenes del
soberano. Por eso, el utilitarismo también se sitúa en una concepción
del Derecho como coacción.
nos... Es imposible razonar con fanáticos armados de un Derecho
Natural que cada uno entiende a su modo, y del cual nada puede
ceder ni quitar: que es inflexible, al mismo tiempo que inteligible, que
está consagrado a su vista como un dogma, y del cual nadie puede
apartarse sin delito. En vez de examinar las leyes por sus efectos, en
vez de juzgarlas como buenas o malas, estos fanáticos solamente las
juzgan por su conformidad o con-trariedad con este supuesto Derecho
Natural, que es decir, que sustituyen al razonamiento de la
experiencia todas las quimeras de su imaginación...¿No es esto poner
las armas en las manos de todos los fanáticos contra todos los
gobiernos? ¿En la inmensa variedad de ideas sobre la ley natural y la
ley divina, no hallará cada uno alguna razón para resistir a todas las
leyes humanas? ¿Hay un solo Estado que pudiera mantenerse un día,
si cada uno se creyera obligado en conciencia a resistir a las leyes que
no fueran conformes a sus ideas particulares sobre la ley natural y la
ley revelada? ¡Qué guerra sangrienta y horrible entre todos los
intérpretes del Código de la 145
Naturaleza, y todas las sectas religiosas!” .
El positivismo también afirma una separación radical de Derecho y
Moral.
El positivismo relega la moral y la justicia a lo metajurídico. Son
escépticos con respecto al conocimiento de lo moral y la justicia. Sólo
podemos hablar de justicia como justicia relativa, contingente, de esta
situación concreta. Son escépticos con respecto a la posibilidad de una
justicia absoluta. Para ellos detrás de la moral o la justicia sólo hay
una expresión emocional, una persuasión, no un argumento racional
que pueda ser argüido en pro o en contra. La moral y la justicia son
consideradas como expresión de preferencias subjetivas. Por el
contrario, la única misión de la ciencia del Derecho es conocer el
Derecho y no valorarlo. Sólo tiene sentido hablar de justicia dentro
del Derecho positivo pues éste es el único Derecho posible. Por tanto,
lo moral es unido a lo emocional y el Derecho se une a las normas
positivas. Lo objetivo y lo subjetivo están radicalmente separados.
El positivismo jurídico del XIX identifica el Derecho con la
coacción institucionalizada y define las normas desde la sanción que
imponen. Por eso el derecho propiamente no obliga sino que fuerza,
coacciona y restringe la libertad de los súbditos. Se exige obediencia y
sumisión al legislador con independencia del contenido. Tener un
deber, como dice Ihering, no es otra cosa que estar sujeto al poder
coactivo del Estado. De nuevo el Derecho se vincula a lo coactivo
mientras que la moral pertenece al mundo de lo no-coactivo.
Después de estas consideraciones históricas vamos a intentar
comprender lo que supone este paradigma moderno que para muchos
está en crisis con la entrada en la postmodernidad. Con la
modernidad se pierde la
––––––––––––
145 J. BENTHAM, Tratados de legislación civil y penal, Editora
Nacional, Madrid, 1981, pp. 94-95.
actitud contemplativa y admirativa ante el mundo y se comienza a
desarro-146
llar una actitud científica y manipulativa ante la realidad . Se trata
de “jugar” con las cosas para modificar el mundo. Se trata de
modificar la realidad para escudriñar sus leyes de funcionamiento,
para saber “cómo” funcionan las cosas. Los nuevos descubrimientos
geográficos hablan al hombre de nuevos mundos y costumbres,
amplían los límites de lo conocido rompiendo las fronteras de las
polis. Los descubrimientos científicos (Galileo, Newton, etc.) amplían
los horizontes del universo y rompen con un mundo mágico de
esferas celestes, ángeles y dioses. El cosmos se “desencanta”. El Rena-
cimiento pone al hombre más en el centro y con él sus deseos de
riqueza, de tierra, de gloria y de libertad. Con el comercio del s. XII
llegan las ciudades y el intercambio no sólo de productos sino de
costumbres y creencias. Se rompen las relaciones de vasallaje y nacen
las comunas, los gremios y las asociaciones. Con las guerras de
religión empieza a buscarse un lugar neutral para dialogar y a imperar
la tolerancia. Con Lutero y su libre examen y libre interpretación de
las Escrituras al margen de toda autoridad se ponen las bases del
individualismo moderno, de la importancia de la decisión y la
elección, de la autonomía. Con la ilustración el hombre siente que
llega a su mayoría de edad, se siente poseedor de una razón que le
permitirá solucionar todos los problemas en breve tiempo, siente que
no necesita de las autoridades (autonomía), que puede liberarse de la
tradición, de las costumbres y supersticiones del pasado y que puede
pensar por sí mismo (sapere aude). La ilustración es una época de
gran optimismo. Se tiene conciencia de estar en una época de
progreso constante, de cambios, de historia.
El mundo del derecho se vuelve cada vez más abstracto,
sistemático, neutral, separado de contextos, vinculado a principios y
leyes generales, olvidando los casos concretos. Se busca un derecho
universalmente aplicable a todos. Así nacen las grandes
codificaciones a fines del s. XVIII (napoleó-
nica, prusiana) como intentos newtonianos de ordenar, explicar, y
contro-lar el cosmos social.
El nacimiento en la modernidad del individuo hace que aparezca
ese yo libre, elector y sujeto de derechos y que el Derecho se preocupe
por regular un marco de convivencia dentro del cual puedan moverse
libremente los distintos individuos con sus distintos credos, razas,
éticas, etc. Así frente a ese orden de libertad del mundo antiguo ahora
el mundo moderno crea una libertad dentro de un orden. Así frente a
ese yo constituido por su comunidad, por obligaciones, por una
búsqueda de bienes, nace un yo libre para elegir, un yo individualista,
un yo autónomo y soberano de sus leyes y bienes. La pérdida de un
orden natural o divino hace que se constituyan unos órdenes
decisionistas o voluntaristas. Por ello nace la idea de justicia
––––––––––––
146 Un buen análisis es el trabajo de K. POLANYI, La gran
transformación publicado en 1944.
como contrato social. La justicia no es un ajustamiento a lo natural
sino el resultado de un acuerdo-compromiso. El origen y
mantenimiento de la sociedad se debe a un pacto. Con la modernidad
nace el individualismo, nace la experiencia de la libertad, nace la
autonomía moral. La consecuencia es que la comunidad se
resquebraja (la comunidad es un agregado de individuos) y el
problema que se plantea es cómo podemos vivir juntos. La solución
será dejar un ámbito de libertad y plantear un marco incuestionable.
Más que un “orden de libertad” buscan crear un ámbito de
“libertad dentro de un orden”. Por eso nacen los contratos sociales.
Hobbes considera al hombre como un lobo para el hombre lleno de
codicia, temor a la muerte y vanaglorias. Por el miedo a la muerte y
por ego-
ísmo acepta la restricción de su libertad, renuncia a la libertad
incontrolada y a la propia fuerza, delegando su poder en una persona
que tenga todo el poder. Este pacto constituye la sociedad y hace que
la justicia se reduzca a respetar este pacto por el que se pasa del
estado de naturaleza a la constitución de la sociedad civil. El soberano
absoluto no puede quebrar este pacto y su único límite es la
protección de los súbditos. Se produce la vinculación del Derecho al
poder del soberano y del Derecho a la coactividad: el Derecho es un
mandato de aquel o aquellos que tienen el poder 147
soberano .
Locke, de modo diferente, funda el pacto en un consentimiento
general.
El poder supremo está en el pueblo que tiene la facultad de revocar
a sus gobernantes si no protegen la propiedad, la vida, la libertad y la
hacienda.
Este poder político se fundamenta en el consentimiento del pueblo
y tiene como fin el bien del pueblo. Estas ideas de Locke son hoy
ampliamente compartidas. En la base hay una imagen del hombre
individualista y una imagen de la sociedad como acuerdo. La
preocupación del hombre es la propiedad, la herencia y conservar la
vida.
La justicia, dentro del contractualismo, es cumplir lo pactado,
acatar los acuerdos. El Derecho se reduce a lo pactado y acordado y
tiene como objetivo el paso de la naturaleza a la sociedad, del
individuo a la comunidad, de lo privado a lo público, de lo particular a
lo general. La quiebra de la modernidad se soluciona con un pacto,
con una voluntad común, con un acuerdo, con un profundo
“voluntarismo”, que desde Ockham a Kelsen se convierte en
paradigma de la modernidad.
Resumiendo. El paradigma de la modernidad supone el
establecimiento de órdenes decisionistas fundados en la voluntad (u
órdenes voluntaristas), en la primacía del individuo (sobre la
comunidad) y en la reivindicación de los derechos (por encima de las
obligaciones). Estos órdenes son cambian-
––––––––––––
147 Marsilio de Padua ya un su Defensor Pacis definió la ley como
un precepto coactivo con pena o premio que tiene que ser observado
reduciendo el Derecho al mandato coactivo estatal.
tes pues dependen de la voluntad de los individuos que pueden en
cualquier momento romper el pacto. Estos órdenes están
configurados por códigos y leyes que configuran este orden social
(frente a la importancia de la costumbre) de modo neutral e imparcial
(no casos concretos, sino individuos abstractos). Los jueces se limitan
a aplicar esta ley, garantizar los procedimientos y como Poder judicial
tienen una “potestas” (no primacía de la autoritas) para poder hacer
cumplir sus decisiones.
De una manera esquemática podemos resumir la dicotomización
que se produce en la modernidad entre las siguientes esferas:
DERECHO
MORAL
PÚBLICO
PRIVADO
COERCIBLE
NO COERCIBLE
 VOLUNTAD
SENSIBILIDAD
REGLAS
VIRTUDES
FORMAL
MATERIAL
UNIVERSALIDAD
PARTICULARIDAD
JUSTO
BUENO
¿CUÁLES SON HOY LOS CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE
MORAL Y DERECHO?
Más allá de la modernidad y más allá de Tomasio hoy es necesario
clarificar las diferencias y superar las dicotomías fáciles.
1. No es cierto que la normativa moral tenga una formulación
positiva y la normativa jurídica una negativa. La moral impone
también conductas de abstención (no matarás, no adulterarás, etc.) y
el Derecho también tiene normas que obligan a una conducta positiva
(prestaciones a realizar en ser-vidumbres y deudas alimentarias).
Pero a pesar de estas dificultades, si podemos considerar que el
Derecho tiene un carácter más negativo que la moral pues en nuestra
sociedad no aspira tanto a una cooperación positiva como a limitar las
interferencias y ataques mutuos de los ciudadanos para salva-guardar
la libertad individual, sobre todo en las democracias liberales capi-148
talistas .
2. No es tan clara la separación de actos internos y externos pues el
hombre es una unidad substancial donde los elementos internos y
externos están profundamente compenetrados pues el hombre es
sujeto de todos sus actos.
No se puede hablar de actos exclusivamente internos o externos
pues la
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148 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, op. cit., p. 35.
génesis psicológica del acto humano nos enseña que no hay
actividad que no haya sido precedida de una motivación que procede
de la intimidad de 149
un sujeto. Para Del Vechio , todas las acciones humanas son
internas y externas a la vez: “internas, porque incluyen la
intervención de un elemento psí-
quico, una intención, un estado de ánimo, una posición de la
voluntad; y externas, porque cualquier acto psíquico, por muy interior
que nos lo ima-ginemos, incluye una modificación, una afección del
mundo exterior o físico, al menos en cuanto al substrato somático o
corpóreo de toda actividad, 150
incluso las que se consideran más espirituales, como el
pensamiento” . Tampoco cabe acudir al criterio de la cognoscibilidad
para decir que los actos externos son cognoscibles y los internos no
puesto que los actos internos son de alguna manera cognoscibles
tanto desde el interior como desde el exterior por parte de los demás.
Además el Derecho se preocupa también del aspecto interior cuando
habla de los conceptos de dolo, buena o mala fe, etc. los cuales
apuntan a situaciones psicológicas y afectan a la calificación jurídica
del acto. También la moral se ocupa de lo externo, al mandar por
ejemplo, que la limosna no se de con ostentación. Lo que sí hay que
admitir es que el Derecho no regula la conducta puramente interior
no exteriorizada como, por ejemplo, el odio que no se transforma en
delito (odiar a tu padre será inmoral pero no vulnera el Derecho). Lo
que sí es cierto es que hay un mayor interés del Derecho por el
aspecto exterior de las acciones, por el cumplimiento de la obligación.
Esto implica que la Moral se preocupa más que el Derecho por las
dimensiones internas, subjetivas y motivacionales de la acción sin
descuidar las externas y de cumplimiento.
3. Un criterio distintivo, no separador, es el carácter coercible del
Derecho y la ausencia o una menor coercibilidad en la Moral. El
Derecho, sin ser esencialmente coactivo, posee la coercibilidad
(posibilidad de coacción pues en muchas ocasiones el Derecho no
necesita aplicar la coacción o la fuerza) como una nota siempre
presente pues es un orden de convivencia.
Pero la coercibilidad no es el único tipo de sanción que existe y la
Moral también posee unas sanciones propias, como el
remordimiento, la satisfacción del bien obrar y cierta presión social.
Además el Derecho, a pesar de la coercibilidad, no puede siempre
hacer cumplir los deberes, como por ejemplo la de obligar al artista a
que realice la obra a que se ha comprometido.
También además hay sectores enteros de regulación, como el
Derecho internacional, en los que no hay coacción propiamente dicha
aunque exista la 151
tendencia a que sus disposiciones puedan imponerse por coacción .
Por otro lado, las sanciones derivadas del incumplimiento de la ley
son externas mientras que en la moral la sanción que se sufre es
sobre todo el remor-
––––––––––––
149 G. DEL VECHIO, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch,
1964, p. 332 ss.
 150 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, op. cit., p. 31.
151 J. Mª RODRÍGUEZ PANIAGUA, op. cit., pp. 35-36.
dimiento y la culpabilidad ante la conciencia, aunque también, no
hay que olvidarlo, cierta crítica y marginación social.
4. Una diferencia clásica es el carácter de individualidad de la
Moral y la nota de alteridad del Derecho. Argumentan que a la Moral
le interesa la perfección del individuo y al Derecho la perfección de la
vida social. El problema de esta diferencia es que presenta una visión
reductiva de la moral al ámbito de lo privado olvidando su dimensión
socio-política y económica.
La moral social está profundamente preocupada por la mejora de
las estructuras sociales y no puede reducirse a una perspectiva
individual. Por eso, para los escolásticos, que sostienen esta postura,
el Derecho sólo prescribe aquellas virtudes que son imprescindibles
para el cumplimiento de los fines sociales y sólo prohíbe los vicios
que comprometen la realización de tales fines. La mentira es siempre
condenada por la moral pero sólo será considerada importante para el
Derecho, por ejemplo, si forma parte de una estafa en la que vendo
una finca inexistente. El Derecho no podrá hacer nada si no he
pretendido crear ninguna relación con otros. Esta mentira (bilateral)
152
sólo será condenada por la moral . El problema es que en cada
época cambia lo que se considera necesario para la realización de los
fines de orden social. Durante siglos, el Estado castigó la herejía pues
se entendía que la unidad política no podía lograrse sino sobre la base
de una unidad religiosa.
Además el Derecho no se desentiende del todo de las conductas
aisladas de los hombres pues entra en la valoración del suicidio, la
prostitución, la auto-153
mutilación y hasta hace poco tiempo condenaba el adulterio . Lo
que es evidente es que la Moral tiene una perspectiva social. El
individuo aislado, autónomo, razona en el vacío y sólo consigue
abstracciones que no reflejan su contexto social. Nuestra Moral
depende de las narraciones, historias, símbolos que hemos recibido
de la comunidad en la que estamos insertos.
5. Desde el punto de vista del origen de las normas podemos
advertir 154
como las costumbres y los usos
morales se forman de un modo que no
––––––––––––
152 Además no hay que separar tan radicalmente, por ejemplo, la
mentira con sus sanciones morales y la mentira ante los tribunales.
Todas perjudican a la sociedad. También hay que reconocer que suele
el mentiroso tener menos escrúpulos para mentir delante de los
tribunales si sabe que no va a ser castigado por su hábito de mentir.
Las mentiras que castiga el Derecho suelen ser las más graves por su
relevancia social.
153 A. FERNÁNDEZ-GALIANO, op. cit., pp. 392-4.
154 Hay muchos que distinguen (no separan) entre Moral y Usos
sociales (o normas de trato social o convencionalismos). Los usos
sociales son esos sistemas normativos que hacen la convivencia más
agradable como por ejemplo las reglas de cortesía, las modas,
ceremoniales, costumbres de fecilitación, etc. Los usos son: 1)
Unilaterales (que uno ceda el asiento depende del sujeto), 2)
Heterónomos (se cumple independientemente de la opinión que
merezca) y 3) Incoercibles. La moral se distinguiría de los usos en
que subraya más la autonomía que la heteronomía. El Derecho, por el
contrario, pondría el acento más en la bilateralidad, la heteronomía y
la coercibilidad. Nosotros creemos que estas distinciones son
excesivamente esquemáticas y que es necesario señalar la profunda
conexión entre usos sociales y moral ampliando el ámbito de los usos
sociales a la bilateralidad y el ámbito de la moral a la hereronomía.
es fácil de fijar. El Derecho sin embargo tiene un proceso
establecido previamente.
6. Desde el punto de vista de la forma el Derecho es una
construcción y describe unos estados de cosas y conductas que tienen
un carácter abstracto y tipificado. La moral puede ser muy precisa o
también muy abierta:
“Donde fueres, haz lo que vieres”.
Presentamos esquemáticamente un resumen de las principales
diferencias clásicas entre Derecho y Moral, que nosotros hemos
precisado y corregido anteriormente:
Moral
Derecho
Positiva
Negativa
No-Coercible. Autónoma.
Coercible. Heterónoma.
Actos internos
Actos externos
Unilaterales
Bilaterales
Origen amplio y ambiguo
Proceso preciso de elaboración.
 Abstracta y concreta
Abstracto
¿HAY UNA SUBORDINACIÓN DEL DERECHO A LA ÉTICA?
No podemos hablar de independencia en las relaciones entre el
derecho y la ética (moral). No cabe sostener que cada uno tiene sus
valores (uno la justicia, otro la bondad). No podemos afirmar que los
valores que persigue el Derecho en nada tienen que ver con los de la
ética ni al revés. Las leyes penales, por poner un ejemplo, protegen
bienes fundamentales como la vida y la propiedad que son también
valores morales. Por otro lado, los valores morales no pretenden
quedarse simplemente en sentimientos subjetivos sino encarnarse en
leyes y normas. El valor de la ecología se encarna en la legislación
medioambiental, por ejemplo. Entonces, puesto que el derecho y la
ética no están totalmente separadas, tenemos que hablar no de
independencia sino de interdependencia entre ética y derecho.
Si la ética y el derecho son normas distintas, pero no separadas,
están en relación, interrelacionadas, son interdependientes. Y puesto
que hay coli-siones y conflictos entre la ética y el derecho es necesario
preguntarse: ¿se subordina la ética al derecho o el derecho a la ética?
El derecho, a nuestro juicio, es el que debe acomodarse en
principio a la ética, a la reflexión moral. La ética en la medida que
persigue fines más amplios y últimos parece que está por encima del
derecho. La prioridad de la ética frente al derecho descansa, a nuestro
juicio, en los siguientes razonamientos:
1) Las normas y las leyes no siempre protegen suficientemente
todos los derechos que son reconocidos por una moral cívica o por
una ética crítica. Por ejemplo, el mantenimiento de la pena de muerte
en algunos estados y naciones es algo legal pero es algo que repugna a
una moral crítica.
2) Las leyes y las normas a veces exigen comportamientos que
parecen injustos. Sólo desde la primacía de la moral cabe la
desobediencia a la ley injusta.
3) Las reformas legales son lentas y una sociedad no siempre
puede esperar a que una forma de actuación esté recogida en una ley
para con-siderarla correcta. Muchas veces la ética se anticipa al
derecho. Ante los nuevos problemas planteados por la genética no
siempre hay una regulación legal pero siempre tenemos las
aportaciones de la ética.
Mucho más cuando hay lagunas en la ley.
4) Cabe cumplir las leyes por racionalidad estratégica, por miedo a
la sanción (externa) y no por sentirse obligado moralmente. Las leyes
son insuficientes para que una sociedad sea justa y, en concreto, son
insuficientes para garantizar que las instituciones y los individuos
sean justos, y de ahí la necesidad de que sean completadas por una
ética.
5) Las leyes no contemplan casos particulares que, sin embargo,
requieren una orientación. Pueden en ciertos casos ser inhumanas y
requerir de la equidad.
6) Juridificar en exceso es un tipo de acción propio de sociedades
con escasa libertad, mientras que las sociedades más libres necesitan
menos regulación legal porque los ciudadanos ya actúan
correctamente. No es función del Derecho regular todas las conductas
morales. La ética permite a la sociedad no estar excesivamente
centrada en leyes, juicios y sanciones.
7) Las razones morales juegan un papel de primer orden en la
fundamentación de la obediencia al Derecho. Para Hart, las razones
morales son las únicas que sirven para fundamentar la obligación de
155
obediencia al Derecho . Por eso, es fundamental y prioritaria la
Moral tanto para la obediencia al Derecho como para la desobediencia
civil o la objeción de conciencia.
En resumen, profesionales, alumnos y docentes tenemos que
reflexionar la importancia que tiene la ética en cuestiones como la
obediencia y des-
––––––––––––
155 E. FERNÁNDEZ GARCÍA, La obediencia al Derecho, Madrid,
Civitas, 1987.
obediencia al derecho, la objeción de conciencia, la equidad, los
principios generales del derecho, las reformas o las lagunas de la ley.
¿QUÉ SIGNIFICA ENTENDER LA LABOR JURÍDICA COMO
ARTE? ¿QUÉ SENTIDO TIENE EL
HUMANISMO EN EL DERECHO?
No podemos saber qué es lo justo si no somos buenos. Sin bondad,
no daremos a cada uno lo suyo. Aunque lo sepamos racionalmente no
lo aplicaremos (por fragilidad, interés, etc.) o lo aplicaremos
inflexiblemente en las múltiples circunstancias particulares que
exigen esa prudente atención al caso concreto. No podemos tampoco
ser buenos si no somos justos. No cabe bondad sin justicia, sin ese
carácter de ajustamiento al orden que tiene la justicia, de remover
obstáculos. La bondad no es algo “acaramelado y melifluo” sino algo
que exige coraje y carácter.
Bondad y Justicia están relacionados, Moral y Derecho se dan la
mano, vida privada y vida pública tienen conexiones. El juez que en
su vida privada es un déspota con sus hijos y su mujer difícilmente
podrá no ser un déspota en algún momento en esa esfera de
jurisdicción que tiene encomendada. El gobernante que está apegado
al poder difícilmente será justo cuando le ofrezcan un ascenso a
cambio de una pequeña concesión administrativa. La dejadez del
profesor inteligente fácilmente se traducirá en unas calificaciones
ligeras y en un trato distante con el alumnado. El abogado
competitivo buscará siempre la victoria por encima de la justicia.
Nuestra vida privada y nuestra vida pública no están tan separadas. La
persona soli-taria e independiente en su vida privada, rara vez pedirá
consejo a los otros en sus decisiones más difíciles y con dificultad
podrá trabajar en equipo.
La persona de gustos caros (coches deportivos u obras de arte) se
resistirá más difícilmente que otras a conseguir dinero por negocios
poco claros.
Por tanto, Derecho y Humanismo van de la mano. Si queremos ser
auténticos juristas no sólo debemos aprender con seriedad la Ciencia
del Derecho sino que también debemos trabajar nuestro carácter. Hay
que compatibilizar el “saber” con el “sabor”, la ciencia con la
sensibilidad, las leyes con la prudencia, lo general con las
circunstancias. Esta sensibilidad, este sabor, esta prudencia
(phronesis) implica un atender a las circunstancias como único modo
para saber lo que se le debe a uno, como único modo de ejercer bien
el juicio en los casos particulares. Así siempre en nuestro horizonte
estará la justicia y cuando los “bienes externos a las prácticas” que
desarrollamos nos acosen (dinero, honor, poder) sabremos elegir
conforme a lo que verdaderamente realiza al hombre dentro de
nuestra profesión: la realización de la justicia (nuestro bien interno).
Ese gustar “la justicia” lleva al auténtico jurista a descubrir que lo
mejor que puede hacer con sus dones es ponerlos a producir por el
bien de la sociedad. No hay que enterrarlos en la tierra del
individualismo. El individuo se realiza dándose, entregándose y no
encerrándose en los muros de su vida privada. La paradoja humana es
que perdiendo la vida por los otros, se gana la vida. Tenemos que
derribar todas esas concepciones de la justicia que empiezan de
puertas a fuera de nuestras casas y de nuestra piel y que se encierran
sólo en los códigos de leyes y en los tribunales de justicia. La justicia
concierne a lo más íntimo y a lo más global. Es una llamada a un
orden de las cosas. Y todo tiene que ser ordenado (la aequitas romana
es la virtud que afecta a todas las relaciones de la vida). Y es el
hombre el llamado a realizar la tarea de la justicia. Por eso, el
auténtico jurista, si es justo un asunto, lo aceptará y luego buscará las
normas, incluso los alegatos contra la ley caduca o la falta de ley, o
incluso procurará la creación de normas más justas. Y más aún, el
auténtico jurista no esperará en su despacho, en su tribunal o en su
fiscalía a que vengan a pedirle ayuda, juicio u acusación, sino que
saldrá a la calle y se embarcará en aquellos asuntos que deben ser
acometidos por la justicia. El juez investigará a narcotrafi-cantes, el
fiscal acusará a terroristas, el abogado defenderá a los emigran-tes y
cuidará de los encarcelados aunque a veces corra peligro su propia
vida. Por eso el hombre que sabe y saborea la justicia es un hombre
que siente el Derecho como el arte de hacer justicia. Verá en cada
caso qué tiene que hacer con este imprescindible instrumento que es
el Derecho, pero como el artista, su flexibilidad y creatividad le harán
dominar todas las técnicas para poder expresar la belleza de la
justicia. La justicia es una virtud social y quien la vive con
profundidad, sabe que lo importante no es sólo estudiar las leyes sino
tener una sensibilidad humana prudente y justa. Ya decía Cicerón que
“la ciencia que se aleja de la justicia merece más ser llamada maldad
que sabiduría” ( De Officiis, I, 19). No lo olvidemos: invertir en
humanidad, es invertir en justicia.
PARTE TERCERA
EL SISTEMA MORAL
¿POR QUÉ HAY UNA TENSIÓN ENTRE NORMA Y CONCIENCIA?
En cualquier disciplina no sólo es necesario clarificar los conceptos
fundamentales sino que también es necesario saber organizar
sistemas, esquemas, ordenamientos que organizan y jerarquizan los
conceptos. A nuestro entender en cualquier sistema moral no puede
faltar una reflexión sobre lo que consideramos los cuatro pilares que
sostienen el “edificio moral”: la norma, la conciencia, la acción y la
decisión. Coronando los cuatro se encuentra la reflexión, el
razonamiento o la argumentación moral. Sin cualquiera de estos
elementos nos faltaría alguna “estancia” para hacer confortable
nuestra “casa moral”.
Norma
Conciencia
Acción
Decisión
Razonamiento
Argumentación
A lo largo de la historia, la ética ha oscilado entre dos polos: la
norma y la conciencia de la persona. Ninguno de estos núcleos puede
faltar. La norma evidencia un predominio de los factores objetivos de
fijación y convencionales. Llegar a las doce a casa, pagar los
impuestos municipales y pasar la ITV al coche son normas que
reflejan órdenes precisas impuestas convencionalmente. Estas
normas vienen de fuera. Realizamos determinadas acciones porque
alguien nos las manda (nuestro padre, el gobierno, la Dirección
General de Tráfico) y, a veces, por miedo a las sanciones o castigos o
por puro interés. La moral centrada en la persona, en su conciencia,
supone un predominio de los factores subjetivos de decisión. Elegir la
carrera de Derecho, casarse o divorciarse, optar por pasar el verano en
la playa o colaborando con Intermon son decisiones personales por
las que voy construyendo mi historia.
En la ética es necesaria siempre una tensión y conjunción entre los
dos principios: la persona es el principio dinámico subjetivo y la
norma es el principio estático objetivo. Una moral centrada en la
persona y sin norma nos lleva a una des-socialización y al
subjetivismo. Una moral centrada en la norma y sin la persona nos
lleva a la des-humanización. Por eso, tenemos que conjugar y
equilibrar ambas.
Pero tenemos que insistir, a pesar del equilibrio, en la “prioridad”
del sujeto frente a la norma. El sábado está hecho para el hombre y
no el hombre para el sábado. El Código Penal, las leyes de circulación,
los mandatos de nuestros padres cuando somos pequeños, pretenden
hacer la vida mejor al hombre. Esta prioridad no implica romper la
tensión y absolutizar la perspectiva personal. Hay que mantener
siempre la tensión entre la autonomía y la heteronomía, lo individual
y lo social superando la tentación del obje-156
tivismo y del subjetivismo .
Ética
Tradicional
Moderna
 Punto de partida
tradición, costumbre
sujeto moral
fundamento último
ley, norma objetiva
persona concreta, sujeto
Concreción
Mandatos
Conciencia
horizonte estructural
ley natural
decisión, opción clave
funcionamiento
Actos
Actitudes
modalidad de realización Obligatoriedad (obediencia) Libertad
(liberación) aplicación final
principios eternos
puntos de referencia
modelo básico
deontológico
Responsabilidad
Visión de la realidad
Estática
Dinámica
¿QUÉ SIGNIFICADO TIENEN LAS NORMAS PARA LA MORAL?
La norma es la expresión (mediación, cauce) lógica (formulada con
exactitud) y obligante (exigencia interna) del valor. Por eso es
absolutamente necesaria y tiene que estar vinculada al valor. Además
su función expresiva hace que la norma no deba ser absolutizada ni
sacralizada. Su función es ser mediadora del valor. La norma es
medio, cauce, expresión, instrumento, nunca fin u objetivo último.
Ahora bien, en la sociedad existen gran variedad de normas:
gramaticales, técnicas, jurídicas, religiosas, de trato social, de juegos,
morales, etc. ¿Es aplicable esta definición a todas las normas?
Creemos que sí en la medida que cada conjunto de normas siempre es
expresión, medio o cauce de un
––––––––––––
156 M. RUBIO, Apuntes de Moral Fundamental, Universidad
Pontificia Comillas, TUP, 1996, Tema 13, p. 6.
valor. Por ejemplo, las normas gramaticales son el medio, el cauce
para lograr el valor de la comunicación en su sentido amplio. Las
normas del ajedrez son el medio o cauce para lograr el valor de una
diversión que fomenta un razonamiento lógico y estratégico. Las
normas jurídicas realizan el valor de la justicia o las normas morales
realizan los valores morales. Las normas técnicas de funcionamiento
de una lavadora son el medio o cauce, por ejemplo, para alcanzar el
valor de la higiene. Por eso podemos decir que toda esta variedad de
normas están destinadas a la obtención de valores.
Pero ante norma tenemos que evitar dos extremismos: 1)
Supravalora-ción: magnificar la ley, identificar la norma con la
moralidad o con la justicia, considerar la norma como criterio de
universalización y legitimación, reduciendo el aprendizaje técnico o
de los juegos a un aprendizaje de normas olvidando los valores y
bienes internos. 2) Infravaloración: reducir la norma a mero medio, a
una simple mediación fácilmente intercambiable lleva a la
arbitrariedad, al relativismo exacerbado, al subjetivismo nihilista.
Difícilmente podemos profundizar en valores sin contar con
normas.
La norma es ambivalente pues a la vez que ilumina el sentido e
invita al cumplimiento también no es capaz de recoger todo el sentido
y es fácilmente manipulable. Por eso cabe el legalismo farisaico, el
formalismo externo o el atemporalismo moral que no captan en
profundidad los valores morales que subyacen a la norma. Por eso, la
norma nunca es un absoluto. Podemos cumplir la norma pero no
realizar el valor. Cabe ser honesto por conveniencia o por temor, cabe
pagar impuestos pero sin estar convencido de que hay que aportarlos
para el bien común y sólo tributar por miedo a una inspección.
El sentido más amplio de norma y de ley es el de ordenación. Las
leyes físicas explican un orden de hechos. Las normas referidas al
hombre son también ordenadoras aunque con un carácter no
necesario sino libre, por eso, son una expresión del deber ser. Santo
Tomás define la ley como “ordenación de la razón, dirigida al bien
común, promulgada por aquel que tiene 157
el cuidado de la comunidad” . Este sentido de ordenación de la
norma hacia el bien común es, por lo tanto, una tarea de la
inteligencia, de la razón, en el doble sentido de clarificar y mandar.
Centrándonos ya en las normas jurídicas y morales, podemos
observar como muchos han querido reducir la moral y el derecho a
conductas y comportamientos. Esto tendría la gran ventaja de
posibilitar un estudio cientí-
fico por parte de las ciencias de la conducta como la sociología, la
psicología, etc., que por otro lado es necesario pero no suficiente. Pero
ni el Derecho es sólo el estudio del comportamiento de los jueces,
pues necesitamos normas que determinen quiénes son jueces, ni la
Moral es sólo la reflexión sobre el comportamiento y costumbres de
los individuos (antropología) sino que también necesita tener en
cuenta el aspecto normativo. Tanto la Moral como
––––––––––––
157 S. Th., I-II, 9.90, a. 4.
el Derecho tienen una doble dimensión (diferenciable y no
separable) teó-
rica y práctica, de conocimiento de lo hay y conocimiento de lo que
debe ser, descriptiva y prescriptiva, de juicios de hecho o de ser y de
juicios de deber ser (Kelsen), de ciencias naturales y ciencias
normativas.
Las normas, por lo tanto, son necesarias fundamentalmente por las
siguientes razones:
1) El hombre no capta de manera directa ni intuitiva los valores y
bienes.
El hombre capta los bienes a través de las mediaciones lingüísticas,
simbó-
licas, conceptuales, etc. Esta necesidad de mediaciones es
inevitable en el campo moral.
2) La condición social del hombre hace necesarias las
objetivaciones expresivas del valor moral para poderse intercambiar,
aprender, criticar y progre-158
sar en la ética. Es necesario encarnar los valores .
3) La norma se hace necesaria, sobre todo, en aquellos ámbitos
donde la persona no tiene una conciencia madura y es
profundamente frágil. El alcohólico necesita normas para intentar no
beber. El perezoso se impone normas para no caer en la inactividad.
Las normas son necesarias para avanzar en la madurez. Por eso son
esenciales en una educación moral. Se educa en normas.
4) La intención moral o ética necesita precisar siempre las
condiciones de realización y pasar, como dice Ricoeur, del discurso
optativo al imperativo, del deseo a una voluntad legisladora
5) La norma es la figura real para defenderse de la violencia y la
injusticia, es forma de prohibición, de límite, de rechazo ante el trato
indigno a los otros.
Las normas son instrumentos del derecho que nos permiten
ordenar, esta-bilizar organizaciones e instituciones, orientar hacia
proyectos, definir, establecer principios, lograr acuerdos y consensos,
delimitar, promulgar, notificar, declarar, etc. Reflexionar docentes,
alumnos y profesionales sobre las funciones de las normas y el valor
de las normas no está de más en una sociedad que cada vez
Pero no hay que absolutizar “la ley” pues ni es la única fuente del
derecho (hay que tener en cuenta los principios generales y la
costumbre), ni siempre es clara (hay que interpretarla), ni es
completa (hay lagunas), ni es coherente (hay contradicciones), ni es
justa en la aplicación concreta (necesita ser corregida con la equidad),
ni es eterna (puede derogarse, pueden cambiar sus fines, pueden
cambiar las costumbres).
Además ¿podemos reducir la bondad al cumplimiento de leyes? ¿es
la bondad algo más que el cumplimiento de mandatos o normas? ¿es
suficiente?
¿no exige la bondad a veces la desobediencia a la ley o la objeción
de conciencia? ¿no exige la bondad un tipo de conductas
normalmente no reco-
––––––––––––
 158 M. VIDAL, op. cit., p. 450.
gidas en normas y leyes? ¿no exige la bondad muchas veces
trabajar en la elaboración de nuevas leyes? ¿desde dónde ponderamos
la bondad y justicia de la ley? ¿no tiene la norma un cierto carácter de
limitación e insuficiencia?
¿QUÉ ES LA CONCIENCIA MORAL?
En ocasiones en el ejercicio profesional se plantean cuestiones de
conciencia ante determinados fallos judiciales, ante el rechazo o la
aceptación de un asunto, ante la persecución de un delito, etc. El
término conciencia es un concepto complejo que hace referencia a
una realidad compleja. Por eso empezaremos enumerando nociones
más genéricas de conciencia para terminar en las últimas
caracterizaciones con definiciones más precisas.
1. La conciencia hace referencia al ámbito de lo íntimo.
Rousseau en El Emilio la llama “la voz del alma”. San Agustín escribe:
“Entra dentro de tu conciencia e interrógala. No prestes atención a lo
que florece fuera, sino a la raíz que está en la tierra” (Sermón 355).
En la Biblia se habla de “cora-159
zón”, de “espíritu” para referirse a la conciencia o al lugar de la vida
moral .
Por eso podemos definir la conciencia como esa intimidad donde
nos determinamos por el bien o el mal. Por eso, la conciencia moral
hace referencia al elemento subjetivo e individual de la moral.
Pero la conciencia no debe ser vista como algo privado e
individualista. La conciencia no es un lugar en el corazón o en el
alma, es todo el hombre.
2- Por eso la conciencia es considerada también como algo
psicológico (consciencia, estar despierto, vigilante). Es un
darse cuenta, es una captación, un hacer presente. Es ser “consciente”
de nuestra vida psicológica: al ver, sé que veo; al sentir, sé que siento;
al actuar, sé que actúo. Por eso, la conciencia es ese saber que
acompaña a nuestra vida psíquica, no algo separado o independiente
de ella, o mejor aún, es la misma conciencia psi-160
cológica que advierte determinados hechos . La conciencia en este
sentido es más una actitud de la mente, de la psique. No es un
contenido. Es la actitud del vigilante, del “despierto”.
3-La conciencia interior (1) y despierta (2) es la “sensibilidad de
cada persona hacia el otro como problema” o hacia la realidad que
tenemos delante.
El “tu” o “el mundo” está ante nosotros, sobre todo cuando está
herido y reclama ayuda, y la sensibilidad de la conciencia es
responsabilizarse de ese “tú-nosotros” que es parte de mi “yo”. La
conciencia es, por tanto, la
“sensibilidad moral” de la personalidad, de la persona hacia los
valores
––––––––––––
159 M. VIDAL, op. cit., pp. 493-497.
160 A. HORTAL, op. cit., p. 107.
morales. Por eso es una interioridad “abierta” hacia lo externo,
hacia los valores y bienes de las cosas pues siempre se tiene
conciencia de algo externo. Es la conciencia “de” , conciencia de lo
real, conciencia de los otros. Yo tengo conciencia ecológica pues tengo
una sensibilidad que abre mi interioridad hacia los problemas
ecológicos.
4. La conciencia es algo cognoscitivo. Se “toma conciencia” de
algo.
 Es la capacidad de hacer presente algo mediante recuerdo,
iluminación, etc.
La conciencia nos permite saber si hemos realizado o no
determinadas acciones, hechos, contenidos.
5. La conciencia remite al hombre responsable y libre. No sólo se
da cuenta y toma conciencia sino que actúa en conciencia. Por eso
la conciencia es la norma interiorizada última de
comportamiento moral, es el centro primario operacional de la
moralidad. La conciencia no sólo registra, sino que por el
discernimiento es capaz de operar. Por ello la conciencia está muy
unida a la libertad, la responsabilidad, el discernimiento, la auto-
decisión y el juicio. La conciencia hace referencia a la
responsabilidad subjetiva y la actuación. Cuando actuamos
moralmente sabemos en parte lo que hacemos (nunca plenamente),
lo que pretendemos al hacerlo y sabemos si eso que hacemos es
bueno o malo, lícito o ilícito. Esto es actuar 161
en conciencia . Por eso se nos imputan nuestros actos. Por eso sólo
somos responsables de lo que hacemos en la medida que sabemos lo
que hacemos y no somos responsables si somos inconscientes de
nuestros actos y móviles
6. Conciencia moral es también “la capacidad de conocer y juzgar
sobre la bondad o maldad, licitud o ilicitud moral de las acciones en
general y 162
de las propias del que las hace muy en particular” . La conciencia
moral advierte, estima, valora nuestros proyectos y decisiones, su
bondad o maldad, si eso merece aprobación o no. La conciencia en
este nivel nos enseña si lo que hemos hecho es bueno o malo. “La
conciencia es un juicio del entendimiento práctico, que califica
la bondad o la maldad de un acto 163
hecho o por hacer” . La conciencia, con otras palabras, es la que
capta los 164
valores éticos por medio del discernimiento ético (captación
estimativa) , es un juicio del entendimiento por el que conoce, siente
y juzga si nuestros actos concretos son buenos o malos. La conciencia
es norma próxima, inmediata de moralidad porque nos dice aquí y
ahora lo que concretamente podemos y debemos hacer, las normas y
criterios a aplicar en esta situación. Este juicio práctico no es infalible
pues puede ignorar unas cosas o estar equivocado sobre otras (datos,
consecuencias, alternativas, valoracio-
––––––––––––
161 A. HORTAL, op. cit., pp. 105-106.
162 A. HORTAL, op. cit., p. 106.
163 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 42.
164 M. VIDAL, op. cit., pp. 435-436.
nes, jerarquización). Pero aunque podamos estar equivocados,
somos responsables insustituibles de nuestras actuaciones y tenemos
que atenernos a nuestro propio juicio.
7-La conciencia es un mecanismo de autorregulación de la
identidad personal, es la instancia de autodeterminación
normativa de la personalidad. La conciencia mantiene la propia
identidad “frente a la multiplicidad de facetas que la integran, frente a
las variaciones temporales de la misma y frente a las expectativas
sociales múltiples que suscitan los roles que des-165
empeña la persona” . Concebir la conciencia como instancia
normativa nos permite mantener que sea la misma persona la que
tiene unos principios y la que no se atiene a ellos. Podemos actuar
contra lo que nos dicta la conciencia, podemos transgredir el código
de conducta con el que nos identi-ficamos y podemos seguir siendo
las personas que deberíamos ser cuando 166
ya no lo somos de hecho . La conciencia ofrece una continuidad
normativa allí donde no hay continuidad de hecho. La conciencia
parece sólo remitir a la ineludible autoreferencia del “para mí”, de la
propia coherencia o 167
incoherencia subjetiva . Pero no es infalible y depende de la
madurez evolutiva, la información, la trayectoria moral de la persona.
Debemos atenernos a la conciencia por ser nuestra pero sin por ello
dejar a un lado las críticas objetivas que se nos hagan. La conciencia,
por ello, no es norma objetiva de moralidad, no es fuente secreta de
normas objetivamente válidas pues las acciones son buenas o malas
independientemente de lo que diga la conciencia. La conciencia, por
lo tanto, tan sólo es “el escenario” en que toda norma debe aparecer
para cumplir su función. La conciencia apela a que “nadie ocupa el
lugar de otro en las situaciones que vive, en las deci-168
siones que toma y en las convicciones con que las toma” . Nadie
puede sustituirnos en la responsabilidad de lo que pensamos y
hacemos. Nadie puede sustituir a otro en el protagonismo de la propia
biografía de la que 169
es actor y autor. Ser hombre es llegar a serlo personalmente .
8- La conciencia como hábito es el resultado de unos actos que se
sedi-mentan en hábitos o actitudes. La conciencia internaliza aquellas
pautas de conducta que otros nos inculcan y nos permite ser acogidos,
aceptados y convivir con ellos. La internalización se refiere cada vez a
contextos más amplios (familia, escuela, trabajo, amistades, etc.) y
profundos (de preceptos ocasionales a principios). Por eso la
conciencia es una síntesis (realista, crítica y responsable) elaborada
personalmente de las valoraciones recibi-170
das de cara a las utopías últimas . Por ello, “todo cuanto hacemos
como
––––––––––––
165 A. HORTAL, op. cit., p. 119.
166 A. HORTAL, op. cit., p. 120.
167 A. HORTAL, op. cit., p. 121.
168 A. HORTAL, op. cit., p. 122.
169 A. HORTAL, op. cit., p. 123.
170 A. HORTAL, op. cit., p. 129.
personas se sedimenta en lo que somos como personas: logradas o
malo-gradas, o sólo logradas a medias... El tener la conciencia bien
formada no 171
es independiente de la clase de persona que se va siendo” . “El
hombre es responsable no sólo ante las normas sino también de ellas,
así también es responsable ante su conciencia, sino también del
estado de su concien-172
cia” .
Todos estos aspectos nos hacen comprender la conciencia como
una interioridad-subjetividad (1), despierta-vigilante (2), abierta-
sensible a lo real, (3) de algo objetivo cognoscible (4), que lleva a
actuar (5), a juzgar acciones propias y generales (6), a autoregularse
normativamente (7), a reconocer hábitos y ser responsable de sus
normas de actuación (8).
¿CÓMO FORMAR LA CONCIENCIA MORAL?
Como juristas tenemos que reconocer que para llegar a juzgar
correctamente es necesario formar nuestra conciencia. Si somos
responsables del estado de nuestra conciencia es fundamental la
formación de la conciencia. Nadie puede dejar a un lado esta tarea. No
sólo deben realizarla seriamente los jueces sino abogados, fiscales,
procuradores. La maduración y formación de la conciencia se
caracteriza por tres rasgos, que son fruto de un proceso: búsqueda de
rectitud, de veracidad y de certidumbre.
1) RECTITUD MORAL (conciencia recta): supone actuar con
sinceridad, coherencia, autenticidad en la búsqueda de la verdad.
Hace referencia a la actitud. Por eso cabe que haya una conciencia
recta que sea verdadera y una conciencia recta que sea errónea. La
conciencia recta no asegura la verdad. Las buenas intenciones no son
suficientes. Lo opuesto es la conciencia que no es sincera consigo
misma o actúa maliciosamente o se despreocupa de buscar la verdad
o se viola a sí misma con frecuencia. Por eso, es fundamental afirmar
el deber de formar la rectitud de la conciencia.
Esto supone formar nuestras actitudes, buscar seriamente la
autenticidad, la verdad, la coherencia.
La conciencia recta conlleva un dinamismo natural a buscar la
verdad.
Este dinamismo conlleva tanto una sinceridad de vida que implica
sobre todo sinceridad y claridad con uno mismo, un examen atento de
las motivaciones, un enjuiciamiento de la rectitud de mis acciones
(desterrando toda hipocresía) a la vez que un estudio atento. La
rectitud hay que trabajarla, labrarla, cuidarla, formarla. La rectitud es
condición necesaria (aunque no
––––––––––––
171 A. HORTAL, op. cit., p.129.
172 D. MIETH, “Conciencia”, en Fe cristiana y sociedad moderna,
SM, Madrid 1986, tomo XII, p. 191.
suficiente) del comportamiento moral. Por eso hay que evitar la
deformación de la rectitud de la conciencia que viene sobre todo por
la despreo-cupación en buscar la verdad y por la violación continua de
la propia 173
conciencia . Formar la rectitud de la conciencia implica intentar
tener intenciones puras, desterrar la ambigüedad, el retorcimiento, la
falta de claridad en nuestras motivaciones. Implica, por ejemplo, no
asumir casos para vengarse de un tercero, por enfrentarse a la otra
parte, por envidias, por celos, por competitividad insana, etc. El
engaño actual es que creemos que podemos cambiar nuestras
intenciones y sentimientos con un acto de voluntad pero la realidad
es que no todo cambio de actitud, intención y sentimiento es fácil e
instantáneo.
2) VERACIDAD MORAL (conciencia verdadera/falsa): supone
actuar de acuerdo con la verdad, en conformidad con la verdad. Lo
ético es superar el error que se puede vencer. A veces la conciencia
errónea o falsa es vencible cuando el error puede ser vencido o
superado y a veces la conciencia errónea es invencible, cuando el
error no puede ser descubierto o superado. Muchos errores son
invencibles pues son debidos a la ignorancia o falta de formación
mientras que otros son vencibles pues son debidos a la falta de
trabajo, preparación, atención, petición de consejo, etc. La conciencia
errónea invencible tanto si manda como si prohíbe, obliga igual que la
conciencia verdadera. El que piensa, por ejemplo, que debe mentir en
conciencia para librar a un amigo de la cárcel, debe de hacerlo. Por
otro lado hay siempre obligación de salir del error a través de una
investigación más atenta, pidiendo consejo, revisando precedentes,
etc. El que cree con error vencible que debe robar a un rico para
socorrer a un pobre, obra inmoralmente tanto si roba, porque
entonces obra con conciencia vencible-mente errónea, como si no
roba porque entonces va en contra de su conciencia.
La conciencia que no busca la verdad y la rectitud puede
presentarse de forma “extrema” en las siguientes situaciones que
forman un cuadro adecuado de las deformaciones que todos tenemos
de la conciencia. En las clases y seminarios suele ser muy clarificador
para profesionales, alumnos y docentes hacer una reflexión a fondo
sobre estas deformaciones de la conciencia. Ayudan a conocerse y
reconocer y descubrir caminos para mejorar el estado de la propia
conciencia. Los abordaremos de forma sencilla y grá-
fica para poderlos comprender mejor:
1) Conciencia escrupulosa: Estima mala una acción, basándose en
razones que no lo son y en detalles que carecen de importancia. Se
fija en los detalles. Confunde el árbol con el bosque y pierde la
capacidad de ver el
––––––––––––
173 M. VIDAL, op. cit., pp. 556-557.
problema globalmente. La conciencia escrupulosa está
caracterizada por la presencia de temores y aprensiones que impiden
al sujeto tener seguridad sobre la licitud de un acto realizado o a
realizar. La pérdida de seguridad engendra angustia y altera toda la
personalidad. Suele tener la forma de neurosis obsesiva (por la
fijación obsesiva en algún precepto o una tendencia perfeccionista),
de neurosis fóbica o neurosis angustiosa (por una educación legalista
y rigorista). Suele darse en personas perfeccionistas. Los escrú-
pulos pueden, por ejemplo, hacer que una persona no se duerma o
esté muy angustiada porque no sabe si ha hecho bien o mal alguna
cuestión que es un detalle o nimiedad.
2) Conciencia perpleja: Percibe por todas partes mal. Considera los
diferentes casos con el mismo peso y valor negativos. Todas las
alternativas suelen parecerle negativas o inmorales. Es necesario
superarla con una mejor investigación y consulta. Esto es muy común
en los inicios de la profesión.
Es propio de personas que siempre están criticándolo todo sin
piedad, son incapaces de ver algo bueno, de decir cosas positivas, de
ver los lados amables de la realidad. Siempre están recalcando,
reafirmando o confirmando lo negativo. Son auténticos “profetas de
calamidades”, apocalípticos, anun-ciadores de desgracias. Siempre
hay personas que ven corrupción por todas partes. Detrás subyace
una profunda incapacidad para sintonizar por lo positivo, lo amable
quizás por tener ellas mismas una imagen negativa de sí mismas o
por tener una baja autoestima de sí mismas, quizás por sentirse
heridas y doloridas con el pasado o por otros motivos.
3) Conciencia laxa: No ve problemas en nada. No concede
importancia a lo que es objetivamente grave y moralmente negativo.
Es una actitud que tiende a “relajar” las normas de vida morales .
Subyace en muchos casos una actuación siempre en interés propio al
minimizar problemas objetivamente graves. En el fondo hay un
miedo a afrontar la tragedia, la dureza del problema. La conciencia
laxa supone ante todo una minimización de las exigencias morales
bien por falta de reflexión, por el hábito de un obrar inmoral (se acaba
por pensar como se vive) o por otras razones. También supone una
tendencia a minimizar la imputabilidad. Suele haber muchos
abogados, por ejemplo, que ya no tienen el menor reparo moral en
mentir o inven-tarse testigos y ya ni se dan cuenta de lo que están
haciendo. Todo acaba por parecer normal.
4) Conciencia farisaica o hipócrita: Da gran importancia a asuntos
que no la tienen y pasa por alto actuaciones gravemente inmorales. Se
escan-daliza ante lo pequeño y es ciego a los grandes problemas.
Tienen normalmente un elevado sentido del orden, del derecho. Su
peligro es dar una preferencia a la norma por encima de las personas.
Implica una mezcla de rigorismo en unos campos y laxitud en otros.
Estos cuatro tipos de error y falta de rectitud lo que ponen de
manifiesto es una conciencia que se acerca a la realidad de una forma
limitada. La educación-formación de la conciencia tiene que atender a
los detalles sin caer en la escrupulosidad, tiene que tener visiones
globales sin perder el huma-nismo ni caer en la abstracción, tiene que
ser comprensiva pero sin ser per-misiva, tiene que ser benigna pero
sin tolerarlo todo, tiene que ser crítica pero sin olvidar la esperanza y
la imaginación, y, tiene que saber qué es fundamental y qué es muy
secundario.
3) CERTEZA MORAL (conciencia cierta/conciencia dudosa):
supone buscar una seguridad subjetiva cuando la verdad no parece
clara. La certeza es la adhesión firme del entendimiento a lo que
conoce. En ciertas actuaciones jurídicas (dictar una sentencia
condenatoria, llamar testigos, denunciar por injurias, etc.) podemos
no tener certidumbre.
La conciencia en razón del asentimiento puede ser cierta (juzga
con seguridad que una acción es buena o mala), probable (dictamina
que un acto es bueno o malo, pero con temor a equivocarse) y dudosa
(juicio positivo con prudente temor a equivocarse o negativo
declarando que ignora si el acto es lícito o no). Por eso existe la
obligación de buscar y formar una conciencia cierta, pero también es
fundamental la sabiduría de no confundir lo dudoso con lo cierto o lo
probable.
La certeza, se decía tradicionalmente, puede ser intrínseca (basada
en la misma naturaleza de las cosas: ahora es de día) o extrínseca (se
apoya en el testimonio autorizado de otra persona), puede ser certeza
física (el sol saldrá mañana), lógica (lo que ha sido no puede haber no
sido, el todo es mayor que las partes) y moral (mi mejor amigo no me
engaña), puede ser estricta (excluye cualquier duda razonable) y lata
(basada en motivos fundados pero sin excluir algún género de duda).
La certeza total y plena es poco corriente. Por eso la madurez
supone siempre una búsqueda de la mayor certeza posible teniendo
en cuenta las distinciones anteriores. Hay que tener en cuenta que
sólo la conciencia cierta es regla suficiente para actuar, pero
normalmente basta con una certeza lata (presunciones fundadas
aunque quede alguna inquietud). Buscar la certidumbre implica no
abandonar el estudio profesional, estar al día, resolver los asuntos
después de seria y madura reflexión, tener el hábito de 174
aconsejarse con personas que conocen mejor el tema .
La duda no impide el asentimiento, pero lo hace inseguro y frágil.
La duda, se distinguía tradicionalmente, puede ser de derecho (si
existe una norma) o de hecho (sobre si se ha dado un hecho
concreto), puede ser positiva (fundada en graves razones) o negativa
(las razones son leves o colaterales), puede ser especulativa (sobre la
verdad teórica de un princi-
––––––––––––
174 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 47.
175
 pio moral) o práctica (licitud de una acción concreta) . Un principio
clá-
sico fundamental es que no es lícito actuar con conciencia
prácticamente dudosa cuando la duda es positiva. No es lícito, por
ejemplo, que el juez que duda fundado en graves razones de la
comisión de un delito resuelva en sentencia condenatoria.
La práctica jurídica y la moral casuística sistematizaron una serie
de aforismos o principios para resolver la duda: a) La ley dudosa no
obliga (lex dubia non obligat). b) En la duda, hay que estar a favor de
aquel que tiene a su favor la presunción Una variante es que “en la
duda, la cosa hecha se presume bien hecha”. c) En la duda es mejor
decidirse a favor del que ya posee la cosa (In dubio melior est
condicio possidentis). No sólo por la posesión pacífica anterior sino
por seguridad jurídica. d) In dubio pro reo (En la duda, hay que estar
a favor del reo). En la duda, hay que estar a favor de las consecuencias
que benefician y en contra de las consecuencias perjudiciales. e) Los
hechos no se presumen, deben probarse.
176
f) En caso de conflicto entre dos deberes, hay que escoger el menor
mal .
Más allá de la obsesión por la certeza de otros tiempos pasados,
hoy, la mayoría de los profesionales, se olvidan que el ser humano es
una persona que está en camino hacia la verdad, hacia la coherencia
plena. Actuamos como si estuviéramos ya en lo alto de la colina,
como si con nuestra razón pudiéramos fácilmente alcanzar lo bueno y
lo justo sin tener que modificar nuestro comportamiento, nuestra
conducta, nuestros hábitos. Parece como si a la verdad y al saber se
pudiera llegar sin modificar nuestros modos de vida. ¿No sería
necesario un cambio de vida para poder descubrir ciertas verdades?
¿No están profundamente vinculadas la teoría y la praxis? La realidad
es que sólo el hombre bueno y sabio es el que conoce la verdad de las
cosas. Por eso la vida es un camino hacia una mayor rectitud, una
mayor veracidad y una mayor certeza. Las luces de la razón conviven
con grandes oscuridades y ambigüedades en nosotros. Por eso es
necesario ir encontrando la verdad. La verdad no es algo que
atrapamos con nuestro entendimiento en un instante. La verdad es
una tarea. ¿Acaso puede uno descubrir la verdad sin ser bueno?
¿Acaso la verdad es indiferente a la bondad? ¿No es acaso la bondad
la verdad más profunda? ¿Puede el terrorista que lleva muchos años
asesinando dentro de una banda armada ver con claridad la crueldad
que supone cada atentado terrorista? ¿puede la prosti-tuta llegar a
considerar que su “oficio” no es una buena profesión? ¿pensamos
como actuamos o actuamos como pensamos?
––––––––––––
175 M. VIDAL, op. cit., p. 562.
176 M. VIDAL, op. cit., pp. 563-564.
¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE LA CONCIENCIA? LO
INCONSCIENTE Y LA SOSPECHA.
El reconocimiento de que la conciencia moral no siempre es una
conciencia refleja es un buen pórtico para poder comprender a los
maestros de la sospecha (Marx, Freud y Nietzsche) que han señalado
la dependencia de la conciencia de otras cosas como los factores
sociales-materiales, la voluntad de poder o el inconsciente. Pensar,
reflexionar y meditar sobre esta limitación humana hoy es más
necesario que nunca para superando las crí-
ticas de la sospecha volver a recuperar, como dice Ricoeur, una
“segunda ingenuidad”. Lo cierto es que todos vemos, pensamos y
hablamos parcialmente, interesadamente, contextualmente,
limitadamente, biográficamente, afectivamente.
Aquí no nos centraremos en un análisis de los autores sino en lo
que nos hacen pensar sobre los límites de nuestra conciencia.
Para Marx, la conciencia es el ser consciente de los
condicionamientos socio-económicos que nos conforman. Nuestra
visión del mundo está condicionada por nuestros intereses de nuestro
grupo social y económico. No se ve el mundo de manera igual desde
un barrio residencial que desde una favela. No se tienen las misma
ideas viviendo en Wall Street que en el Bronx.
Nuestras relaciones socio-económicas son anteriores a nuestra
conciencia de ellas y a nuestro poder determinarlas. Por eso nuestras
creencias están formadas antes de ser aceptadas. Por eso nuestras
creencias son heredadas puesto que las relaciones sociales han
comenzado ya a extenderse antes de que nosotros estemos en
posición de determinarlas. La conciencia de la red de
condicionamientos que nos enredan y sitúan es lo que nos hace
libres.
La libertad nace como fruto de la conciencia de nuestros
condicionamientos no del desprendimiento de nuestros
condicionamientos. Sólo nos libe-raremos de las “cadenas” que nos
atan desde la conciencia de la realidad
“hiriente” de nuestro tiempo. Las formas de comunidad, las
relaciones entre individuos, la economía, los medios de producción
son la base, el cimiento de la sociedad puesto que toda práctica tiene
una base social e histórica.
La naturaleza humana depende de las condiciones materiales de
producción. El pensamiento incluso está condicionado social e
históricamente. Por eso la única manera de superar la alienación y los
condicionamientos consiste en hacerse consciente de la propia base
histórica, de los propios condicionamientos. La conciencia de nuestra
historicidad es la que nos hace capaces de ir más allá de la historia y
transformarla. La conciencia de las tendencias de la historia es lo que
posibilita poder cambiar de rumbo en la historia.
Nietzsche intenta desenmascarar las ilusiones y engaños de lo
que nos parece verdadero, las pretensiones de absolutez de los valores
mediante una arqueología-genealogía de los valores buscando su
origen. No hay valores en sí. La fuente de la moral es la inmoralidad,
lo extramoral, la voluntad de poder. La sospecha desenmascara las
pretensiones de universalidad e incondicionalidad al descubrir la
particularidad y condicionalidad de todos los valores. La multiplicidad
de morales despoja a cada una de ellas de su presunta validez
universal. La moral europea, por ejemplo, es esa moral de esclavos
judeocristiana, de hombres pobres, mediocres y sufrientes que por
resentimiento, por una transvaloración, empiezan a llamar bueno a lo
que antes era malo: al pobre, simple, indigente, enfermo. Por esta
sustitución, inhibición o represión de su poder y crueldad nace la
mala conciencia. La mala conciencia es una deuda contraída con otros
por el mal que se les ha causado que interiorizada es como una
enfermedad de los hombres resen-177
tidos . La mala conciencia viene de la culpa, de no desahogar sus
instintos y de inhibirlos hacia dentro conformando su interioridad.
Nietzsche se opone a toda teleología. Nunca podemos ser señores de
nuestras acciones puesto que el obrar no depende de los fines ni de
los motivos ni intenciones. Lo más lúcido de Nietzsche es, a nuestro
juicio, esta parte deconstruc-tiva y de sospecha de la absolutez y
universalidad de los valores. Su propuesta de un super-hombre noble,
valeroso y responsable, señor de sí mismo y de su destino, que está
más allá del resentimiento y la venganza nos parece que poco tiene
que aportarnos en este momento. Su análisis genealógico y
arqueológico de los valores morales es, sin duda, un aporte que no
puede dejarse de lado aunque no todo se resuelva remontándose atrás
en la historia ni siempre esté claro por dónde remontar la historia.
Freud considera la conciencia en función del inconsciente.
Nuestro actuar y pensar está condicionado, como en un iceberg, por
un ámbito que permanece oculto, que está debajo del agua. El
lenguaje ordinario está lleno de expresiones como “hacer algo sin
darse cuenta”, “estar inconsciente” que expresan ese no ser
consciente en parte de nuestras acciones. Todos hacemos cosas
diariamente sin pensar o pensando en otras cosas, sin ser
conscientes. A veces también queremos hacer algo y no lo hacemos
(quiero llorar y no puedo) y a veces lo que digo o pienso sobre mis
actos es distinto de lo que muestran mis actos o de lo que me mueve
a actuar (a veces lloro sin querer). Un motivo inconsciente es un
motivo que opera sin advertirlo.
Por eso nunca nos acabamos de conocer a nosotros mismos y a
veces no 178
reconocemos lo que está operando en nuestro actuar . Podemos,
por ejemplo, no ser conscientes de una profunda atracción sexual por
diferentes motivos, la cual no pasa desapercibida a lo mejor a
nuestros amigos o a nuestra esposa. Ese inconsciente reprimido es el
que para Freud no puede ser conocido por reflexión o autoexamen. Lo
inconsciente es ese reino de los pro-
 ––––––––––––
177 A. HORTAL, op. cit., p. 111.
178 A. HORTAL, op. cit., pp. 115-116.
cesos primarios donde habita todo lo reprimido, todos los deseos e
instintos reprimidos, todas las situaciones traumáticas de nuestra
infancia que olvidamos como defensa ante los recuerdos dolorosos.
Pero también es el eslabón último, la causa, el nexo entre la infancia y
la vida adulta, el lugar en el cual la conducta es determinada, el
omnipresente trasfondo o influjo sobre la conducta. El psicoanálisis,
por eso, se presenta como una teoría de la liberación de la alienación
personal que se basa en el reconocimiento de los propios deseos y
propósitos (superar neurosis) reprimidos en el inconsciente. La
libertad consiste en percibir la meta a la que tiende nuestra conducta.
Puesto que el deseo es lo que mueve a los hombres, ser consciente del
deseo que nos mueve es lo que nos da una identidad con unas metas.
La identidad es más reconocer unas metas que elegirlas. La
libertad es más reconocer unas limitaciones que ejercer una voluntad.
Por eso la racionalidad es hacer comprensible nuestro presente desde
los conflictos y huellas del pasado. El psicoanálisis aúna arqueología
explícita y teleología implí-
cita, principio y fin. Tenemos principio (arjé) porque tenemos fin
(telos).
“No siempre acabamos de saber del todo lo que hacemos, por qué
lo hacemos, lo que buscamos y pretendemos al hacerlo, y si eso es
bueno o malo...
Hoy conciencia no significa que haya siempre y en todo y para
todos plena 179
transparencia de los fenómenos de la conciencia” . El hecho es que
hay conciencia, mediada por un inconsciente, aunque nunca sepamos
en qué medida y hasta qué punto. Freud además no cuestiona la
racionalidad sino la extiende a campos como los sueños, los lapsus,
las parálisis, las historias, etc.
Sin ninguna duda los tres filósofos de la sospecha nos hacen
ampliar nuestra racionalidad al descubrir los ecos de la sociedad en
nosotros, la voz del inconsciente y de las pulsiones, las máscaras que
nos ponemos ante los 180
demás, los ideales del yo (super-yo) que guían nuestra conducta .
Esta ampliación de la razón y la conciencia juega así una función de
iniciación a la vida moral, de camino hacia la madurez desde el
pasado, los condicionamientos sociales, las pulsiones inconscientes
de nuestro comportamiento, las falsedades y los disfraces de nuestros
deseos.
¿CÓMO EVOLUCIONA NUESTRA CONCIENCIA MORAL CON LA
EDAD?
En la formación de la conciencia siempre ayuda que alumnos,
docentes y profesionales reflexionemos sobre la evolución “normal”
de la conciencia moral con la edad. Aquí encontramos siempre pistas
para madurar la conciencia y madurar como personas.
––––––––––––
179 A. HORTAL, op. cit., p. 118.
180 M. VIDAL, op. cit., pp. 506-508.
181
Piaget
toma como indicador del desarrollo moral el juicio moral. Para
Piaget hay una profunda interrelación entre los afectos y el intelecto.
El afecto motiva las operaciones del conocimiento y el conocimiento
estructura las operaciones del afecto. En el modelo de Piaget hay un
proceso que va del objetivismo al subjetivismo, marcado por una serie
de estadios en el desarrollo moral:
1) Estadio premoral o etapa de anomía: el niño no sigue normas o
reglas sino sólo sigue regularidades motoras (estadio motor).
2) Moral heterónoma: es un estadio egocéntrico en el que el niño
se atiene a las normas coercitivas de los adultos. Hay un respeto
unilateral del niño a los padres. Las reglas son consideradas como
sagradas, inalte-rables, de origen adulto o divino. Se vive una moral
impuesta desde fuera. El niño tiene una responsabilidad objetiva y
una forma literal de entender y practicar el cumplimiento de las
normas. La moral está vinculada a los premios y castigos como fruto
del control del comportamiento.
3) Fase intermedia: El niño ya no obedece sólo al adulto sino a las
reglas.
Es una semiautonomía pues siempre hay una regla externa que no
es producto de la propia conciencia.
4) Moral autónoma: se entienden las reglas como pactadas por
consentimiento mutuo y respeto mutuo. La reciprocidad nace cuando
el respeto mutuo es lo bastante fuerte para que el individuo
experimente desde dentro la necesidad de tratar a los demás como él
quiere ser tratado. Los cambios son fruto de acuerdos. La conciencia
considera necesario un ideal independiente de toda presión externa.
182
5) Estadio de codificación de las reglas .
Kohlberg comprende el desarrollo desde un modelo cognitivo.
Distingue las siguientes etapas:
1) Premoral: el niño no tiene reglas, ni juzga lo bueno en términos
de reglas. Bueno es sencillamente lo que le agrada, malo lo que le
produce daño o miedo. El niño hace lo que le apetece.
2) Preconvencional: el niño tiene un pensamiento que obedece lo
que le proporcionan placer (recompensas) o para evitar un daño
(estadio 1) o por medio de intercambios o intereses inmediatos
(estadio 2).
3) Convencional: el individuo actúa como miembro de un grupo o
de la sociedad. Lo que importa es el reconocimiento por parte de las
personas del entorno social que le proporcionan el afecto que busca.
Ser un buen hijo, hermano, amigo (estadio 3). En un estadio posterior
este
––––––––––––
181 J. PIAGET, El criterio moral en el niño, Barcelona, 1971.
182 M. VIDAL, op. cit., pp. 541-542; A. Hortal, op. cit., pp. 78-81.
reconocimiento se busca ateniéndose a las normas establecidas en
el grupo como necesarias para mantener el orden social (estadio 4).
4) Postconvencional: conformado por unas reglas (formales) que
se mantienen por el bien de la imparcialidad y porque son fruto de un
contrato social pues somos conscientes de la variedad de valores que
hay dentro de la sociedad. La persona se siente perteneciendo
responsa-blemente a un grupo, decidiendo, cooperando, colocándose
en la perspectiva del otro y asentando su ética sobre el fundamento
del “contrato social” (estadio 5). Más adelante, la conciencia se opone
a lo que con-tradice los principios de la razón y la cooperación entre
seres racionales y autónomos. La persona intenta atenerse a
principios que puedan ser válidos para cualquier sociedad. Se juzga a
la sociedad desde un horizonte que va más allá de ella misma. Cabe la
desobediencia civil 183
 (estadio 6) .
Estos modelos describen una línea en el desarrollo desde la
anomia a la autonomía. La autonomía supone concebir al hombre
como regulado desde su interior (autoregulado), con un criterio
independiente, una autonomía emocional y con una coherencia
personal. Se produce una consolidación de la interiorización.
ANOMIA
HETERONOMIA
SOCIONOMIA
AUTONOMIA
0-6 AÑOS
7-8 AÑOS
9-12 AÑOS
>13 AÑOS
¿CUÁL ES LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN HUMANA?
Vimos con claridad el lugar central que ocupa la acción en la ética.
Reflexionar más detenidamente sobre la estructura de la acción es
una tarea ineludible. ¿Qué significa hacer, actuar, realizar, desarrollar
una acción? ¿qué hacemos cuando actuamos?
Una distinción clave es la que realizamos entre acontecimientos y
acciones, entre lo que simplemente pasa y lo que alguien hace, entre
los fenó-
menos que se agotan en la exterioridad de su condición de meros
objetos y los fenómenos que presuponen la dimensión interior propia
de un sujeto.
184
No es lo mismo un terremoto que una danza .
La ética desde siempre se
 interesa por las acciones de los agentes, por el hombre como ser
activo. El hombre es en parte lo que hace y se hace en su actividad, en
ese confrontarse con la terquedad y resistencia del mundo, en ese
intervenir para mejorar el mundo.
––––––––––––
183 A. HORTAL, op. cit., pp. 82-90; M. VIDAL, op. cit., pp. 542-545;
M. VIDAL, Para conocer la ética cristiana, Verbo divino, Estella
(Navarra), 1995, pp. 69-72.
184 G. GUTIÉRREZ, Ética y decisión racional, Síntesis, Madrid,
2000, pp. 11-12.
La actividad del hombre se caracteriza por su intencionalidad, por
tender hacia algo ( tendere in, intendere), por dirigirse a un fin
previsto por el sujeto. Sólo si un acto es intencional tendrá sentido
como acto humano.
Sólo si un acto es realizado con libertad-voluntad y razón es un
acto humano.
Por eso el proceso de la acción tiene, sintéticamente, tres
momentos: pro-posición del fin (bueno), deliberación (de medios) y
decisión. En las tres fases entran la razón y la voluntad libre.
No podemos explicar las acciones del hombre sólo desde una
perspectiva descriptiva. No podemos entender la conducta humana si
la reducimos a simples movimientos corporales. Para decir que esos
movimientos son acciones, hemos de referirnos a los deseos,
intenciones y fines de la persona que los realiza. Y para dar sentido a
las intenciones, hemos de encua-drarlas en lo que MacIntyre llama
“el marco de la acción”. Por ejemplo, cavar en un jardín es un
fragmento de conducta que puede encuadrarse en más de un marco o
situación a la vez. Puede tener muy diferentes propósitos: hacer
ejercicio, cuidar la casa, agradar a su mujer. No podemos reducir la
explicación a una simple descripción de movimiento de músculos y
ner-vios. Las acciones del hombre sólo pueden explicarse desde las
intenciones, motivaciones. Y esas intenciones, todas ellas, forman
parte de las historias de las que formamos parte: la historia de mi
relación con mi mujer, la historia de mi gusto por las flores heredado
por mi padre, la historia de mi casa. Por eso hemos de saber qué
intenta a corto plazo con su acción de cavar, qué relación tiene esa
intención con otras intenciones y con sus intenciones a más largo
plazo para comprender esa acción. Decir: “yo estoy cavando en mi
jardín para darle gusto a mi esposa” es insertar mi acción dentro de la
historia de mi matrimonio. Por eso para explicar es necesario siempre
en su sentido más hondo contar una historia. Justificar y narrar van
de la mano. Para explicar porqué hago una cosa y no otra, lo más
adecuado es contar una historia, remontarme al pasado donde se
encuentran los motivos y las intenciones. Yo trabajo en el jardín un
domingo por la mañana porque me gustan las flores y porque nací en
una casa con jardín donde mi padre desde pequeño nos inculcó el
gusto por las flores. Una acción no es otra cosa que un episodio de la
historia de los marcos o situaciones donde se produce.
Al preguntarnos ¿qué hace él? podemos dar una serie de
respuestas compatibles y correctas como: “escribe una frase”,
“termina su libro”, “contribuye al debate sobre la teoría de la acción”,
“intenta ganar una cátedra”.
Las intenciones han sido ordenadas en función del intervalo de
tiempo al que se refieren. Pero lo que es evidente que las intenciones
a corto plazo sólo se hacen inteligibles por referencia a intenciones a
más largo plazo.
 Por eso caracterizamos la conducta adecuadamente cuando
sabemos que intenciones a largo plazo se invocan y cómo las
intenciones a corto plazo se relacionan con las de largo plazo. Por eso
no existe una conducta identificable previa e independientemente de
las intenciones, creencias y situa-185
ciones . Por eso hacer inteligibles los actos es encontrar su lugar
dentro de una narración. Si alguien de repente me dice que “el
nombre del pato salvaje es Histrionicus histrionicus histrionicus” su
significado es comprensible, aunque diríamos que esa persona está
loca. La acción se volverá inteligible si comprendemos que es el santo
y seña de un espía o si nos damos cuenta de que nos han confundido
con alguien que le preguntó otro día el nombre latino del pato.
Describimos una acción como inteligible cuando la conectamos con
intenciones, motivos, pasiones y propósitos de un agente humano.
Necesitamos siempre narraciones para situar las intenciones en
sus contextos, en sus historias adecuadas. Por eso el género al que
pertenece la caracterización de la acción humana es la narración
histórica. Partidas de ajedrez, noviazgos, cursos académicos, batallas,
familias en torno a la mesa, seminarios de filosofía, negociantes en
sus contrataciones revisten la forma de un drama. Tienen
planteamiento, nudo y desenlace. Contienen disgresiones, intrigas.
Poseen distintos géneros como el trágico, el cómico, el absurdo. Por
eso la forma narrativa es la apropiada para entender las acciones.
Nuestras acciones son un momento de una historia real o posible, o
de numerosas historias que nosotros hacemos, padecemos,
realizamos, sufri-mos, etc. Con la acción también construyo mi
narrativa. Al robar escribo mi biografía de ladrón. Y puesto que toda
narración humana encarna algunos propósitos o telos hacia los cuales
la persona se esfuerza por moverse, nuestras narraciones tienen
cierto carácter teleológico. Vivimos siempre nuestras vidas desde
cierto futuro posible compartido, desde ciertas imágenes de futuro
presentado en forma de telos, fines o metas.
Por eso no cabe la racionalidad neutral ni la separación moderna
entre hechos y valor. Los hechos de la vida no están “hechos” sino
están construidos. No hay hechos puros, no es posible describir
neutralmente nada.
Todo es visto desde unos determinados ojos que tienen una
historia, unas creencias y unos valores. El observador y el objeto
observado no pueden separarse por completo y siempre
determinamos parcialmente nuestras acciones desde la perspectiva
en que estamos situados, desde nuestra cultura.
No caben “deberes” separados. No cabe un “es” separado. La
teleología es el puente que une el “es” con el “debe”. La base de la
moralidad son las razones de nuestra acción que no son otras que
nuestros deseos, intenciones, propósitos. Nuestras acciones son la
explicitación de una creencias o unos primeros principios. Por eso las
razones de nuestra acción se entienden desde las circunstancias que
nacen y desde las metas que busca el agente.
––––––––––––
185 A. MACINTYRE, Tras la virtud, 2ª ed, Crítica, Barcelona, 1987,
p. 256.
Esto supone una visión una visión teleológica de la naturaleza
humana y una consideración de la historia basada en los conceptos de
intención y deliberación.
¿QUÉ CRITERIOS SON ESENCIALES PARA DETERMINAR LA
BONDAD DE LOS ACTOS?
 Los alumnos, los docentes y los profesionales del derecho están,
gracias sobre todo al Derecho Penal, habituados a tener en cuenta
muchos de estos criterios para determinar, atenuar o eximir la
culpabilidad de los delitos.
Pero, a pesar de ello, conviene hacer una reflexión desde el punto
de vista moral de los elementos que intervienen a la hora de
determinar, conformar y moldear la bondad o maldad de las acciones
morales.
1- Las circunstancias
Son las condiciones que modifican más o menos gravemente la
sustancia del acto moral. No todas las guerras son iguales, no todos
los abortos son iguales. Han sido clasificadas, a efectos
pnemotécnicos, con una serie de términos latinos (igual que en la
teoría de la información las condiciones de una noticia completa:
who, what, why, etc.): quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo,
quando. 1) Quién (quis): calidad del agente. No es igual la mentira del
amigo que la del testigo del proceso; 2) Qué (quid): calidad o cantidad
del objeto. No es igual robar cinco millones que uno.
No es lo mismo falsificar mi DNI que un billete de banco; 3) Dónde
(ubi): lugar. No es igual robar en una iglesia que en una casa; 4) Con
qué medios (quibus auxiliis): apropiarse con engaño es estafa y con
violencia es robo.
5) Por qué (cur): expresa el fin extrínseco que se pretende con el
acto (se confunde esta circunstancia con el fin del agente); 6) Cómo
(quomodo): indica el modo moral (no instrumental) con el que se
realiza el acto (por ejemplo con pasión, por juego, etc.); 7) Cuándo
(quando): especificación 186
temporal. No es lo mismo mentir en charla de amigos que en un
proceso .
Las circunstancias pueden modificar o cambiar la calidad del acto.
En unos casos disminuyen, en otros agravan la culpabilidad. Son las
circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes, en terminología
jurídica. Pero lo que no caben son actos sin circunstancias.
2- El conocimiento. Saber lo que se hace o se está
haciendo Este conocimiento anterior a la realización del acto,
reviste grados que van desde la plena conciencia a la distracción. Es
necesario recordar que la literatura, la psicología y los “maestros de la
sospecha” del siglo XIX nos han enseñado que el hombre es un
ignorante, está esclavo, está alienado, está reprimido, está dominado
por un platonismo iluso, está explotado. Pero tampoco podemos
quedarnos en el pesimismo pues es posible la liberación, la madurez,
la recreación de nuestros mitos, el progreso en el saber, el poder
humildemente acercarnos y “ver” mejor la realidad, pero siempre
desde la conciencia y el conocimiento de nuestras limitaciones y
condicionamientos. No es sólo un conocimiento intelectual o teórico
que puede olvi-darse (irse de la memoria) o que por falta de atención
no pueda advertirse.
Es aquel conocimiento que se debe y se puede tener, el
conocimiento de lo que significan nuestros actos, de lo que realmente
somos.
Tradicionalmente se han distinguido varios tipos de ignorancia: a)
Según el objeto: ignorancia de derecho (se ignora que exista ley que
manda o prohíbe) e ignorancia de hecho (se ignora que un hecho esté
comprendido en determinada ley). Por ejemplo, no es lo mismo no
saber si está penada la venta de material pornográfico infantil o no
saber si esta chica con la que he tenido relaciones sexuales tiene
menos de 16 años. b) Según el sujeto: ignorancia invencible (no sabe
lo que es y no puede evitarla) e ignorancia vencible (vencida con una
razonable diligencia). Cabe una ignorancia vencible simple (simple
ausencia de una acción que podría superarla) y una ignorancia crasa
(no se ha hecho expresamente nada por vencer la ignorancia). Más
grave es la ignorancia vencible afectada, es decir, conscientemente
falsa: no se quieren poner los medios para vencer la ignorancia. Por
ejemplo, ante una operación médica o un pleito puedo no saber el
resultado a pesar de realizar una investigación a fondo o puedo no
saber nada porque no he puesto ningún medio para averiguar las
repercusiones de esa operación o las posibilidades de absolución si
voy a juicio. c) Según el tiempo: ignorancia antecedente (precede a la
voluntad, en muchos casos se identifica con la invencible),
concomitante (acompaña a la acción, pero no la origina y el acto se
hubiera originado aunque no hubiera habido ignorancia) y
consiguiente (sigue al acto y supone una negligencia querida por la
volun-187
tad) .
La ignorancia invencible no conlleva responsabilidad moral pero sí
responsabilidad jurídica pues se presume siempre el conocimiento de
la ley.
La ignorancia vencible conlleva responsabilidad moral. La
ignorancia antecedente no excusa si es vencible. La ignorancia
concomitante puede ser culpable si revela una falta de disposición
habitual para conocer la moralidad.
La ignorancia consiguiente de ordinario implica culpa moral. Al
margen de estas distinciones, lo importante es que un profesional sea
responsable de las consecuencias que se siguen de sus actos cuando
con una diligencia
––––––––––––
186 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 52.
187 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 56.
razonable podrían evitarse y sea consciente de lo que hace y va a
hacer.
Se trata de reconocer, si se me permite la expresión, que la frontera
de la ignorancia y la frontera de lo invencible no son estáticas y que
somos también responsables del estado de nuestra ignorancia o de lo
invencibles de ciertas situaciones.
3- La voluntariedad. El querer y los límites del querer Del
ámbito de lo moral hay que excluir los actos meramente naturales (la
digestión, la circulación de la sangre), los instintivos (segrego saliba
ante un pastel), los coaccionados (los realizados bajo punta de
pistola) y los no imputables (del enfermo mental o bebé). Si sin
querer tropiezo y caigo sobre una viejecita produciéndole una fractura
de cadera no soy igualmente responsable moralmente que si lo hago
premeditadamente. Si el sujeto hace lo que quiere y quiere lo que
hace está actuando voluntariamente. El problema es que a veces
hacemos lo que no queremos y queremos lo que no hacemos. Lo
grave es ignorar o negar los aspectos involuntarios del acto del querer
que nos hacen caer en un voluntarismo desencarnado y descon-
textualizado que no tiene en cuenta las resistencias de la realidad.
Nunca hay una voluntariedad pura (conciencia sin mundo) ni una
pura involuntariedad (mundo sin conciencia). Pero la realidad es que
siempre me comprendo desde lo voluntario, desde el “quiero” y
comprendo lo involuntario como límite, instrumento o motivo de mi
querer.
 El querer lo definimos como lo objetivamente posible (frente al
deseo que no tiene límites) y lo involuntario como el límite al querer.
Esto quiere decir que los limites, obstáculos o dificultades que en mi
vida pueden ser removidos y no son removidos son en cierta manera
aceptados y dejan de 188
ser plenamente involuntarios .
Nuestro querer se encauza en proyectos que designan acciones
inexistentes que queremos que lleguen a existir. Nuestro querer no se
queda en lo mental sino que se “realiza” a través de la moción
corporal voluntaria y de los instrumentos que la apoyan (el cuerpo,
miembros, hábitos, habilida-des, instrumentos técnicos, etc.) que son
a la vez voluntarios e involuntarios, son cauces del querer a la vez que
no son algo transparente y permeable a lo voluntario. Por ejemplo, no
tengo el cuerpo que quiero aunque pueda 189
entrenarlo, ni dispongo de los recursos técnicos que quiero .
Las acciones que queremos las realizamos por algún motivo. No
hay acción voluntaria ni decisión sin motivos. Pero los motivos no
son independien-
––––––––––––
188 La conciencia de las limitaciones relativas (en estas
circunstancias no puedo, hoy no, sólo no puedo pero sí quizá en otras
circunstancias, en el futuro, con otros) suponen un límite a mi querer
y en la medida que constituyen límites sólo pueden ser objeto de
aceptación. A.
HORTAL, op. cit., p. 180-181.
189 A. HORTAL, op. cit, p. 181-182.
tes totalmente del proyecto. El motivo es el germen o la incitación
del proyecto. “El proyecto está germinalmente en los motivos. Los
motivos que-190
dan incorporados en el proyecto” . No cabe decir que al decidir
tengo motivos y no proyecto y una vez decididos tenemos proyecto y
no motivos. Además un proyecto puede tener muchos motivos
integrados y un solo motivo puede incitar muchos proyectos.
Por otro lado están las causas de la acción que actúan desde el
pasado.
La causa de que Juan maltrate a su mujer es que en su infancia fue
maltra-tado por su padre y después fuera abandonado. La causa
puede ser conocida antes de producir los efectos y captada con
independencia de ellos.
Pero el motivo provoca en el sujeto una decisión o un apoyo y por
eso actúa desde el futuro. Motivo es lo que mueve a un sujeto a
querer y actuar.
Estudio para sacar unas oposiciones. Es el “para” que indica una
finalidad, 191
el futuro . La voluntad que acoge un motivo, hace de él una razón
de su proyecto, una razón de la decisión. Por eso las razones de un
proyecto no son unas causas sino unos motivos y justificaciones.
Sintéticamente, con A.
Hortal, podemos hacer las siguientes distinciones: Motivos
Causas
Para qué, por qué.
Por qué.
Sujeto-objeto
Objeto-objeto
Futuro
Pasado
 En la historia ha sido muy relevante la distinción entre el acto
voluntario directo (se quiere por sí mismo, intentándolo
directamente) e indirecto (no se quiere en sí mismo pero es permitido
para intentar otro que sí se desea). El acto voluntario indirecto tiene
de ordinario dos efectos: el querido directamente y el que sucede
indirectamente. Si los dos efectos son buenos no hay problema moral.
El problema es cuando se sigue un efecto bueno y otro malo:
farmacéutico que vende un fármaco y el cliente lo utiliza para
suicidarse, abogado que para defender a su cliente tiene que
denunciar a otro por un hecho que nadie sabía, médico que al operar
de un tumor a una embarazada provoca un aborto. El problema de
fondo es si cabe realizar actos buenos que tienen consecuencias
negativas. Las condiciones “clá-
sicas” para que sea lícito realizar un acto del que se sigue un efecto
indirecto malo son las siguientes: a) que la acción sea buena en sí o
indiferente (curar, defender al cliente, vender un fármaco); b) que el
efecto primero e inmediato sea el bueno, es decir, que el bien que se
pretende no debe ser con-
––––––––––––
190 A. HORTAL, op. cit., p. 183.
191 A. HORTAL, op. cit., pp. 183-184.
secuencia del efecto malo (se cura el tumor, se libra al cliente de
una acusación infundada, etc.); c) que el fin del que actúa sea
honesto, que intente únicamente el efecto bueno, no queriendo
expresamente el efecto malo o se limita a permitir el efecto malo ya
que es inseparable del bueno (médico que interviene de un tumor a
una embarazada quiere la curación de la madre y sólo permite el
posible aborto). d) que exista una causa proporcionada a la gravedad
del efecto malo que se produce: la extirpación del tumor en el caso
anterior es causa proporcionada con el aborto del feto de cuatro
meses. No cabría una operación de cirugía estética en el vientre
poniendo en peligro un feto de cuatro meses.
4- Condicionamientos de la voluntariedad del acto
Observamos en nuestro comportamiento diario que nuestros actos no
son plenamente voluntarios debido fundamentalmente a tres causas:
a) las pasiones, clasificadas tradicionalmente según su tendencia al
bien que agrada (amor, odio, deseo, aversión, gozo, tristeza) o su
tendencia hacia el bien a conseguir (esperanza, desesperación,
audacia, temor, miedo, ira). Las pasiones fuertes no directamente
queridas, resultado quizá del temperamento o de una situación difícil
y no buscada, disminuyen la libertad (no controlo mis enfados, me
dejo llevar) aunque también hay que valorarlas pues son las que
ponen en pié, dan vigor a la vida. Lo problemático es dejarse llevar
por pasiones no queridas y que degradas. De ninguna manera el ideal
humano es vivir sin pasiones sino educarlas y encauzarlas. b) La
violencia es la fuerza física o moral ejercida contra alguien,
coaccionándole para que haga lo que no quiere o no haga lo que
quiere. Estos actos no son morales y su autor no es responsable. c)
Los hábitos son voluntarios y disminuyen nuestra libertad. Si los
hábitos son reforzados, los actos son más voluntarios. Si uno ha
adquirido el hábito de mentir es responsable cada 192
vez que miente, aunque no se de cuenta . d) La presión social, el
ambiente, un temperamento introvertido-extrovertido o estable-
inestable, la edad, el sexo, la herencia atenúan muchas veces la
responsabilidad moral.
¿CÓMO TOMAR DECISIONES?
 A alumnos y profesionales hoy en día se les acostumbra a tomar
decisiones cada vez más gracias a la implantación de las técnicas de
resolución de casos que tanto se utilizan en la ética profesional,
especialmente en bioé-
tica y ética empresarial. A mi juicio, esta técnica debe utilizarse con
profun-
––––––––––––
192 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., pp. 59-60.
didad y amplitud pero siempre evitando esquematismos y
procedimentalis-mos estrechos que tienden a mecanizar un proceso
que a todas luces es uno de los más complejos de la vida moral.
La responsabilidad tiene tres momentos: la decisión, la actuación y
el consentir. Por eso en su origen la responsabilidad está vinculada
con la decisión. Si hemos decidido actuar de una determinada
manera, nos hacemos responsables de ello, lo cual supone saber dar
razones, responder a los cuestionamientos de los otros. Decidir
significa encontrar o saber dar razones de nuestra actuación. Esas
razones son encontradas cuando deliberamos qué decidir, cuando
buceamos en los motivos por los que hacer una u otra cosa dentro del
horizonte de nuestras posibilidades, limitaciones y circunstancias.
Esta tarea deliberativa está muy ausente y es fundamental en la vida
moral. Se trata de encontrar una cierta afinidad entre lo que yo soy y
lo que voy a hacer desde lo que quiero ser y lo que puedo (ser, querer,
poder).
Por eso decidir hondamente lleva tiempo. No es simplemente un
ejercicio momentáneo de la voluntad. No es simplemente decir sí o
no. Decidir implica clarificar lo que soy y lo que quiero ser y lo que
puedo ser. Por eso está profundamente vinculado con la identidad.
Por eso nos planteamos casar-nos o separarnos, dejar la carrera o
seguir.
La decisión, en su descripción estática, está integrada por los
siguientes elementos:
- la decisión designa un proyecto, una acción en el futuro
- la decisión está apoyada en unos motivos
- la decisión se realiza a través de unos instrumentos para hacer
real el proyecto
- tiene lugar dentro de unos límites que el sujeto que decide no
puede 193
evitar sino asumir .
En la decisión es clave la dimensión temporal, el tiempo oportuno
pues el tiempo modifica el escenario, las circunstancias (hoy no y
mañana es posible), los límites, las motivaciones (ayer no quería, hoy
sí). La decisión puede considerarse desde el punto de vista del pasado
que la va preparando o desde el futuro que se va poniendo en marcha.
Desde el pasado toda decisión es resultado de un proceso de
deliberación. Por eso es un modelo intelectualista. La clarificación de
las posibilidades objetivas y subjetivas, las motivaciones (proyectos
en germen), los límites dan como fruto una decisión madura. Se trata
de saber lo que quiero, saber lo que hago, saber por qué lo hago. Este
modelo llevado al extremo daría como resultado unas motivaciones
transparentes perfectamente jerarquizadas y un conocimiento de los
límites y posibilidades prácticos que darían como resultado un
silogismo. Pero la realidad es que tenemos conocimien-
––––––––––––
193 A. HORTAL, op. cit., p. 187.
tos limitados, con posibilidades limitadas, con motivaciones
variadas y en un tiempo limitado. Por eso, los indecisos son personas
normalmente refle-xivas y ávidas de conocimiento o
descomprometidas para las que nunca es prudente decidir porque hay
que obtener más información, hay que clarificar más las
motivaciones. Por eso también las personas muy informadas que
perciben la complejidad, amplitud de los problemas y de las
motivaciones son personas que les cuesta decidir. En definitiva, desde
el pasado, decidirse es aclararse sobre lo que queremos dentro de un
campo limitado de posibilidades. No decidas hoy lo que puedas
decidir mañana con más información y con mayor claridad sobre tus
motivaciones. Si no se pierden 194
oportunidades, es bueno clarificar motivaciones y limites .
Desde el futuro, la decisión supone poner fin, cortar el proceso
deliberativo. Los límites del conocimiento y la urgencia de la
actuación en un tiempo limitado u oportuno hacen que tomemos la
decisión sin tener más claridad.
Por eso es un modelo voluntarista. La voluntad decide qué juicio
práctico es el último. La voluntad corta el proceso deliberativo y fija el
estado de la cuestión, los datos. Por eso toda decisión supone un corte
con el pasado y una apertura al futuro que se inaugura con la
decisión. No se trata sólo de clarificar los motivos sino de decidir qué
queremos hacer y por qué lo queremos hacer. La decisión jerarquiza
los motivos priorizando unos y rele-gando otros. Radicalizada esta
perspectiva voluntarista caeríamos en la creación de nuestro propio
proyecto de la nada sin ningún límite objetivo ni 195
subjetivo ajenos a las resistencias de la realidad .
La decisión debe, por lo tanto, integrar el pasado y el futuro, una
voluntad que no es puramente creadora y una inteligencia que no es
omnisciente.
Nuestra libertad es histórica, social y encarnada dentro de unos
condicionamientos que no sólo limitan, sitúan y condicionan sino
posibilitan y ponen
“en condiciones” de saber lo que se quiere y de poder realizarlo. La
voluntad y la libertad obran desde unos conocimientos limitados, un
tiempo limitado y una racionalidad limitada, no desde claridades
diáfanas. La voluntad es activa, asume riesgos, dinamiza motivos y
recursos, pone a prueba los límites, y decide sobre todo si mañana no
va a tener más datos ni más claridades. La decisión integra así la
deliberación que la prepara con la voluntad que la pone en marcha, el
conocimiento con la acción, la conciencia 196
con la libertad, la ética pensada con la moral vivida .
En este elegir entre dos caminos lo importante no son las causas
sino los motivos que nos indican un pasado desde el que nacen y un
camino de futuro, una tarea que hacer con lo decidido. Los motivos al
relacionar
––––––––––––
194 A. HORTAL, op. cit., pp. 188-190.
195 A. HORTAL, op. cit., pp. 191-193.
196 A. HORTAL, op. cit., pp. 193-194.
subjetividad y objetividad proporcionan razones para la acción de
los individuos. Por eso, sólo si hemos ahondando en nuestros
motivos y afectos, actuaremos con decisión y asumiremos y
consentiremos lo hecho. Y así cuando miremos lo realizado
sentiremos que es algo nuestro, es algo propio, es algo de lo que nos
sentimos responsables, algo que nos lanza a proyectos. Por eso con la
deliberación en la decisión el “yo” se hace sujeto en la acción, el “yo”
se proyecta en la acción y al futuro.
La decisión en la medida que implica una renuncia conlleva optar
por la realidad frente a la ilusión de poder hacerlo todo, implica optar
por la hondura y la calidad frente a la cantidad, implica la
responsabilidad de impli-carse en una experiencia frente a quedarse
en el limbo de la distancia descomprometida.
En esas elecciones pueden ayudar criterios tradicionales como
nunca elegir en un primer momento, considerar los pros y contras,
imaginarnos como si estuviéramos ante un amigo o ante la muerte
cercana, no cambiar la decisión tomada en tiempos difíciles, etc.
¿HEMOS OLVIDADO LA PASIÓN POR LA JUSTICIA Y LA
COMPASIÓN POR LOS POBRES?
El horizonte del trabajo del jurista es universal, es la superación de
un mundo vertebrado por la desigualdad y la injusticia. Una auténtica
pasión por la justicia supera y está profundamente ligada a una
compasión por los más pobres. La justicia consiste en dar a cada uno
lo suyo; la caridad, en estar dispuesto a dar de lo nuestro a los demás.
Por eso no es lícito dar por caridad lo que se debe en justicia. Dar un
salario al trabajador no es caridad sino justicia. La caridad se ejerce
yendo más allá de la justicia, es algo desproporcionado. La caridad es
trascender más de lo que la justicia exige 197
y siempre es necesario tenerla en el horizonte de la práctica
profesional .
Justo es el que tiene una voluntad constante de dar a los demás lo
que a su dignidad corresponde, lo cual en su plenitud tiene que ser
acompañado de la caridad y el amor. Por eso el jurista debe unir junto
a la pasión por la justicia una com-pasión caritativa sobre todo por los
más pobres.
 El jurista debe ser un procurador de la justicia y un curador de la
libertad de los más desfavorecidos. El jurista sabe que cuando se
vulnera el derecho de uno solo, se pone en peligro el derecho de
todos. “Cuando los Gobiernos violentan el Derecho no tengas recelo
en denunciarlos, incluso cuando persecuciones sigan a tu postura y
los pusilánimes te critiquen por la acusación. La historia de la
humanidad sólo se acuerda de los valientes que no tuvieron miedo de
enfrentarse a los más fuertes y olvida y estigma-
––––––––––––
197 J. CAMPILLO, Dignidad del Abogado, Porrúa, México, 7ª ed.,
p. 12.
198 Número VII, del Decálogo del abogado Ives Granda da Silva
Martins (1987).
198
tiza a los cobardes y aprovechados” . Todo el mundo jurídico
encuentra su fundamento y razón de ser en la justicia. Couture lo
formula con gran exactitud: “Tu deber es luchar por el Derecho; pero
el día que encuentre en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por
la justicia” (mandamiento 4º).
El abogado, desde este horizonte-ideal de justicia para todos, está
obligado a defender gratuitamente a los indigentes cuando así lo
soliciten y cuando recaiga nombramiento de oficio. Incumplir este
deber sin causa justificada desvirtúa la esencia misma de la abogacía.
La profesión se ejerce en beneficio público para que la justicia se
complete y el derecho se aplique. Es en estas ocasiones de ayuda a los
más necesitados cuando la justicia brilla más que la estrella matutina
o vespertina, como decía Aristóteles al definir la justicia. Es en estas
ocasiones cuando la fe en la justicia consigue cambiar el curso de las
estrellas como dice Calamandrei. Por eso debemos estar vigilantes los
juristas cuando olvidamos la compasión por los más pobres porque
quizá también habremos perdido la pasión por la justicia.
PARTE CUARTA
DEONTOLOGÍA DE LOS ABOGADOS
¿QUÉ ES UN ABOGADO?
Pensar sobre los perfiles de la propia profesión es siempre
necesario. En el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE)
encontramos dos definiciones de abogado, una material y otra formal.
La definición material está recogida en el artículo 1º, donde define la
abogacía como “una profesión libre e independiente que presta un
servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de
libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de
derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la
ciencia y técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de
los derechos y libertades fundamentales y a la justicia”. Esta
definición material caracteriza la abogacía con cuatro notas: 1) Es una
profesión liberal; 2) Su fin es la justicia, la concordia y la efectividad
de los derechos y libertades; 3) Los medios que utiliza para ese fin
son el consejo, la defensa de derechos e intereses y la ciencia y la
técnica jurídicas; 4) Presta a la sociedad un servicio en interés
público.
A nuestro juicio, un artículo más claro es el art. 30 donde
claramente se habla del fin supremo que es la justicia y de los medios
de asesoría, conciliación y defensa de derechos.
Con alumnos, profesionales y docentes siempre me gusta
detenerme en esta cuestión: ¿cual es la finalidad de la abogacía? ¿es
la justicia? ¿es la concordia? ¿es la efectividad del Derecho? ¿cuáles
son los fines y cuáles son los medios?
El artículo 9.1 recoge la definición formal y define que “son
abogados quienes, incorporados a un Colegio de Abogados en calidad
de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se
dedican de forma profesional, al asesoramiento, concordia y defensa
de intereses jurídicos ajenos, públicos o privados”. Sólo pueden
utilizar la denominación de abogados quienes lo sean de acuerdo con
la precedente definición. El artículo 13.1
señala los requisitos para la incorporación al Colegio.
Más allá de procedimientos formales, lo que sí debe mover y
conmover al abogado es esa identidad profesional liberal conformada
por el servicio a la justicia por medio del consejo jurídico, la búsqueda
de conciliación y la defensa de derechos.
¿EN QUÉ SENTIDO ES LA ABOGACÍA UNA PROFESIÓN
INDEPENDIENTE?
Pienso que reflexionar esta cuestión es hoy más urgente que en
otros tiempos. La tentación de comprenderse como individuos
aislados que realizan una función definida e independiente es un
peligro para la administración de justicia. El artículo 30 del EGAE
afirma claramente que el “deber fundamental del abogado, como
partícipe de la función pública de la Administración de la Justicia, es
cooperar a ella asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los
intereses que le sean confiados. En ningún caso la tutela de tales
intereses puede justificar la desviación del fin supremo de justicia a
que la abogacía se halla vinculada”.
Este artículo supone la consideración del abogado como un actor
más dentro de la Administración de la Justicia. Nunca se le puede
concebir ais-ladamente pues forma parte, es partícipe de una
organización que es la Administración de Justicia. Junto con los otros
actores - jueces, fiscales, etc.-
trata de realizar el “bien interno” de la justicia. En la medida en
que pertenece a una institución coopera con los otros actores al fin
supremo de la justicia. Por eso el abogado es “cooperador”,
“partícipe”. El abogado es un colaborador del juez en el ejercicio de
sus funciones. Por eso la independencia del abogado no puede ser
entendida como una desvinculación de su pertenencia de la
Administración de Justicia. No cabe nunca, como consecuencia de
ello, un ejercicio de la abogacía individualista en perjuicio de la
Administración de Justicia. El abogado ha de tener presente que es un
servidor del derecho y un coadyuvante de la justicia, como recogen
muchos códigos deontológicos del mundo. El preámbulo del Código
Deontológico de la Abogacía Española comienza subrayando la
función social de la Abogacía y su tutela de los más altos intereses del
Estado social y democrático de Derecho. Dentro de este marco se
comprenden los diversos deberes y obligaciones con el cliente, los
tribunales y al público en general (como enfatiza el Código
Deontológico de los Abogados de la Unión Europea).
R. L. Vigo afirma que no debemos olvidar que nos debemos a una
comunidad nacional y a sus leyes que nos habilitaron para el ejercicio
profesio-199
nal y que debemos ser leales para con el juez y los colegas .
C. Raguin mantiene que el abogado “es al mismo tiempo miembro
de una profesión liberal y auxiliar de la Justicia”. El abogado colabora
con los tribunales tamizando los hechos significativos con antelación,
poniéndolos en un orden lógico, agotando sus posibles consecuencias,
previene disputas e impide recursos inútiles.
 ––––––––––––
199 Rodolfo Luis Vigo, Mandamientos 4 y 5, en M. SANTAELLA,
Ética de las profesiones jurídicas, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y Universidad
Pontificia Comillas, Madrid, 1995, pp. 281-282.
¿HAY UNA JERARQUÍA VALORATIVA DE LAS FUNCIONES DEL
ABOGADO?
Los abogados y procuradores asisten a los que acuden a ellos. El
abogado asesora, concilia, dirige y protege en la práctica concreta de la
justicia a sus clientes. Lo normal es que el cliente individual acuda al
pleito porque no encuentra otro modo mejor de hacer valer lo que
estima su derecho.
Por eso, la función social de la abogacía es evidente. Es un servicio
de necesidad pública que media entre el que juzga y el que es juzgado,
entre intereses contrapuestos de todo tipo.
Pero no hay que olvidar que los abogados tienen tres funciones
sobre todo: defender los intereses de los terceros delante de los
tribunales, aconsejar a aquéllos para dirigir sus asuntos
eficientemente e intentar acuerdos o conciliaciones amistosos. Por
eso podemos resumir que los abogados son intermediarios judiciales,
consejeros de sus clientes y conciliadores de partes enfrentadas.
El Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad
Europea en su artículo 1.1. afirma que “en un Estado de Derecho el
abogado es indispensable para la justicia y para los justiciables, pues
tiene la obligación de defender los derechos y las libertades; es tanto
el asesor como el defensor de su cliente”. De igual forma se
manifiesta el principio número 13 del VIII Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito de 1990: “Las obligaciones de los
abogados para con sus clientes son las siguientes: A) Prestarles
asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, así como
con respecto al ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los
derechos y obligaciones de los clientes. B) Prestarles asistencia en
todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para
protegerles o defender sus intereses. C) Prestarles asistencia ante los
Tribunales judiciales, otros tribunales u organismos administrativos,
cuando corresponda”. El abogado, en fin, aconseja, asesora,
representa, redacta, postula y litiga. La misión fundamental del
abogado consiste en aconsejar a sus clientes con diligencia, promover
la solución conciliatoria de los asuntos que se le encomiendan,
esforzarse por llegar a una solución mediante un arreglo extrajudicial
antes que iniciar un procedimiento judicial y si hay pleito evitar su
prolongación de los procesos. El abogado no debe estimular nunca a
que se vaya a pleito.
Por todo lo anterior, podemos decir que moralmente el abogado, en
primer lugar, debe intentar resolver el problema con un consejo o
asesoramiento.
En segundo lugar debe intentar siempre la conciliación, la
concordancia o el acuerdo extrajudicial y sólo, en tercer lugar, y como
último remedio, debe asumir su representación como abogado
delante de los tribunales. “Es contrario al principio de justicia, el
acudir al pleito cuando la satisfacción legí-
200
tima del actor puede obtenerse sin acudir al litigio” . O en palabras
de Raúl
––––––––––––
200 F. D. VÁZQUEZ GUERRERO, Ética, Deontología y abogados,
Ediciones Internacionales Univer-sitarias, Barcelona, 1996, p. 48.
Horacio Viñas: “El pleito es siempre un recurso extremo, un mal a
veces necesario, pero el abogado debe tener claramente presente que
tiene el deber primario de hacer cuanto esté a su alcance para
prevenirlo y evitarlo, ya que con ello contribuye a la paz social (...) La
conciliación privada debe ser inten-tada siempre, y en especial, en
cuestiones de familia, ejecuciones, pedidos de quiebras y todo asunto
grave o de carácter dudoso. Aunque en esa labor pueda perder la
percepción de lucrativos honorarios, pues éste debe ser un 201
interés secundario en su labor” . Estamos en una profesión con
una característica muy especial. Desde un punto de vista moral
debemos intentar siempre evitar los conflictos y esto conlleva que
consideremos nuestra intervención delante de los tribunales sólo
como último remedio. Lo ideal es 202
que podamos evitar el pleito delante de los tribunales . Lo ideal es
que fueran prescindibles nuestros servicios pues el valor que
perseguimos junto con la justicia es la paz social. Por eso el abogado
primero es consejero, luego conciliador y sólo en tercer lugar es
defensor.
¿QUÉ DIFERENTES TIPOS DE ABOGADOS HA HABIDO A LO
LARGO DE LA HISTORIA?
A lo largo de la historia encontramos muy diferentes formas de
ejercitar la Abogacía que nos pueden servir en la actualidad para
poder descubrir el perfil del abogado que queremos en este siglo. Nos
detendremos en los cuatro que nos parecen más significativos y que
más pueden hacernos pensar.
1) La abogacía como actividad señorial, honorable, noble
La abogacía nace como una actividad que desempeñan las capas altas
203
de la sociedad, como “una actividad señera, señoril” . Esta
profesión nació en el tercer milenio a. J. C en Sumeria y está recogida
ya en el antiquísimo Código de Manú. Los abogados se encargaban de
ilustrar a quién lo nece-sitara, para sostener su alegación, por sí o por
otro, ante los tribunales. El Antiguo Testamento recoge la misma
práctica entre los israelitas. En Egipto constituye una actividad social
honorable y de influencia, sin remuneración o sustento, sobre todo
cuando se hace obligatorio el defensor al prohibirse las alegaciones
oratorias para evitar los excesos de retórica, persuasión o
gesticulación.
En Grecia realizan esta actividad los ciudadanos libres y selectos.
Durante un tiempo los oradores alegaban la defensa de sus clientes o
las razones
––––––––––––
201 R. HORACIO VIÑAS, Ética y derecho de la abogacía y
procuración, Pannedille, Buenos Aires, 1972, pp. 143-144.
202 C. LEGA, Deontología de la profesión de abogado, Cívitas,
Madrid, 1983, pp. 137-139.
203 J. Mª MARTÍNEZ VAL, Abogacía y Abogados, Bosch,
Barcelona, 3ª ed., 1993, p. 1.
legales de sus intereses delante del foro pero posteriormente se
sustituyó la presencia personal por la redacción escrita de los
alegatos. “Pero, desde siempre, la pureza de origen y de costumbres
debía acompañar a esta actividad. No se admitieron en ella ni
esclavos, ni pródigos, ni desertores, ni prófugos del servicio de las
armas. Abogar era privilegio de ciudadanos ejem-204
plares, de caballeros” . Isócrates fue excluido por prevaricación.
Había revelado a un contrario los medios de su defensa. También en
el ejercicio de la abogacía la conducta tenía que ser moderada y
prudente. No podían sobre-pasar las tres horas, sea cual fuere la
materia o tema debatido. No podían tampoco extremarse la acción, ni
en gestos ni en recursos oratorios. Había una multa de cincuenta
dracmas por esta trasgresión.
En Roma ejercen la Abogacía los patricios ricos y poderosos, que
cargan con el deber de defender a sus parientes y clientes. La abogacía
es una carga de honor y no codicia de estipendio. Pero lo que se
consiga en el Pretorio será siempre válido para la fama y para el
“cursus honorum” polí-
tico. Hay que alternar este conocimiento de las leyes y estas
prácticas con la de las armas, para progresar en él.
Al lado de los “oratores” hay también jurisconsultos que responden
las consultas desde un alto magisterio reconocido. Sus respuestas son
tenidas en cuenta a la hora de decidir el juicio en la Sentencia. Son las
“responsa prudentium”. Así nace el dictamen como otra forma de
ejercer la abogacía.
Sobre todo durante el periodo republicano romano la
remuneración fue un hecho privado e innecesario. El cliente no tenía
obligación de pagar ni el abogado derecho de pedir. Pero si se le daba
algo, el abogado lo recibía. Lo inmoral era pedir la “quota litis”, que
implicaba el interés econó-
mico del defensor en el asunto conviniendo previamente un precio
para el ejercicio de la defensa. En aras de la tradición del patrocinio
por razón del vínculo familiar y de clientela la remuneración debía ser
“causa honoris”, 205
honorario .
 2) El abogado como profesional
“La abogacía se convirtió en profesión cuando el emperador
Justiniano constituyó el primer Colegio y obligó a su registro, en él,
de cuantos fueran a abogar en el Foro. Pero mantuvo requisitos de
bastante rigor: edad mínima de 17 años; aprobación de un examen de
jurisprudencia; acreditar buena reputación; no tener nunca mancha
de infamia; comprometerse a defender a quien el Pretor, en caso de
necesidad, les designase; abogar sin falsedad; no pactar con el cliente
“quota litis”; no abandonar la defensa una
––––––––––––
204 IBID., pp. 1-2.
205 IBID., pp. 2-3.
206
vez aceptada” . Esto supuso una mayor intervención del poder
político (imperial) en la regulación profesional y, en concreto, en la
Administración de Justicia como brazo dependiente del poder del
emperador.
Esta vinculación al poder ejecutivo significó en el medievo una
dependencia de la monarquía. El abogado sólo podía ser
representante de las partes cuando lo concedía el rey, haciendo que
tal representación descansara normalmente en un privilegio especial
y que muchos recursos, excepciones y peticiones dependieran de la
voluntad arbitraria del soberano.
3) La abogacía en el capitalismo moderno
Para muchos estudiosos, los abogados jugaron un papel
fundamental en la consolidación y desarrollo del capitalismo. La
economía capitalista basada en la propiedad privada de los medios de
producción, en la existencia del mercado y en la preocupación por la
ganancia en dinero y la maximización de beneficios va unida por lo
general al desarrollo de un derecho formal (escrito) que supone la
posibilidad de conocer en todo momento su contenido y con ello las
normas que regulan el tráfico comercial y las instituciones
económicas. El capitalismo prefería una Administración de Justicia
de carácter estrictamente formal que se oponía a la Administración de
Justicia de los honoratiores y de los privilegios reales que tenía un
compli-cado sistema de recursos procesales de altos costos, una
resolución imprevisible y que presentaba obstáculos a sus intereses.
Por eso la burguesía estaba interesada en una práctica jurídica
racional y un derecho formal sis-tematizado. El capitalismo basado en
negocios calculables miraba con simpatía la figura del juez con sus
leyes racionales que actuaba como un autómata aplicados de párrafos
de los códigos al que se le dan desde arriba los autos con los costos
para que emita hacia abajo una sentencia en un funcionamiento que
en conjunto puede calcularse. La racionalidad del sistema era la
preocupación fundamental de los capitalistas y el derecho era visto
como el mecanismo que tutela su interés y los abogados como los
guardianes o 207
conservadores del Derecho existente, de la tradición legal . Los
juristas tratan de integrar los distintos intereses sociales, pero sobre
todo los econó-
micos de la burguesía, en un poderoso mecanismo intermediario
(constitución, control legal de procesos sociales, etc.). El abogado
depende de la organización judicial por un lado y de la organización
formal del derecho por otro, y estas dos dependencias constituyen su
núcleo conservador e integrador en esta época.
––––––––––––
 206 IBID., p. 2.
207 A. ZARAGOZA, Los abogados y la sociedad industrial,
Península, Barcelona, 1982, pp. 41-45.
 4) La abogacía igualitaria en las revoluciones modernas
Muchos revolucionarios se propusieron abolir las profesiones legales
o contener sus pretensiones por el carácter conservador que tenían.
Los revolucionarios ingleses de 1642 contemplaron con suspicacia los
Inns de los tribunales, los revolucionarios franceses abolieron la
Orden de los abogados, y los bolcheviques abolieron la abogacía en
1917. Sin embargo Napoleón restablece la Orden de los Abogados a
principios del s. XIX en Francia.
En Rusia, en 1918, Lenin restablece la abogacía, normalizándose
definitivamente en 1956. En Estados Unidos se revisó el status de la
abogacía con la guerra de la independencia y entre 1836-1870,
después de la revolución americana, se produjo una reacción en
contra del derecho inglés y una reacción a la existencia de las
profesiones. En esta época muchos estados de la Unión suprimieron
todos los requisitos formales para el ejercicio de la profesión de
abogado. Así en Nueva Hampshire cualquier ciudadano de veintiún
años podía ejercer la abogacía; en Maine cualquier ciudadano; en
Wis-consin los residentes. Se plantea la total apertura de la profesión
(igual que cualquier podía ejercer la medicina o predicar). Cada uno
es libre de defenderse a sí mismo y a los demás. Pero el proceso de
racionalización econó-
mica americano dará al traste con estas pretensiones igualitarias.
En 1870
con la constitución de la Asociación de Abogados de Nueva York se
inicia un movimiento de vuelta que llevará a la constitución en 1878
de la Asociación Americana de Abogados.
Descubrir que los abogados no siempre han tenido las mismas
funciones, abre horizontes para renovar la abogacía en el siglo XXI.
 ¿POR QUÉ HAY CIERTO DESPRESTIGIO DE LOS ABOGADOS?
¿CÓMO HA CAMBIADO LA ABOGACÍA?
La historia de los abogados tiene cinco milenios con bastantes
episodios vergonzosos. Ya las leyes griegas de Dracón y Solón
ordenaban aspersiones con agua para purificar el Areópago después
de cada sesión. Augusto tuvo que sancionar las desviaciones de la
pura tradición sobre honorarios de los romanos, para vencer las
codicias abogaciles. En la Edad Media española se suceden los
acuerdos de Cortes contra los malos abogados que culminaron con las
Ordenanzas de los Reyes Católicos (1495) “para evitar la malicia y
208
tiranía de los abogados que usan mal de sus oficios” . Pero la
situación actual es preocupante pues hay una concepción y práctica
predominante que considera el ejercicio de la abogacía como una
técnica desvinculada de todo
––––––––––––
208 J. Mª MARTÍNEZ VAL, op. cit., p.3.
ejercicio de virtudes. Como dice Serrano Suñer, “a los antiguos
despachos, cuyo prestigio se cimentó en virtudes y valores de alta
cotización intelectual y moral, van sucediéndose oficinas gestoras de
los grandes negocios, con ramificaciones internacionales, provechos
financieros e incentivos políticos, 209
del más innoble y descarado tráfico de influencia política” .
El desprestigio actual se siente cuando la gente tiene miedo a
acudir a un abogado pues se piensa que se saldrá perdiendo de todas
formas. Se considera al abogado experto para “instrumentar trampas,
para inventar litigios, para llevar a la cárcel a cualquier persona,
dando aspecto penal a lo 210
 que es esencialmente civil. Los juicios se eternizan” .
La nueva abogacía no es ya un mundo aparte sino que está
mezclada con un conjunto de asuntos muy diferentes de los jurídicos.
La existencia de los abogados de empresa, de los despachos
colectivos, de los despachos transnacionales, los equipos
interprofesionales, la informatización de la sociedad hacen que el
modelo antiguo de abogado sea hoy insostenible en muchos lugares.
El urbanismo, las finanzas y las grandes empresas requieren la
colaboración entre profesionales y hacen que el abogado entre en
mundos que hasta hace pocos años eran impensables. Esto ha
originado que la abogacía esté muy estrechamente unida a lo
económico y lo polí-
211
tico en las altas esferas .
Los abogados han cambiado radicalmente en los últimos cuarenta
años: antes actuaban fundamentalmente en los tribunales, hoy en
distintas áreas; antes trabajaban sobre todo aislados, hoy sobre todo
asociados; antes eran técnicos en todas las materias, hoy en un sólo
tema; antes formaban parte de una cierta elite (puesto altos en la
pirámide social) y provenían de familias bien situadas, hoy con la
generalización de los estudios universitarios ni son elite ni provienen
de elites; antes se les llamaba “señor abogado”, hoy el “señor” ha
desaparecido. No es de extrañar que muchos inconscientemente
pretendan poner difícil la entrada a un coto privado que hasta hace
unos años era privilegio de una minoría.
Aparte de este cambio radical y acelerado, hay también una crisis
del funcionamiento de la Administración de Justicia,
fundamentalmente por el retraso y burocratización de la justicia, su
falta de rapidez y la multiplica-ción absurda de operaciones
mecánicas, la separación entre derecho y opinión pública, entre leyes
y consensos de la población (leyes apoyadas por minorías y ausencia
de leyes esenciales).
Pero nuestro cuestionamiento es mucho más fundamental. Ya no
podemos mantener el paradigma moderno de relaciones derecho-
moral sino que
––––––––––––
209 SERRANO SUÑER, Dictámenes (citado por J. M. Martínez Val,
op. cit., p. 6).
210 Palabras de Euquerio Guerrero, gran abogado y ex-Presidente
de la Corte Suprema de México en 1979, citadas por Martínez Val, op.
cit., p. 3-4.
211 R. TIJERAS, Abogados de oro, Temas de hoy, Madrid 1997.
tenemos que reconstruirlo desde la crisis de la modernidad que
estamos padeciendo. Por supuesto, siempre puede uno permanecer al
margen de la historia y de los cambios en mundos angélicos, en
conservadurismos recal-citrantes o en voluntarismos progresistas
inhumanos. Pero la situación actual implica plantearse al menos
estas tres cuestiones: a) Tenemos que aceptar que en muchas
ocasiones ambas partes tienen algo de razón y no podemos suponer
que la razón está totalmente de un lado. Se trata de romper el
dualismo de nuestro sistema procesal de vencedores o vencidos. No
siempre necesitamos un ganador.
b) No debemos separar clara y tajantemente las peticiones de las
partes contendientes. No tienen porque ser partes enfrentadas y
opuestas. La razón no tiene porque nacer de la confrontación de
puntos de vista rivales. Lo que en el fondo se debate en muchos casos
no es algo rígido como una norma sino algo flexible y pactable como
pueden ser intereses comunes.
Se trata de romper la oposición radical. Por ello no precisamos
tanto un definidor del derecho como un coordinador de interés.
c) Hay que acercase a los aspectos concretos y prácticos dejando en
un segundo plano las cuestiones abstractas o de principios. En lo
concreto también hay racionalidad y hay posibilidad de flexibilidad y
adaptación a los intereses de las partes. Se necesita un mediador pero
el sistema ofrece un juez que sólo puede decidir quién es el ganador y
quién es el perdedor, 212
que parte está en lo cierto y que parte está en el error .
213
Por eso necesitamos potenciar nuevas modalidades mediadoras ,
menos rígidas y dualistas y que actúen con mayor rapidez y
flexibilidad y nuevas formas de abogacía en nuevos modos de
administrar justicia.
¿QUÉ CAUSAS QUE PUEDEN ÉTICAMENTE ACEPTARSE Y
RECHAZARSE?
Tener criterio supone no decir a todo que sí. No todo da lo mismo.
Reflexionar y discernir sobre la aceptación o el rechazo de los casos es
esencial en una deontología profesional.
El Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE) en su
artículo 13.3 trata de la libertad de aceptar o rechazar asuntos: “El
abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto que
se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión. Así
mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la intervención
cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá hacerlo siempre
que concurran circunstancias que puedan
 ––––––––––––
212 J. J. TOHARIA, Cambio social y vida jurídica en España:
1900-1970, Madrid, Cuadernos para el Diálogo, 1974, pp. 172-173.
213 A. ZARAGOZA, op. cit., pp. 30-34.
afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la
obligación de secreto profesional. El Abogado que renuncie a la
dirección letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios
para evitar la indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa
asumida por designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o
cese habrá de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre
este tipo de designaciones”.
El abogado, por lo tanto, tiene derecho a la plena libertad de
defensa sin otra limitación que la moral, la deontología y las leyes.
Llamarse abogado no es decir “si” a todo cliente que nos pida
patrocinio. Esta libertad hay que mantenerla íntegra. Esta libertad
excluye la tutela de intereses contrapuestos y el desempeño de
funciones o cargos incompatibles con su propia conciencia. El
abogado goza de libertad para decidir si asume o no la defensa de un
acusado, cualquiera que sea su opinión sobre la culpabilidad de éste.
Dicho esto, diremos que en este tema, lo que presentamos lo
afirmamos, como diría Kierkegaard, con cierto “temor y temblor” y
conscientes de la posibilidad de equivocarnos en algunos puntos. No
tratamos de enumerar una serie de casos que haya que rechazar
cuanto establecer una serie de casos donde sería legítimo hacerlo para
algunas personas. Intentamos de establecer más unos ideales, unos
máximos, que dependerán de cada uno y de su conciencia, más que
preocuparnos por unos mínimos.
1- Se puede rechazar un caso cuando no se esté de acuerdo con el
cliente en la forma de conducir o llevar el caso. Si hay una
discrepancia en la estrategia, forma de búsqueda y aportación de
pruebas, manera de encauzar un caso y fundamentarlo jurídicamente
cabe abstenerse. Por ejemplo el cliente puede querer no ser declarado
inocente por trastorno mental transitorio o puede no querer que se
alegue “locura”. También puede abstenerse o cesar en la intervención
cuando no esté de acuerdo con el cliente sobre la forma de llevar la
defensa o cuando circunstancias, posteriormente conocidas, de
parentesco, amistad o cualquier otra índole pudieran afectar a su
independencia”.
2- No se debe aceptar un asunto en el que se vayan de sustentar
tesis contrarias a las propias convicciones. Ángel Ossorio y Gallardo
afirma en su decálogo dos normas que creemos clave: “No pases por
encima de un estado de tu conciencia” y “No aceptes una convicción
que no tengas”. A pesar de los condicionamientos y que deban aceptar
todos los casos que se les presenten, los abogados que prestan sus
servicios en virtud de un contrato de trabajo (en un bufete) o los
funcionarios públicos, también deben excusarse de los que son
contrarios a sus convicciones. Creemos que un abogado que por sus
convicciones políticas sea un declarado anti-naciona-lista que
mantiene frente al terrorismo una posición vehemente no es la
persona más adecuada para asumir un caso de terrorismo. Lo mismo
podría pasar a algunas personas al tener que defender a un médico
abortista o una violación cuando sabemos con certeza que son
culpables. Hay ciertas defensas que sitúan al abogado ante
determinados valores que no puede defender de una forma íntegra y
coherente sin ir contra lo más íntimo de su conciencia y sus valores.
Una persona puede sentir por su sensibilidad que no puede defender
a un violador múltiple y cree mejor que lo haga un compañero más
preparado en estos temas, pues él se siente incapaz de abogar por una
persona así. Pero, también hay que añadir, que sería legítimo que un
abogado pusiera el derecho de defensa de su cliente por encima de
sus propias convicciones, sobre todo, cuando se pueda vulnerar su
derecho a una “buena” defensa que a lo mejor no puede proporcionar
otro abogado.
3- Es ilícito en conciencia, por deber de justicia, patrocinar una
causa cuya injusticia es conocida de antemano. La defensa del cliente
está subordinada al descubrimiento de la verdad para la realización de
la justicia. Lo primero es la administración de justicia y muy
secundariamente está la obtención de una legítima ganancia o la
adquisición de experiencia. Ya decía S.
Ivo que “ningún abogado aceptará la defensa de casos injustos,
porque son perniciosos a la conciencia y al decoro profesional” (nº2
del Decálogo). Y
San Alfonso María Ligorio comenzaba su decálogo diciendo que
“jamás es lícito aceptar causas injustas porque es peligroso para la
conciencia y la dignidad”. Por eso, el abogado tiene la obligación de
juzgar la justicia del asunto encomendado. Un abogado no defenderá
nunca un caso de cuya justicia no esté firmemente convencido. Hay
que hacer entender a los clientes que los abogados no han sido
creados para poner trampas a la justicia (Calamandrei). J. Honorio
Silgueira dice claramente: “No transijas ni con las malas causas, ni
con los malos jueces ni con los malos litigantes. ¡Baldón para 214
ellos!” . Por ejemplo es inmoral defender a un empresario, que nos
consta sin ninguna duda, que ha provocado una quiebra en su
empresa por medio de una falsificación de los libros de contabilidad
cuya consecuencia ha sido la pérdida de empleo de 100 personas y la
evasión a un paraíso fiscal de más de 6 millones de euros de la
empresa. Es también inmoral la participación en la compraventa de
una empresa donde una parte del dinero se queda en Suiza o en una
operación para lavar dinero de procedencia delic-tiva. El abogado no
sólo coopera con la injusticia conocida sino que se convierte en
cómplice, cooperador formal. Es ilícito aceptar el patrocinio de una
declaración de nulidad del matrimonio en Tribunal Eclesiástico, si se
sabe que el matrimonio es válido y que, para probar lo contrario, van
a utilizarse pruebas falsas. En estos casos probablemente el abogado
tendrá que recurrir a la mentira, fraudes, falsificación de documentos,
a la utilización en su favor de falsos testimonios en el proceso. Este
principio, habría
––––––––––––
214 M. SANTAELLA, op. cit., p. 89.
que matizar, es más adecuado para los procesos civiles y
administrativos y 215
debe tener un menor peso (no ninguno) en el ámbito penal .
También cre-216
emos que no dan lo mismo todos los casos
y que es necesario siempre
hacer un juicio en conciencia.
4- Si pueden aceptarse las causas dudosas (que son las más
frecuentes) donde todas las partes invocan sus argumentos jurídicos.
En la defensa sólo podemos emplear pruebas, elementos de
investigación autorizados por la moral. Es ilícito sobornar a los
testigos para que afirmen que saben lo que no saben o crear
documentos falsos o afirmar falsedades (conductas están recogidas
también en el Código Penal). Además si después de haber aceptado
una causa dudosa, el abogado descubre que es radicalmente injusta,
217
ha de desistir y comunicarlo al cliente .
5- Cuando el abogado observa que hay una escasa probabilidad de
ganar una causa es deber del abogado aclarar al cliente que no hay
probabilidad que la causa prospere. Si el cliente insiste, el abogado
debería rechazar el encargo. El abogado no debe incrementar la
litigiosidad si las posibilidades son escasas. Si hay alguna
probabilidad, es lícito aceptar. A veces es legítimo aceptar una causa
que se sabe que se perderá al final, pero puede interesar, con causa
justa, la dilación. Un ejemplo clásico es oponerse a un desahucio
mientras se busca nueva vivienda, o dilatar el pago de un cré-
dito en espera de venir a mejor fortuna y evitar de momento una
ejecución sobre los bienes o un concurso de acreedores o una quiebra
del comerciante.
6- Es ilícito aceptar un encargo en causa dudosa si no pretendiendo
regis-trarla en un proceso se cita, por ejemplo, a la parte contraria
esperando disponer así de un arma para poder llegar a una
transacción favorable al cliente.
Especular con el miedo al litigio del demandado inocente es
inmoral.
7- No cabe aceptar causas injustas porque uno trabaje a cambio de
un sueldo, una cantidad fija o cualquier otra forma de remuneración
por defender todos los asuntos de un cliente fijo (persona física o
empresa). No cabe aceptar en blanco cualquier caso. Siempre queda la
objeción de conciencia. No puede obligarnos un contrato a defender
algo injusto. La negativa no constituye incumplimiento del contrato.
Otra cosa es un contrato de asesoramiento en contrapartida de una
remuneración fija. El abogado siempre debe quedar en libertad para
no aceptar los casos que a su juicio no procedan.
8- Si el cliente plantea un litigio absolutamente desprovisto de
fundamento, el abogado debe rectificar el error de su cliente que
desconoce las reglas
––––––––––––
215 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., pp.128-129.
216 J. FERNÁNDEZ-ARMESTO, “Ética profesional del ejercicio de
la abogacía”, ICADE, núm. 33, 1994, pp. 37-38.
217 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 129.
del Derecho. Si éste insiste, deberá rechazar el encargo. El abogado
no está para cubrir con cortinas de humo casos sin ningún
fundamento. El abogado debe explicarle al cliente la imposibilidad de
llevar a cabo el caso pues su desconocimiento del Derecho le impide
muchas veces, no ver con claridad que su propuesta es inviable.
9- En los litigios basados en pruebas equívocas, aunque no falsas,
surge un conflicto entre el principio de libertad profesional y el deber
del abogado como colaborador a la Administración de Justicia de
hacer efectiva la finalidad social de la profesión forense. En estos
casos cabe aceptar.
10- Debemos abstenernos cuando carecemos de la competencia
profesional específica y no puede suplirse convenientemente a través
del consejo o del asesoramiento de un colega. Tenemos que distinguir
entre una dificultad objetiva y una dificultad subjetiva. Si hay una
buena preparación profesional se pueden afrontar los casos difíciles.
Pero si hay dudas sobre la propia capacidad (si ha habido fracasos) no
es ético aceptar un encargo que prevemos que va a acabar de igual
manera. Lo mismo cabe decir del abogado especializado y competente
que recibe el encargo en una materia que no ha trabajado nunca. Sólo
deberá aceptarse si hay una intensa preparación específica y una
decisión de tomárselo en serio. No cabe aceptarlo sólo por la cantidad
de dinero o prestigio que va a reportar. Muy claramente lo enuncia
San Alfonso Mª Ligorio: “No es aceptable que el abogado acepte
causas superiores a su talento, a sus fuerzas o al tiempo que muchas
veces le faltará para preparar adecuadamente su defensa” (VIII). Ya
San Ivo había dicho que “ningún abogado debe aceptar más causas de
las que el tiempo disponible le permite”. No se debe aceptar un caso
para el que, por cualquier motivo, no puede despachar con la rapidez
necesaria, debido, por ejemplo, a la premura de otros trabajos. El
artículo 3.1.3. del Código de Deontología de los Abogados de la
Comunidad Europea dice que “el abogado no podrá aceptar
encargarse de un asunto si sabe o debiera saber que no posee la
competencia necesaria para ocuparse de él a menos que colabore con
un abogado que tenga dicha competencia. El abogado no podrá
aceptar encargarse de un asunto si se encuentra imposibilitado para
ocuparse de él con la debida rapidez, habida cuenta de sus otras
obligaciones”. De igual modo se pronuncia el Código Deontológico de
la Abogacía Española en su art. 13. 8: “El abogado no aceptará ningún
asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para
dirigirlo”. También es inmoral dejar en un bufete colectivo los casos
de defensa de oficio o de patrocinio gratuito en manos de los
abogados recién incorporados o de los pasantes. Debemos tratar
especialmente las causas de los que carecen de suficientes recursos
económicos. Lo contrario supone una ofensa a la justicia.
11- El abogado debe rechazar los casos en que pueda haber un
conflicto de intereses o cuando el secreto profesional pueda ser
violado. El abogado debe, salvo acuerdo entre las partes, abstenerse
de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados, cuando
surge un conflicto de intereses, cuando el secreto profesional puede
ser violado o cuando su independencia corra peligro de no ser
completa. El abogado no puede aceptar el encargo de un nuevo cliente
si el secreto de las informaciones suministradas por un cliente
anterior pueden ser violadas o si el conocimiento por el abogado de
los asuntos del antiguo cliente favorecen al nuevo de forma
injustificada.
Los artículos 13.4, 13.5 y 13.6 del Código Deontológico de la
Abogacía Espa-
ñola lo recogen expresamente. No cabe aceptar defensa si hay
intereses contrapuestos con otros que está defendiendo o con los del
propio abogado o entre un conjunto de clientes afectados por la
misma situación, o contra un anterior cliente con riesgo de violar el
secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo
cliente o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente.
12- El abogado debe abstenerse de opinar o defender en los juicios
en que ha intervenido como juez o en que haya actuado directa o
indirectamente a favor de la parte contraria, así como en todos los
procesos conexos.
13- En el ámbito penal es legítimo no aceptar el patrocinio de una
querella por calumnia cuando sabemos que no existe tal supuesto y
que el querellante actúa por motivos injustos.
14- Sí se pueden aceptar las demás causas penales aunque sepa que
el reo es culpable, pues el acusado tiene derecho a quedar exento de
sanción mientras no se pruebe con certeza moral que la merece.
Aunque se sepa que cometió el crimen, el abogado debe utilizar todos
los recursos lícitos y legales, para evitar el veredicto de culpabilidad.
Lo que no puede es mentir, utilizar testigos falsos, etc. Todo acusado
tiene derecho a la más amplia defensa posible para, de ese modo,
impedir acusaciones o condenas injustas. Que sea el primer delito o
sea el delito de un joven que de ser condenado sufriría daños
desproporcionados, abunda en favor de esta solución.
Una causa impopular puede ser una causa justa. Por eso, estamos
con 218
Gustavo López Muñoz
al abogar por la defensa de las causas impopulares aún a costa de
las emociones incontroladas que a veces se dirigen contra los
abogados defensores que mantienen la dignidad de la profesión y los
irrenunciables derechos de los clientes a costa a veces incluso de
perder amigos, afrontar insultos, impopularidades y hasta agresiones
verbales y físicas, pues la defensa de los intereses de su cliente debe
primar sobre todo. “El abogado se convierte por obra y gracia de la
confianza deposi-tada por su cliente en su valedor más destacado, casi
único con todos los
––––––––––––
218 G. LÓPEZ-MUÑOZ, “El abogado ante las causas impopulares”,
El Mundo 30-9-1993
renunciamientos personales que tal exigencia pueda
entrañar...Delante de nosotros, como abogados penalistas, se
encuentra siempre un ser humano que sufre y que lucha
denodadamente por su libertad, por su dignidad, por sus derechos
como ciudadano. El cliente, desde el más rico al más mísero, tiene
derecho a la mejor defensa posible. No defenderle significaría un
agravio inaceptable no sólo para el cliente sino para la propia
administración de justicia y para la sociedad”.
15- Lega plantea una cuestión con gran claridad: al asumir la
defensa del inculpado ¿se deberá mentir para sostener a toda costa su
inocencia? El abogado sabe que el inculpado es una persona humana
que ha errado, sabe que el aparato judicial no funciona siempre con
exactitud, sabe que la aplicación de las leyes puede ser equivocada,
sabe que debe tenderse a una justicia sustancial y no meramente
formal. El abogado, sobre todo el penalista, no puede olvidar su
función de defensor, pero tampoco puede olvidar la de colaborador
del juez en la búsqueda de la verdad procesal, en el control de la
aplicación correcta de la Ley, en investigar si existen atenuantes, en
ver si las pruebas presentadas son verdaderas o existen otras más
favorables a él. La deontología debe defender incluso al culpable, pero
ha de reconocer el derecho a desempeñar el trabajo de abogado con
plena autonomía e independencia, sin que se perjudique su dignidad
profesional y, por supuesto, al valor de la verdad.
Resumiendo
1) Causas que vayan clara y totalmente contra nuestras
convicciones 2) Rechazo por la forma de plantear el caso o conducirlo
3) Causas manifiestamente injustas o actuaciones conscientes contra
la ley y clara utilización del abogado para fines injustos 4) Carencia de
pruebas. Abogado se debe basar en hechos.
5) Escasa probabilidad de ganar. A veces interesa dilatar.
6) Rechazar el caso por verse obligado a utilizar medios ilícitos:
falsos documentos, mentiras, testigos falsos. Hay consecuencias
penales (CP 458-462).
-El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa
judicial (458.1)
-El falso testimonio contra del reo en causa criminal por delito
(458.2).
-Peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en
su dictamen o traducción (459)
-El testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la
verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando
hechos o datos relevantes que le fueran conocidos (460)
-El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o
intérpretes mendaces (461.1).
-El que conscientemente presente en juicio elementos
documentales falsos (461.2).
-Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador,
graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación
profesional o ejercicio de su función (461.3)
-El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para
perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los
comprendidos en los artículos precedentes (393).
-El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o para
perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los
comprendidos en el artí-
culo anterior (396).
7) Causas dudosas en las que el abogado descubre motivos
manifiestamente injustos y que ha sido engañado.
8) Falta de preparación o competencia. Falta de tiempo.
9) Causas en que pueda haber un conflicto de intereses o violación
del secreto profesional.
Muy importante es la forma de renuncia:
 a) No perjudique o agrave la situación. Un abogado debe retirarse
de un asunto durante su tramitación sólo por un motivo justificado y
a ser posible de tal manera que los intereses del cliente no resulten
perjudicados.
b) No sea por influencias de poder o económicas. No deben influir
en su decisión el interés personal, el monto pecuniario del asunto, ni
el poder y la fortuna de los interesados.
c) No ponga en peligro ni el principio procesal de defensa y el
secreto profesional . Al renunciar no debe dejar indefenso a su
cliente.
d) No es necesario expresar los motivos (salvo en turno de oficio).
La defensa profesional de oficio y la de asistencia al detenido no
podrá excusarse sino por causa justificada que apreciará la Junta de
Gobierno.
¿CUÁL DEBE SER LA ACTITUD DEL ABOGADO ANTE LA LEY
INJUSTA?
Una visión crítica del ordenamiento jurídico nos puede llevar a la
conclusión que una pequeña parte de las leyes son injustas
(fiscalidad, aborto, adopción, inmigración, menores, despidos, drogas,
etc.). Para algunos, asumir la defensa en casos donde están en juego
leyes injustas supone una cooperación con la injusticia de la ley
(aborto, esterilización, eutanasia, etc.).
No cabe decir que el abogado no entra en la cuestión y que se
limita a intervenir en un conflicto con ocasión de esas leyes. El
abogado tiene la libertad de aceptar o rechazar una causa y por eso no
puede entrar a actuar donde hay una ley injusta. Si se dictara una ley
anti-racial como las del Tercer Reich, sería moral intervenir como
abogado en una defensa de un judío, por ejemplo.
 Nosotros, en cambio, aún admitiendo en ciertos casos la relevancia
de los argumentos anteriores, tenemos que afirmar que desde
siempre los cambios y las reformas se han hecho desde dentro y
desde fuera. Defender a un judío condenado a muerte por una ley
injusta no es una cooperación con la injusticia de esa ley sino un
intento de salvar una vida. Defender a una mujer en un caso de
aborto ilegal no es colaborar con una ley injusta, para el que piense
que es injusta, sino un intento de atenuar un castigo que se piensa
excesivo en los años de cárcel impuestos. Defender a una mujer en un
divorcio no supone admitir que el divorcio es siempre algo justo y
justificable y que con cualquier motivo se podría pedir, sino supone
que en ciertas situaciones conflictivas (malos tratos, abusos a hijos,
etc.) puede ser un buen remedio. Muchas veces ante leyes fiscales, de
familia, laborales que creemos injustas, el comportamiento moral nos
deberá llevar a asumir los casos para intentar que, dentro de la
injusticia de la ley, se pueda acercar la sentencia lo más posible a lo
que nosotros en conciencia creemos que es justo. Optamos también
por esta solución pues creemos que cabría aceptar la defensa como
mal menor en el caso que hubiera consecuencias jurídicas muy graves
para la persona, pudiera haber indefensión y hubiera probabilidades
reales de conseguir de realizar una auténtica defensa.
La conciencia moral no nos debe llevar a buscar un mundo puro
(que separa el trigo y la cizaña) sino a mejorar este mundo limitado e
implicarnos en cuestiones a veces nada claras, desde una conciencia
más responsable con las personas que desde una conciencia que
busca tranquilidad y pureza de actuación. Pero también hay que decir
que no hay caso, por grave que sea, que justifique la intervención y, a
veces, la única defensa ética que cabe es la lucha por la instauración
de una cláusula de conciencia que impida que, quienes no desean
solidarizarse con leyes injustas, no tengan que sufrir consecuencias
también injustas pues siempre hay casos en conciencia indefen-dibles
(esterilización de mendigos y gente “de color”, etc.).
La ley injusta no es un tema caduco. Si una conciencia no descubre
en su realidad ámbitos legales profundamente injustos, tendrá que
interrogarse si no ha perdido capacidad crítica y se ha amoldado
demasiado a los valores dominantes y mayoritariamente compartidos.
Nuestra sensibilidad por la justicia despierta nuestra capacidad para
descubrir injusticias también en las leyes que se aprueban en nuestro
país. En otras épocas preocupó la presencia del abogado en las causas
de divorcio o en casos aborto, hoy habría que preguntarse por otros
temas (corrupción, terrorismo, drogas, etc.). Pero más allá de las
causas, lo importante es discernir nuestro lugar para hacer un mundo
más justo no desde lo ideal sino desde una realidad “manchada” por
las injusticias que implica muchas veces mancharse las manos para
poder alzar del barro esa realidad herida, para poder enderezar lo
torcido. También tenemos que reconocer que detrás de este tema hay
un presupuesto sobre el que es bueno reflexionar con alumnos y
profesionales que no es otro que el modo diverso de cambiar la
realidad social, lo cual siempre depende de biografías, tradiciones y
actitudes. Unos preferirán crear espacios alternativos, mientras otros
apostarán por intentar reformar desde dentro. Unos pretenderán
mantenerse fieles a sus convicciones, otros estarán dispuestos a
hacerlas valer en un contexto difícil. Unos están más preocupados por
la identidad, otros por la relevancia.
¿CUÁL ES EL SENTIDO DE UN BUFETE COLECTIVO?¿CUÁL ES
LA FUNCIÓN DEL DESPACHO?
 En estas últimas décadas la tradicional concepción individualista
de la profesión está derivando a modos más comunitarios de ejercicio
como las asesorías jurídicas organizadas, los abogados-empleados de
los grandes organismos públicos o privados, el trabajo en equipo o las
sociedades de abo-219
gados para el ejercicio común de la profesión . De ahí que el
individualismo esté siendo superado por el trabajo en equipo y que
consideremos brevemente las normas que afectan a los despachos
colectivos. Este es el contexto real e inmediato del trabajo del
abogado y una ética profesional de los abogados no puede ser ajena a
este cambio y a los condicio-nantes que supone la superación del
clásico ejercicio liberal individual.
La sección 4ª del Capítulo II del Estatuto General de la Abogacía
Espa-
ñola (EGAE) está dedicada íntegramente a las modalidades de
ejercicio: individual, colectivo y multiprofesional. El artículo 28 se
centra en el colectivo.
1.Los abogados podrán ejercer la Abogacía colectivamente,
mediante su agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en
Derecho, incluidas las sociedades mercantiles 2.La agrupación habrá
de tener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la abogacía
y estar integrada exclusivamente por abogados en ejercicio, sin límite
de número. No podrá compartir locales o servicios con profesionales
incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto
profesional. Tanto el capital como los derechos polí-
ticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los
abogados que integren el despacho colectivo.
––––––––––––
 219 A. ZARAGOZA, op. cit., pp. 52-82.
3.La forma de agrupación deberá permitir en todo momento la
identificación de sus integrantes, habrá de constituirse por escrito e
inscri-birse en el Registro Especial correspondiente al Colegio donde
tuviese su domicilio. En dicho Registro se inscribirán su composición
y las altas y bajas que se produzcan. Los abogados que formen parte
de un despacho colectivo estarán obligados personalmente a solicitar
las inscrip-ciones correspondientes.
4.Los abogados agrupados en un despacho colectivo no podrán
tener despacho independiente del colectivo y en las intervenciones
profesionales que realicen y en las minutas que emitan deberán dejar
constancia de su condición de miembros del referido colectivo. No
obstante, las actuaciones correspondientes a la asistencia gratuita
tendrán carácter personal, aunque podrá solicitarse del colegio su
facturación a nombre del despacho colectivo.
5.Los abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena
libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del
despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de
los intereses que tengan encomendados. Las sustituciones que se
produzcan se atendrán a las normas de funcionamiento del
respectivo despacho, sin precisar la solicitud de venia interna. Los
honorarios corresponderán al colectivo sin perjuicio del régimen
interno de distribución que establezcan las referidas normas.
6. La actuación profesional de los integrantes del despacho
colectivo estará sometida a la disciplina colectiva del Colegio en cuyo
ámbito se efectúa, respondiendo personalmente el abogado que la
haya efectuado. No obstante, se extenderán a todos los miembros del
despacho colectivo el deber de secreto profesional, las
incompatibilidades que afecten a cualquiera de sus integrantes y las
situaciones de prohibición de actuar en defensa de intereses
contrapuestos con los patrocinados de cualquiera de ellos.
7.La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo
será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la
forma de agrupación utilizada. Además todos los abogados que
hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al
cliente con carácter personal, solidario e ilimitado
8. Para la mejor salvaguarda del secreto profesional y de las
relaciones de compañerismo, las normas reguladoras del despacho
colectivo podrán someter a arbitraje colegial las discrepancias que
pudieran surgir entre sus miembros a causa del funcionamiento,
separación o liquidación de dicho despacho.
El artículo 27 se centra en el ejercicio individual que puede
desarrollarse por cuenta propia o por cuenta ajena. No deja de ser
ejercicio individual aunque tenga pasantes o colaboradores, aunque
comparta el bufete con parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, aunque comparta locales o servicios pero
manteniendo la independencia de sus bufetes o aunque existan
acuerdos de colaboración en determinados asuntos con otros
abogados. El abogado titular responderá profesionalmente frente a su
cliente de las gestiones o actuaciones que efectúan sus pasantes o
colaboradores, sin perjuicio de la facultad de repetir frente a los
mismos si pro-cedieran. Los honorarios a cargo del cliente se
devengarán a favor del titular del despacho aunque las actuaciones
sean hechas por otros abogados por delegación o sustitución.
La instalación de un estudio públicamente conocido es
indispensable para la debida actuación profesional del abogado. La
instalación debe hacerse, y sus posibles cambios, poniéndola en
conocimiento del Colegio y los Tribunales. En el despacho deben
centrarse la atención personal y predominante de los asuntos y de los
clientes. Es necesario que el abogado centre su actividad en un lugar
digno, determinado y conocido. Un despacho, por lo tanto, es
necesario fundamentalmente por tres razones: 1) Para la seguridad de
los documentos que se entregan y de los autos y expedientes
originales que se le comunican; 2) Para facilitar el encuentro con el
cliente en un lugar que posibilite la intimidad y la confianza; 3) Para
la determinación fija de notificaciones y como centro de la actividad
profesional.
Un tema de gran importancia es la de la inviolabilidad del estudio y
de los documentos confiados. El abogado debe defender la
inviolabilidad del estudio y de los documentos privados que le han
sido entregados. Sólo admitirá su allanamiento o secuestro cuando se
funden en previa orden judicial.
El Código Penal castiga en su artículo 203 el allanamiento del
despacho profesional.
Cuando se actúe en otra jurisdicción que no sea la propia o la
habitual, deberá hacerlo siempre que sea posible en el despacho de
otro abogado o en los despachos del Colegio profesional de la
localidad. Sólo en casos excepcionales y suficientemente justificados
puede el abogado efectuar consultas o entrevistar a clientes fuera de
un despacho pues afecta al decoro del abogado la atención de asuntos
en lugares públicos.
El Código Deontológico de la Abogacía Española en el artículo 12.8
dice que “Las reuniones entre Abogados y sus clientes se procurará
celebrarlas en lugar que no suponga situación privilegiada para
ninguno de los Abogados intervinientes y se recomienda la utilización
de las dependencias del Colegio de Abogados, cuando no exista
acuerdo sobre el lugar de celebración de las reuniones. No obstante, si
la reunión hubiese de celebrarse en el despacho de alguno de los
abogados intervinientes, será en el de aquél que tuviere más
antigüedad, salvo que se trate del Decano o de un exDe-cano, en cuyo
caso será en el de éstos, a no ser que se decline expresamente el
ofrecimiento. La norma deberá cumplirse, aunque uno o más de los
abogados preste sus servicios profesionales en empresas, entidades
bancarias o de ahorro”.
El Estatuto General de la Abogacía Española, en su artículo 31,
declara como deberes generales del abogado: “b) Mantener despacho
profesional abierto, propio, ajeno o de empresa, en el territorio del
Colegio en cuyo ámbito esté incorporado y ejerza habitualmente su
profesión. c) Comunicar su domicilio y los eventuales cambios del
mismo al Colegio al que esté incorporado”.
¿CUÁLES SON LAS INCOMPATIBILIDADES EN EL EJERCICIO
DE LA ABOGACÍA?
El sentido de establecer unas incompatibilidades no es otro que
preservar la libertad e independencia del abogado, la lealtad al cliente
y el secreto profesional de tal modo que no existan sobre el abogado
presiones directas o indirectas que pongan en riesgo su
independencia o la revelación del secreto afectando la confianza de
los ciudadanos en el derecho de defensa.
El valor moral de fondo de la incompatibilidad no es otro que el
abogado
“no sirva a dos señores” y que no reciba instrucciones de otros que
no sean su cliente.
 El CDAE dedica el art. 6 a las incompatibilidades: 1.El abogado que
esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad absoluta para el
ejercicio de la abogacía, deberá solicitar su baja o pase a colegiado no
ejerciente en todos los Colegios en que figurase como ejerciente. La
solicitud habrá de formularse en el plazo de un mes desde que se
produzca la causa de incompatibilidad, aunque desde que se
produzca habrá de cesar en la realización de cualquier actividad
profesional como Abogado.
2.El abogado que esté incurso en cualquier causa de
incompatibilidad respecto de un asunto o tipo de asuntos, deberá
abstenerse de intervenir en los mismos. En caso de que la
incompatibilidad sobrevenga una vez iniciada la actuación
profesional, el abogado deberá cesar inmediatamente en la misma,
evitando el riesgo de indefensión mientras se produzca la sustitución
por otro letrado.
3.En los supuestos de ejercicio colectivo o en colaboración de la
abogacía, las incompatibilidades de cualquiera de sus miembros o
integrantes del colectivo, grupo o de sus colaboradores, se extienden
al conjunto de todos ellos.
4.En su actuación profesional el abogado deberá respetar las
normas sobre incompatibilidades del Colegio de acogida, además de
las propias del colegio de residencia.
El art. 2.5 del Código de Deontología de los abogados de la
Comunidad Europea trata sobre las incompatibilidades de los
abogados.
2.5.1. Con objeto de permitir al abogado ejercer sus funciones con
la independencia necesaria y de una manera conforme a su deber de
participación en la Administración de Justicia, serán incompatibles
con la abogacía el ejercicio de ciertas profesiones o funciones.
2.5.2. El abogado que asegura la representación o la defensa de un
cliente ante la justicia o las autoridades públicas de un Estado
miembro de acogida observará las reglas de incompatibilidad
aplicables a los abogados en dicho Estado miembro.
2.5.3. El abogado establecido en un Estado miembro de acogida
que desee dedicarse personalmente a una actividad comercial o a
cualquier otra actividad distinta de su profesión de abogado, estará
obligado a respetar las reglas de incompatibilidad aplicables a los
abogados en dicho Estado miembro.
El art. 22.2 del EGAE está dedicado a las incompatibilidades
absolutas: “Asimismo, el ejercicio de la abogacía será absolutamente
incompatible con: a) El desempeño, en cualquier concepto, de cargos,
funciones o empleos públicos en el Estado y en cualquiera de las
Administraciones públicas, sean estatales, autonómicas, locales o
institucionales, cuya propia normativa reguladora así lo especifique.
b) El ejercicio de la profesión de procurador, graduado social, agente
de negocios, gestor administrativo y cualquier otra cuya propia
normativa así lo especifique.
c) El mantenimiento de vínculos profesionales con cargos o
profesionales incompatibles con la abogacía que impidan el correcto
ejercicio de la misma”. El art. 22.3 prohíbe realizar actividad de
auditoria de cuentas u otras que sean incompatibles con el correcto
ejercicio de la abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para
quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes. No se
entenderá incompatible esta prestación si se realiza por personas
jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes”. El
artículo 23 advierte la obligatoriedad de comunicar sin excusa a la
Junta de Gobierno del Colegio la causa de incompatibilidad, cesando
automáticamente en el ejercicio de la profesión. No hacerlo es falta
muy grave.
El ejercicio de la Abogacía es también incompatible, dice el art. 24,
con la intervención cerca de aquellos organismos jurisdiccionales en
que figu-ren como funcionarios o contratados el cónyuge o los
parientes del abogado dentro del segundo grado de consanguinidad o
afinidad. El abogado debe abstenerse de la defensa sin perjuicio del
derecho de recusación del juez o magistrado que pueda asistir al
litigante contrario.
¿CUÁLES SON LAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA
ABOGACÍA?
La autonomía profesional permite a cada colegio profesional
establecer unas condiciones de entrada. Lo importante de estas
condiciones es que estén al servicio de una mejor prestación de los
servicios profesionales (bien interno) a la sociedad y no se
establezcan para mantener ciertos privilegios de los ya ejercientes.
El artículo 13 del EGAE señala los requisitos de incorporación al
Colegio.
1. La incorporación a un Colegio de Abogados exigirá los
siguientes requisitos:
a) Tener nacionalidad española o de algún Estado miembro de la
Unión Europeo o del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de
2 de mayo de 1992, salvo lo dispuesto en tratados o convenios
internacionales o dispensa legal.
b) Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad
c) Poseer título de Licenciado en Derecho o los títulos extranjeros
que, conforme a las normas vigentes, sean homologados a aqué-
 llos.
d) Satisfacer la cuota de ingreso y demás que tenga establecidas el
Colegio.
2. La incorporación como ejerciente exigirá, además, los siguientes
requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales que inhabiliten para el ejercicio
de la abogacía.
b) No estar incurso en causa de incompatibilidad o prohibición
para el ejercicio de la abogacía.
c) Por ley, a tenor de lo establecido en los artículos 36 y 149.1.30ª
de la Constitución, se podrán establecer fórmulas homologables
con el resto de los países de la Unión Europea que garanticen la
preparación en el ejercicio de la profesión (...) d) Formalizar el
ingreso en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de
Previsión Social a prima fija o, en su caso, en el Régimen de
Seguridad Social que corresponda de acuerdo con la legislación
vigente.
El art. 14 del EGAE regula las circunstancias determinantes de
incapacidad para el ejercicio de la abogacía:
a) Los impedimentos que, por su naturaleza o intensidad, no per-
mitan el cumplimiento de la misión de defensa de los intereses ajenos
que a los abogados se encomienda.
b) La inhabilitación o suspensión expresa para el ejercicio de la
Abogacía, en virtud de resolución judicial o corporativa firme.
c) Las sanciones disciplinarias firmes que lleven consigo la
suspensión del ejercicio profesional o la expulsión de cualquier
Colegio de Abogados.
El art. 14.2. afirma que las incapacidades desaparecerán cuando
cesen las causas que las hubieran motivado o se haya extinguido la
responsabilidad disciplinaria conforme al artículo 90 del presente
Estatuto.
¿POR QUÉ SE PIERDE LA CONDICIÓN DE ABOGADO?
La ética profesional y la deontología también se detienen a
reflexionar sobre las condiciones de expulsión o pérdida de la
condición de abogado.
Preservar la integridad de la profesión exige en ciertas ocasiones
que ciertos miembros pierdan la condición de abogado. Estudiaremos
más detenidamente estos casos en la responsabilidad disciplinaria del
abogado.
Art. 19 del Estatuto General de la Abogacía:
1. La condición de colegiado se perderá:
a) Por fallecimiento
b) Por baja voluntaria
c) Por falta de pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias y
de las demás cargas colegiadles a que vinieren obligados. No
obstante, el impago de las cuotas de la Mutualidad General de la
Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija, no dará lugar
a la inmediata pérdida de la condición de colegiado, sin perjuicio de
la responsabilidad disciplinaria que corresponda.
d) Por condena firme que lleve consigo la pena principal o acce-
soria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión.
e) Por sanción firme de expulsión del Colegio, acordada en
expediente disciplinario.
2. La pérdida de la condición de colegiado será acordada por la
Junta de Gobierno del Colegio en resolución motivada y, una vez
firme, será comunicada al Consejo General y al Consejo de Colegios
de la Comunidad Autónoma correspondiente, en su caso.
3. En el caso del párrafo c) del apartado 1 anterior, los colegiados
podrán rehabilitar sus derechos pagando lo adeudado, sus intereses
al tipo legal y la cantidad que correspondiere como nueva
incorporación.
¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
ABOGACÍA?
Todos necesitamos principios de actuación, principios que
interiorizamos, principios que practicamos. Pasamos a enumerar los
que consideramos deben ser las ideas eje, los principios rectores, los
fundamentos de la actuación del abogado.
El preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española
afirma con claridad que “perviven como principios fundamentales en
el ejercicio de la profesión de abogado la independencia, la dignidad,
la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de
defensa” El Reglamento Interior de la Orden de Abogados de París de
1992 afirma en su art. 1.3. que “la dignidad, la conciencia, la
independencia, la probidad y la humanidad, el honor, la lealtad, la
delicadeza, la moderación, la cortesía, el desinterés, la confraternidad
y el tacto, constituyen deberes imperativos para el abogado y se
integran en los Principios Esenciales de la profesión de abogado”
El Decreto de la Presidencia de la República italiana de 10 de Abril
de 1990 en su artículo 1.1. expresa que “la práctica forense debe ser
desarrollada con asiduidad, diligencia, dignidad, lealtad y reserva”.
220
Carlo Lega en su obra
enumera también una serie de principios deon-
tológicos de la profesión de abogado sobre los cuales estructura su
obra: ciencia y conciencia, probidad, independencia y libertad
profesional, dignidad y decoro profesional, diligencia, corrección y
desinterés, información y reserva, lealtad procesal, colegialidad.
Después de realizar una enumeración de los principios, pasamos a
una consideración más detenida de los principales principios.
¿QUÉ SUPONE EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA
PROFESIONAL?
La independencia dentro del mundo forense podemos definirla
como
“ausencia de toda forma de injerencia, de interferencia, de vínculos
y de presiones cualquiera que sean provenientes del exterior y que
tiendan a influenciar, desviar o distorsionar la acción del ente
profesional para la con-
––––––––––––
220 C. LEGA, Deontología de la profesión de abogado, Civitas,
Madrid, 1983.
secución de sus fines institucionales y la actividad desempeñada
por los cole-221
giados en el ejercicio de su profesión”
. Esta independencia no tiene sólo
relieve deontológico sino que constituye un bien material esencial
a la abogacía. Sin independencia no hay abogacía. Violar la
independencia profesional compromete la función social de la
abogacía. En el Estado de Derecho, la independencia intelectual y
moral del abogado es condición esencial para el ejercicio de su
profesión, al igual que lo es la de los Tribunales. La independencia del
abogado constituye la garantía de que los intereses del cliente serán
defendidos con objetividad. El abogado conservará siempre su
independencia tanto frente a sus clientes como ante los poderes
públicos, magistrados y demás autoridades.
Los deberes asignados al abogado exigen en él la posesión de dotes
morales particularmente sólidas para poder resistir las lisonjas y las
amenazas de terceros, que son a menudo personajes poderosos o
grupos de presión importantes. Por eso Ives Granda recomienda al
abogado en su mandato III: “Considera tu libertad de opinión y la
independencia de juicio los mayores valores del ejercicio profesional,
para que no te sometas a la fuerza de los poderosos y del poder o
desprecies a los flacos e insuficientes”. También habría que
reflexionar detenidamente sobre las influencias y coacciones que
vienen de los más cercanos y no tan poderosos, de los amigos y
familiares, en los casos ordinarios y en las relaciones ordinarias.
La independencia y la libertad de expresión y de defensa del
abogado se protegen mediante la inmunidad. La palabra del abogado
en los Tribunales está amparada por la inmunidad. “Los abogados
gozarán de inmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de
buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer
como profesionales ante un Tribunal judicial, otro Tribunal u órgano
jurídico o administrativo” dice el nº 20 de los principios básicos sobre
la función de los abogados del VIII Congreso de Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito de 1990.
El art. 2 del CDAE se dedica a la independencia: 1.La
independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y
del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el
abogado constituye un derecho y un deber.
2.Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos
intereses de sus clientes el abogado tiene el derecho y el deber de
preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente
a los intereses propios o ajenos.
3.El abogado deberá preservar su independencia frente a
presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de
los pode-
––––––––––––
221 C. LEGA, op. cit., p. 77.
res públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente
mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores.
4.La independencia del abogado le permite rechazar instrucciones
que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan
imponer su cliente, sus compañeros de despacho, los otros
profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad
o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del
asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con
total independencia.
5.Su independencia prohíbe al abogado ejercer otras profesiones o
actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el
ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar para ello con
personas u otros profesionales incursos en tal limitación o
compatibilidad.
El Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad
Europea en su art. 2.1.1. expresa que “la multiplicidad de deberes del
abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier
presión, princi-palmente de aquella que resulte de sus propios
intereses o influencias exteriores. Esta independencia es tan
necesaria para mantener la confianza en la justicia como la
imparcialidad del juez. El abogado debe, pues, evitar cualquier
atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la
ética profesional con objeto de dar satisfacción a su cliente, al juez o a
terceros”.
En su art. 2.1.2. añade que “esta independencia es tan necesaria
para la actividad jurídica como para los asuntos judiciales”.
El abogado, por tanto, actuará con toda libertad e independencia,
sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas
de la moral y deontológicas.
¿EXISTE UN DERECHO A LA HUELGA DE ABOGADOS?
Se ha discutido mucho si el ejercicio del derecho de huelga por los
abogados puede ser un medio para reforzar la independencia de la
profesión o si, en cambio, es un instrumento que viola dicha
independencia. Los abogados con despacho propio no pueden
abstenerse de participar en las audiencias y el cierre de los despachos
inevitablemente les implicaría una serie de pérdidas. Pero, en algunas
ocasiones, puede plantearse la huelga como una presión sobre los
órganos de gobierno o el parlamento para obtener una determinada
disposición relativa al ordenamiento profesional o al ejercicio de la
profesión, cuando los cauces normales de representatividad colegial
no han sido eficaces a juicio de los abogados. Pero, por otro lado, la
falta de prestación de la actividad profesional con respecto al cliente
que tiene un proceso en curso u otras acciones, puede dar lugar a
responsabilidad civil de este último.
Los abogados empleados en asesorías jurídicas organizadas al
servicio de entes públicos o privados, puesto que son trabajadores
subordinados, no hay razón para negarles un derecho de huelga,
siempre que lo ejerci-ten en tutela de un interés profesional y que la
huelga sea proclamada legalmente. Se discute si es legítimo el
rechazo de la prestación de su actividad cuando están ejerciendo un
servicio de necesidad pública o cuando son defensores de oficio en
procesos penales o en procedimientos civiles en favor de individuos.
Aquí habría que tener en cuenta el principio de desinterés con
relación al cliente, que puede salir perjudicado por la abstención de la
actividad forense. También el principio de decoro y de la dignidad
profesional pueden dañarse.
La huelga tiende a tutelar un interés colectivo de un sector, que en
este caso, choca con el interés general al funcionamiento normal y
regular de la Administración de Justicia, de la que el abogado es
colaborador necesario. Se objeta que la huelga tiende a hacer más
eficiente el servicio que los propios abogados prestan a la
Administración de Justicia. Pero se replica que para hacer funcionar
mejor la justicia se la paraliza momentáneamente con las
consecuencias gravísimas que puede conllevar. El problema se
produce cuando se asignan causas que versan sobre los derechos
fundamentales de la persona que podrían verse perjudicadas, quizá
irremediablemente, por la ausencia de prestación profesional. Pero
aquí es dónde contrarepli-can otros que también podría ser aplicable
para estas situaciones fundamentales la regulación de unos mínimos.
¿QUÉ SIGNIFICA E IMPLICA EL PRINCIPIO DE LIBERTAD
PROFESIONAL?
La independencia es la garantía del ente profesional frente a las
intromi-siones de los terceros. La libertad hace referencia a la
relación del abogado con respecto a su cliente atemperando las
exigencias del interés del asistido. El abogado tiene libertad de
aceptar o rechazar, como vimos anteriormente, y libertad de palabra
en la defensa en los informes, en los escritos, en la organización de su
despacho. El abogado tiene derecho a defender los asuntos según su
mejor saber y entender técnico-jurídico. Es una libertad semejante a
la libertad de Cátedra. Manifiesta cualificadamente la libertad de
expresión del abogado y está profundamente unida al derecho de
defensa (art. 24 CE). Cualquier limitación a su libertad de expresión
hace ilusorio el derecho a la defensa. Por eso, a pesar de las
numerosas quejas que llegan a los Colegios contra abogados por no
plantear los hechos con un enfoque determinado, por no practicar
determinadas pruebas o por no invocar determinadas normas, por
alusiones personales en la defensa (sin llegar al insulto o
descalificación gratuitos), las Juntas de Gobierno de los Colegios, con
muy buen criterio, no entran a valorar estas actuaciones pues estarían
actuando como si fueran una extraña instancia revisora cuasijuris-
diccional. La competencia, lógicamente, es de los jueces y tribunales.
Sólo se produce revisión cuando se ha incurrido en un error técnico-
jurídico que ha causado un perjuicio al interés del defendido que se
aprecia y desprende de las pruebas limpia y claramente tras un
somero e inmediato análisis (no se han observado plazos procesales,
plazos de caducidad y prescripción de acciones ejercitadas).
El art. 3 del CDAE está dedicado a la libertad de defensa: 1-El
abogado tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente
a sus clientes, sin utilizar medios ilícitos o injustos, ni el fraude como
forma de eludir las leyes.
2-El abogado está obligado a ejercer su libertad de defensa y
expresión conforme al principio de buena fe y a las normas de la
correcta práctica profesional.
3-El abogado está amparado en su libertad de expresión por el
artí-
 culo 437.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
Para preservar, la libertad y la independencia es necesario dotar a
la abogacía de una serie de garantías. Además de la inmunidad, los
principios 16-18 y 21-22 del VIII Congreso de Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito señalan las situientes:
16. Los gobiernos garantizarán que los abogados: a) Puedan
desempeñar todas las funciones profesionales sin intimidaciones,
obstáculos, acosos o interferencias indebidas.
b) Puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto
dentro de su país como en el exterior.
c) No sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones
administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier
medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones,
reglas 17. Cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a
raíz del ejercicio de sus funciones, recibirán de las autoridades
protección adecuada.
18. Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las
causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus
funciones.
21. Las autoridades competentes tienen la obligación de velar por
que los abogados tengan acceso a la información, los archivos y
documentos pertinentes que estén en su poder o bajo su control con
antelación suficiente para que puedan prestar a sus clientes una
asistencia jurídica eficaz. Este acceso se facilitará lo antes posible.
22. Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de
todas las comunicaciones y consultas entre los abogados y sus
clientes, en el marco de su relación profesional.
Esta libertad de defensa está vinculada con la libertad de aceptar y
rechazar los casos. Pero la libertad de la que aquí hablamos es una
libertad guiada por la conciencia y la razón, no por la arbitrariedad. Es
una “libertad para” servir mejor a los intereses de la abogacía y de la
administración de justicia en general, no es una libertad
individualista. Por eso, un rechazo injustificado de asistencia infringe
el principio general de solidaridad pues todo hombre necesita ser
asistido. Por eso es importante conciliar la necesidad de defensa con
la libertad y la dignidad profesional.
¿QUÉ SIGNIFICA MANTENER EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD Y
DECORO EN LA PROFESIÓN?
Martínez Val comienza su decálogo de ética profesional hablando
de la dignidad. La “primera obligación del profesional titulado es
sentirse porta-dor de la dignidad de su profesión, mediante una
conducta irreprochable en ella, guiada por la conciencia cierta y
responsable”. Mantener el honor y dignidad de la profesión tanto en
la vida privada como en la actividad profesional es esencial pues
pertenecemos a un cuerpo profesional y nuestras acciones repercuten
en la imagen que se tiene de la profesión. Por eso decía nuestro
anterior Código Deontológico que “el abogado debe siempre actuar,
conforme a las normas de honor y de la dignidad de la profesión,
abste-niéndose de todo comportamiento que suponga infracción o
descrédito”. El abogado debe mantener incólumes el honor y la
dignidad profesional. Tiene, por tanto, no sólo el derecho sino el
deber de reprochar y denunciar la conducta irregular de colegas,
jueces y funcionarios públicos ante quien corresponda. El abogado
debe obrar con probidad y buena fe.
La abogacía parece hoy una profesión para gente sin escrúpulos
que se vende a cualquier precio. Por este motivo creemos que no hay
que separar totalmente vida pública y privada. No nos referimos aquí
a la conducta sexual privada sino, sobre todo, al alcoholismo,
conductas violentas, la dro-gadicción y otras conductas que afectan a
los demás y que se expresan con publicidad pues no creemos
compatibles depravación personal y ejercicio honorable de la
profesión.
Sobre todo, creemos que van contra la dignidad del abogado las
siguientes conductas concretas, que son expresión y símbolo de falta
de dignidad y honradez: aconsejar actos dolosos, afirmar o negar con
falsedad, hacer
,
citas inexactas o mutiladas o maliciosas cohecho con funcionario
público
,
o auxiliar de la Administración de Justicia emisión de cheques sin
fondos; apropiarse de sumas que pertenecen al cliente (confiadas al
abogado para determinados fines o cobradas por el abogado en
nombre del cliente), dejar transcurrir inútilmente el plazo del
recurso, no informar al cliente sobre la marcha de la causa o
informarle falsamente, convencer al cliente con rodeos para obtener
préstamos, acusar a colegas sin ningún fundamento, asistir al mismo
tiempo a dos personas con intereses contrapuestos, asociar a otro
abogado sin consentimiento del cliente y pedirle que le pague sin
haber actuado, crear artificiosamente entre clientes disidencia con el
fin de impo-nerles arbitraje, no rendir cuentas o pedir honorarios
excesivos o irrisorios, falsificar la firma del cliente en actos de
transacción, ofensas o expresiones inconvenientes contra colegas o
magistrados, propagar insinuaciones o calumnias o injurias,
comportarse irrespetuosamente con gestos o actitudes
inconvenientes o pronunciando frases vulgares y, por supuesto actuar
con violencia, presionar testigos, firmar escritos en los que no ha
intervenido o no ha con-
,
trolado usar el título de abogado sin estar inscrito o colegiado, usar
papel con número de teléfono falso para señalar un despacho que no
existe, uso de traje o insignia o condecoración que no se posea (art.
637 CP), intentar sobornar o corromper a una persona haciendo valer
su influencia o amis-
,
tad estafar con simulación de pleito o empleo de otro fraude
procesal (art.
250.2 CP) o con abuso de las relaciones existentes entre víctima y
defrau-dador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o
profesional (art. 250.7
CP), dejar voluntariamente de comparecer ante juzgado o tribunal
(art. 463
CP), influir con violencia o intimidación directa o indirectamente
en un procedimiento para modificar su actuación procesal (464.1),
destruir, inutilizar u ocultar documentos o actuaciones de los que ha
recibido traslado por su calidad de abogado (art. 465.1 CP), revelar
actuaciones procesales secretas por la autoridad judicial (art. 466.1
CP), defensa de una persona en un asunto donde se tienen intereses
contrarios (art. 467.1CP), acción u omisión que perjudique de forma
manifiesta los intereses que le fueren encomendados (art. 467.2CP).
Posiblemente la actuación que más atenta contra la dignidad de la
profesión es lo que comúnmente llamamos acaparamiento de
clientela que es la utilización de intermediarios que buscan clientes
mediante el pago de una comisión. En hospitales, ambulatorios y
prisiones hay una serie de personas, llamados “ganchos” que
aprovechando la confusión psicológica de las personas por accidentes
de circulación o trabajo ofrecen un empréstito a restituir a cargo de la
indemnización que se conseguirá en el pleito. Los ganchos son
cazadores a sueldo que traen clientes al despacho a través de
enfermeros en los hospitales, guardianes de prisión o empleados
judiciales.
No hace falta extenderse en la valoración moral de una conducta
que creemos muy peligrosa tanto por sus consecuencias
institucionales como por la actividad realizada de aprovechamiento de
las personas en situaciones límites. El art. 19 del CDAE rechaza el
pago por captación de clientela: “El abogado no podrá nunca pagar,
exigir ni aceptar, comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a
otro abogado, ni a ninguna otra persona por haberle enviado un
cliente o recomendado a posibles clientes futuros”.
¿QUÉ SUPONEN LOS PRINCIPIOS DE INTEGRIDAD, LEALTAD
Y VERACIDAD?
El artículo 4 del CDAE está dedicado a la confianza y la integridad.
1. La relación entre el cliente y su Abogado se fundamenta en la
confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea
honrada, leal, veraz y diligente.
2. El Abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su
cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél.
3. En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en
colaboración con otros profesionales, el Abogado tendrá el derecho y
la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar
contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar
conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.
La confianza, por lo tanto, es el fundamento y la integridad es la
respuesta del abogado a esa confianza otorgada. Esa integridad es
definida por medio de cuatro valores: honestidad, lealtad, veracidad y
diligencia.
Las partes y los defensores tienen el deber de comportarse en el
juicio con lealtad y probidad (honradez), han de mantener la palabra
dada, obrar sin equívocos, honestamente y respetar las reglas del
juego. La probidad-honradez exige al abogado lealtad y buena fe. Por
eso podemos considerar la lealtad como una exigencia ineludible del
principio de probidad. Por eso podemos subrayar con claridad una
continuidad: confianza, integridad, honradez, lealtad.
La lealtad es sobre todo con los clientes: “Los abogados velarán
lealmente 222
en todo momento por los intereses de sus clientes” . Esta lealtad es
de vital importancia pues Martínez Val la coloca como un eje de su
decálogo de ética profesional cuando dice: “En el trabajo sé siempre
leal, ofreciendo cuanto sabes y puedes, aceptando críticamente las
aportaciones de los demás y respetando y aceptando las decisiones del
grupo y de los jefes responsables, en definitiva”. También E. Couture
la considera central: “Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes
abandonar hasta que comprendas que es indigno de tí. Leal para con
el adversario aún cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez;
que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que en
cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar 223
en el que tú le invocas” .
––––––––––––
 222 Principio 15 del VIII Congreso de Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito en La Habana en 1990.
223 Mandamientos del abogado Eduardo J. Couture, nº 6. También
R. L. Vigo en el quinto mandato de su decálogo afirma: “Sé leal: para
con el juez y los colegas, de manera que no pierdas de vista que la
profesión no es un camino de destrucción y daño, sino de realización
personal”.
La lealtad supone fundamentalmente dos cosas: fidelidad y
veracidad.
Ambas constituyen dos principios básicos sobre los que se asienta
la deontología profesional en general. La regla de veracidad posibilita
la decisión válida como derecho fundamental de toda persona y la
fidelidad se basa 224
en el cumplimiento de las promesas.
La lealtad implica ante todo fidelidad al cliente. El cliente no es
algo pasivo (principio de autonomía) sino que debe ser tenido en
cuenta e informado en una relación de lealtad que no puede ser
abandonada sin motivos de peso. Un abogado debe retirarse de un
asunto durante su tramitación sólo por un motivo justificado y sin
que los intereses del cliente resulten perjudicados. Por eso son
conductas que van contra la fidelidad al cliente: a) la falta de
comunicación a tiempo de las conclusiones o la presentación a última
hora de un nuevo documento no comunicado al adversario, b) revelar
el secreto profesional, c) los acuerdos con la parte contraria, d) la
negativa a prestar al cliente la información debida; e) interposición de
actos de apelación con fines de aplazamiento o el inicio de causas sin
fundamento.
Unida a la lealtad está la obligación de decir la verdad. Uno de los
sentidos de la palabra verdad, el sentido hebreo, es fidelidad, lealtad.
Por eso la lealtad está vinculada con la veracidad. Ésta es una
obligación pues el proceso no es una “guerra” cuya victoria es para el
más hábil y no para el que tiene razón. La mentira además puede
desviar al juez de la verdad, de la exacta comprensión del supuesto e
inducirle a dictar sentencia no conforme a la verdad, no conforme a la
justicia. No hay que olvidar que el abogado es colaborador de la
justicia y no puede recurrir a la mentira o la artificiosa ocultación de
la verdad. Dice Martínez Val en su Heptálogo acróstico del abogado:
“busca siempre la verdad en los hechos y en sus pruebas” y en su
decálogo de ética profesional afirma que “como titulado con
formación intelectual estás ante todo al servicio de la verdad,
mediante su estudio, investigación, y su aplicación a la vida”. R.L.
Vigo en sus mandamientos termina con las siguientes palabras: “No
mientas: defiende con habi-lidad la causa sin falsear lo argumentado,
dado que si en ello incurres contribuyes a la formación de un
ambiente profesional inmoral y perjudicial”. Y San Ivo también
termina su decálogo con el siguiente consejo: “Para hacer una buena
defensa el abogado debe ser verídico, sincero y lógico”.
¿QUÉ IMPLICA EL PRINCIPIO DE DESINTERÉS?
Profesar bienes implica muchas veces una dedicación más allá del
estricto interés personal. El principio de desinterés impone al
profesional el sacri-
––––––––––––
224 O. FRANÇA y J. GALDONA, op. cit., pp. 160-174.
ficio de sus intereses y aspiraciones personales, incluso si son
legítimos y honestos, frente al interés del cliente y al superior de la
colectividad general. Lo dice claramente el Código Deontología de los
Abogados de la Comunidad Europea en su art. 2.7: “Sin perjuicio de
las reglas legales y deontológicas, el abogado tiene la obligación de
defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en
contraposición a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de
la profesión en general”. La razón es que la abogacía es un servicio de
pública necesidad. El abogado, como servidor del Derecho y partícipe
de la función pública de la Administración de Justicia, orientará sus
actuaciones como servicio a la sociedad. Martínez Val en su decálogo
de ética profesional también señala: “No olvides que como
profesional desempeñas siempre una función social. No hagas nunca
dictámenes, proyectos ni decisiones que puedan resultar
antisociales”(nº4).
Este desinterés implica varios tipos de conductas.
1) Hay que evitar en la medida de lo posible mandatos sin afinidad
con la profesión como depósitos, administración. No hay que adquirir
interés pecuniario en los asuntos ni en los bienes ni en los remates.
Desde aquí también se entiende la prohibición del pacto quota litis.
2) No abandonar al cliente sin causa justa y sin causar perjuicios.
Los clientes son todos iguales independientemente de la clase social y
la condición económica. Con todos hay que tener el mismo celo. No
existen causas pequeñas y grandes. El abogado debe evitar que el
dinero sea la causa determinante de sus actos. Dentro de la medida de
sus posibilidades y con sujeción a la ley y a las normas deontológicas,
debe prestar asesoramiento a toda persona urgida o necesitada que se
lo solicite, independientemente de que sea o no posible la retribución.
3) El abogado debe intentar la amigable composición del litigio
porque el litigio es siempre un trauma psicológico para las partes,
porque se incrementa la litigiosidad y porque contribuye a un gasto
inútil para las partes y el Estado que conviene eliminar. Esto supone
renunciar al interés personal económico y moral. Pero la solución
amigable tiene dos condiciones: no ha de ir en perjuicio sólo de una
parte y ha de ser un acuerdo libre y consciente no impuesto por los
abogados.
¿POR QUÉ ES TAN FUNDAMENTAL EL SECRETO
PROFESIONAL?
Guardar el secreto profesional refiere en el fondo a la seriedad de
nuestro respeto al cliente, a su dignidad como persona. Es algo más
que guardar una información, es guardar algo que “es” la persona de
nuestro cliente, que la identifica pues es algo que pertenece a la
esfera de su intimidad.
La historia del secreto profesional ha estado unida sobre todo a la
relación medico-paciente y confesor-penitente. Esta norma de secreto
está ya recogida en el juramento hipocrático en el s.V a.C. donde se
dice: “todo lo que viere u oyere en mi profesión o fuera de ella, lo
guardaré en reservado sigilo”. Esta norma ha sido entendida en la
relación profesional sobre todo como confidencialidad.
El secreto está unido al principio de reserva. Se trata de mantener
en secreto todo lo llegado a nuestro conocimiento por el encargo
profesional que el cliente nos confió. Pero también es importante
llevar una conducta inspirada en la discreción y reserva en los
contactos. No es sólo callar sino llevar una determinada conducta
discreta que no revele indirectamente ciertos datos.
El cliente por su situación de necesidad le desvela al abogado sus
más intimas situaciones. Al hacerle el encargo al abogado, el cliente le
confía su dirección y reserva. El abogado tiene el deber y el derecho
de guardar secreto profesional como respuesta a su confianza al
comunicarle ciertas situaciones íntimas. El secreto constituye al
abogado en la obligación y en el derecho de no revelar ningún hecho
ni dar a conocer ningún documento que afecten a su cliente, de los
que hubiera tenido noticia por el mismo en razón del ejercicio
profesional. Un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha
comunicado confidencialmente como tal abogado, ni siquiera después
de haber terminado de asesorar a su cliente. Este deber, para ser
efectivo, se extiende a sus socios, pasantes y empleados. Martínez Val
en su conocido decálogo expone la importancia del secreto
profesional: “Mantén siempre, desde la normativa y tradiciones de tu
profesión, y conforme a la Ley, el sagrado derecho/deber del secreto
profesional, con sólo las excepciones, muy limitadas, que se
justifiquen moral o legalmente”. El Código de Deontología de los
Abogados de la Comunidad Europea en su art. 2.3 aborda el tema del
secreto profesional.
2.3.1. Forma parte de la naturaleza misma de la misión del
abogado que éste sea depositario de los secretos de su cliente y
destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de la
confidencialidad no puede haber confianza. El secreto profesional
está, pues, reconocido como derecho y deber fundamental y
primordial del abogado.
2.3.2. El abogado debe respetar el secreto de cualquier
información confidencial transmitida a él por su cliente que se
refiera al propio cliente o a terceros en el marco de los asuntos de su
cliente.
2.3.3. Esta obligación no está limitada en el tiempo.
2.3.4. El abogado hará respetar el secreto profesional a su
personal y a cualquier persona que colabore con él en su actividad
profesional.
La revelación de secreto profesional está recogida como delito en el
nuevo Código Penal en el art. 199.2: “El profesional que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los
secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno
a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. Su
sanción, por lo tanto, es extradisciplinaria.
La acción típica del delito es la divulgación o revelación de
confidencias ajenas. Esto implica que el contenido debe tener
naturaleza confidencial, vocación a no ser divulgados. Estos datos,
hechos o contenidos revelados tienen la capacidad que producir
efectos perjudiciales en el entorno jurí-
dico, económico, social o personal del confidente (imagen,
dignidad, etc.).
El contenido ha de ser objetivamente confidencial por lo que no
supone quebrar el secreto profesional, aunque se haya pedido reserva,
revelar que le gustan las películas de Almodóvar o de W. Allen o
mostrar una carta en que le felicita el nuevo año. Tampoco se da
revelación si los hechos se con-sideraban públicos desde hace tiempo
o si no afectan al cliente (o a terceros afectos). Tampoco se da
revelación de secreto conversaciones con la otra parte que no tengan
por objeto una transacción o un acuerdo (no cabe mostrar cartas en
que se ofrecen acuerdos o grabaciones de conversaciones telefónicas
para lograr un acuerdo sin su consentimiento). Además resulta
imposible la dispensa del secreto pues tiene un carácter indisponible.
El CDAE en su artículo 5 se ocupa del secreto profesional.
1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y
Abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar
en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros,
impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar
secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón
de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin
que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el
artículo 437.2
de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. El deber y derecho al secreto profesional del Abogado
comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del
adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos
de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera
de las modalidades de su actuación profesional.
3. El Abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su
cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de
la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.
4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o
sus Abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o
telemá-
tico, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y
conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán
amparadas por el secreto profesional.
5. En caso de ejercicio de la Abogacía en forma colectiva, el deber
de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo.
6. En todo caso, el Abogado deberá hacer respetar el secreto
profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore
con él en su actividad profesional.
7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso
después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente,
sin que estén limitados en el tiempo.
8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la
Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la
obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar
perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio
aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si
fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de
solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en
conflicto.
Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto
profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al
Abogado de la preservación del mismo.
Sobre la regulación del Código es necesario que hagamos una serie
de acotaciones. La primera se refiere a lo superfluo e inconveniente
de acudir al Decano para un consejo en estos casos excepcionales
(aunque ha sido un paso que haya desaparecido la dispensa decanal).
Segunda, hubiera sido bueno distinguir entre un alcance subjetivo
(cliente, adversario, compañeros, etc.) y otro objetivo del secreto. Y en
el alcance objetivo distinguir las confidencias orales (conversaciones),
los hechos y los documentos. Tercero, debería haberse recogido el
derecho de protección del abogado por parte del colegio frente a las
perturbaciones para revelar el secreto.
Deontológicamente hay algunas cuestiones prácticas con respecto
al secreto profesional que de una manera sucinta deberíamos tener
en cuenta: a) Si manda el cliente revelar el secreto a determinadas
personas es conveniente que el abogado se haga entregar un escrito
autorizándolo.
 b) Hay obligación de seguir con el secreto post-mortem si los
herederos están interesados en conservarlo. La duración se extiende
después de haber prestado los servicios a toda la vida, incluso en el
supuesto de baja en el ejercicio.
c) Hay que evitar entrevistas con periodistas, conferencias de
prensa pues fácilmente puede violarse el secreto por la seducción y
presión que hacen.
Hay que evitar toda autopropaganda. La comunicación con la
prensa es recomendable realizarla a través de notas escritas.
d) En las sustituciones hay que comunicar todos los extremos del
problema si el cliente no se opone. Si se opone, se plantea un dilema
moral.
Creemos que hay que inclinarse a revelar los datos al abogado pero
no es asunto claro y que depende de los casos.
e) Los demás empleados del despacho están vinculados al secreto
pero, es el abogado titular el responsable personalmente por la
negligencia en la elección o vigilancia.
f) Se tutela el secreto con el derecho a abstenerse de prestar
testimonio, de atestiguar lo confiado. No hay que olvidar que es una
facultad discrecional: puede prevalerse o no. Deben prevalecer los
intereses del cliente.
g) La revelación del secreto nunca debe hacerse por motivos de
enriquecimiento económico, presión política, etc.
h) Existe prohibición de verter en juicio información,
correspondencia o documentos reservados comunicados
amistosamente por el abogado de la parte contraria o bien propuestas
de transacción con fines de defensa. Puede, sin embargo, revelarse
que la transacción se encuentra en trámite como fundamento para
una suspensión temporal del proceso.
i) Ante la cuestión de si es lícita la revelación de secreto
profesional efec-tuada por el obligado para reclamar judicialmente
honorarios, creemos que el interés común del secreto está por encima
del personal de recibir honorarios. No hacerlo así provocaría gran
desconfianza ante los profesionales.
Se podría acudir a tribunales para revelar secreto (cirujano que
reveló enfer-225
medad venérea que padecía su paciente eclesiástico) .
j) Ante la cuestión de si es legítima la revelación hecha por el
profesional para defenderse de una acusación injusta proveniente de
su cliente, tenemos que afirmar la primacía del derecho a la legítima
defensa por encima del ataque injusto. Además no hay debilitamiento
de la confianza pública en estas ocasiones. El abogado que sufra
injustificado agravio de su cliente, del que derive una acción judicial,
estará dispensado de la obligación de guardar secreto profesional
hasta donde sea indispensable para su defensa.
k) Ante la cuestión si está siempre obligado el profesional a admitir
las confidencias relativas a su oficio o puede rechazarlas, tenemos
que afirmar que normalmente sí, pero no en caso de oficio. Por eso
cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un
delito, éste podrá, conforme a su conciencia, hacer las revelaciones
necesarias para prevenir los daños morales o materiales que puedan
derivarse de su consumación.
l) Existen una serie de límites éticos al derecho-deber de secreto
además de los vistos: “1. Si la guarda del secreto propiciase la
comisión de un delito que, en otro caso se evitaría. 2. Si la guarda del
secreto conduciría a la con-
 ––––––––––––
225 J. R. VALLBONA, El secreto profesional de abogados y
procuradores en España, Bosch, Barcelona, 1988, pp. 113-116.
226
dena de un inocente “ . En el anterior CDAE se dispensaba para
“evitar una lesión notoriamente injusta y de suma gravedad”.
¿QUÉ SENTIDO TIENEN LOS COLEGIOS DE ABOGADOS?
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES
DEL PROFESIONAL CON EL COLEGIO?
El Colegio, en el fondo, es la unión de varias personas ligadas entre
sí por sus intereses comunes que tienen su origen en las
corporaciones medievales de artes y oficios y que tenían
antiguamente un enorme poder disciplinario. Por eso, los miembros
de un colegio han de estar imbuidos del espíritu de esa comunidad
(de intereses y de bienes) y adecuar a ella su comportamiento
mediante la fraternidad, la colegialidad, la camaradería. Pero esto no
significa fomentar un espíritu corporativista o sectario que cubra con
cortinas de humo comportamientos ilícitos de un colega por el sólo
hecho de que sea un colega.
La pertenencia al colegio conlleva un deber de solidaridad que
implica defender al colega calumniado injustamente, sustituir al
colega enfermo o imposibilitado, proporcionar libros o revistas,
ofrecer sugerencias para resolver los problemas, crear foros de
reflexión para mejorar la profesión y la administración de justicia.
Martínez Val termina su decálogo de ética profesional defendiendo el
colegialismo: “Mira en el Colegio lo que realmente es: un ámbito de
convivencia entre compañeros, un órgano de representación y
defensa de legítimos intereses profesionales y una garantía de
defensa de la Sociedad, por medio de la exigencia y el compromiso de
una prestación profesional competente, eficaz, digna y responsable”.
Los Colegios tienen un carácter democrático (art. 36 Constitución
Espa-
ñola) en su estructura y funcionamiento para poder cumplir todas
estas funciones. Los principios 9 a 11 del VIII Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención del delito de 1990 afirman que los Colegios
junto con los gobiernos y las instituciones de enseñanza han de velar
por la debida formación y preparación, porque se les inculque la
conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de los
derechos humanos (9), porque no exista discriminación alguna en el
ingreso y ejercicio de la profesión por razón de raza, color, sexo,
origen étnico, religión, opiniones políticas, fortuna, nacimiento,
situación económica o condición social (10).
El Estatuto General de la Abogacía dedica el capítulo 1 del Título II
a los Colegios. Nos puede ayudar su lectura a comprender la
importante misión que tienen de cara a la deontología y la ética
profesional. También nos des-
––––––––––––
226 F. D. VÁZQUEZ GUERRERO, Etica, Deontología y Abogados,
Ediciones Internacionales Univer-sitarias, Barcelona, 1996, p. 93.
criben los bienes sociales que aportan y de los cuales son
responsables ante la sociedad.
Artículo 3
1. Son fines esenciales de los Colegios de Abogados, en sus
respectivos ámbitos, la ordenación del ejercicio de la profesión; la
representación exclusiva de la misma; la defensa de los derechos e
intereses profesionales de los colegiados; la formación profesional
permanente de los Abogados; el control deontológico y la aplicación
del régimen disciplinario en garantía de la Sociedad; la defensa del
Estado social y democrático de Derecho proclamado en la
Constitución y la promoción y defensa de los Derechos Humanos; y
la colaboración en el funcionamiento, promoción y mejora de la
Administración de la Justicia.(...)
Artículo 4
1. Son funciones de los Colegios de Abogados, en su ámbito
territorial: a) Ostentar la representación que establezcan las Leyes
para el cumplimiento de sus fines, y, especialmente, la representación
y defensa de la profesión ante la Administración, Instituciones,
Tribunales, Entidades y Particulares, con legitimación para ser parte
en cuantos litigios y causas afecten a los derechos e intereses
profesionales y a los fines de la Abogacía, ejercitar las acciones
penales, civiles, administrativas o sociales que sean procedentes, así
como para utilizar el derecho de petición conforme a la Ley.
b) Informar, en los respectivos ámbitos de competencia, de
palabra o por escrito, en cuantos proyectos o iniciativas de las Cortes
Generales, del Gobierno, de órganos legislativos o ejecutivos de
carácter autonómico y de cuantos otros Organismos que así lo
requieran.
c) Colaborar con el Poder Judicial y los demás Poderes Públicos
mediante la realización de estudios, emisión de informes,
elaboración de estadísticas y otras actividades relacionadas con sus
fines, que les sean solicitadas o acuerden por propia iniciativa.
d) Organizar y gestionar los servicios de asistencia jurídica
gratuita y cuantos otros de asistencia y orientación jurídica puedan
estatuta-riamente crearse.
 e) Participar en materias propias de la profesión en los órganos
con-sultivos de la Administración, así como en los organismos
interprofesionales.
f) Asegurar la representación de la Abogacía en los Consejos
Sociales y Patronatos Universitarios, en los términos establecidos en
las normas que los regulen.
g) Participar en la elaboración de los planes de estudios, informar
de las normas de organización de los Centros docentes
correspondientes a la profesión, mantener permanente contacto con
los mismos, crear, mantener y proponer al Consejo General de la
Abogacía Española la homologación de Escuelas de Práctica Jurídica
y otros medios para facilitar el acceso a la vida profesional de los
nuevos titulados, y organizar cursos para la formación y
perfeccionamiento profesional.
h) Ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por
la formación, la ética y la dignidad profesionales y por el respeto
debido a los derechos de los particulares; ejercer la facultad
disciplinaria en el orden profesional y colegial; elaborar sus
Estatutos particulares y las modificaciones de los mismos ,
sometiéndolos a la aprobación del Consejo General de la Abogacía
Española; redactar y aprobar su propio Reglamento de Régimen
Interior, sin perjuicio de su visado por el Consejo General, y demás
acuerdos para el desarrollo de sus competencias.
i) Organizar y promover actividades y servicios comunes de
interés para los colegiados, de carácter profesional, formativo,
cultural, asistencial, de previsión y otros análogos, incluido el
aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil profesional
cuando legalmente se establezca.
 j) Procurar la armonía y colaboración entre los colegiados impi-
diendo la competencia desleal entre los mismos.
k) Adoptar las medidas conducentes a evitar y perseguir el
intrusismo profesional.
l) Intervenir, previa solicitud, en vías de conciliación o arbitraje en
las cuestiones que, por motivos profesionales, se susciten entre los
colegiados, o entre éstos y sus clientes.
m) Ejercer funciones de arbitraje en los asuntos que les sean
sometidos, así como promover o participar en instituciones de
arbitraje.
n) Resolver las discrepancias que puedan surgir en relación con la
actuación profesional de los colegiados y la percepción de sus
honorarios, mediante laudo al que previamente se sometan de modo
expreso las partes interesadas.
ñ) Establecer baremos orientadores sobre honorarios
profesionales, y, en su caso, el régimen de las notas de encargo o
presupuestos para los clientes.
o) Informar y dictaminar sobre honorarios profesionales, así
como establecer, en su caso, servicios voluntarios para su cobro.
p) Cumplir y hacer cumplir a los colegiados, en cuanto afecte a la
profesión, las disposiciones legales y estatutarias, así como las
normas y decisiones adoptadas por los órganos colegiales en materia
de su competencia.
q) Cuantas otras funciones redunden en beneficio de los intereses
de la profesión, de los colegiados y demás fines de la Abogacía.
r) Las demás que vengan dispuestas por la legislación estatal o
autonómica.
La relevancia del Colegio en materia de deontología es
fundamental. Es un fin esencial (art. 3.1). Tiene la función de velar
por la formación, ética y dignidad profesionales (4.1.h), procurar la
armonía y colaboración entre colegiados (j), evitar el intrusismo (k),
conciliar cuestiones entre abogados (l) y regular los honorarios.
Todas ellas son cuestiones de marcada importancia deontológica.
La realidad es que los Colegios se van tomando en serio la
formación ética de los abogados aunque todavía la mayoría reducen
ésta a una serie de normas que además reconocen que en gran parte
no se cumplen y que consideran poco irrelevantes. También se están
haciendo esfuerzos en el tema económico con los que comienzan en
la profesión pero todavía siguen siendo difíciles los primeros años de
ejercicio profesional para aquellos que no tienen muchos recursos
económicos. No todos los que empiezan pueden permitirse esos
gastos. A pesar de su enorme labor en muchos campos, muchos
compartimos la sensación que hay una burocratización superflua en
muchos Colegios y una serie de actividades que es discutible que
tengan que ser asumidas por este órgano. Ante la dificultad de
muchos licen-ciados en derecho por abrirse camino, en una sociedad
donde el paro es una gran lacra social y psicológica, los Colegios
deberían ser más austeros en sus actividades culturales y deportivas y
cuidar los gastos excesivos en actos corporativos superfluos.
Pero ¿cuál es la estructura y funcionamiento de un colegio? Cada
Colegio está regido por el Decano, la Junta de Gobierno y la Junta
General. Los Estatutos particulares de cada Colegio establecerán las
normas de composición y funcionamiento de la Junta de Gobierno(
art. 48.1EGAE). El Decano y los demás cargos de la Junta de Gobierno
serán elegidos en votación directa y secreta, en la que podrán
participar como electores todos los colegiados incorporados con más
de tres meses de antelación a la fecha de convocatoria de las
elecciones y como elegibles, para el cargo de Decano los colegiados
ejercientes y para los demás cargos los electores residentes en el
ámbito del Colegio de que se trate, siembre que no estén incursos en
ninguna de las siguientes situaciones: a) Estar condenados por
sentencia firme que lleve aparejada la inhabilitación o suspensión
para cargos públicos, en tanto éstas subsistan. b) Haber sido
disciplinariamente sancionados en cualquier Colegio de Abogados,
mientras no hayan sido rehabilitados. c) Ser miembros de órganos
rectores de otro Colegio profesional (art. 49.1). El perí-
odo del mandato de los miembros de la Junta de Gobierno se fijará
en los Estatutos de cada Colegio, aunque sin superar los cinco años,
pero permitiéndose la reelección (art. 49.2). Ningún colegiado podrá
presentarse como candidato a más de un cargo de los que hayan de
ser elegidos en la misma convocatoria (art. 49.3).En las elecciones el
voto de los Abogados ejercientes tendrá doble valor que el voto de los
demás colegiados, proclamándose electos para cada cargo a los
candidatos que obtengan la mayoría. En caso de empate se entenderá
elegido el que más votos hubiere obtenido entre los ejercientes; de
persistir éste, el de mayor tiempo de ejercicio en el propio Colegio; y
si aun se mantuviera el empate, el de mayor edad (art. 49.4) Los
miembros de la Junta de Gobierno de los Colegios de Abogados
cesarán por las causas siguientes: a) Fallecimiento. b) Renuncia del
interesado.
c) Falta de concurrencia o pérdida de los requisitos estatutarios
para desempeñar el cargo. d) Expiración del término o plazo para el
que fueron elegidos o designados. e) Falta de asistencia injustificada a
tres sesiones con-secutivas de la Junta de Gobierno o a cinco alternas
en el término de un año, previo acuerdo de la propia Junta, o a alguna
de las previstas en el artículo 88.4.f) Aprobación de moción de
censura, según lo regulado en el siguiente capítulo (art. 51)
Según el art. 53 del EGAE son funciones de la Junta de Gobierno:
someter a referéndum los asuntos de interés colegial, resolver
admisiones, velar por la buena conducta en la profesión, impedir el
intrusismo profesional y el irregular ejercicio, determinar cuotas de
sostenimiento e incorporación, regular honorarios, recaudar cuotas,
convocar elecciones y juntas, ejercer facultades disciplinarias, dictar
reglamentos internos y nombrar comisiones o secciones, velar por la
dignidad y prestigio de la profesión, informar sobre cuestiones que
puedan afectar a los abogados, redactar presupuestos, etc.
Como observamos muchas de estas funciones son deontológicas.
Los Colegios de Abogados celebrarán cada año dos Juntas
Generales Ordinarias, una en el primer trimestre y otra en el último,
salvo que sus Estatutos particulares establezcan la existencia de una
Asamblea Colegial permanente, caso en el que solamente celebrarán
una Junta General Ordinaria en el primer semestre de cada año.
Además se podrá celebrar cuantas Juntas Generales Extraordinarias
sean debidamente convocadas, a iniciativa del Decano, de la Junta de
Gobierno o del número de colegiados que al efecto se establezca.
Todos los colegiados incorporados con anterioridad a la fecha de la
convocatoria de la Junta General podrán asistir con voz y voto a las
Juntas Generales ordinarias y extraordinarias que se celebren, pero el
voto de los colegiados ejercientes computará con doble valor que el de
los demás colegiados
En los Colegios suele haber una serie de Comisiones: Deontología,
Honorarios, Turno de oficio, etc. Además en los Colegios suele haber
servicios de Biblioteca, de documentación, centros de formación y de
estudios, bolsas de trabajo, de orientación jurídica (municipal, social,
de la mujer, peni-tenciaria, de menores, de extranjeros) y diferentes
aulas sobre temas de gran importancia como la migración o el medio
ambiente.
Puesto que corresponde a la abogacía de forma exclusiva y
excluyente la protección de todos los intereses que sean susceptibles
de defensa jurí-
dica, el Consejo General de la Abogacía, en todo caso, y los Colegios
de Abogados dentro de su ámbito, velan porque las leyes y
disposiciones administrativas remuevan los impedimentos que en
cualquier clase de asuntos se opongan a la intervención en derecho de
los abogados, y por que se reconozca la exclusividad de su actuación.
Sin duda hay aquí un privilegio de exclusividad defendido por los
Colegios que debería quebrar al menos cuando el acceso a los
servicios de los abogados supone honorarios elevados para causas que
fácilmente podría representar el afectado o el ciudadano sin ninguna
difícultad. Es necesario reconocer que el ciudadano normal podría
realizar ciertos servicios jurídicos y que desde un principio de
autonomía esto implicaría que su posición en la administración de
justicia sería más activa, más informada y desde luego más cercana a
la defensa de sus intereses. En esta línea, aunque insuficiente, la
nueva LEC en su art. 31.2
no exige la presencia del abogado en determinados juicios (juicios
verbales cuya cuantía no excede de 900 euros, la petición inicial de
los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta ley, los
escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas
urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de
vistas o actuaciones).
El Código Deontológico enumera en su art. 10 una serie de
obligaciones del abogado con respecto al Colegio: cumplimiento de
normas (“Estatuto General de la Abogacía, Estatutos del propio
Colegio -10.1-), respetar a los órganos de gobierno y a los miembros
que los compongan cuando intervengan en tal calidad (atendiendo
“con la máxima diligencia las comunicaciones y citaciones emanadas
de aquellos órganos o de sus miembros, en el ejercicio de sus
funciones” -10.2-), contribuir a las cargas colegiales (
-10.3-), denunciar los casos de intrusismo y ejercicio ilegal (por no
colegiación, suspensión o inhabilitación -10.4-), denunciar los
agravios que surjan en el ejercicio o que afecten a cualquier otro
colegiado (10.5), comunicar las circunstancias personales de
relevancia que afecten a la situación profesional (ausencias, cambios
de domicilio, enfermedades o invalidez que se prevean superiores a
un mes -10.6-). El art. 10.7 afirma que “los abogados que ejerzan en
territorio diferente al de su colegiación estarán obligados a
comunicarlo al Colegio en que vayan a hacerlo en la forma que
establezca el Consejo General de la Abogacía Española o, en su caso,
los Consejos Autonómicos, así como a consignar en todos los escritos
y actuaciones que firmen, el Colegio al que estuviesen incorporados,
el número de colegiado, y en el primer escrito o actuación, además,
harán constar la fecha de la comunicación”.
El anterior CDAE hablaba del deber de colaboración por la cual el
abogado debe presentar a la Junta de Gobierno la colaboración que le
sea requerida. Otros códigos señalan el deber del abogado de
colaborar con los fines del Colegio. Por eso, los encargos o comisiones
que se le confíen deben ser aceptados y cumplidos, aunque con causa
justificada, podrán excusarse.
Quizás esta línea más positiva es la que deberían cultivar un poco
más los Códigos al regular las relaciones entre el abogado y el colegio
pues una reducción de tal normativa a cumplir normas, respetar
órganos, pagar cuotas y denunciar agravios e intrusismo parece
demasiado estrecha. Participación, colaboración, reflexión conjunta
en y con el Colegio es lo que hace que el abogado sienta el Colegio no
como un apéndice a su actividad sino que pertenece a un cuerpo de
personas que tratan de aportar del bien interno de “abogar” a todos
los que lo necesitan en nuestra sociedad.
¿CUÁLES DEBEN SER LAS RELACIONES DEL ABOGADO CON
LOS TRIBUNALES?
Un tribunal es un espacio donde se encuentran diversas
profesiones jurí-
dicas. La sala del tribunal es un lugar donde diversas personas,
cada una con su carácter, su forma de entender la justicia, su forma
de vestir y su sexo, su organización del tiempo y del trabajo, su forma
de relacionarse y atender a las personas, su capacidad de
concentración y escucha, su cansancio o descanso, se encuentran para
administrar la justicia. Por ese motivo es importante siempre guardar
unas mínimas reglas en estas relaciones tan fundamentales. El art. 11
del Código Deontológico de la Abogacía Española trata la relación con
los tribunales
1. Son obligaciones de los Abogados para con los órganos
jurisdiccionales:
a) Actuar ante ellos con buena fe, lealtad y respeto.
b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administración
de Justicia.
 c) Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la
Administración de Justicia exigiendo a la vez el mismo y reciproco
comportamiento de estos respecto de los Abogados.
d) Exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de
conducta respetuosa respecto de las personas que actúan en los
órganos Jurisdiccionales.
e) Contribuir a la diligente tramitación de los asuntos que se le
encomienden y de los procedimientos en los que intervenga.
f) Mantener la libertad e independencia en el ejercicio del derecho
de defensa, con absoluta corrección, poniendo en conocimiento del
Tribunal correspondiente y del Colegio de Abogados cualquier
injerencia en aquellas. En sus actuaciones y escritos, el Letrado
evitará toda alusión personal, directa o indirecta, oral, escrita o
mediante gestos, sea de aprobación o de reproche, al Tribunal y a
cualquier persona relacionada con el mismo o que ante él intervenga,
así como a los demás Letrados.
g) Por respeto al carácter contradictorio de los Juicios, no podrá
entregar pruebas, notas u otros documentos al Juez en forma
diferente a lo establecido en las normas procesales aplicables.
Tampoco podrá divulgar o someter a los Tribunales una propuesta de
arreglo amistoso hecha por la parte contraria o su Abogado, sin
autorización expresa de aquélla.
h) Cumplir los horarios en las actuaciones judiciales y poner en
conocimiento del Colegio cualquier retraso injustificado de los
Juzgados y Tribunales superior a media hora.
i) Comunicar con la debida antelación al Juzgado o Tribunal y a los
compañeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida a
él o a su cliente acudir puntualmente a una diligencia.
 2. Las anteriores normas serán igualmente aplicables a las
relaciones con árbitros y mediadores.
La sistematización del código en este punto es poco afortunada. En
un primer lugar habría que haber situado la vinculación al principio
de legalidad. En segundo lugar hubiera sido más adecuado una
formulación separada de la obligación de guardar la veracidad ante los
Tribunales. Un abogado no suministrará nunca información inexacta
al Tribunal. Esta veracidad es fundamental en la relación con el juez
como muestra el art. 4.4. del Código de Deontología de los Abogados
de la Comunidad Europea al afirmar que el “abogado no podrá en
ningún momento facilitar conscientemente al juez una información
falsa o que pueda inducirle a error”. En tercer lugar, hubiera sido más
oportuno reunir en un punto del Código las referencias a la diligencia
y la puntualidad.
La cuestión del respeto aparece en casi todos los códigos. No es una
cuestión vanal pues es, en la práctica, la más fundamental y la más
delicada entre profesionales. El art. 4.3. del Código de Deontología de
los Abogados de la Comunidad Europea afirma: “Sin dejar de
demostrar su respeto y su lealtad hacia el cargo de juez, el abogado
defenderá a su cliente concienzudamente y de la forma que considere
más apropiada para la defensa de los intereses del cliente, en el marco
de la Ley”. También Ives Granda da Silva Martins afirma en su
decálogo: “Sin Poder Judicial no hay justicia.
Respeta a los jueces como deseas que los jueces te respeten. Sólo
así, en un ambiente noble y altanero, las disputas judiciales revelan,
en su momento conflictual, la grandeza del Derecho”. Martínez Val en
su Heptálogo Acróstico del abogado dice: “Guarda respecto al juez,
puesto por la sociedad para realizar la paz por el Derecho”. Pero las
relaciones de cortesía y respeto con los magistrados no deben
significar adulación servil ni falsa. El respeto es algo profundamente
interno y no sólo determinadas fórmulas de trato.
El respeto a los tribunales supone su apoyo siempre que
injustamente o en forma irrespetuosa se les ataque o se falte al
acatamiento que manda la Ley. También supone defender con todos
los medios lícitos posibles que el nombramiento de los jueces se deba
exclusivamente a su aptitud para el cargo y no a consideraciones
políticas o personales y defender una magistratura que no se dedique
a otras actividades distintas de la judicatura que pudieren privarlos de
imparcialidad. Por eso los abogados deben denunciar ante el Colegio
de Abogados los casos en que los magistrados carez-can de algún
requisito legal para desempeñar su función y cuando pongan en
riesgo su imparcialidad como juzgadores.
El art. 4.2 del Código Deontológico de los Abogados de la
Comunidad Europea señala que “el abogado deberá en toda
circunstancia respetar el carácter contradictorio de los debates. No
podrá ponerse en contacto con un Juez en relación con un asunto sin
informar de ello previamente al Abogado de la parte contraria. No
podrá entregar pruebas, notas u otros documentos a un Juez sin que
sean comunicados en tiempo útil al Abogado de la parte contraria. Las
disposiciones anteriores no se aplicarán cuando las reglas de
procedimiento no se rijan por el principio del carácter contradictorio
del procedimiento”. Es falta grave entrevistar en lo privado al
juzgador sobre un litigio pendiente de resolución, para hacer valer
argumentos y consideraciones distintos de lo que consta en autos.
Aparte de lo expuesto en el Código conviene tener en cuenta lo
siguiente: a) No deducir calumnias e injurias sin licencia del juez. El
art. 215.2 del CP afirma: “Nadie podrá deducir acción de calumnia o
injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de
él conociere o hubiere conocido”.
b) Correcciones en la sala. El art. 552 de la LOPJ afirma que “los
abogados y procuradores que intervengan en los pleitos y causas,
cuando incumplan las obligaciones que les impone esta Ley o las
leyes procesales, podrán ser corregidos a tenor de lo dispuesto en
este título, siempre que el hecho no constituya delito”. El art. 553
señala: “Los abogados y procuradores serán también corregidos
disciplinariamente por su actuación ante los juzgados y tribunales: 1.
Cuando en su actuación forense faltaren oralmente, por escrito o por
obra, al respeto debido a los jueces y tribunales, fiscales, abogados,
secretarios judiciales o cualquier persona que intervenga o se
relacione con el proceso. 2. Cuando llamados al orden en las
alegaciones orales no obe-decieren reiteradamente al que presida el
acto. 3. Cuando no comparecie-ren ante el tribunal sin causa
justificada una vez citados en forma. 4. Cuando renuncien
injustificadamente a la defensa o representación que ejerzan en un
proceso, dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio
o vistas señaladas”. El art. 554 afirma que las correcciones que
pueden imponerse son: a. Apercibimiento. b. Multa cuya máxima
cuantía será la prevista en el Código Penal como pena
correspondiente a las faltas. La imposición de la corrección de multa
se hará atendiendo a la gravedad, antecedentes y circunstancias de los
hechos cometidos, y en todo caso se impondrá siempre con audiencia
del interesado.
c) El art. 37 del EGAE se exponen una serie de formalidades que
hay que tener en la sala: “1. Los abogados comparecerán ante los
Tribunales vistiendo toga y, potestativamente, birrete, sin distintivo
de ninguna clase salvo el colegial, y adecuarán su indumentaria a la
dignidad y prestigio de la toga que visten y al respeto a la Justicia. 2.
Los abogados no estarán obligados a descubrirse más que a la entrada
y salida de las Salas a que concurran para las vistas y en el momento
de tomar la venia para informar”.
d) Cohecho. Es una falta grave al honor y ética profesionales que
un abogado en el ejercicio de su profesión cometa cohecho con un
funcionario público o auxiliar de la Administración de Justicia. El
abogado a quien conste un hecho de esta naturaleza, tiene el deber de
hacerlo saber a su Colegio de Abogados, a fin de que éste proceda en
la forma que corresponda.
e) Es fundamental evitar relaciones de familiaridad y amistad con
el magistrado con el fin de obtener favores, preferencias, actitudes
benévolas en los procedimientos en curso. Ningún abogado debe
ejercitar influencia sobre el juzgador, sea apelando a vinculaciones
políticas o de amistad, usando recomendaciones, aprovechándose de
superiores jerárquicos o, en cualquier otra forma que no sea la de
convencer con razonamiento.
f) Se ha de tener cuidado en las críticas a las decisiones tomadas
con anterioridad por el juez. Se han de hacer objetivamente y no
personalizando.
g) Se debe tener cuidado en utilizar comentarios a disposiciones
tomadas por el juez de la causa. Se ha de considerar la semejanza o
conveniencia para el caso.
i) Si la equivocación del juez es macroscópica, el abogado debe
advertírselo con la mayor discreción. Si son errores de poca monta, es
preferible la regla del silencio. Cuando el abogado descubre en el
juicio una equivocación en el juez o impostura de cualquier índole
que beneficien injustamente a su cliente, deberá comunicársela para
que solicite la rectificación y renuncie al provecho que se pudiera
obtener.
j) Peligro de los pasos de la abogacía a la magistratura y regresos
por falta de imparcialidad, politización y clientelismo. Es prudente
que durante un tiempo (¿un año o dos?) se abstenga de ejercer el
abogado ante el tribunal o dependencia oficial a que perteneció. Se
trata de una prolongación prudencial de la incompatibilidad. El
abogado debería de abstenerse de opinar o defender en los juicios en
que ha intervenido como juez o en que haya actuado directa o
indirectamente a favor de la parte contraria, así como en todos los
procesos conexos. Cuando un abogado ha cesado en la magistratura o
en algún otro cargo público, no debe aceptar el patrocinio de asuntos
en los que intervino con carácter oficial.
k) No hay que querer ser más ni tampoco menos que los
magistrados.
Estamos al mismo nivel en el estrado. Ya Ángel Ossorio y Gallardo
lo decía en su decálogo: “No procures nunca en los Tribunales ser
más que los magistrados, pero no consientas ser menos”. El art. 38
del EGAE afirma: “1. Los abogados tendrán derecho a intervenir ante
los Tribunales de cualquier jurisdicción sentados dentro del estrado,
al mismo nivel en que se halle insta-lados el Tribunal ante quien
actúen, teniendo delante de sí una mesa y situándose a los lados del
Tribunal de modo que no den la espalda al público, siempre con
igualdad de trato que el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado”.
l) No pedir a los magistrados opiniones anticipadas o explicaciones
verbales respecto a las resoluciones a dictarse o dictadas. La relación
con el juez ha de ser pública y quedar por escrito.
ll) El abogado podrá una vez concluido el proceso, con el
consentimiento del cliente, publicar los escritos, resoluciones y
constancia de actas, así como comentarlas en forma ponderada y
respetuosa. Sus escritos y las sentencias y dictámenes del expediente,
pero no los escritos del adversario sin autorización previa del
abogado. Por supuesto, han de omitirse los nombres propios, si la
publicación puede perjudicar a una persona en su honor o prestigio.
m) Abogado no obstaculice trámites, aunque sean formalmente
legales.
No es legítimo hacer gestiones meramente dilatorias.
n) Usar con moderación las recusaciones o acusaciones a
magistrados ya que el abuso de estos medios compromete a la
justicia y la dignidad de la profesión. No tiene sentido la recusación
por motivos personales a órganos colegiados (¿cómo es posible argüir
enemistad manifiesta de tres miembros?)
ñ) Finalmente habría que tener en cuenta la regulación penal de
los delitos contra la administración de justicia (Título XX) y muy en
especial los capítulos VI (Del falso testimonio - art. 458-462-) y
capítulo VII (De la obs-trucción a la Justicia y la deslealtad
profesional -art. 463-467-) además de los art. 558 y 663 sobre la
perturbación del orden público.
¿CÓMO DEBEN SER LAS RELACIONES ENTRE ABOGADOS?
Las relaciones humanas son complejas, las relaciones
profesionales siempre difíciles y las relaciones entre abogados en un
contexto de defensa de intereses contradictorios inevitablemente
tensas. Hay abogados para todos los gustos: autosuficientes, fríos,
sutiles, ideologizados, camaradas, machis-tas, perezosos,
fraudulentos, irritados e irritables, orgullosos, puntillosos, pre-
potentes, corruptos además de una gran multitud de abogados
profundamente humanos, atentos y justos. Las relaciones y los
encuentros no son siempre fáciles por la lógica competencia
profesional. Por eso Martínez Val habla en su decálogo de ética
profesional subraya la importancia del compañerismo:
“Mantén relaciones de respeto, afecto, solidaridad y colaboración
con tus compañeros de profesión”. El abogado Ives Granda Da Silva
Martins en su decálogo también nos dice: “Considera a tu colega
adversario imbuido de los mismos ideales de que tú te revistes. Y
trátalo con la dignidad que la 227
profesión que ejerces merece ser tratada” . El abogado deberá
tratar a sus compañeros con la máxima cortesía. El art. 5.1. del Código
Deontológico de los Abogados de la Comunidad Europea está
dedicado a la confraternidad y dice expresamente: “5.1.1. La
confraternidad exige la existencia de relaciones de confianza entre los
abogados en interés del cliente y con el fin de evitar procedimientos
judiciales inútiles. No deberá jamás, oponer los intereses de los
abogados a los intereses de la justicia y de los justiciables.
5.1.2. El abogado reconocerá como compañero a todo abogado de
otro Estado miembro y se comportará con él de forma cofraternal y
leal”.
Es fundamental captar que hay en estas normas una preocupación
por el prestigio y crédito de la profesión como colectivo que desarrolla
funciones públicas de vital importancia, funciones constitucionales.
Tener conciencia de pertenecer a un colectivo con una función social
clara (bien interno) implica buscar preservar ese bien común
profesional intentando mantener conductas entre los abogados de
fraternidad, cooperación y lealtad.
El problema de la fraternidad entre abogados es que en la lucha
procesal un abogado quedará como vencedor y otro como vencido. La
abogacía es una profesión de antagonismos y como en toda contienda
se producen lesiones y heridas. La aporía de la profesión de abogado
es que hay que luchar constantemente con los colegas y hay que
seguir siendo compañero.
Por eso Couture recomienda en su decálogo: “Olvida. La abogacía
es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma
de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para tí.
Concluido el combate, olvida tan pronto su victoria como tu derrota”.
“Omnia fratere”. Actuar en todas las cosas fraternalmente y saber
olvidar creo que son buenos consejos para que el ejercicio no se haga
una pesada carga con los años.
Muchos códigos recogen el deber de fraternidad entre abogados
que enaltece la profesión, profundiza el respeto recíproco, sin que
influya en ellos la animadversión de las partes. Este respeto supone
abstenerse cuida-
––––––––––––
227 Martínez Val en su heptálogo acróstico del abogado afirma de
modo semejante: “Da a tus compañeros la estimación que merecen:
luchan como tú mismo por el Derecho y la justicia”.
dosamente de expresiones malévolas o injuriosas y de aludir a
antecedentes personales, ideológicos, políticos o de otra naturaleza de
sus colegas.
La fraternidad implica facilitar a los compañeros la solución de
inconvenientes momentáneos cuando por causas que no les sean
imputables, como ausencia, duelo o enfermedad, o de fuerza mayor,
estén imposibilitados para prestar sus servicios. También implica
pedir al cliente que al colega que actuó anteriormente le sean
debidamente satisfechos sus honorarios pendientes, no usar en juicio
escritos y datos obtenidos de sus colegas sin autorización de éstos y
no aprovecharse de los descuidos por motivos de cansancio o
enfermedad
El art. 12 del CDAE está dedicado a las relaciones entre abogados:
1. Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y
relaciones de compañerismo.
2. El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional
debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de
modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten.
Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y
orientación a los Abogados experimentados, en la medida que sea
necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes.
3. El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o
como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones
profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al
Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación.
4. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier
comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más
absoluto respeto al Abogado de la parte contraria, evitando toda
alusión personal.
5. El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para
evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros
abogados defensores de intereses opuestos, debiéndolas prevenir e
impedir por todos los medios legítimos, aunque provinieren de sus
propios clientes a los que exigirá respetar la libertad e independencia
del Abogado contrario.
6. El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el
Abogado de la parte contraria, no comprometerá a su propio cliente
con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio
o lesión directa o indirecta.
7. El Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las
reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros,
mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es
conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de
forma maliciosa o fraudulenta así como cualquier otro comentario
en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones
económicas de otro compañero.
8. Las reuniones entre Abogados y sus clientes se procurará
celebrarlas en lugar que no suponga situación privilegiada para
ninguno de los Abogados intervinientes y se recomienda la
utilización de las dependencias del Colegio de Abogados, cuando no
exista acuerdo sobre el lugar de celebración de las reuniones. No
obstante, si la reunión hubiere de celebrarse en el despacho de alguno
de los Abogados intervinientes, será en el de aquél que tuviere mayor
antigüedad, salvo que se trate del Decano o de un Ex-Decano, en
cuyo caso será en el de éstos, a no ser que se decline expresamente el
ofrecimiento. La norma deberá cumplirse, aunque uno o más de los
Abogados presten sus servicios profesionales en empresas, entidades
bancarias o de ahorro.
9. El Abogado debe recibir siempre y con la máxima urgencia al
compañero que le visite en su despacho y con preferencia a cualquier
otra persona, sea o no cliente, que guarde espera en el despacho. En
caso de imposibilidad de inmediata atención, dejará
momentáneamente sus ocupaciones para saludar al compañero y
excusarse por la espera.
10. El Abogado debe atender inmediatamente las comunicaciones
escritas o telefónicas de otros Abogados y estas últimas debe
hacerlas personalmente.
11. El Abogado que esté negociando con otro compañero la
transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a
notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar
por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación
judicial.
12. Las comunicaciones con Abogados extranjeros deben ser
consideradas también de carácter confidencial o reservado, siendo
recomendable se requiera previamente del colega extranjero su
aceptación como tales.
13. El Abogado que se comprometa a ayudar a un colega
extranjero tendrá siempre en cuenta que el compañero ha de
depender de él en mayor proporción que si se tratase de abogados del
propio país y por tanto se abstendrá de aceptar gestiones para las
que no esté suficientemente capacitado, facilitando al Letrado
extranjero información sobre otros abogados con la preparación
específica para cumplir el encargo.
El punto 2 habla de ayudar a los recién incorporados. Es una
tradición que hay que cuidar y que hay que reconocer se sigue
cultivando con generosidad. Hay que ayudar a los que empiezan tanto
en el ambiente de trabajo como en la retribución y posibilidad de
formar una clientela. No es legítimo y moral marginar en mesas
llenas de papeles a los que empiezan, casi sin sueldo o en prácticas
mucho tiempo y siempre en actividades sin responsabilidades para
evitar se lleven clientes. No parece que sea moral una pasantía de
años sin retribución. Se trata de un abuso y aprovechamiento de las
personas. Pensamos que una cierta regularización de la pasantía sería
necesaria para evitar situaciones de explotación como las que
actualmente se dan. En esa regularización sería necesario establecer
al menos un salario mínimo y unas condiciones laborales dignas.
Los puntos 3 y 7 establecen la función arbitral del colegio en
situaciones de conflicto entre abogados. Esta es una función esencial
del Colegio.
El punto 4 pide respeto al compañero de la parte contraria en
escritos, informes y comunicaciones. Esto supone también evitar la
maledicencia del cliente hacia el abogado adversario. También hay
que evitar aludir a antecedentes personales, políticos, ideológicos del
otro que puedan ser ofensi-vos. El punto 5 habla de evitar acciones de
violencia contra los otros abogados.
Evidente es el punto 6 que manda al abogado no comprometer a su
propio cliente en comentarios o manifestaciones con el abogado de la
parte contraria.
Los puntos 8,9 y 10 del art. 12 del CDAE hacen referencia a unas
reglas de cortesía entre abogados en visitas, comunicaciones y
reuniones. Sorprende un poco el detallismo (descender en un código
a recoger la excepción de los Decanos no parece adecuado) y la
exageración (siempre y con la máxima urgencia, inmediatamente)
que se requiere la atención al compañero.
Los puntos 12 y 13 hacen referencia a las comunicaciones con
abogados extranjeros, cada vez más frecuente y motivo de muchos
conflictos. El Código de Deontología de los abogados de la Comunidad
Europea en su art. 5.2.
 manifiesta que “el abogado al que se dirija un compañero de otro
Estado miembro para ofrecerle un asunto deberá abstenerse de
aceptarlo si no es competente para llevarlo. En ese caso deberá ayudar
a su colega a que se dirija a un abogado que pueda efectivamente
prestarle el servicio solicitado”.
El art. 5.7. añade que “en las relaciones profesionales entre
abogados de Colegios de distintos Estados miembros, el abogado que,
no limitándose a reco-mendar a un colega o a presentárselo a un
cliente, le confía un asunto a un compañero o le consulta, quedará
personalmente obligado al pago de los honorarios, gastos y
desembolsos debidos al colega extranjero, incluso en el caso que el
cliente no le pague. Sin perjuicio de ello, los abogados podrán acordar
entre ellos disposiciones particulares al respecto al inicio de su
relación. Además el abogado podrá, en todo momento, limitar su
compromiso personal al importe de los honorarios, gastos y
desembolsos ocasionados con anterioridad a la notificación a su
colega extranjero de su decisión de renunciar a su responsabilidad de
ahí en adelante”. En este asunto, como en tantos otros económicos, lo
que conviene es dejar muy claro en calidad de qué se llama al abogado
extranjero y su participación económica.
Motivo frecuente de conflicto es la colaboración entre abogados.
Por eso, cuando los abogados que colaboren en un caso no puedan
ponerse de acuerdo respecto de algún punto fundamental para los
intereses del cliente, le informarán de inmediato a este respecto del
conflicto de opiniones, a fin que resuelva lo pertinente. La decisión
del cliente será aceptada, a no ser que la naturaleza de la discrepancia
impida cooperar en debida forma al abogado cuya opinión fue
rechazada, en cuyo caso deberá solicitar al cliente que lo releve.
También hay que tener en cuenta que no constituye falta de confianza
cuando el cliente le propone al abogado la intervención de otro colega
en el asunto que le ha encomendado y, por regla general, ha de
aceptar esta colaboración. Si el primer abogado objetara la propuesta,
el segundo se abstendrá de intervenir, pero éste podrá hacerse cargo
del patrocinio si el anterior defensor se aparta del asunto. Lo
importante en todos los casos es llevar a soluciones amistosas y evitar
enfrentamientos.
El abogado, por lo tanto, no debe realizar gestiones para desplazar
a un colega o sustituirlo en cualquier encargo profesional. Tampoco
debe participar o inmis-cuirse en asuntos que dirija otro colega, sin su
previa conformidad.
El anterior código (art. 5.7) añadía que “es conducta reprobable la
impugnación de honorarios infundada o deducida con la única
finalidad de retra-sar la solución definitiva del asunto. También es
reprochable cualquier comentario respecto a los honorarios o
condiciones económicas con que otro compañero se haga cargo de un
asunto y la manifestación de que este mismo asunto lo habría
asumido en mejores condiciones económicas” .
¿CÓMO DEBE SER LA RELACIÓN DEL ABOGADO CON LOS
CLIENTES?
Es la relación esencial de una deontología de los abogados.
Tenemos que tener en cuenta que nuestra sociedad competitiva e
individualista va debi-litando nuestra capacidad de relacionarnos y
vincularnos. La relación profesional abogado-cliente no puede
reducirse a una simple prestación de servicios lo más eficiente posible
sino también una acogida atenta y una atención delicada, que por otro
lado, hay que subrayarlo, facilita siempre una mayor eficiencia. La
defensa es una defensa de personas, de modo personal y no una
operación mecánica.
Martínez Val en su acróstico afirma con claridad: “Auxilia con
decisión, lealtad y secreto a tu cliente, que deposita en ti su
confianza”. San Ivo en su decálogo dice que se “debe tratar el caso de
cada cliente como si fuese 228
el suyo propio”
. Ángel Ossorio, también en su decálogo, declara: “Piensa siempre
que tú eres para el cliente y no el cliente para ti”.
––––––––––––
228 San Alfonso María de Ligorio afirma de manera semejante que
“se debe tratar al cliente con el mismo cuidado que las cosas propias”.
El abogado está obligado a servir a su cliente con decisión y
empeño, sin temor de provocar animadversión o represalias de
autoridades o particulares. Ninguna circunstancia deberá coartar su
libertad y su conciencia.
El Estatuto General de la Abogacía Española, en sus art. 42 a 43
trata de la relación con las partes. Dice expresamente el art. 42: “1.
Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida,
además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el
cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el
máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El
abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le
imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las
exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela
jurídica de dicho asunto pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y
otros compañeros, quines actuarán bajo su responsabilidad. 3. En
todo caso, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que
asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un
tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y
deontológicas que, en su caso, correspondan”.
Esta es la relación más importante y más delicada que establece el
abogado. Es la relación central, en torno a la cual giran todas las
demás (jueces, colegio, colegas, etc.).
Pero también el VIII Congreso de Naciones Unidas sobre
Prevención del delito de 1990 afirma en su norma nº18 que “los
abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de
sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones”.
Por eso un deber fundamental y fundante del abogado con el
cliente es la independencia. El abogado puede perderla por presiones
de terceros (familiares del cliente, juez, organización política o
sindical), por presiones del cliente (intereses subjetivos de dañar, de
envidias, celos, presiones para llevar de una forma el asunto, etc.) y
por su propia conducta como abogado siendo desleal con el interés
objetivo del asunto encomendado (recursos inviables, acciones
infundadas, transacciones inconvenientes, engaños para captar al
cliente, etc.). El abogado se debe ante todo al fin supremo de la
realización de la justicia al que sirve desde una profunda lealtad
consigo mismo y con la sociedad a la que sirve aceptando unas causas
y rechazando otras, llevándolas de una forma y no de otra conforme a
su juicio. Desde aquí nace la lealtad al cliente.
El art. 13 del CDAE está dedicado a las relaciones con los clientes 1.
La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recí-
proca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la
suscripción de la recomendable Hoja de Encargo.
2. El Abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato
de su cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por
designación colegial. El Abogado deberá comprobar la identidad y
facultades de quien efectúe el encargo. Es obligación del Abogado
identificarse ante la persona a la que asesora y defiende, incluso
cuando lo hiciere por cuenta de un tercero a fin de asumir las
responsabilidades civiles y deontológicas que, en su caso,
correspondan. En el supuesto de consulta telefónica o por red
informática con un despacho o asesoría cuyos Abogados son
desconocidos para el comunicante, esta identificación, así como la
del Colegio al que pertenece, es la primera e inmediata obligación del
Abogado interlocutor.
3. El Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el
asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar
su decisión. Así mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la
intervención cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá
hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a
su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligación de
secreto profesional. El Abogado que renuncie a la dirección Letrada
de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evitar la
indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por
designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o cese habrá
de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo
de designaciones.
4. El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses
contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio
abogado. Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo
Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo
autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de
ellos. Sin embargo el Abogado podrá intervenir en interés de todas
las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción
de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal
supuesto una estricta y exquisita objetividad.
5. El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que
impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista
riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación
con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera
resultar beneficio para el nuevo cliente.
6. El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los
asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma
situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista
riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su
libertad e independencia.
7. Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un
mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada,
las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a
todos y cada uno de sus miembros.
8. El Abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no
debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que
colabore con un Abogado que lo sea.
9. El Abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del
cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo:
a) Su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado
previsible del asunto.
b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios,
o de las bases para su determinación.
c) Si por sus circunstancias personales y económicas tiene la
posibilidad de solicitar y obtener los beneficios de la Asistencia
Jurídica Gratuita.
d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar
a su independencia, como relaciones familiares, de amistad,
económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.
e) La evolución del asunto encomendado, resoluciones trans-
cendentes, recursos contra las mismas; posibilidades de transacción,
conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al
litigio.
10. El Abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia, y
dedicación, asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo
encargado sin perjuicio de las colaboraciones que recabe.
11. El Abogado tiene la obligación, mientras esté asumiendo la
defensa, de llevarla a término en su integridad, gozando de plena
libertad a utilizar los medios de defensa, siempre que sean legítimos
y hayan sido obtenidos lícitamente, y no tiendan como fin exclusivo
a dilatar injustificadamente los pleitos.
12. La documentación recibida del cliente estará siempre a
disposición del mismo, no pudiendo en ningún caso el Abogado
retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de
honorarios. No obstante podrá conservar copias de la
documentación.
El principio básico de la relación es la recíproca confianza (punto
1). La confianza es fruto de esa libertad de aceptar o rechazar el caso
por parte del abogado y de la libertad de elección del cliente (punto 3).
En esta relación abogado-cliente encontramos una serie de deberes
ineludibles:
a) Deber de atención personal.
 Las relaciones del abogado con su cliente deben ser personales y su
responsabilidad, directa, por lo que sus servicios profesionales no
dependerán de un agente que intervenga entre cliente y abogado. Es
deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeño
para que haga valer sus derechos, sin temor a la animadversión de las
autoridades, ni a la impopularidad. Debe el abogado acoger con
calidez y humanidad al cliente que siempre viene al despacho por un
problema o por una necesidad. No es adecuado dejar en manos de
colaboradores o pasantes los primeros encuentros con el cliente. El
art. 13.10 del CDAE habla de asumir personalmente la
responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las
colaboraciones que recabe.
b) Deber de conocimiento.
El abogado debe conocer lo más íntimamente posible todo el
trasfondo de la situación que es objeto del proceso. No es preciso
conocer los aspectos personales que no tienen que ver con el caso (no
es un confesor o un psicólogo). Pero en casos complejos y graves,
muchas veces, no es suficiente una relación superficial y genérica.
Dentro del deber de conocimiento mutuo, el abogado debe dar a
conocer sus cualidades, su modo de actuar para que el cliente se
sienta seguro.
No caer en el histrionismo ni en tratar al cliente como un completo
ignorante en todo. El abogado exige del cliente muchas veces una fe
ciega en él (beneficencia), de ahí que sea bueno darle explicaciones.
c) Deber de igualdad de trato.
La igualdad de trato significa tratar igual los casos de oficio y de
poca cuantía que los casos en que se obtienen importantes honorarios
y quizá una relación fija con el cliente. Hay que superar toda
discriminación por razones económicas, políticas, sociales y
religiosas.
d) Deber de información.
Hay un deber de advertir al interesado la probabilidad que, a su
juicio, tiene de ganar el juicio. No hay que engañarle diciendo lo que
no va a suceder. Ante la duda del abogado, puede aconsejar al cliente
que pida un dictamen a otros abogados. El art. 3.2.1. del Código
Deontológico de la Abogacía de la Comunidad Europea afirma que el
abogado “deberá mantener a su cliente informado de la evolución del
asunto del que ha sido encargado”.
El abogado está en el deber de informar al cliente de los riesgos,
incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el
buen resultado del proceso. J. Honorio Silgueira en sus normas de
ética profesional amplía este deber cuando dice: “No engañes al
cliente ni le hagas concebir vanas esperanzas. Háblale con franqueza,
no le ocultes ninguno de tus pensamientos, dile toda la verdad”.
e) Deber de buscar la mejor solución.
Buscar la mejor solución implica contemplar siempre la posibilidad
de una transacción o conciliación. El deber del abogado es hacerse en
lo posible innecesario. Antes de iniciar un proceso o durante el
mismo y en el momento en que lo considere oportuno, el abogado
procurará resolver el conflicto propiciando una equitativa
conciliación. El abogado, cualquiera que sea su opinión personal
sobre la culpabilidad del cliente, una vez aceptado el caso, debe
emplear todos los medios lícitos para el mejor resultado de su
gestión. El abogado que tenga a su cargo la acusación de un
delincuente, ha de considerar que su deber primordial es conseguir
que se haga justicia, y no obtener la condenación. Cuando a veces las
partes o una parte no tratan de defender su derecho sino de
desahogar un puro animus nocendi, un deseo de vengarse y
perjudicar la otra parte, la misión del abogado en estos casos es
calmar a las partes.
f) Deber de diligencia en la tramitación de la causa.
Se está obligado a estudiar los asuntos confiados con la máxima
diligencia evitando dilaciones dañosas para los clientes. De la
tardanza injustificada se derivan ordinariamente daños económicos y
morales. Los litigios interminables son causa de desavenencias
familiares, odios, inseguridad jurí-
dica.
Por eso, no hay que aceptar más casos de los que se pueda atender
con una diligencia ordinaria. Ya San Ivo decía en su decálogo que “la
demora y la negligencia de un abogado causan perjuicio al cliente y
cuando eso acontece, debe indemnizarlo”. El Código Deontológico de
la Abogacía de la Comunidad Europea en su art. 3.1.2. dice con
claridad: “El abogado asesorará y defenderá a su cliente rápida,
concienzudamente y con la debida diligencia”. El abogado, por ello,
debe abstenerse de recursos y gestiones que retarden injustamente el
procedimiento o que ocasionen perjuicios.
La diligencia supone dos cosas: dar respuesta adecuada con la
rapidez requerida a los acontecimientos y también tener previsto todo
lo necesario para dar respuesta a los imprevistos que se puedan dar.
Por el principio de mínima intervención del derecho, parece lógico
que sólo se castiguen por imprudencia o falta de diligencia las
acciones de las que se ha seguido un resultado. De ahí que el cómputo
del plazo prescriptivo comience cuando se produce el resultado y no
en el momento en el que se realizó la acción. Por lo tanto, dos son los
elementos: 1-la no realización con la debida prevención, agilidad o
precisión de los cometidos que dicha función exige y 2-producción de
daño o perjuicio material.
Pero hay un tipo agravado de falta de diligencia que es el abandono
de la defensa cuya consumación no necesita la causación de un
resultado lesivo.
Rafael del Rosal pone ejemplos sancionados muy elocuentes como
“no realizar actividad probatoria alguna en pleito civil tras una
contestación a la demanda de mera oposición formal, eludiendo
evacuar trámite de conclusiones. Mantenerse en defensa penal de
oficio en una actividad absolutamente a rastras de la actividad
indagatoria del juez o del fiscal asistiendo exclusivamente a las
diligencias acordadas, sin visitar al cliente en prisión, sin solicitar en
dos años ni una sola vez la libertad provisional ni recurrir en reforma
o apelación ni una sola vez las resoluciones denegatorias de libertad
dictadas frente a las solicitudes directas y reiteradas del propio
justiciable desde el centro de detención, desesperado por la
inactividad absoluta de su defensor y sin solicitar ni una sola
diligencia de prueba exculpatoria, 229
siquiera fueran careos con el resto de detenidos” . Los Colegios no
entran normalmente a realizar un verdadero juicio del
comportamiento del abogado en la actividad jurisdiccional (cosa que
compete a los jueces y tribunales) salvo casos claros y flagrantes que
sancionan con infracción grave.
La valoración de la graduación del daño sólo puede y debe
producirse por vía civil.
Muy diferente es el retraso en el inicio o activación de acciones
también imputables al cliente ya que puede revocar el mandato y
otorgar la defensa a otro abogado, del retraso que produce
prescripción de derechos o acciones que asisten al cliente o los
engaños dolosos al cliente para cubrir la falta de diligencia o los
retrasos debidos y motivados por el cliente que le benefician con
perjuicio de la administración de justicia o la mera presencia formal
en el proceso sin realizar actuación alguna. Al margen de las
variantes, estamos, sin duda, ante una de las infracciones más
denunciadas y sancionadas.
g) Deber de puntualidad
El celo en los asuntos debe llevar a ser puntual con los tribunales,
funcionarios, colegas, clientes y partes contrarias. No es sólo mera
cortesía sino un requisito para el buen funcionamiento de la justicia.
Es deber del abogado ser puntual en todos sus actos profesionales. Es
deber del abogado ser puntual con los Tribunales y sus colegas, con
sus clientes y las partes contrarias y sobre todo en lo que se relaciona
con la citación de los tribunales y las reuniones con clientes y colegas.
h) Deber de realizar en un determinado momento una aceptación
formal. La conveniencia de realizar una Hoja de encargo.
Debe haber un momento concreto en que el abogado diga con
claridad que acepta el caso y las condiciones y modo de llevarlo. La
aceptación debe ir precedida de un cuidadoso examen de la licitud.
Debe realizarse con claridad incluso, si como ocurre de ordinario, no
se redacta contrato por escrito. Lo recomendable, sin embargo, es
suscribir una Hoja de Encargo (art. 13.1 CDAE). No se trata de un
mecanismo de defensa de la profesión y de cubrirse las espaldas ante
futuras denuncias sino de eliminar ambigüedades, indefiniciones y
silencio en la relación y dotarla de seguridad, equilibrio y confianza.
Una sociedad cada vez más exigente con la transparencia
 ––––––––––––
229 R. DEL ROSAL, Normas deontológicas de la abogacía
española, Civitas, Madrid, 2002, p. 77.
y garantías en las relaciones jurídicas y el avance en el derecho de
los con-sumidores posiblemente harán que pronto se imponga la
Hoja de Encargo como obligación deontológica.
i) Deber de confianza recíproca.
La confianza recíproca es la que funda la relación entre cliente y
abogado. La aceptación del encargo da lugar a una relación de
confianza, que no puede presumirse que exista en caso de
designación o delegación de oficio.
j) Deber de dar una opinión razonable sobre resultado previsible y
costo aproximado.
El art. 19.9 del CDAE recoge la obligación de dar opiniones sobre
resultado previsible, importe aproximado de honorarios, relaciones
con la parte contraria. Si hay un costo desproporcionado con el
resultado previsible obtenido debe expresarlo al cliente. Por eso el
abogado debe obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente
antes de emitir opinión sobre ella, decidirse por su aceptación e
informar del costo-resultado previsible. No debe asegurar el éxito del
pleito ni magnificar las dificultades. Debe limitarse a señalar las
probabilidades razonables sin adelantar una certeza que él no puede
tener. No es lícito engañar al cliente haciéndole creer de antemano lo
que no se sabe que va a resultar. Nunca debe el abogado asegurar
éxitos que dependen de numerosas circunstancias imprevisibles. Sólo
debe opinar, según su criterio, sobre el derecho que lo asiste.
k) Deber de fidelidad del abogado.
El art. 13.10 habla de llevar la defensa a término en su integridad.
Aceptado el encargo el abogado se debe al cliente y debe mantener
una actitud de fidelidad. Una vez aceptado el patrocinio de un asunto,
el abogado no puede renunciarlo ni abandonarlo sino por causa
justificada que haya sobre-venido o que sea conocida con
posterioridad a la aceptación. El abogado, al renunciar, debe cuidar de
no dejar indefenso a su cliente. En contra de esta fidelidad también
están las siguientes conductas: revelar el secreto profesional,
acuerdos con la parte contraria, negativa a prestar al cliente la
información debida, etc.
l) Deber de rechazar la dualidad de causa contradictoria El art. 13,
4-7 del CDAE recoge expresamente este deber. Hay que rehu-sar la
defensa de intereses encontrados o que perjudiquen al cliente. El
abogado no puede aceptar tareas que afecten al interés de un anterior
cliente (beneficios, secreto). Sólo puede intervenir como mediador o
en la preparación de documentos de naturaleza contractual. Desde el
momento en que el abogado es consultado sobre un asunto legal,
inclusive aun cuando no haya absuelto la consulta, está impedido de
aceptar el patrocinio de la otra parte. Si el abogado ha escuchado
sobre un caso concreto, los antecedentes y pruebas de que puede
valerse una persona, no podría eludir tal conocimiento si luego se
hiciera cargo de la defensa de su contrario. Faltaría a la lealtad debida
y abusaría del secreto profesional. Por lo tanto, tan pronto como un
cliente solicite para cierto asunto los servicios de un abogado, si éste
tuviera interés en él o algunas relaciones con las partes, o se encon-
trara sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo
deberá revelar a éste, para que, si insiste en su solicitud de servicios,
lo haga con pleno conocimiento de esas circunstancias.
Sólo cabe representar intereses contrapuestos con asentimiento
unánime y escrito de las partes después de una explícita aclaración de
los hechos, de conocer plena y ampliamente las circunstancias del
caso. Esta regla será aplicable tanto cuando el abogado preste
servicios simultáneamente a los contendientes, como cuando
intervenga en favor de uno después de haberlo hecho en pro del otro,
aunque esto tenga lugar después de haberse separado del negocio por
causa justificada o de haber sido relevado justa o injustamente por el
cliente. Creemos, sin embargo, que debe realizarse una aplicación
prudente y que esta prohibición sólo obliga cuando haya habido
confidencias importantes sobre hechos y sus pruebas posibles.
El art. 3.2. del Código Deontológico de los Abogados de la
Comunidad Europea también está dedicado a los conflictos de
intereses: “3.2.1. El abogado no deberá ser ni el asesor, ni el
representante, ni el defensor de más de un cliente en un mismo
asunto si existe un conflicto de intereses de estos clientes o un grave
riesgo de que sobrevenga un conflicto semejante. 3.2.2.
El abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos
los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses, cuando
exista riesgo de violación del secreto profesional o en caso de que
peligre la integridad de su independencia. 3.2.3. El abogado no deberá
aceptar el asunto de un nuevo cliente si existe el riesgo de violación
del secreto de las informaciones dadas por un antiguo cliente o si el
conocimiento de los asuntos de su antiguo cliente pueden favorecer al
nuevo cliente de forma injustificada. 3.2.4.
Cuando los abogados ejerzan en grupo, los párrafos 3.2.1. a 3.2.3.
serán de aplicación al grupo en su conjunto y a todos sus miembros”.
El nuevo código penal en su art. 467.1 tipifica como delito esta
conducta.
 ll) Deber de informar al cliente de las relaciones que lo vinculan
con la otra parte.
El abogado debe informar de cualquier interés o circunstancia que
afecte a su independencia (relaciones familiares, de amistad,
económicas, financieras con la parte contraria o sus representantes) o
que haga dudosa su imparcialidad y que puedan considerarse
adversas a quien demanda su patrocinio. Cuando esta circunstancia
se presenta durante el desempeño del patrocinio, el abogado deberá
ponerlo en conocimiento del cliente para que decida si continúa con
sus servicios.
m) Deber de atención sin discriminación.
El art. 512 del Código Penal lo dice claramente: ”Los que en el
ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a
una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o
nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
minusvalía, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un período de
uno a cuatro años”.
n) Deber de capacitación y atención. Deber de estudio.
No se deben aceptar asuntos si no se está capacitado por su
conocimiento o dedicación o no se puede por dedicación a otros
asuntos urgentes. Por eso incumbe a todo abogado el deber de
actualizar y profundizar sus conocimientos jurídicos en general y los
que sean objeto de una determinada especialización. Antes de asumir
una defensa debe meditar sus antecedentes y no tomar asuntos que
no sean acordes con una preparación especial.
El primer deber de los abogados es saber (afirma Luna). Couture
en su decá-
logo lo expresa muy bien: “1. Estudia. El derecho se transforma
continuamente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos
abogado. 2.
Piensa. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
3. Tra-230
baja: la abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la
justicia” . Por eso actualizar los conocimientos es una necesidad más
que un deber y éste deber de formación debe ser continuo y
constante. Ives Granda da Silva Martins recomienda también el
estudio en su decálogo: “El ideal de la justicia es la propia razón de
ser del Derecho. No hay Derecho formal sin justicia, sino sólo
corrupción del Derecho. Hay derechos fundamentales innatos en el
ser humano que no pueden ser negados sin que sufra toda la
sociedad. Que el ideal de la justicia sea la brújula permanente de tu
acción, abogado. Para esto estudia siempre, todos los días, a fin de
que puedas distinguir 231
qué es justo de lo que sólo aparenta ser justo” .
ñ) Deber de abstenerse o interrumpir la defensa en ciertas
circunstancias.
Cuando el abogado no esté de acuerdo con el cliente sobre la forma
de llevar la defensa o cuando circunstancias conocidas
posteriormente de parentesco, amistad u otra índole afecten a su
independencia.
o) Deber de utilizar medios de defensa legítimos y justos y,
lícitamente obtenidos y de evitar los que tiendan exclusivamente a
dilatar los pleitos (art.
13.11 del CDAE).
 ––––––––––––
230 San Alfonso Mª Ligorio dice en su decálogo: “Es preciso
entregarse al estudio de los procesos a fin de que de ellos se puedan
deducir los argumentos útiles para la defensa de las causas que son
confiadas a los abogados”.
231 También R. L. Vigo recomienda en su decálogo: Sé estudioso:
del derecho y de los casos en que actúas, atento a que sin ello
terminarás fracasando como abogado. J. Honorio Silgueira también
afirma: “No cristalices tu conciencia en la rutina. Estudia y consulta
siempre.
Ten cuidado con el error, que es humano”.
Hay libertad en los medios siempre que sean legítimos y justos y
hayan sido lícitamente obtenidos. Existe prohibición de los que
exclusivamente dila-tan los pleitos aunque reúnan las condiciones de
legalidad. No se puede abusar de los medios legales para dilatar los
pleitos. Aquí la ética supera la legalidad. No sólo hay que utilizar los
medios legales sino hay que utilizarlos para promover la justicia.
Bielsa lo resume magistralmente: “El abogado que prolonga un
trámite; que promueve incidentes, que oculta una prueba; que recluta
falsos testigos; que alecciona a su cliente para las declaraciones, ese
abogado puede ser un oportunista o un amoral. Mas aquél que por el
contrario apela a esos medios en defensa de la justicia; que demora
un trámite para impedir un fallo antes de una prueba decisiva que
espera lograr; que alecciona al cliente que va a absolver posiciones,
para que no caiga en las redes de una pregunta ambigua o engañosa
que le perjudique injustamente; que recluta testigos, no para que
afirmen falsedades, sino para que expliquen eficazmente hechos y se
defiendan de las preguntas capciosas e insidiosas, ese abogado no
falta a su deber sustancial, pues esos recursos son admisibles para
asegurar el triunfo de la verdad, para neutralizar las maquinaciones
del adversario, dirigidas a una decisión injusta” Hay que abstenerse
del empleo de recursos o medios legales si van contra:
1-las normas deontológicas; 2-el normal desarrollo del proceso; 3-
si son puramente dilatorias y no necesarias para la defensa; 4-si
causan afliccio-nes o perjuicios innecesarios.
Ya San Ivo decía en su decálogo que “ningún abogado debe utilizar,
en el patrocinio de los casos que le sean confiados, medios ilícitos o
injustos”.
Y San Alfonso le seguía diciendo que “no se debe defender causa
alguna con medios ilícitos”. J. Honorio Silgueira de forma muy gráfica
dice: “Ocupa útilmente tu tiempo. No subscribas escritos indebidos,
ni acumules monta-
ñas de papel en los juicios, ni uses dilaciones o procedimientos
maliciosos, que no te acarrearán sino deshonor o descrédito”. El
abogado no debe aconsejar la realización de ningún acto fraudulento
ni instruir a su cliente o testigos para que tergiversen o eludan sus
respuestas en sus declaraciones, no debe ofrecer testigos falsos, ni
tratar de sobornar a los auxiliares de justicia para que incumplan sus
deberes de función, debe abstenerse del empleo de formalidades y
recursos innecesarios, de toda gestión puramente dilatoria que
entorpezca injustamente el normal desarrollo del procedimiento y de
causar perjuicios injustificados, aunque sea con el pretexto de
escrupulosa observancia de las leyes.
p) Deber de desarrollar la relación con honestidad.
“El abogado no actuará sin mandato previo de su cliente, a menos
que sea encargado de ello por otro abogado que represente al cliente o
por una instancia competente” dice el 3.1.1. del Código de Deontología
de los Abogados de la Comunidad Europea. El cliente no sólo debe ser
informado de las vicisitudes del proceso (actos instructorios del juez)
sino de las modificaciones de la línea de conducta originaria que se
había acordado en la causa. También el abogado tiene obligación de
rendir periódicamente cuentas. Durante el desarrollo del proceso es
conveniente no mostrar excesiva familiaridad o intimidad o amistad
con el cliente porque podrían parecer interesadas y porque las
relaciones profesionales son precarias y mudables.
Distinto es si ya había una relación con el cliente. Finalmente, hay
que recor-darlo, que el abogado puede ser sustituido por su cliente en
cualquier momento pero abonándole de inmediato sus honorarios
pendientes.
q) Deber de devolución de los documentos
Dice el art. 3.2.9. del Reglamento interior de la orden de abogados
de París que “el abogado no puede retener en ningún caso los
documentos o fondos que le hayan sido confiados por su cliente”. La
abogacía conoce muchos casos de clientes remisos a la hora de abonar
los honorarios, sobre todo cuando se ha perdido el pleito. Otros, aún
habiendo ganado el pleito, se escudan en la provisión de fondos para
dilatar el pago. Pero esto no legitima la no devolución de los
documentos por parte del abogado. Además existen formas
expeditivas de hacer efectivos los honorarios. El problema es que el
proceso suele ser largo y costoso. En la práctica, la simple amenaza
del pleito puede ser suficiente para que el cliente moroso abone lo
debido.
El art. 13.12 del CDAE afirma que “la documentación recibida del
cliente estará siempre a disposición del mismo, no pudiendo en
ningún caso el Abogado retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener
pendiente cobro de honorarios. No obstante podrá conservar copias
de la documentación”. El abogado tiene, por lo tanto, dos
obligaciones: custodia de documentos y no retenerlos contra la
voluntad del cliente. Prevalece así el derecho de defensa del cliente y
que no se vea privado de documentos para sustentar sus derechos que
los derechos del abogado como mandatario (por las que podría
retener en prenda cosas objeto de mandato según el art. 1730 Cc).
Lo prohibido es la retención por el abogado cuando son requeridos
los documentos por el cliente. Dos presupuestos son claros: hay
requerimiento del cliente (por lo cual no contraviene el mandato si no
los entrega si no son requeridos) y estar en posesión del abogado. El
objeto de la devolución son los documentos entregados como los
obtenidos por encargo (escritu-ras, certificaciones, declaraciones de
voluntad, etc.) sean públicos o privados, originales o fotocopias. El
requerimiento por sorpresa y con la intervención de terceros no basta
para constituir al abogado en retención.
Si el cliente ha intentado sin efecto comunicar con su abogado o
acudido a su despacho sin ser atendido, se entiende que existen
indicios para considerar que hay retención. Pero si el abogado
contesta al requerimiento ofreciendo una inmediata devolución de los
documentos, la queja es archivada.
Si iniciado el expediente disciplinario, el abogado consigna los
documentos en el Departamento de Deontología para su entrega al
cliente por su 232
mediación, se subsana la posible falta cometida o imputada .
r) Deber de cuidar leal y debidamente dinero, cosas, bienes y
documentos de sus clientes.
 El tratamiento de fondos ajenos está recogido en el art. 20 del
CDAE: 1.Cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de
clientes o de terceros, estará obligado a tenerlos depositados en una o
varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito,
con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser
concertados ni confundidos con ningún otro depósito del abogado,
del bufete, del cliente o de terceros.
2.Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento
expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda
prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta
prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus
propios honorarios, salvo autorización para hacerlo recogida en la
hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente, sin
perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y
obtenerse de los Tribunales de Justicia.
3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una
actividad profesional ejercida en otro Estado Miembro de la UE
deberá observar las normas sobre depósito y contabilización de los
fondos ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el Estado
Miembro de origen.
4. Los Abogados tienen la obligación de comprobar la identidad
exacta de quien les entregue los fondos.
5. Cuando el Abogado reciba fondos ajenos con finalidades de
mandato, gestión o actuación diferente a la estrictamente
profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase
de actuaciones.
Existe una obligación de llevar una contabilidad adecuada y una
debida conservación de documentos. En todos los casos expedirá
recibo del dinero, bienes y documentos que reciba y los exigirá
cuando devuelva o entregue alguno de ellos al cliente. El abogado
dará aviso inmediato al cliente acerca de los bienes y dinero que
recibe para éste, y se los entregará tan pronto le sean solicitados. La
simple retención innecesaria de dichas sumas o valores constituye
falta grave a la ética profesional. El ofrecimiento del abogado
––––––––––––
232 R. DEL ROSAL, 139-144.
de tener las cosas en su despacho a disposición del cliente no
exime de la apertura de actuaciones disciplinarias. Si se realiza de
inmediato al inicio de las actuaciones disciplinarias la rendición de
cuentas, se presenta la minuta de honorarios y se consigna cheque
por el saldo a favor (en caso de que exista) en el Departamento de
Deontología, se subsana la posible falta cometida o imputada. El
motivo es que el abogado no debe mezclar los fondos propios con los
de su cliente. Las sumas recibidas para un destino deben afectarse al
mismo (no pueden aplicarse como honorarios sin autorización del
cliente). Las cosas, valores percibidos en nombre del cliente deben ser
inmediatamente entregados o aplicados al objeto que el cliente
indique por escrito. Igual ocurre con los documentos no
indispensables para su cometido. La demora injustificada en
comunicar o restituir es una falta de deontología. Resumiendo, hay
que poner esmero en: 1-separar los bienes, dineros y documentos; 2-
dar y exigir siempre garantías y pruebas documentales; 3-
conservación, administración y contabilidad esmeradas; no admitir
documentos no necesarios; afectar sumas recibidas a su destino.
s) Deber de evitar una conducta incorrecta del cliente.
El abogado ha de velar porque su cliente guarde respeto tanto a los
jueces y otros funcionarios, cuanto a la contraparte, a sus abogados y
a los terceros que intervengan en el asunto, y porque no ejecute actos
indebidos.
Si el cliente persiste en su actitud reprobable, el abogado debe
renunciar al patrocinio.
t) Deber de renunciar correctamente a la defensa.
El abogado no debe renunciar al patrocinio sino por causa
justificada sobrevenida que afecte su honor, dignidad o conciencia o
cuando: 1. Exista incumplimiento de las obligaciones morales o
materiales del cliente; 2. Se haga necesaria la intervención exclusiva
de otro colega especializado. Pero aún en esos casos cuidará que su
alejamiento no sea intempestivo y perjudicial para el cliente. Pero las
excepciones no son tasadas o exhaustivas.
Sólo cabe por motivos justificados y sin dejar indefenso a su
cliente.
u) Prohibición de captación desleal de clientela.
El art. 8.2 del CDAE recoge ciertos actos de captación desleal de
clientes: a) La utilización de procedimientos publicitarios directos e
indirectos contrarios a las disposiciones de la Ley General de
Publicidad, y a las normas específicas sobre publicidad contenidas en
el presente Código Deontológico y restantes normas
complementarias.
b) Toda práctica de captación directa o indirecta de clientes que
atenten a la dignidad de las personas o a la función social de la
Abogacía.
c) La utilización de terceros como medio para eludir las
obligaciones deontológicas. Se considerará responsable al abogado o
abogados favorecidos por tal publicidad en caso de incumplimiento
del artículo 28.3 del Estatuto General de la Abogacía Española en
tanto no acre-diten su total ajeneidad y su dimisión inmediata del
encargo profesional al tener conocimiento de aquella.
d) La percepción o el pago de contraprestaciones infringiendo las
normas legales sobre competencia y las establecidas en este Código
Deontológico.
e) La contravención de los artículos 15 y 16 de este Código, y/o la
prestación de servicios gratuitos que suponga la venta a pérdida en
los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Competencia
Desleal.
v) Deber de requerir consentimiento del cliente para reemplazo o
sustitución.
Excepto impedimento súbito o imprevisto o tener amplias
facultades para ello previamente clarificadas al cliente, en cuyo caso,
igualmente avisará al mismo. El art. 3.1.4. del Código de Deontología
de los Abogados de la Comunidad Europea afirma que “el abogado
que haga uso de su derecho a abandonar un asunto deberá asegurarse
de que el cliente podrá encontrar la asistencia de un colega a tiempo
para evitar sufrir un perjuicio”. Y el 5.6.
añade que: “5.6.1. Un abogado no podrá suceder a otro en la
defensa de los intereses de un cliente en un asunto determinado más
que después de haber advertido a su compañero de ello y de haberse
asegurado que se han tomado medidas para el pago de los
honorarios debidos al primer abogado, todo ello sin perjuicio de lo
previsto en el art. 5.6.2. Este deber no hace personalmente
responsable al abogado del pago de los honorarios y gastos debidos
a su predecesor. 5.6.2. Adopción de medidas urgentes en interés del
cliente antes de que puedan cumplirse las condiciones fijadas en el
artículo 5.6.1., el abogado podrá adoptarlas a condición de informar
inmediatamente de ello a su predecesor” .
En la sustitución, el abogado se preocupará que no haya prejuicio
para el siguiente abogado. En grandes bufetes con pasantes y
colaboradores, el titular debe advertir que por razones de
imposibilidad material o tiempo para asistir a todo, podrá hacerse
sustituir por tal personal auxiliar. El letrado actuante podrá designar
un compañero en ejercicio que le auxilie en el acto de la vista o en
cualquier otra diligencia judicial.
¿CUÁL ES EL SENTIDO Y VALOR DE LA VENIA?
La entrada de España en la Comunidad Europea y la incidencia de
la legislación comunitaria sobre libre competencia han permitido ir
liberando al justiciable de inútiles restricciones a la hora de elegir
abogado. Una de estos cambios ha sido la simplificación de la venia
por la que el nuevo defensor al solicitar la venia al abogado cesante
tiene el deber de otorgarla obli-gatoriamente. Sólo si hay un impago
de honorarios, el nuevo abogado debe realizar una gestión escrita
ante el cliente para que abone los honorarios al abogado sustituido,
comunicarle la respuesta del cliente y sin ninguna responsabilidad en
la gestión del cobro.
El art. 26.3 del EGAE dice expresamente: “La venia, excepto caso
de urgencia a justificar, deberá ser solicitada con carácter previo y por
escrito, sin que el letrado requerido pueda denegarla y con la
obligación por su parte de devolver la documentación en su poder y
facilitar al nuevo letrado la información necesaria para continuar la
defensa”.
El cambio supone que lo básico de la obligación es solicitarla sin
que importe la respuesta del abogado sustituido. Se convierte así en
un “sim-233
ple gesto simbólico de deferencia” . Su falta de concesión no tiene
ningún efecto. Lo importante es, por tanto, emplear un medio que
permita acreditar que se ha realizado la notificación al letrado
destinatario. Lógicamente esto ha conllevado la desaparición del
trámite colegial de concesión susti-tutoria en caso de negación. La
venia la realiza el letrado sustituto antes de la aceptación formal y
supone un claro mecanismo de delimitación de derechos,
obligaciones y responsabilidades. Si no se solicita la venia o no se
comunica la sustitución al defensor se incurre en falta leve. Lo que se
pretende con la venia en todo momento es proteger la dignidad de la
función de la defensa, la libertad de elección de abogado por parte del
cliente y la libertad del abogado para aceptar encargos.
El art. 9 del CDAE está dedicado a la sustitución del abogado: 1.
Para asumir la dirección de un asunto profesional encomendado a
otro Letrado, deberá solicitar su venia, si no constare su renuncia; y,
en todo caso, comunicárselo con la mayor antelación posible a su
efectiva sustitución. El Letrado sustituido deberá facilitar a quien le
continúe toda la información de la que dispusiere y colaborar en lo
necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente.
2. El Abogado que suceda a otro en la defensa de los intereses de
un cliente, deberá colaborar diligentemente para que éste atienda los
honorarios debidos al sustituido, sin perjuicio de las discrepancias
legí-
timas entre uno y otro.
3. No será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores si
el encargo profesional se desempeña en régimen de dependencia
laboral del cliente.
 ––––––––––––
233 R. DEL ROSAL, 156.
4. Si fuera precisa la adopción de medidas urgentes en interés del
cliente, antes de que pueda darse cumplimiento a las condiciones
fijadas anteriormente, el Abogado podrá adoptarlas, informando
previamente a su predecesor y poniéndolo en conocimiento
anticipado del Decano del Colegio en cuyo ámbito actúe.
5. La venia no podrá denegarse, y el Letrado sustituido deberá
facilitar a quien le continúe, toda la documentación e información de
la que dispusiere y colaborar en lo necesario en aras a garantizar el
derecho de defensa del cliente.
6. Sin perjuicio de la corrección disciplinaria del Letrado que
incumpla injustificadamente las reglas anteriores, la sustitución de
un Abogado por otro en un acto procesal, sin previa comunicación al
relevado, se considerará falta muy grave, por afectar a la eficacia de
la defensa y a la dignidad de la profesión.
¿CÓMO HAN DE COBRARSE LOS HONORARIOS?
El abogado tiene derecho a una compensación económica por su
actuación profesional y por los gastos realizados. Su trabajo es
retribuido aunque el nombre de honorario derive de cuando, siendo el
patrocinio gratuito por la defensa, el abogado recibía honor, no
mercancías, puesto que era un deber moral hacia la clientela. Por eso
Ives Granda da Silva afirma en su decálogo: “El abogado no recibe
salarios, sino honorarios, porque los primeros causídicos, que
vivieron exclusivamente de la profesión, eran de tal forma
considerados que el pago de sus servicios representaba honra
admirable. Sé justo en la determinación de tus servicios, justicia que
podrá lle-varte incluso a no pedirles nada, si es legítima la causa y sin
recursos el lesionado. Pero es tu derecho recibir justa paga por tu
trabajo”. S Ivo en su decálogo recomendaba, sin embargo que “el
abogado no debe cargar al cliente con gastos excesivos”. San Alfonso
Mª de Ligorio puntualizaba que
“no se deben imponer al cliente pagos que no sean obligados, bajo
pena de devolución”.
Un abogado no debe poner en primer lugar su derecho a que le
paguen sus servicios, sino el interés de su cliente y las exigencias de
la Administración de Justicia. Su derecho a pedir un depósito o a
demandar el pago de sus servicios, no se debe ejercer nunca en un
momento en que al cliente se le cause un daño irreparable.
Un famoso artículo del Decano del Colegio de Abogados de Madrid,
D.
Luis Martí Mingarro, titulado “Abogados, no mercaderes”,
comenzaba con una reflexión que creemos importante transcribir:
“Desde la prudencia, la moderación y la firmeza venimos sosteniendo
que el ejercicio de nuestra profesión, tan difícil, tan noble y tan
antigua no nos equipara a los mercaderes. Es verdad que vivimos de
nuestro trabajo y en ese sentido nuestro ejercicio tiene mucho de
actividad económica, en tanto nos obliga a poner trabajo y medios
materiales y personales de toda índole al servicio de la función. Sin
embargo, nada de eso alcanza a ocultar que en la medida en que
defendemos los intereses ajenos que nos son confiados, y puesto que
actuamos como pieza fundamental del dispositivo de justicia, nuestra
actividad tiene peculiaridades que la distancian de la mera actividad
mercan-234
til, del todo respetable por otra parte” . Este no ser mercaderes es
lo que hace que en el tema de los honorarios los abogados no puedan
dejarse llevar por las “leyes del mercado”. Y quizás, por ello, sea éste
junto con el tema de la publicidad uno de los temas donde nos
jugamos la fidelidad al modelo de abogado greco-romano, la fidelidad
a nuestra tradición jurídica.
Por eso es necesaria una breve consideración histórica.
Sobre la cuestión de los honorarios, Roma fluctuó. Al principio
admitía remuneración a quien defendiera a terceros en el pretorio.
Luego por la Ley Cintia (204 a.C.), los prohibió porque la defensa era
obligada para los “patres” o “maiores” respecto a la clientela familiar.
La defensa era una consecuencia obligada de la relación gentilicia o
familiar, era un deber de solidaridad del ciudadano de noble
condición y acomodado que ofrecía su ayuda sin recibir nada a
cambio. El cliente como cortesía y prueba de estima y honor solía
entregarle una recompensa por el beneficio obtenido. Augusto en el
año 17 d.C. confirmó la prohibición de la ley Cintia imponiendo
sanciones a los abogados que pactaran o pretendieran retribución por
prestar defensa jurídica. Fue el emperador Claudio quien el año 47
d.C por medio de un senadoconsulto reconoció el derecho de los
abogados a exigir retribución por los servicios prestados. Hasta este
momento se dio una cierta fluctua-ción y ambigüedad. Cicerón se
enriqueció con el ejercicio, Siulio fue sancionado por pedir honorarios
defendiéndose ante el emperador mientras Plinio el Joven se
mantuvo fiel a la prohibición. Lo cierto es que con el desarrollo de
una clase social acomodada de hombres libres (ni patricios, ni
esclavos) con capacidad económica nacio la necesidad de una defensa
jurí-
dica y la aparición de una serie de abogados sin renta que
empezaron a especializarse en esta prestación de servicios. Las
partidas de Alfonso X man-dan al abogado tomar salario según sea
grande o pequeño el pleito, según sabiduría y según el trabajo que le
lleve (Partida III, título VI, ley XIV). Hasta el s. XVIII, a pesar de la
literatura y el refranero, se mantuvo la tradición en muchos foros de
no pedir honorarios. En París incluso se amenazó con la
inhabilitación al abogado que se atrevía a reclamar honorarios
judicialmente.
––––––––––––
234 OTROSÍ, febrero, 1994.
El art. 44 del EGAE dice a propósito de los honorarios
profesionales:
“1. El Abogado tiene derecho a una compensación económica
adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los
gastos que se le hayan causado. La cuantía de los honorarios será
libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las
normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto
expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán
tener en cuenta, como referencia, los Baremos Orientadores del
Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicadas conforme a las reglas, usos y
costumbres del mismo, normas que en todo caso tendrán carácter
supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena
en costas a la parte contraria. 2. Dicha compensación económica
podrá asumir la forma de retribución fija, periódica o por horas.
Respecto a las costas recobradas de terceros se estará a lo que
libremente acuerden las partes, que a falta de pacto expreso habrán
de ser satisfechas efectivamente al Abogado”.
Un problema central es el de la cuantía. El problema de la cuantía
está en vencer las fáciles tentaciones como aprovecharse de la
ignorancia del cliente, hinchar los pleitos para exigir mayores
honorarios, hacer equivalente la cantidad con la importancia
económica del pleito, etc. La retribución no ha de pecar por exceso ni
por defecto, contrarios ambos a la dignidad profesional. El
reglamento interior de los abogados de París dice que deben
establecerse los honorarios con el principio de delicadeza informando
a su cliente de las modalidades de su remuneración desde el
comienzo de la relación-art-3.5.1.-.
Los honorarios están en la práctica en relación con: 1) Importancia
de la causa; 2) Trabajo; 3) Fama del abogado.
De Luna da una razón pragmática para tener más honorarios por
fama: si un principiante de gran talento exigiera elevados honorarios
se quedaría sin clientes. Los clientes van al que consideran el mejor y
por ello pronto tendría más clientela de la que podría atender y se
vería desbordado. Para reducirlos, minuta por encima de lo normal y
así favorece a los abogados de menor renombre.
El Colegio fija unos baremos orientativos. La Ley 7/1997 de 14 de
Abril, de medidas liberalizadoras de los Colegios profesionales, en la
redacción dada al artículo 5, confiere a los Colegios la competencia
para establecer baremos de honorarios que tendrán carácter
meramente orientativo. Estas normas orientadoras tienen una doble
función: a) orientan al abogado como punto de referencia estándar y
razonable para establecer honorarios; b) permite al colegio emitir con
criterios claros y generales, el dictamen procesal-mente obligado en
los litigios sobre determinación, procedencia o importe de honorarios
cuando no se han pactado con el cliente o no se alcance una
transacción en el momento procesal oportuno con la parte contraria
condenada a su pago. Por eso puede ser competencia desleal fijar una
minuta muy por debajo de esos mínimos para pujar directamente por
el encargo de una defensa ofrecida a otro compañero. Minutar “a la
baja” además va en desdoro del cuerpo pues se daría escasa
valoración al trabajo de los letrados. Publicitar honorarios inferiores
para captar clientes lleva consigo responsabilidad disciplinaria.
Pero lo cierto es que el Servicio de Defensa de la Competencia, por
orden de la Comisión Europea, está ejerciendo una fuerte presión
sobre el Consejo General de la Abogacía Española para eliminar los
criterios orientativos sobre honorarios y así homogeneizar el
panorama europeo pasando a liberalizarse la retribución de los
letrados en los países latinos, algo que es ya realidad en los países
nórdicos.
Así como son infrecuentes las quejas a los Colegios por fijación de
honorarios inferiores a los establecidos en las normas orientadoras, sí
que son frecuentes las quejas por honorarios excesivos. Los
honorarios excesivos pueden llegar fácilmente al delito: apropiación
indebida, extorsión, estafa, etc.
Los Colegios, con buen criterio, no suelen entrar a valorar el
importe de los honorarios y entienden esta función de exclusiva
competencia de la jurisdicción civil. Una vez impugnados los
honorarios en vía civil, cosa cada vez más frecuente, el Colegio acaba
teniendo conocimiento y tiene que emitir el correspondiente
dictamen preceptivo a requerimiento judicial basado en las normas
orientadoras, lo cual en muchas ocasiones conlleva a considerar
excesivos los honorarios sometidos a su consideración.
Se discute si habría que aumentar honorarios ante un resultado
favorable. Éticamente hay que poner el mismo empeño en cualquier
encargo aceptado. Pero por otra parte, muchos abogados suelen
reducir sus honorarios en los casos que se pierden. El pacto de
palmario, que establece unos hono-235
rarios diferentes para el caso de ganar o perder, no está prohibido .
El Reglamento interno de la Orden de abogados de París lo tiene
prohibido en el art. 3.5.3., aunque permite realizar un convenio por el
que se fija una retribución complementaria en función del resultado
obtenido.
También hay que tener en cuenta que los abogados pueden cobrar
consultas y tareas extrajudiciales.
El art. 7.2 del anterior CDAE fijaba los siguientes criterios para
determinar los honorarios: 1) El tiempo dedicado; 2) El interés
económico del asunto; 3) La transcendencia no económica del asunto
para el cliente; 4) Los límites temporales impuestos a la tarea del
abogado; 5) La dificultad del caso,
––––––––––––
235 R. DEL ROSAL, 115.
teniendo en cuenta los hechos, personas, documentación,
complejidad y especialidad jurídicas.
Es difícil fijar honorarios pero hay que reconocer que en toda
profesión hay suficientes puntos de referencia objetivos para fijar
unos honorarios justos. Además hay instituciones como los
dictámenes colegiales y los Tribunales de Justicia para determinarlos.
Para determinar honorarios hay que sujetarse a los convenios
contraídos antes del asunto salvo causas de excepción sobrevenidas.
También hay que sujetarse a las reglas, la ley, las normas, los usos,
las costumbres de los Colegios y nunca tarifar por debajo de lo
autorizado. Además es conveniente cierta 236
temperancia en la petición de honorarios, evitando los abusos y
excesos .
Siempre cabe la posibilidad de formalizar convenios sobre
honorarios.
A la hora de establecer honorarios, creemos que hay que tener en
cuenta los siguientes criterios orientativos:
- Importancia del servicio prestado y de los intereses afectados.
- Cuantía del asunto.
- Resultado obtenido.
- Novedad y/o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas.
- Experiencia y especialidad del abogado.
- Costumbres del lugar.
- Capacidad económica del cliente.
- Servicio eventual o si existe una relación permanente con el
cliente.
- Responsabilidad ante la sociedad por la atención del asunto
(notorie-dad).
- Tiempo requerido en el patrocinio.
- Posibilidad que le impida intervenir en otros asuntos o
desavenirse con terceros.
-Lugar de la prestación: ausencias del despacho, viajes.
Los honorarios son un derecho y un deber del que hay que hablar
con franqueza, decisión y transparencia en los primeros momentos
intentando alcanzar un pacto claro y expreso. No es buena la
indecisión a la hora de tratar estos temas o la demora o el no decir
nada o la ambigüedad o el temor a sacar el tema por el miedo a perder
el cliente. Lo ideal es subscri-birlos con el cliente en una Hoja de
Encargo.
El art. 15 del CDAE está dedicado a los honorarios:
 “El Abogado tiene derecho a percibir retribución u honorarios por
su actuación profesional, así como el reintegro de los gastos que se le
––––––––––––
236 R. DEL ROSAL, Obligaciones deontológicas del Abogado en
relación con los honorarios. La obligatoriedad y la temperancia,
OTROSI, Septiembre 1997.
hayan causado. La cuantía y régimen de los honorarios será
libremente convenida entre el cliente y el Abogado con respeto a las
normas deontológicas y sobre competencia desleal. Los honorarios
han de ser percibidos por el Abogado que lleve la dirección efectiva
del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesión la
partición y distribución de honorarios entre Abogados excepto
cuando: a) Responda a una colaboración jurídica.
b) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesión en
cualquiera de las formas asociativas autorizadas.
c) Se trate de compensaciones al compañero que se haya separado
del despacho colectivo.
d) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un
compañero fallecido. Igualmente le estará prohibido al Abogado
compartir sus honorarios con persona ajena a la profesión, salvo los
supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales,
suscritos con sujeción al Estatuto”.
Además es necesario tener en cuenta las siguientes cuestiones: a)
Deber de informar de los honorarios: El art. 3.4.1. del Código de
Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea afirma que “el
abogado deberá informar a su cliente de lo que pide en concepto de
honorarios y el importe de los mismos deberá ser equitativo y estar
justificado”.
 b) Tener mucho cuidado ante determinados clientes-delincuentes.
No es irrelevante de dónde procede el dinero del pago (de robos, de
tráfico de droga, de extorsión). No da lo mismo recibir un dinero
manchado.
c) En ningún caso el abogado adquirirá intereses personales en el
pleito o asunto. No debe adquirir directa ni indirectamente bienes
relacionados con el litigio en los remates judiciales que sobrevengan.
Es bien claro que ante determinados defendidos el interés personal de
cobrar cantidades sus-tanciosas, hace que el abogado esté muchas
veces muy motivado e interesado en que el cliente salga libre o
impune o absuelto.
d) Manejo de fondos del cliente. El abogado dará aviso inmediato a
su cliente de los bienes y dinero que reciba para él; y se los entregará
tan pronto como aquél lo solicite.
e) El abogado no debe procurarse trabajo profesional mediante
descuento, comisión y otras ventajas análogas que pudiera conceder
y obtener del cliente o de terceras personas.
f) Se prohíbe partir honorarios (dicotomía) con las excepciones
del art.
15 del CDAE. El Código de Deontología de los Abogados de la
Comunidad Europea afirma en el 3.6. el deber de no repartir
honorarios con personas que no sean abogados: “3.6.1. Sin perjuicio
de lo previsto en la disposición siguiente, le está prohibido al abogado
compartir sus honorarios con una persona que no sea abogado. 3.6.2.
La regla del artículo 3.6.1.
no será aplicable a las cantidades o compensaciones entregadas por
el abogado a los herederos de un compañero fallecido o que haya
abandonado el despacho como contraprestación por su presentación
como sucesor de la clientela de dicho compañero”. El abogado no
debe pagar o exigir-aceptar comisión u otra compensación de otro
abogado por haberle facilitado o recomendado a un cliente. No caben
los honorarios de presentación, como afirma el art. 5.4. del Código
Deontológico de los Abogados de la comunidad europea: “5.4.1. El
abogado no podrá ni exigir ni aceptar honorarios, comisiones ni
ningún otro tipo de compensación de otro abogado o de cualquier otra
persona por haberle enviado o recomendado a un cliente. 5.4.2.
El abogado no podrá pagar a nadie unos honorarios, una comisión
ni ninguna otra compensación como contrapartida por el hecho de
que le hayan presentado a un cliente”.
g) Es inmoral la remisión al especialista innecesario para
aumentar los honorarios.
h) Deber de impedir controversia con los clientes acerca de los
honorarios. El abogado evitará toda controversia con el cliente acerca
de sus honorarios, hasta donde esto sea compatible con su dignidad
profesional y con su derecho a una adecuada retribución por sus
servicios. En caso de surgir controversia, procurará que se someta al
arbitraje de su Colegio de Abogados. Si se viere obligado a demandar
al cliente, es preferible que se haga representar por un colega.
i) Derecho a provisión de fondos.
El art. 3.5. del código deontológico de los Abogados de la
Comunidad Europea afirma que “cuando el abogado solicite la
entrega de una provisión de fondos a cuenta de los gastos y/o
honorarios, ésta no podrá exceder de una estimación razonable de los
honorarios y los desembolsos probables que conllevará el asunto. En
caso de que no se produzca el pago de la provisión solicitada, el
abogado podrá renunciar a ocuparse de un asunto o bien retirarse del
mismo, sin perjuicio del respeto debido a las disposiciones del
artículo 3.1.4.”.
El abogado tiene que rendir cuentas a la mayor brevedad de los
fondos y de las cantidades percibidas por cuenta del cliente sin que
pueda desti-narlas al pago de los propios honorarios (salvo convenio
en contra). En materias pecuniarias, un abogado debe ser puntual y
diligente en extremo.
No deberá mezclar los fondos de los demás con los suyos y deberá
estar en condiciones, en todo momento, de devolver el dinero que
tiene en nombre de otros. No deberá retener el dinero que ha recibido
para su cliente durante más tiempo que el que sea absolutamente
necesario. Un abogado puede pedir que se constituya un depósito
para cubrir sus gastos; pero el depósito estará de acuerdo con la
cantidad que se le calcule para sus honorarios y los probables gastos y
trabajos requeridos.
La provisión de fondos se justifica por la necesidad de realizar
trabajos que conllevan gastos. También se utiliza como un pago
anticipado ante el peligro de no cobrar. El problema es que la
extensión de este recurso puede degenerar en una forma de aumentar
ilícitamente los honorarios. Algunos fondos no son devueltos ni
descontados aunque las acciones no hayan sido ejecutadas. Por eso es
legítima la sospecha de inmoralidad ante el abogado que
sistemáticamente y continuamente exige dinero de su cliente en
concepto de provisión de fondos.
El CDAE recoge en su art. 17 la provisión de fondos en estos
términos:
“El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de
cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de
sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación
del asunto. Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del
asunto y el importe estimado de los honorarios definitivos. La falta de
pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de
las tareas profesionales, o a cesar en ellas.
j) La impugnación reiterada de honorarios. El CDAE en su art. 18
dice expresamente: “Constituye infracción deontológica la conducta
del Abogado que reiteradamente intente percibir honorarios que
hayan sido objeto de impugnaciones procedentes o de quejas
justificadas por razón de su importe excesivo. También será
infracción deontológica la conducta del Abogado que impugne sin
razón y con carácter habitual las minutas de sus compa-
ñeros o induzca o asesore a los clientes a que lo hagan”. El art. 44.4
del EGAE reitera lo mismo: “La Junta de Gobierno del Colegio podrá
adoptar medidas disciplinarias contra los Letrados que habitual y
temerariamente impugnen las minutas de sus compañeros, así como
contra los Letrados cuyos honorarios sean declarados reiteradamente
excesivos o indebidos” k) No utilizar métodos ilícitos para reclamar
honorarios: retención de documentos, dejar en indefensión en un
trámite procesal, interponer acciones con quebranto del secreto
profesional, etc.
¿QUÉ ES EL PACTO QUOTA LITIS? ¿CUÁLES SON LAS RAZONES
DE SU APROBACIÓN O SU
RECHAZO?
El art. 44.3 del EGAE dice expresamente: “Se prohíbe en todo caso
la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo
entre el Abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en
virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un
porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que
consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o
valor que consiga el cliente por ese asunto”. El abogado acepta
trabajar gratis si pierde el pleito. Esto permite captar clientes pues se
anulan los riesgos para el cliente.
El art. 16 del CDAE prohibía el pacto aunque permitía fijar unos
honorarios alternativos que contemplaran el pago de una cantidad
que cubriera como mínimo los costes de prestación del servicio
jurídico en caso de resultado adverso y que no fueran una mera
simulación. El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de
10 de diciembre de 2002 suspendió la vigencia y eficacia de este art.
16.
Para nosotros este cambio es muy significativo y requiere más allá
de estas modificaciones una reflexión detenida. Ofrecemos de forma
sistemá-
tica lo que consideramos razones a favor y en contra del pacto
*Razones a favor del pacto.
1.Se dice que este pacto hace más ágiles los procesos y permite que
el abogado convierta la causa en causa propia. Esto atrae la sospecha
de que todo eso puede no ocurrir ordinariamente, es decir, cuando el
abogado no es socio del pleiteante.
2. Otros dicen que hace más fácil la defensa de los pobres. De Luna
dice que sería preferible mejorar la defensa de oficio de los más
débiles más que utilizar el pacto que difícilmente puede ser moral. En
España en ciertos ámbitos como el laboral se practica el pacto de
quota litis desde hace más de cuarenta años a cambio de un reducido
porcentaje (10%) con el propósito de permitir a los sectores más
débiles y desprotegidos de la sociedad acceder a la defensa de libre
designación sin que por ello haya desprestigiado la profesión.
3. El pacto convierte al abogado en socio de la causa del proceso. La
justificación es que el cliente no está en condiciones de abonar los
honorarios salvo atribuyendo al abogado una parte de la ganancia.
Esta justificación es favorable al abogado. Al cliente sólo le favorece
en el caso de no encontrar patrocinados.
4. Para algunos la asunción del abogado de un riesgo (al no pedir
provisión de fondos y pagarlo todo si pierde) hace que quiera ser
recompen-sado con un incremento de lo que normalmente cobraría.
5. Algunos en España acusan la prohibición de posible
inconstitucionalidad por la violación del 9.3 de la Constitución, pues
la cuota litis es un derecho para los ciudadanos y la prohibición
corporativa supone una restricción de los derechos individuales
(Casado Cosa).
6. En Estados Unidos e Hispanoamérica está ampliamente
admitida. Para muchos no aceptarla es un anacronismo pues además
son los propios clientes quienes la piden, como único medio para
ejercitar acciones, sin cuyo recurso no se decidirían.
En algunas legislaciones está permitida como excepción, “teniendo
en cuenta la posibilidad de no percibir los honorarios”, con las
siguientes condiciones:
- Ofrecimiento espontáneo del cliente, dificultad del caso y
previsible larga duración y diligencia absorbente
- Redactarse por escrito en doble ejemplar precisando las mutuas
obligaciones.
- El profesional no puede percibir más de un tercio del resultado
líquido del juicio salvo que tomase a su cargo los gastos inherentes a
la defensa del cliente y costes favorables al adversario, en cuyo caso
podrá participar hasta el 50%.
- Si se perdiere nada percibe salvo que se haya previsto para tal
caso una compensación razonable por gastos.
- La participación se entiende en todo el proceso hasta la definitiva
conclusión del litigio. Si se soluciona antes del cliente tiene derecho a
una reducción proporcional.
*Razones en contra:
1. El pacto termina por convertirse en un negocio aleatorio ajena a
la función social del mismo. Pueden ser exorbitantes las ganancias
que puede alcanzar.
2. El pacto hace que el abogado pierda su independencia. El pacto
convierte al abogado en un mercader y hay un gran peligro en desviar
los medios y los fines. A través del pacto cuota litis el abogado
adquiere interés directo y cierto en el pleito y esto puede hacerle
desviarse en los fines y medios del objetivo de la justicia por la
posible codicia del Letrado.
3. El pacto incrementa la litigiosidad. Puesto que si se pierde el
caso, no hay que abonar nada al abogado, el litigante no duda ante
cualquier posibilidad de acudir al abogado. Afecta el pacto así a la
administración de justicia en la medida que entran asuntos cuya
preocupación fundamental es la económica y no la justicia.
4. El pacto hace cobrar más al abogado de lo que merecería por el
trabajo realizado. El pacto beneficia más a los abogados que a los
clientes puesto que les permite percibir mayores cantidades de dinero
globalmente.
El pacto hace que el abogado no cobre por el trabajo hecho. El
abogado tiene que cobrar tanto si gana o no. Es como si el médico
sólo cobrara cuando cura a sus enfermos. En todos los trabajos se
cobra por el trabajo realizado.
Es por ello que el pacto va contra la dignidad de la profesión.
Parece que el trabajo del abogado sólo vale si triunfa, si gana.
Renuncia así al valor de su actividad cuando no hay éxito económico
aunque sí haya luchado por la justicia.
5. El pacto hace que el abogado se aproveche del estado de
necesidad de los más pobres que ven disminuido en gran parte lo que
les pertenece en derecho. El abogado “roba” algo que pertenece a
personas que normalmente ya han sufrido bastante (accidente laboral
o accidente de tráfico y falta de recursos económicos, por ejemplo).
6. En España hay una lejana tradición contra la cuota litis. Ya
estaba en los antecedentes romanos, en las Partidas. También
predomina la prohibición en la mayoría de Europa.
En la aceptación del pacto cuota litis nos jugamos el modelo que
queremos de abogacía. El dilema es si los criterios del mercado deben
aceptarse en ciertas esferas de la abogacía mercantilizándola o si
debemos seguir la tradición europea de cierto honor y dignidad de la
profesión que impide ciertas conductas como el pacto cuota litis o
ciertas formas de publicidad más cercanas a la empresa que al
servicio de la justicia. Nosotros nos incli-namos, por las razones antes
expuestas, a considerar tal pacto profundamente injusto y
lamentamos que haya desaparecido el art. 7.5 del anterior CDAE que
prohibía adquirir intereses en el pleito. El pacto es para muchos una
razón más para plantear la obligatoriedad de la Hoja de Encargo.
¿CÓMO DEBEN SER LAS RELACIONES DEL ABOGADO CON LA
PARTE ADVERSA?
Aunque en buena lógica estas relaciones deberían ser muchas
veces encua-dradas dentro de las relaciones entre abogados,
tradicionalmente se contemplan como una variante o derivación de la
relación con la parte contraria.
En la relación directa del abogado con la parte contraria lo que se
hace es ignorar la existencia del abogado de la otra parte,
despreciando y dis-minuyendo su función ante el propio justiciable.
El cliente percibe que a pesar de tener su abogado, se encuentra solo y
desasistido ante la acción directa del abogado adversario. La
ignorancia del propio defensor implica 237
un claro ataque a la dignidad de su función .
El trato directo puede conllevar múltiples conductas como la
recomendación de no asistir a una reunión o actuación judicial,
sugerirle desistir interponer una demanda o acceder a un
determinada transacción, amenazarlo con daños, comentarle los
fallos o la manera de ser de su abogado para desprestigiarle o impedir
acuerdos, notificarle un señalamiento, etc. A veces suele ir
acompañado este trato directo con la infracción de otras faltas como
238
la competencia desleal o el abuso de los intereses del justiciable .
No justifica de ningún modo esta conducta que el abogado
contrario haya realizado la misma conducta, que el abogado no esté
defendiendo adecuadamente a su cliente, que la otra parte se lo
requiera, que el abogado se niegue a llegar a acuerdos amistosos o a
mantener comunicaciones con el 239
otro abogado .
––––––––––––
237 R. DEL ROSAL, Normas deontológicas de la Abogacía
española, Civitas, Madrid, 2002, 159-160.
238 R. DEL ROSAL, 161-162.
 239 R. DEL ROSAL, 163.
El art. 14 del CDAE se dedica a las relaciones del abogado con la
parte contraria:
1. El Abogado ha de abstenerse de toda relación y comunicación
con la parte contraria cuando le conste que está representada o
asistida por otro Abogado, manteniendo siempre con éste la relación
derivada del asunto, a menos que el compañero autorice
expresamente el contacto con su cliente.
2. Cuando la parte contraria no disponga de Abogado, deberá
reco-mendarle que designe uno. Y si a pesar de ello, insistiera en su
decisión de no tener Abogado propio, el interviniente deberá evitar
toda clase de abuso
El art. 43 del EGAE afirma que “son obligaciones del abogado con
la parte contraria el trato considerado y cortés, así como la abstención
u omisión de cualquier acto que determine una lesión injusta para la
misma”.
Es una regla de juego limpio fuera del estrado que el trato con la
parte contraria ha de hacerse en presencia de su abogado. No se
pueden ni directa, ni indirectamente gestionar convenios o
transacciones con la parte contraria sin presencia de su abogado. El
abogado no debe entrevistarse con la parte contraria ni con su
abogado, sin la previa autorización de su cliente.
El art. 5.5. del Código de Deontología de los Abogados de la
Comunidad Europea matiza algunos aspectos cuando dice que “el
abogado no podrá ponerse en contacto con una persona con objeto de
tratar un asunto particular si sabe que está representada o asistida
por otro abogado, a menos que dicho compañero le haya expresado
que está de acuerdo con ello y se haya comprometido a tenerle
informado”.
El abogado no debe compartir la pasión del cliente hacia el
adversario.
Por lo general, las partes tienden a verse recíprocamente como
enemigos.
El adversario es visto como un malvado lleno de abusos y trampas.
Pero muchos abogados saben que la realidad no es así. Los hombres
profundamente malos son pocos. El abogado no debe dejarse influir,
por lo tanto, negativamente por el posible estado pasional del cliente.
Una buena regla es que “el abogado debe defender el asunto como
propio y sentirlo como ajeno”.
También es importante el trato dado a los peritos y testigos. El
abogado puede entrevistar libremente a los testigos del negocio en
que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a apartarse
de la verdad y disuadirá al cliente que intente hacerlo. Aconsejable es
que no delegue en empleados o terceros el trato con peritos o testigos
de la propia parte puesto que es algo que debe realizar
personalmente. Los peritos y testigos de la otra parte son tratados a
través del órgano judicial. Esto deriva del principio de respeto a la
prueba del contrario y a la lealtad y pureza de la lucha procesal.
También es importante disuadir que no cometan estas inducciones el
cliente o terceros.
¿CÓMO DEBE HACERSE LA PUBLICIDAD DE LOS SERVICIOS
JURÍDICOS DE LOS ABOGADOS?
La publicidad del abogado no es inmoral. La publicidad es un
medio bene-ficioso de obtener información. El problema es la forma
de anunciarse. La inmoralidad de la publicidad del comerciante no es
que se anuncie sino que mienta sobre las cualidades de su producto
para captar clientes o encargos.
Por eso, ciertas formas de publicidad parece que atentan contra la
dignidad de la profesión de la abogacía si fomentan el espíritu
litigioso o se realizan por medios o formas poco dignas como luces de
neón, números cómicos, música dramática, eslóganes inconvenientes,
bromas vulgares o decorados exóticos que dan poca seriedad al
mundo jurídico y porque gene-ran, por tanto, poca confianza en él.
El art. 2.6.1. del Código Deontológico de los Abogados de la
Comunidad Europea afirma que “el abogado no podrá hacer ni directa
ni indirectamente ningún tipo de publicidad personal allí donde esté
prohibida. Además el abogado no podrá hacer ningún tipo de
publicidad personal, ni directa ni indirectamente, más que en la
medida en que las normas del Colegio en que esté inscrito se lo
autoricen”.
Un problema de esta regulación es que no es posible ni debe
prohibirse la publicidad indirecta. No hay que caer en hipocresías.
¿Quién no ha pronunciado una conferencia o escrito un artículo o
publicado un libro pensando que con ello aunque sea de manera
“indirecta” está haciendo una eficaz publicidad profesional?
Tradicionalmente se ha considerado contrario a la dignidad de un
abogado recurrir al anuncio. Un abogado no debía nunca pedir un
asunto.
Sólo podía encargarse de un caso a petición directa de la parte
interesada.
Sólo cabía hacerlo si se lo confiaba un organismo competente o le
era enviado por otro abogado. El abogado no debía utilizar la prensa
ni ningún otro medio de comunicación para discutir los asuntos que
se le encomienden, ni dar publicidad a las piezas de los expedientes,
salvo para efectuar recti-ficaciones cuando la justicia o la moral lo
exijan. En la formación o incremento de la clientela, el abogado no
debía recurrir a recursos extraños a su capacidad profesional y
honradez, como recurrir a fomentar pleitos, garantizar o exagerar sus
posibilidades de éxito, provocar publicidad en su propio elogio, etc.
Para la formación de clientela, el abogado debía evitar la solicitación
directa o indirecta de clientes mediante publicidad o gestiones
excesivas o sospechosas. Sólo cabía el reparto de tarjetas y la
publicación en directorios profesionales o en revistas especializadas.
No eran bien vistas las consultas por conducto de periódicos, radio o
cualquier otro medio de publicidad, sobre negocios jurídicos
concretos que se le planteen, sean o no gratuitos sus servicios.
Tampoco un abogado podía espontáneamente ofrecer sus servicios o
dé opinión sobre determinado asunto, con el propósito de provocar
un juicio o granjearse a un cliente.
Al terminar el proceso, el abogado no debe publicar ni inducir a
que se hagan públicas noticias o comentarios de los asuntos en que
intervenga.
Debe abstenerse de publicar los escritos judiciales o las
discusiones mantenidas en relación con los mismos asuntos. Sólo
puede publicar de forma ponderada y respetuosa sus escritos y las
sentencias y dictámenes del expediente, pero no los escritos del
adversario sin autorización de su letrado.
Debe también, por supuesto, evitar comentarios inadecuados e
irrespetuo-sos hacia la contraparte y los jueces y parece conveniente
publicar siempre omitiendo el nombre y apellidos de las partes
cuando pudiesen perjudicar-les.
Cualquiera que sea la publicidad que se haga en España estará
sometida a tres importantes leyes: La Ley General de Publicidad, la
Ley de Competencia Desleal y la Ley de Defensa de la Competencia.
El artículo 8, en concreto, de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad hace referencia a la publicidad de servicios que
puedan generar riesgos a la salud o seguridad a las personas. Las
normas que regulan esta publicidad siguen vigentes según la única
disposición transitoria de esta ley. Este tipo de publicidad puede ser
regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de
autorización administrativa previa (art. 8.1).
Muy importante también para la publicidad de los abogados es el
artí-
culo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal en
la que define como tal todo comportamiento contrario a las
exigencias de la buena fe, actos de confusión, denigración,
comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación
de secretos, inducción a la infracción contractual, beneficio de la
violación de normas o discriminación. También hay que tener en
cuenta lógicamente la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de
julio de 1989 –modificada por la Ley 52/1999-. El art. 84. e) del
Estatuto General de la Abogacía dice que las infracciones sancionadas
por las normas comunes sobre competencia declarados por
resolución firme dictada por el Tribunal de Defensa de la
Competencia también quedan sancionados deontológicamente.
Una cuestión problemática es que la prestación de servicios
jurídicos se ha convertido en un mercado fuertemente saturado
donde los abogados que trabajan de forma independiente se
encuentran en desventaja con las asesorías jurídico-fiscal-laboral o
con las empresas auditoras, bancos, compa-
 ñías de seguros. Éstas bajo promesas de gratuidad de servicios
jurídicos en los anuncios de la entidad mercantil, captan un gran
volumen de clientes para su actividad principal y hacen publicidad de
servicios con contenido jurídico sin las restricciones que tiene el que
trabaja exclusivamente como abogado. Por eso, la publicidad de los
servicios jurídicos de las sociedades civiles o mercantiles usando el
logo corporativo, quedan fuera del ámbito competencial de los
Colegios profesionales. Los abogados independientes se encuentran
así en desventaja frente a los que prestan sus servicios jurí-
dicos tras formas societarias. Quizás fuera necesaria una ley que
sujete las actividades de estas entidades bajo la disciplina del colegio,
de manera que éstos puedan iniciar acciones contra estas entidades.
El problema es que hoy las entidades mercantiles son un excelente
marco de impunidad para la realización de servicios jurídicos e
intrusismo.
La regulación deontológica sobre publicidad está recogida en el art.
7
del CDAE.
1. El Abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y
veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la
dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas
materias, sobre defensa de la competencia y competencia desleal,
ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas recogidas
en el presente Código y las que, en su caso, dicte el Consejo
Autonómico y el Colegio en cuyo ámbito territorial actúe.
2. Se entiende que vulnera el presente Código Deontológico,
aquella publicidad que comporte entre otros supuestos: a) Revelar
directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por
el secreto profesional.
b) Afectar a la independencia del Abogado.
c) Prometer la obtención de resultados que no dependan
exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita.
d) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio
Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a
sus éxitos o resultados.
e) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o
desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de
Abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente
desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes.
f) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus
actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza.
g) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que
por su similitud pudieran generar confusión, ya que su uso se
encuentra reservado únicamente a la publicidad institucional que, en
beneficio de la profesión en general, sólo pueden realizar los
Colegios, Consejos Autonómicos y el Consejo General de la Abogacía
Española.
h) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto.
i) Utilizar medios o expresiones, audiovisuales o escritos que
supon-gan un descrédito, denigración y menosprecio de la Abogacía,
de la Justicia y de sus símbolos.
j) No identificar al Abogado o Bufete Colectivo que ofrece sus
servicios.
k) Utilizar medios o contenidos contrarios a la dignidad de las
personas, de la Abogacía o de la Justicia.
Este artículo 7 del nuevo Código Deontológico liberaliza las
decisiones publicitarias del abogado al eliminar todo tipo de
autorización previa de la Junta de Gobierno del Colegio para redactar
o comunicar la publicidad dese-ada. Se establece el único límite a los
soportes y contenidos publicitarios en la dignidad de la función de
defensa.
Rafael del Rosal con gran prudencia afirma que “la gravedad de las
infracciones contra la dignidad en la publicidad, vienen siendo
determinadas por la Junta de Gobiernode acuerdo con el principio de
proporcionalidad y con las circunstancias concurrentes y su casuística
es muy variada, debiendo citarse a modo de ejemplo las siguientes:
reparto de hojas con publicidad de especialidad en recursos contra
multas asegurando resultados de éxito superiores al 50%; cartas
ofreciendo determinados servicios de persecución de morosos a
empresas a las que se les reclamaba a un tiempo créditos inventados
e inexistentes para provocar su interés; cartas ofreciendo servicios a
empresas con asesoría jurídica propia, en detrimento de los
profesionales internos o de sus puestos de trabajo; folletos de grandes
superficies mez-clando la publicidad y el precio de bienes o productos
de consumo junto 240
con servicios de asesoramiento jurídico, etc.” .
El art. 25 del EGAE está dedicado también a la publicidad: 1. El
Abogado podrá realizar publicidad de sus servicios, que sea digna,
leal y veraz, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la
legislación sobre publicidad, sobre defensa de la competencia y
competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas
deontológicas.
2. Se considerará contraria a las normas deontológicas de la Abo-
––––––––––––
 240 R. DEL ROSAL, Normas deontológicas de la abogacía
española, Civitas, Madrid, 2002, p. 169.
gacía la publicidad que suponga:
a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones
amparados por el secreto profesional.
b) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto.
c) Ofrecer sus servicios, por si o mediante terceros, a víctimas de
accidentes o desgracias, a sus herederos o a sus causahabientes, en el
momento en que carecen de plena y serena libertad para la elección
de abogado por encontrarse sufriendo dicha reciente desgracia
personal o colectiva.
d) Prometer la obtención de resultados que no dependan
exclusivamente de la actividad del Abogado.
e) Hacer referencia directa o indirecta a clientes del propio
Abogado.
f) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que
por su similitud pudieran generar confusión, al reservarse su uso
para la publicidad institucional que pueda realizarse en beneficio de
la profesión en general.
3. Los Abogados que presten sus servicios en forma permanente u
ocasional a empresas individuales o colectivas, deberán exigir que
las mismas se abstengan de efectuar publicidad respecto de tales
servicios que no se ajuste a lo establecido en este Estatuto General.
Una vez vista la postura más tradicional con respecto a la
publicidad, el marco legislativo y la regulación deontológica actual, es
necesario ver brevemente cómo ha evolucionado el tema de la
publicidad en los últimos años.
En 1982, el art. 31 del EGAE prohibía el anuncio y difusión de
servicios y emitir dictámenes gratuitos en revistas profesionales,
periódicos o medios de difusión sin autorización de la Junta de
Gobierno del Colegio respectivo. Esto implicaba que no se
consideraba inmoral la colaboración jurídica en prensa, revista, radio
y televisión previa autorización del Colegio. Si se consideran
inmorales los dictámenes gratuitos firmados pues constituyen
competencia desleal. Parece, por lo tanto, que tampoco se impedía
publicar informaciones y comentarios jurídicos en diarios o revistas
especializadas omitiendo el nombre y apellidos.
En 1987 se aprobaba el Código Deontológico de la Abogacía
Española.
Dedicaba todo el punto 9 a la publicidad y prohibiéndola de forma
clara.
Literalmente decía:
“9.1. El abogado no debe llevar a cabo ninguna actividad
publicitaria dirigida a la obtención de clientela en forma directa o
indirecta. Tampoco puede dar su consentimiento expreso o tácito a
cualquier forma de publicidad que se le ofrezca. La norma se refiere
tanto a la publicidad oral como a la escrita y gráfica en cualquiera de
sus formas y procedimientos y también a la que tenga lugar mediante
emisiones radiofónicas o televisivas.
9.2. Los abogados que presten sus servicios en forma directa,
permanente u ocasional, en empresas de servicios o de
asesoramiento, deberán exigir que las mismas se abstengan de
efectuar cualquier clase de publicidad sobre la prestación de servicios
jurídicos.
9.3. El abogado deberá abstenerse de poner en antecedentes a los
medios de comunicación sobre juicios en los que intervenga, que
puedan orientar la opinión pública en interés del propio letrado.
9.4. La concreción de las actividades y prácticas inadecuadas será
establecida, en su caso, por cada Colegio de Abogados conforme a la
realidad, usos y circunstancias de sus respectivos territorios”.
En junio de 1991 el Consejo General de la Abogacía Española
consideró que no constituye publicidad prohibida la consignación en
listines de la condición de abogado, pero sí la publicación de
recuadros. El Consejo Vasco de la Abogacía ya había permitido la
publicidad en listines telefónicos o anuncios semejantes aunque sin
que su nombre o el del despacho se des-taque mediante recuadros.
Pero la STS, 18 de Febrero de 1994, afirma que la publicación en guía
telefónica del nombre de un abogado, es susceptible de sanción
administrativa por vulneración del artículo 31 del EGAE.
Además la STC, 18 noviembre 1994 afirma que con las medidas de
prohibición a realizar publicidad se protege a los abogados más
jóvenes que están empezando su carrera.
A raíz del 9.4 del Código Deontológico muchos Colegios
establecieron normas reguladoras. El más abierto es el del Colegio de
Abogados de Madrid.
En Marzo de 1995 adopta un “Código regulador de la publicidad
personal de los Abogados”. Otros Colegios como los de Cataluña y
Cantabria adop-taron sus propias normas.
La reforma de la ley de Colegios profesionales de 1974 por Ley
7/1997
de 14 de Abril, sugiere la regulación de la publicidad de los
abogados mar-cando unas pautas para poder armonizar las diferentes
situaciones presentes en los distintos Colegios de Abogados.
El 19 de diciembre de 1997 la Asamblea General del Consejo de la
Abogacía Española aprueba el “Reglamento de Publicidad”. El 22 de
enero de 1998, la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de
Madrid adaptándose al Reglamento de Publicidad de la Asamblea
General de Decanos de 19 de diciembre de 1997 y la Ley 19/1997, de 11
de julio de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid,
aprueba el “Código regulador de la publicidad de los Abogados del
Colegio de Abogados de Madrid”. Estas dos últimas normas
constituyen en la actualidad el punto final de la evolución de una
cierta flexibilización de la publicidad de los abogados en el ámbito
español.
El Reglamento de publicidad opta por una regulación abierta pues
cree que deben mantenerse determinadas prohibiciones para
preservar la dignidad profesional.
Recogemos casi en su integridad este Reglamento por su
importancia.
CAPÍTULO II: PRINCIPIOS REGULADORES DE LA
PUBLICIDAD
PERSONAL DE LOS ABOGADOS.
Artículo segundo. 1. La publicidad de los Abogados consistirá
siempre en información objetiva, veraz y, además, digna, tanto en su
contenido como en su soporte utilizado y, en todo caso, respetuosa
con las normas deontológicas de la profesión.
2.2. Cualquier propaganda estará prohibida a los abogados.
CAPÍTULO III: CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN
OBJETIVA.
Artículo tercero. La información objetiva tendrá como contenido
la difusión e información al público en general de los datos
siguientes:
1. Identidad personal del Abogado
2. Año de colegiación o de apertura del despacho o gabinete.
3. Ubicación del despacho donde ejerce habitualmente la profesión,
y la existencia de despachos en localidades diferentes.
4. Denominación o logotipo del bufete.
5. Áreas o materias jurídicas de ejercicio preferente, previa
comunicación y aprobación de la Junta de Gobierno del Colegio.
6. Licenciaturas, doctorados y otros títulos universitarios y acadé-
micos.
7. Títulos, diplomas, cursos y prácticas colegiales.
8. Colaboradores profesionales integrados efectivamente en el
despacho del Abogado.
9. Teléfono, fax y otros medios de comunicación de los cuales
disponga.
10. Horario de atención al público.
11. Lenguas o idiomas hablados o escritos.
Artículo cuarto. La información publicitaria facilitada por el
Abogado no podrá:
1. Hacer mención de clientes o asuntos profesionales.
2. Utilizar emblemas o símbolos colegiales o corporativos, el uso de
los cuales quedará reservado a la publicidad institucional.
3. Hacer referencia a cargos, ocupaciones o distinciones que posea
o haya poseído el Abogado en instituciones públicas o privadas.
4. Expresar contenidos persuasivos, ideológicos, de autoalabanza o
de comparación y tampoco se podrá hacer referencia a la retribución
de los servicios profesionales.
5. Dar información errónea o engañosa
6. Prometer resultados o inducir a creer que se producirán y que,
en el caso de que no se diesen no se cobrarían honorarios.
7. Hacer mención de alguna especialidad jurídica que no esté acre-
ditada por título oficial, emitido por organismo público, y reconocido
por las Autoridades Docentes, o por los órganos rectores de la
Abogacía, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional
Primera de este Reglamento.
8. Incluir fotografías, iconografías o ilustraciones, excepción hecha
de los logotipos autorizados por la Junta de Gobierno.
CAPÍTULO IV: SOPORTE DE LA INFORMACIÓN
OBJETIVA.
Artículo quinto. 1. Se establecen como soportes de la
información objetiva, exclusivamente, los que a continuación se
relacionan: Revistas, folletos, diarios, boletines, cualquier medio de
prensa grá-
fica, guías y publicaciones. Las dimensiones y proporciones del
anuncio no podrán superar el espacio de media página. La frecuencia
máxima con la que un Abogado o un despacho de Abogados se podrá
anunciar en cualquiera de estos medios será una vez a la semana, y el
Abogado o el despacho no podrá aparecer más de una vez en un
mismo número publicado.
Igualmente, será soporte admitido el internet, infovía y correo
electrónico. Las páginas web deben sujetarse en cuanto a su
contenido en la vertiente publicitaria a lo dispuesto en el artículo 3 de
este Reglamento.
2. Las placas o rótulos de la actividad profesional, se colocarán ado-
sadas a las paredes o puertas de entrada en los edificios y pisos,
tendrán unas dimensiones máximas de 0´50x 0´35 m.
La información que contengan deberán sujetarse a los límites
autorizados en el artículo tercero.
En todo caso, se estará a la costumbre del lugar y corresponderá a
la Junta de Gobierno, territorialmente competente, rechazar aquellos
modelos que por su configuración no cumplan los criterios locales.
Se prohiben los rótulos y letreros luminosos, así como los situados
en marquesinas, balcones u otras zonas de fachadas que no cumplan
lo establecido anteriormente.
CAPÍTULO V: ACTOS LÍCITOS Y ACTOS PROHIBIDOS
POR LA NORMATIVA.
Artículo sexto. Se considerarán actos lícitos dentro del marco de
la publicidad:
1. Intervenir en conferencias y mesas redondas.
2. Publicar escritos, circulares y artículos periódicos sobre temas
jurídicos, incluso en prensa no especializada en derecho, pudiendo
firmar indicando la condición de Abogado.
3. Aparecer en medios de comunicación social, dando opiniones
personales sobre temas de interés general, o en relación con asuntos
profesionales en que intervenga cuando fuera requerido para ello y
nunca por propia iniciativa salvando siempre el secreto profesional.
4. Envíos postales informativos o cartas genéricas conteniendo
exclusivamente la información objetiva, previa autorización de la
Junta de Gobierno del Colegio, con los límites establecidos en el
artículo 7, punto 5.
5. La publicación de su condición de Abogado en las guías
telefónicas, de fax, telex o análogas con caracteres normales y
dimensiones máximas de 5 cm x 1 cm, como también en las guías
profesionales nacionales o extranjeras editadas con esta finalidad.
6. La publicación del nombre y apellidos del Abogado que preste
los servicios jurídicos en las guías editadas por compañías,
asociaciones e instituciones mediante las que publiciten sus
funciones y servicios.
Artículo séptimo. Se considera publicidad contraria a estas
normas reguladoras que constituye infracción deontológica: 1.
Aquella publicidad contraria a los principios reguladores de la
publicidad contenidos en este Reglamento.
2. La publicidad o información en soporte diferente de los
establecidos en el capítulo IV.
3. La publicidad cuyo contenido sea distinto al regulado en el artí-
culo 3.
4. La publicidad subjetiva o propaganda realizada directamente o
mediante personas físicas o jurídicas interpuestas.
5. Envío de cartas, llamadas telefónicas, gestiones por personas
interpuestas o cualquier otro contacto con las víctimas de catástrofes
o accidentes o a sus familiares, o a personas que pudieran estar
implicadas en cualquier proceso judicial, y cualquier otro de
naturaleza análoga, ofreciéndole sus servicios.
6. La publicidad comparativa.
7. Poner en antecedentes a los medios de comunicación sobre
juicios u otras actividades en las que se intervenga, que puedan
orientar la opinión pública en interés propio del Letrado o de su
patrocinado.
CAPÍTULO VI: PUBLICIDAD SOMETIDA A
AUTORIZACIÓN POR
LA JUNTA DE GOBIERNO.
Artículo octavo. Se requerirá autorización previa de la Junta de
Gobierno para:
La intervención en consultorios jurídicos en medios de
comunicación social, asumiendo el Abogado el compromiso de
advertir al público que no se podrán evacuar consultas concretas y
que las opiniones emitidas deben ser objeto de confirmación por
consulta a profesional en ejercicio.
A través de estos medios no se podrá hacer mención de la dirección
del despacho profesional del Abogado que interviene o cualquier
sistema de comunicación con él, con la finalidad de evitar la
utilización de estos medios o espacios como reclamos publicitarios.
La edición de folletos publicitarios sobre las características del
despacho o del ejercicio profesional.
La edición de circulares informativas sobre materias jurídicas así
como los anuncios en prensa cuando contengan publicidad de un
bufete o grupo de bufetes profesionales de Abogado referida a
materias jurídicas.
Aquellos otros supuestos en que expresamente esté previsto en
este Reglamento.
Artículo noveno. Para solicitar la autorización a que se refiere el
artículo anterior, el Abogado habrá de dirigirse por escrito a la Junta
de Gobierno del Colegio de residencia, adjuntando copia de la
publicidad objeto de autorización, con indicación del soporte que se
pretende utilizar, duración y también el ámbito que se pretende
abarcar.
Si la documentación fuese incompleta, se concederá un plazo de
diez días para que se subsanen los defectos observados y si no se
subsanasen, se procederá al archivo.
La Junta de Gobierno en el plazo de tres meses resolverá sobre la
concesión o no de autorización. Si finalizado este plazo no se resol-
viese, se entenderá autorizada.
Si la autorización solicitada afectara a la competencia territorial de
otros colegios distintos de los de su residencia, el Abogado deberá
formular su solicitud de autorización ante todos los Colegios
afectados.
CAPÍTULO VII: REGIMEN DISCIPLINARIO.
Artículo décimo. La infracción intencionada de las normas de
publicidad tendrá la calificación de falta grave.
Artículo undécimo. La infracción de las normas de publicidad
hecha por negligencia del Abogado tendrá la calificación de falta leve.
Artículo duodécimo. La reincidencia en una infracción leve
comportará la imposición de una sanción equivalente a una falta
grave.
La reincidencia en una infracción grave comportará la imposición
de una sanción equivalente a una falta muy grave.
(....) DISPOSICIÓN FINAL. Este reglamento entró en vigor al
día 1 de enero de 1998.
¿CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y
DISCIPLINARIA DE LOS ABOGADOS?
Ya San Alfonso Mª de Ligorio afirmaba al final de su decálogo que
“un abogado que pierde una causa por negligencia es deudor de su
cliente y debe reembolsarle los prejuicios que le ocasione”. El
abogado debe reconocer espontáneamente la responsabilidad que le
resultare por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a
indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al cliente. La
responsabilidad no es otra cosa que
“responder” de las propias acciones sean las que sean.
En el Título VIII del EGAE se analiza el régimen de
responsabilidad de los Colegiados. Nos detendremos brevemente en
la responsabilidad civil y penal para centrarnos más en la
responsabilidad disciplinaria.
a) La responsabilidad penal
Los abogados están sujetos a responsabilidad penal por los delitos
y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión (Art. 78.1 del
EGAE).
Según el nuevo Código Penal el dejar de comparecer
voluntariamente sin justa causa cuando uno es citado en legal forma
puede llevar la inhabilitación de la abogacía de dos a cuatro años
además de la pena correspondiente (art. 463.2). El intentar influir
directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado,
abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento
para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena
de prisión de uno a cuatro años. Igual pena se impondrá a los actos
atentatorios contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o
bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado
anterior, por su actuación en procedimiento judicial (art. 464). El
abogado o procurador que abusando de su función destruyere,
inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los que haya
recibido traslado en aquella ciudad, será castigado con prisión de seis
meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación
especial para su profesión de tres a seis años (465). El abogado que
revele actuaciones declaradas secretas por la autoridad judicial lleva a
la inhabilitación de uno a cuatro años (466). La dualidad de causa
contradictoria es castigada con inhabilitación de dos a cuatro años. El
abogado que perjudique de forma manifiesta los intereses que le
fueren encomendados será castigado con inhabilitación de uno a
cuatro años (467).
b) La responsabilidad civil
El art. 78.2 del EGAE afirma: “Los abogados en su ejercicio
profesional, están sometidos a responsabilidad civil cuando por dolo o
negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada,
responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria
ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su
aseguramiento obligatorio”. Si la responsabilidad civil no va unida a la
criminal, sólo puede ser reclamada por el perjudicado o por quienes le
sucedan o sustituyan (art. 103). Esta reclamación se ajustará a las
disposiciones de la LECivil salvo el caso de que se exija en unión de la
penal (104). La responsabilidad civil consistirá en la indemnización, a
cargo del abogado, de los daños y perjuicios causados (105).
El abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de
cualquier clase contra otro sobre responsabilidades relacionadas con
el ejercicio profesional, deberá acudir previamente al Decano del
Colegio por si el mismo considera oportuno realizar una labor de
mediación (106). Las sentencias más recientes condenan a los
abogados por no cumplir con los encargos profesionales (STS 26.1.99;
AP Toledo 15.12.97), por mala praxis profesional (no informa de la
acción estaba prescrita: STS 16.12.96), por presentar demandas,
escritos o reclamaciones fuera de plazo (AP Murcia 9.10.95; STS
17.11.95; AP Asturias 20.9.95 y por incomparecencia del abogado a
una vista (STS 4.2.92; AP Huesca 3.3.98).
c) La responsabilidad disciplinaria
 El art. 80 del EGAE señala:
“1. Los Abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en
el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos.2.
Las facultades disciplinarias de la autoridad judicial sobre los
Abogados se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes procesales. Las
sanciones o correcciones disciplinarias que impongan los Tribunales
al Abogado se harán constar en el expediente personal de éste
siempre que se refieran directamente a normas deontológicas o de
conducta que deban observar en su actuación ante la Administración
de Justicia.3. Las sanciones disciplinarias corporativas se harán
constar en todo caso en el expediente personal del colegiado
El art. 81 señala como
“el Decano y la Junta de Gobierno son competentes para el
ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, ateniéndose a las siguientes
normas:1.
Se extenderá a la sanción de infracción de deberes profesionales o
normas éticas de conducta en cuanto afecten a la profesión. 2. Las
correcciones que podrán aplicarse son las siguientes: a)
Amonestación privada.
b) Apercibimiento por escrito. c) Suspensión del ejercicio de la
Abogacía por un plazo no superior a dos años. d) Expulsión del
Colegio El art. 83 afirma que las infracciones que puedan llevar
aparejada sanción disciplinaria se clasifican en muy graves, graves y
leves El art. 84 señala como infracciones muy graves: a) La infracción
de las prohibiciones establecidas en el artículo 21
o de las incompatibilidades contenidas en los artículos 22 y 24 del
presente Estatuto General. b) La publicidad de servicios
profesionales con incumplimiento de los requisitos especificados en
el artículo 25, y cualquier otra infracción que en este Estatuto
General tuviere la calificación de infracción muy grave. c) La
comisión de delitos dolosos, en cualquier grado de participación,
como consecuencia del ejercicio de la profesión, así como los actos y
omisiones que constituyan ofensa grave a la dignidad de la
profesión, a las reglas éticas que la gobiernan a los deberes
establecidos en el presente Estatuto General. d) El atentado contra la
dignidad u honor de las personas que constituyen la Junta de
Gobierno cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, y contra los
compañeros con ocasión del ejercicio profesional. e) La embriaguez o
consumo de drogas cuando afecten gravemente al ejercicio de la
profesión. f) La realización de actividades, constitución de
asociaciones o pertenencia a éstas, cuando tengan como fines o
realicen funciones que sean propias y exclusivas de los Colegios. g)
La comisión de una infracción grave, habiendo sido sancionado por
la comisión de otras dos del mismo carácter y cuya responsabilidad
no se haya extinguido conforme al artículo 90. h) El intrusismo
profesional y su encubrimiento.
i) La cooperación necesaria del Abogado con la empresa o persona
a la que preste sus servicios para que se apropien de honorarios
profesionales abonados por terceros y que no le hubieren sido
previamente satisfechos, cuando conforme a lo dispuesto en el
artículo 44.2 tales honorarios correspondan al Abogado. j) La
condena de un colegiado en sentencia firme a penas graves conforme
al artículo 33.2 del Código Penal. k) El deliberado y persistente
incumplimiento de las normas deontológicas esenciales en el ejercicio
de la Abogacía.
El art. 85 señala como infracciones graves:
 a) El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los
acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su
competencia, así como por el reiterado incumplimiento de la
obligación de atender a las cargas colegiales previstas en el artículo
34, letra a), salvo que constituya infracción de mayor gravedad. b)
El ejercicio profesional en el ámbito de otro Colegio sin la oportuna
comunicación de la actuación profesional, lo que habrá de sancionar
el Colegio en cuyo ámbito territorial actúe. c) La falta de respeto, por
acción u omisión, a los componentes de la Junta de Gobierno cuando
actúen en el ejercicio de sus funciones. d) Los actos de
desconsideración manifiesta hacia los compañeros en el ejercicio de
la actividad profesional y la infracción de lo dispuesto en el artículo
26 sobre venia. e) La competencia desleal, cuando así haya sido
declarada por el órgano competente, y la infracción de lo dispuesto
en el artículo 25 sobre publicidad, cuando no constituya infracción
muy grave. f) La habitual y temeraria impugnación de las minutas
de los compañeros, así como la reiterada formulación de minutas de
honorarios que sean declarados excesivos o indebidos. g) Los actos y
omisiones descritos en las letras a), b), c) y d) del artículo anterior,
cuando no tuvieren entidad suficiente para ser considerados como
muy graves. h) El ejercicio profesional en situación de embriaguez, o
bajo el influjo de drogas tóxicas.
El art. 86 señala las infracciones leves:
a) La falta de respeto a los miembros de la Junta de Gobierno en el
ejercicio de sus funciones, cuando no constituya infracción muy
grave o grave. b) La negligencia en el cumplimiento de las normas
estatutarias. c) El incumplimiento leve de los deberes que la
profesión impone.
 d) Los actos enumerados en el artículo anterior cuando no
tuviesen entidad suficiente para ser considerados como graves.
El art. 87 señala las sanciones .
“1. Las sanciones que pueden imponerse por infracciones muy
graves serán las siguientes: a) Para las de los apartados b), c), d), e),
f), h) e i) del artículo 84, suspensión del ejercicio de la Abogacía por
un plazo superior a tres meses sin exceder de dos años. b) Para las de
los apartados a), j) y k) del mismo artículo, expulsión del Colegio. 2.
Por infracciones graves podrán imponerse la sanción de suspensión
del ejercicio de la Abogacía por un plazo no superior a tres meses. 3.
Por infracciones leves podrán imponerse las sanciones de
amonestación privada o la de apercibimiento por escrito.
QUINTA PARTE
DEONTOLOGÍA DE JUECES Y FISCALES
¿CUÁLES SON LOS DEBERES FUNDANTES DEL JUEZ?
La vida social es siempre conflictiva. En el corazón de la sociedad
no late el consenso sino el conflicto, la confrontación. La
competitividad por los bienes externos (dinero, poder, honor) provoca
enfrentamientos pues son bienes limitados cuya posesión por unos
implica automáticamente la pérdida por otros. En este “hacer justicia”
y dirimir conflictos, la historia nos ha enseñado que sólo hay tres
modos posibles: 1. La conciliación o acuerdo entre los litigantes. 2. El
recurso a la fuerza, con la victoria o imposición del más fuerte.
3. La constitución de un tercero, de una función arbitral o judicial
pública con la posibilidad de obligar al cumplimiento de lo decidido o
sentenciado.
Por eso, una buena parte lo que decimos en este capítulo, en
principio, es aplicable no sólo a los jueces sino a cualquier árbitro
como por ejemplo al 241
notario invitado por los interesados a una partición de sucesión .
Los jueces en su función de “decir el derecho” no sólo imparten
justicia sino que estando en medio, mediando, arbitrando,
escuchando, respetando, guardando un procedimiento, invitando a
defender su derecho...contribuyen enormemente a la paz social y al
orden social. Hoy esta labor es muy importante por la profunda
fragmentación social, individualismo y competitividad de nuestras
sociedades post-modernas y del bienestar.
Una deontología judicial, en la perspectiva que aquí hemos
mantenido, no puede olvidar el marco más global en el que la
profesión se ejerce. Desde este profundo valor social se comprende
que se constituya en un poder del Estado. No al revés.
Deber de buscar la bondad
Dice Nicoliello en su decálogo del Juez: “Si llevas una conducta
desarre-glada te envileces, pero más envileces a la justicia cuyo
prestigio te está confiado; sé honesto y sano” (nº 6). También Vaz
Ferreira dijo en su lecho
––––––––––––
241 J. SALMANS, Deontología Jurídica, Mensajero, Bilbao, 1954, p.
252.
de muerte: “algunas veces me arrepentí de haber sido justo; nunca
me arrepentía de haber sido bueno”.
¿Cabe la posibilidad de “hacer-decir lo justo” sin “ser” justo? ¿Cabe
que un juez sea profundamente injusto en su vida privada y correcto y
justo en su 242
profesión? El Aquinate con gran agudeza afirma en su Tratado de
la ley que en el ámbito de la justicia se da una cierta separación entre
la acción y la intención. Por eso no se necesita “ser” justo primero
para poder “hacer-decir” lo justo. Por eso es posible “hacer-decir” un
acto injusto sin “ser” injusto. Por eso cabe que una persona
arrebatada por una pasión cause daño a otra “haciendo-diciendo” algo
injusto pero sin “ser injusto”, por eso es posible criticar la acción 243
de una persona y respetar el “ser” o la dignidad de esa persona .
Pero a un juez es necesario exigirle como ideal y horizonte de su
actuación no sólo “hacer-decir” lo justo sino “ser justo” pues ese “ser”
le hará 244
realizar “con prontitud y agrado” - como dice el Aquinate- lo justo.
Si no es justo, se le hará más difícil hacer-decir lo justo y es posible
que a veces pueda no hacerlo puesto que no hay una separación total
entre vida privada y pública, entre el ser y el hacer. El juez, por
ejemplo, que en su vida privada abusa de menores o golpea con
violencia a su pareja, puede que en el juzgado obre con justicia pero
es posible que esta conducta privada afecte alguna vez a la vida
pública, como ya vimos en el tema de las relaciones derecho-moral.
La persona humana no vive tan fragmentada en el espacio y en el
tiempo ni tan unitaria. Entre la unidad-integridad completa y la
dicotomía-esquizofrenía completa nos movemos la mayoría de los
humanos que ni somos dioses ni bestias.
Deber de garantizar el respeto a los derechos
fundamentales El artículo 24 de la Constitución Española se refiere
a la protección judicial de los Derechos Fundamentales. Dice así:
“Artículo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a
ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos y a la presunción
––––––––––––
242 “La ejecución del acto de justicia ...exige que algo sea realizado
conforme al orden del derecho, mas no porque la realización de ese
algo tenga que proceder del hábito de justicia”. STh. 1-2, 100, 9 ad 1.
243 J. PIEPER, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976,
pp. 110-111.
244 In Eth., 5, 13, n. 1044.
 de inocencia. 3. La ley regulará los casos en que, por razón de
parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar
sobre hechos presuntamente delictivos”.
La existencia de estos derechos implica lógicamente la existencia
del deber por parte de los jueces de proporcionar esa tutela efectiva y
un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.
Este deber debe hoy subrayarse en la medida que los derechos
fundamentales son hoy ese
“mínimo moral” obligatorio para todos que no puede ser rebajado.
Podemos enriquecer, reformular y aumentar los derechos
fundamentales, pero de ninguna manera podemos construir sociedad
si los jueces abandonan la protección de ciertos derechos
fundamentales en sociedades donde se están reduciendo “los
mínimos compartidos” por el pluralismo social y dónde es muy difícil
articular un proyecto común, un querer común, como decía Arendt.
La centralidad del deber de imparcialidad e independencia
El juez tiene la función en los Estados democráticos y de derecho de
solucionar los conflictos a través de un proceso público. Los procesos
implican una lucha o contienda ordenada con cauces públicos y
preestablecidos que termina en una sentencia firme que tiene la
fuerza de cosa juzgada sobre 245
la que no se puede volver . Por eso todo el proceso tiene sentido
desde la figura del juez imparcial. Las partes renuncian a la
autodefensa y confían su derecho a la imparcialidad de un juez que no
se ha inclinado de antemano por ninguna de las partes, que se sitúa
frente ambas partes sin nin-246
guna predisposición, sin acepción de personas . Por eso, el juez no
debería sugerir, por ejemplo, a un abogado un medio jurídico, en el
que éste no fuera a reparar por su cuenta, ni debería hablar fuera de
la audiencia del asunto con los abogados. De ahí que la imparcialidad
sea el primer deber, el bien interno de la judicatura. Un juez que no es
imparcial ha perdido el alma de su profesión.
La imparcialidad está profundamente conectada con la ética ya que
“sin ética jamás existirá imparcialidad, de tal manera que la ética se
erige en prin-247
cipio y fin de la actividad jurisdiccional” . Cada juez es el que tiene
que 248
ser imparcial pues cada juez es Poder Judicial . Por eso la
imparcialidad
––––––––––––
245 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., pp. 93-94.
246 K. LARENZ, Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica,
Civitas, Madrid, 1985, p. 181.
247 E. RUIZ VADILLO, “La ética y los jueces”, ICADE, núm. 33,
1994, p. 42.
248 De Castro afirma que “más que la organización, es la
personalidad del juez el factor central para una sana vida del
Derecho”.
249
parte de la personalidad de cada juez que es consciente de su
misión . La imparcialidad, debe ser entendida aquí como
independencia de juicio que no es parcial, que procede con falta de
prevención en favor o en contra de 250
las partes .
Al lado de la imparcialidad podemos colocar la independencia que
es, según Castán, “que los miembros de la Magistratura estén fuera
del alcance de la influencia del Gobierno, de los partidos políticos, y
de otros poderes de hecho que puedan ejercerse a través del
Gobierno”. Por lo tanto, la imparcialidad se referiría a la relación del
juez con las partes, a una actitud “interna”,
“personal” y subjetiva a la hora de juzgar, mientras que la
independencia hace referencia a una actitud hacia algo “externo”
(frente a) a la Administración de Justicia como pueden ser los
poderes del Estado o las fuerzas 251
sociales . La Constitución en su art. 117, al caracterizar al poder
judicial, lo primero que dice es que son “independientes” y lo último
es que están
“sometidos únicamente al imperio de la ley”. Es decir esa in-
dependencia tiene un aspecto negativo de separación de las partes y
un aspecto positivo de vinculación a la ley.
De manera lógica podemos decir que la independencia posibilita la
imparcialidad, en un doble sentido: 1) Que no reciben los jueces
presiones directas, ni tan siquiera insinuaciones o indicaciones de lo
que tienen que hacer o cómo lo tienen que hacer. El juez no está
vinculado por las indicaciones de otros órganos del Estado y tales
indicaciones son ataques a su independencia y por tanto antijurídicos.
Por eso los jueces están fuera de la jerarquía de los órganos del
Estado y no pueden estar sometidos a las instrucciones 252
del Gobierno, del Parlamento o de otros órganos . Por eso “los
tribunales no pueden ser en ningún caso meros ejecutantes pasivos o
mecánicos de la política sentada legislativamente; la ley debe ser
interpretada, y su interpretación es un acto de creación que da efectos
tangibles al lenguaje abstracto del poder legislativo”. El problema es
que el sistema jurídico recibe del sistema político la sanción necesaria
para el cumplimiento coactivo de la sentencia judicial y “los fallos
judiciales adquieren fuerza obligatoria sobre los litigantes a través del
poder del Estado; y es a través del poder legislativo que se faculta a
los tribunales para intervenir en litigios dándoseles los 253
recursos necesarios para hacerlo” . Con otras palabras, los
tribunales depen-
––––––––––––
249 L. MARTÍNEZ-CALCERRADA, “Juez y justicia
independientes”, ABC, 13-1-1993.
250 Para el concepto de imparcialidad: P. FERNÁNDEZ-VIAGAS
BARTOLOMÉ, El juez imparcial, Coma-res, Granada, 1997, pp. 1-5.
251 P. GONZÁLEZ GRANDA, Independencia del juez y control de
su actividad, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pp. 14-100.
252 K. LARENZ, op. cit., p. 181.
253 H. C. BREDEIMER, “El Derecho como mecanismo de
integración”, pp. 58-59, en Vilhelm Aubert, Sociología del Derecho,
Caracas, Tiempo Nuevo, 1971.
den claramente del poder legislativo en el contenido de las normas
que deben aplicar, dependen del ejecutivo y del legislativo de los
medios de que dis-254
ponen y de la coactividad de sus decisiones . De ahí la importancia
y la dificultad de mantener la autonomía de los jueces y magistrados
frente a los “otros poderes”. 2) La independencia es el resultado de
aplicar la ley, sin otra información o influencia (social, económica,
política, religiosa) que la pericia o conocimiento que el órgano tiene
del Derecho. “La vinculación del juez a la ley y el Derecho pudo en el
siglo XIX servir, en primer lugar, para apartar al juez del influjo del
monarca y asegurar al mismo tiempo el rango preeminente y absoluto
de las leyes emanadas del parlamento. Hoy tiene sobre todo el sentido
de dejar libre al juez de cualquier influencia “de 255
arriba”, en interés de una justicia vinculada sólo al Derecho” .
Para garantizar esta imparcialidad y esta independencia, el juez
tiene ciertos derechos: 1. La inamovilidad (artículos 378-388 LOPJ).
Esto no implica que el juez no pueda ser trasladado o destituido. El
juez por razones personales puede renunciar, pedir la jubilación
voluntaria, la licencia, la exce-dencia o el traslado. 2. La inmunidad
judicial (artículos 398-400 LOPJ). 3.
La independencia económica (artículos 402-404 LOPJ).
Estos derechos-garantías permiten que el juez tenga la libertad de
hacer frente a decisiones difíciles, puesto que tiene ciertas
seguridades (económicas, jurídicas, etc.) que le hacen menos
vulnerable a presiones. Así un juez
“no querido” por unos cuantos no puede ser “desterrado” a otro
lugar o un juez que no se avenga a ciertas injusticias no puede ser
“comprado” o un juez que decide con justicia no puede ser
“perseguido” o “amenazado” con denuncias o pleitos ante los
Tribunales sin ningún fundamento.
La imparcialidad, por lo tanto, es protegida por la LOPJ desde tres
perspectivas:
A) Un régimen de incompatibilidades. Art. 127.2 CE y art. 389
LOPJ.
Artículo 127.2. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades
de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total
independencia de los mismos.
Artículo 389. El cargo de Juez o Magistrado es incompatible: 1º
Con el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder
Judicial
2º Con cualquier cargo de elección popular o designación política
del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y demás entidades
locales y organismos dependientes de cualquiera de ellos.
3º Con los empleos o cargos dotados o retribuidos por la Adminis-
––––––––––––
254 A. ZARAGOZA, Los abogados y la sociedad industrial,
Península, Barcelona, 1982, p. 16.
255 K. LARENZ, op. cit., p. 182.
tración del Estado, las Cortes Generales, la Casa Real,
Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y cualesquiera
entidades, organismos o empresas dependientes de unos u otras.
4º Con los empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados
de cualquier orden jurisdiccional.
5º Con todo empleo, cargo o profesión retribuida, salvo la
docencia o investigación jurídica, así como la producción y creación
lite-raria, artística, científica y, técnica, y las publicaciones derivadas
de aquélla, de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones
Públicas.
6º Con el ejercicio de la Abogacía y de la Procuraduría.
7º. Con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido.
8º Con el ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro.
9º Con las funciones de Director Gerente, Administrador,
Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención
directa, administrativa o económica en sociedades o empresas
mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género.
La incompatibilidad pretende separar al juez de aquellos centros de
intereses proclives a engendrar pleitos como son la política y el
mundo mercantil-económico. Pero lo importante no es, por tanto,
cumplir el régimen de incompatibilidades, sino estar efectivamente
situado al margen de los centros de poder político y económico. El
juez por su vocación ha elegido mejorar la sociedad no desde la
representación política o desde la iniciativa económica sino desde el
intento de solucionar los conflictos sociales. Y puesto que el poder
político y económico también deben ser enjuiciados, el juez debe
mantener una distancia de esos poderes. Por ello habría que pensar,
por ejemplo, si un juez que se tome en serio este deber puede invertir
un patrimonio elevado, por ejemplo, en una empresa o tiene la
obligación de fragmentar su inversión. Quizás habría que decir,
atreverse a decir, que un buen juez es aquel que no puede ser
comprado ni por dinero (poder económico) ni por poder (poder
político). De ahí que quizás haya que volver a plantear dentro de un
discurso de virtudes si la sencillez de vida y la templanza no deben ser
actitudes que debe cultivar todo juez. Pues hay que reconocer que “si
no busco el poder ningún poderoso podrá hacerme daño”.
B) Unos motivos de recusación y abstención. Artículos 391-393.
Podemos decir que son “incompatibilidades relativas”. Pretenden
que el juez que está casado con una de las partes o es pariente
próximo de ella o tiene en la solución del litigio un interés financiero
pueda ser recusado.
Para la recusación no es necesario que el juez esté realmente
implicado sino que basta la concurrencia de causa legal suficiente
para justificar la desconfianza de la parte sobre su imparcialidad.
Moralmente es evidente que estas conductas van contra el «bien
interno» de la judicatura. La ley desciende a numerosos detalles pero
lo fundamental, como tantas veces, va más allá de los casos concretos
y se encuentra en si el juez en esa situación conserva la idependencia
y la imparcialidad suficientes.
Artículo 391.
No podrán pertenecer a una misma Sala de Justicia o Audiencia
Provincial, Magistrados que estuvieren unidos por vínculo
matrimonial o situación de hecho equivalente, o tuvieren parentesco
entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad,
salvo que, por previsión legal o por aplicación de lo dispuesto en los
artículos 155
y 198.1 de esta Ley existieren varias secciones, en cuyo caso
podrán integrarse en secciones diversas, pero no formar Sala juntos.
Tampoco podrán pertenecer a una misma Sala de Gobierno Jueces
o Magistrados unidos entre sí por cualquiera de los vínculos a que se
refiere el párrafo anterior. Esta disposición es aplicable a los
Presidentes.
Artículo 392.
1. Los Jueces o Magistrados no podrán intervenir en la resolución
de recursos relativos a resoluciones dictadas por quienes tengan con
ellos alguna de las relaciones a que hace referencia el artículo
anterior, ni en fases ulteriores del procedimiento que, por su propia
naturaleza, impliquen una valoración de lo actuado anteriormente
por ellas.
En virtud de este principio, además de la obligación de abstención,
siempre que concurra cualquiera de los vínculos a que se refiere el
artí-
culo anterior, son incompatibles: (…)
Artículo 393.
 No podrán los jueces y magistrados desempeñar su cargo: En las
salas de tribunales y juzgados donde ejerzan habitualmente, como
abogado o procurador, su cónyuge o un pariente dentro del segundo
grado de consanguinidad o afinidad. Esta incompatibilidad no será
aplicable en las poblaciones donde existan diez o más juzgados de
primera instancia e instrucción o salas con tres o más secciones.
En una Audiencia Provincial o juzgado que comprenda dentro de
su circunscripción territorial una población en la que, por poseer el
mismo, su cónyuge o parientes de segundo grado de consanguinidad
intereses económicos, tengan arraigo que pueda obstaculizarles el
imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. Se exceptúan las
poblaciones superiores a cien mil habitantes en las que radique la
sede del órgano jurisdiccional.
En una audiencia o juzgado en que hayan ejercido la abogacía o el
cargo de procurador en los dos años anteriores, a su nombramiento.
C) Prohibición de pertenecer a partidos políticos o sindicatos.
Artículo 127.1
CE y 395 LOPJ.
Artículo 127.1. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales,
mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos
públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos.
Artículo 395. No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a
partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los
mismos, y les estará prohibido:
1º Dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o
Corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos, ni
concu-rrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial a
cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter
judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey
o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por
el Consejo General del Poder Judicial. 2º Tomar en las elecciones
legislativas o locales más parte que la de emitir su voto personal.
Esto no obstante, ejercerán las funciones y cumplimentarán los
deberes inherentes a sus cargos.
Dentro de este artículo cabe situar una cierta limitación de sus
actividades y conductas en la vida pública. Por eso deberán discernir
su presencia en manifestaciones y mítines que puedan socavar su
imparcialidad (no es lo mismo una manifestación contra el
terrorismo o el respeto a los derechos humanos que una
manifestación pro-aborto o ecologista o de un partido político), sus
manifestaciones en los medios de comunicación y en la prensa. Si las
incompatibilidades pretenden hacer al juez libre del poder y de lo
económico, esta prohibición y esta llamada a lo privado pretenden al
juez hacerlo libre frente a los honores, frente al “vano honor del
mundo”.
Pero la independencia-imparcialidad no supone que el juez no esté
sometido a la influencia de diferentes motivaciones: “a) Si se concitan
motivaciones o móviles políticos o ideológicos en el asunto, es obvio
que no sería absolutamente idéntica una sentencia dictada por un
juez de “derechas” a otro de “izquierdas” - utilizando una
terminología vulgar pero expresiva -, en especial en aquellos perfiles
dubitativos o de gris policromía en los que, aparte de cumplir la ley,
quepa una interpretación más acorde o afín con lo que “siente” ese
juzgador; b) si el tema conlleva resonancias socioeconómicas -
verbigracia: se ventila una pretensión arrendaticia- es hasta de común
opinión en el foro cómo influirá en la resolución - en esos puntos
marginales, se reitera- la circunstancia de que el dirimente sea
propietario o arrendador, o más bien se adscriba a esa clase locaticia,
a si lo es a la del arrendatario, y c) si, por último, el conflicto es de tal
naturaleza que ataca o discute aspectos éticos o de conciencia, tales
como los relativos al aborto, o valores de la familia clásica,
matrimonio o semejantes, el peso de la información religiosa del
Tribunal o de su descuelgue, qué duda cabe, repercu-256
tirán en el resultado final” .
No podemos por lo tanto ignorar estos factores extrajurídicos que
conforman la identidad del juzgador. Por eso hay que decir que un
juez independiente no produce automáticamente una justicia
independiente en la medida que su cultura, biografía, educación,
creencias y contexto socioeconómico le conforman como persona en
su globalidad. “La “independencia de pensamiento” no es congénita
para nadie y tampoco se adquiere con la instrucción, sino que exige el
trabajo solitario del hombre a lo largo de toda su vida... En cualquier
caso, la formación jurídica puede ser una pieza muy importante del
trabajo previo, al enseñar que para juzgar jurídicamente los asuntos
hay que contemplarlos desde ángulos diferentes y sin emoción; que
respuestas aparentemente sencillas se demuestran después de
pensar-las despacio como insuficientes y que lo mejor es seguir
cuestionándose las cosas. Para ejercitarse en este trabajo no basta
procurarse simples conocimientos legales o técnicos de solución de
casos. Es una genuina tarea de formación jurídica tal como lo han
entendido la mayor parte de las universidades, a pesar del carácter
escolar a que se han visto obligadas a dar su enseñanza. En la
deliberación de los tribunales colegiados - ahí reside su ventaja- se
presenta la ocasión de continuar el esfuerzo por una consideración
exenta de moción y no unilateral y con ello desterrar insensiblemente
257
algún perjuicio” .
Ningún juez vive fuera del mundo, ninguno está libre de perjuicios
ni de condicionamientos, pero también es cierto que los
condicionamientos y perjuicios pueden ser conscientes, superables si
son perjudiciales y son modi-ficables mediante una formación. La
imparcialidad y la independencia no han de hacer del juez alguien
desvinculado o separado puesto que la imparcialidad y la
independencia tienen que ver más con la amplitud de
condicionamientos y perspectivas, con la hondura de los
planteamientos, con la tarea nunca acabada de ampliar el horizonte
de interpretación de las normas, con la amplitud de intereses. Además
tales factores subjetivos no tienen que impedir la objetividad del juez
puesto que existen unos factores de objetivación, que hacen
normalmente de filtro, y que son la formación
––––––––––––
256 L. MARTÍNEZ-CALCERRADA, “Juez y justicia
independientes”, ABC, 13-1-1993.
257 K. LARENZ, op. cit., pp. 183-184.
jurídica, la obligación del juez de oír diferentes puntos de vista, la
obliga-258
ción de fundamentar sus decisiones, etc .
Muchos afirman como las argumentaciones y decisiones judiciales
reflejan los intereses de la “clase dominante” bien por el origen social
de los jueces bien por su status social. Pero los jueces hoy en día, hay
que advertirlo, pertenecen en su gran mayoría a la clase media, y
además no pueden ser considerados como una clase ni representantes
de una clase debido a su profunda heterogeneidad. De todas formas
cuando se adviertan prejuicios no razonables de clase o de otra índole
en un juez o candidato a juez sería bueno que fueran contrarrestados
con una formación no sólo teórica sino experiencial de contactos con
personas de otras clases sociales - conversaciones, visitas, estancias,
etc.- para que puedan comprenderse su modo de vida, costumbres,
condiciones de trabajo, salud, vivienda, etc.
¿QUÉ OTROS DEBERES SON ESENCIALES EN LA
JUDICATURA?
Antes de entrar en una enumeración de deberes, es importante
recordar que el marco de los deberes está, desde la primera página de
este libro, en el horizonte de los bienes, del sentido de la profesión,
del telos de la actividad de juzgar. No se trata de imperativos sino de
normas que se derivan de haber comprendido el bien interno de la
judicatura, su función social, su telos. Por eso algo más primario y
fundamental al cumplimiento de estos deberes, es la comprensión de
los bienes que están en juego detrás, de los bienes que dan vida al
juez y dan vida a la sociedad con buenos jueces.
Deber de audiencia y de facilitar la contradicción El juez
tiene la obligación de oír a las partes para que éstas tomen posición
sobre lo que manifiesta la parte contraria, para alegar todo lo que sea
pertinente y para explicar el juicio jurídico que en su opinión hay que
formular. Esto posibilita al juez que se haga un cuadro completo de la
situación y que no se ha dejado a un lado nada que sea relevante para
la decisión.
El juez tiene la obligación de no abandonarse a la información de
una sola parte y tiene la obligación, en el caso de que la información
crea que es incompleta, tiene el derecho-deber de indagar. El juez
tiene la obligación que en el procedimiento se establezca un auténtico
diálogo entre las partes para que se puedan descubrir todos los
aspectos, puntos de vista, perspectivas del proceso. Este deber de
audiencia, igual de importante que el libre acceso a los tribunales o el
derecho a un juez predeterminado por la
––––––––––––
258 K. LARENZ, op. cit., pp. 184-185.
ley, está profundamente enraizado en el respeto a la persona
puesto que toda persona tiene derecho a que en un asunto que le
concierne no tome otro la decisión sin darle la ocasión de
manifestarse. El juez tiene que estar convencido, como dice la ética
diálogica, que lo bueno y lo justo es un diá-
logo entre los afectados por la norma o decisión en condiciones de
igualdad. El juez tiene por ello que fundamentar su decisión en los
hechos y pruebas que se vierten en el tribunal y no en perjuicios e
ideas preconce-259
bidas .
Deber de prevenir y reprimir las conductas contrarias a la
buena fe y la deslealtad procesal
Los jueces tienen el deber de rechazar las peticiones, incidentes y
excepciones que impliquen fraude de ley o abuso de derecho puesto
que en muy diferentes preceptos de nuestro ordenamiento aparece el
deber de la buena fe (art. 7 del Cc, art. 11 de la LOPJ, art. 75 de la
LPL). El abuso del derecho y de los procesos, la mala fe, la temeridad,
la simulación, el dolo y el fraude de los sujetos que intervienen en el
proceso deben ser reprimidos por los jueces mediante diferentes
medidas que eviten la corrupción de las acciones y los procesos y
ayuden a corregir los males causados (medidas cautelares, de no
hacer, acciones de anulación o de revocación). También la conducción
desleal, la demora, la dilación temeraria, la exposición tergi-versada
son conductas contrarias a la buena fe que, sobre todo, si se ejercitan
abusiva o fraudulentamente deben ser reprimidas por los jueces
(planteamiento de acciones o excepciones infundadas, práctica y
proposi-ción de pruebas impertinentes o inútiles, medidas cautelares
o ejecutivas 260
inapropiadas o injustificadas) . Así el juez debe prevenir todo pacto
o acuerdo fraudulento que pueda producir daños y perjuicios; las
desviaciones, maquinaciones y confabulaciones tendentes a la
consecución de un resultado lesivo, nocivo o perjudicial para terceros;
los instrumentos legales que con intención maliciosa o nociva puedan
ser causa de corrupción, fraude de ley o ilicitud; la interposición de
demandas, denuncias, querellas, recursos, incoación de causas
penales, ejercicio de acciones a sabiendas de que su contenido no
responde a la verdad material o formal y careciendo por tanto de
justificación constituyen un abuso, fraude o corrupción procesal si se
plantean con intención de dañar a un tercero. Por ello, es legítimo que
el juez condene al pago de costas o gastos causados por el proceso o al
pago de daños y perjuicios a los actos basados en la temeridad, mala
fe,
––––––––––––
259 K. LARENZ, op. cit., pp. 186-188.
260 T. MUÑOZ ROJAS, “Ética, equidad y proceso jurisdiccional”,
Curso de Verano sobre “Presente y futuro del proceso civil español”.
Almuñecar, 26-30 de Julio de 1999.
mala voluntad, mala intención del sujeto procesal. Si bien existe un
derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, debemos
también afirmar la inexistencia de un derecho subjetivo a mentir y
engañar a otro.
Deber de residencia
Es una garantía para la realización de la justicia.
Artículo 370. 1. Los Jueces y Magistrados residirán en la población
donde tenga su sede el Juzgado o Tribunal que sirvan y no podrán
ausentarse de la circunscripción en que ejerzan sus funciones,
excepto cuando lo exija el cumplimiento de sus deberes judiciales o
usen de licencia o permiso. 2. La Sala de Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia podrá autorizar por causas justificadas la
residencia en lugar distinto, siempre que sea compatible con el exacto
cumplimiento de las tareas propias del cargo. 3. No se considerarán
ausencias a los efectos de este artículo los desplazamientos fuera de
su sede que efectúen los Magistrados o Jueces que no sean únicos o
no se encuentren de guardia, desde el final de las horas de audiencia
el sábado o víspera de fiesta, hasta el comienzo de la audiencia del
primer día hábil siguiente.
Este deber de residencia está profundamente vinculado a la
necesidad que el juez esté inserto en la comunidad que juzga, lo cual
es fundamental para comprender los criterios sociales y valores
comunitarios que utiliza la ley (buena y mala fe, diligencia del buen
padre de familia, escándalo público, libertad, etc.). Es necesario que el
juez comprenda todos los factores sociales que intervienen en las
decisiones y que no son puramente legales. El juez tiene que
participar de la vida social para comprender los valores de la vida
social pues no cabe comprensión desde la distancia. Dice Nelson
Nicoello en su decálogo del Juez: “Cultiva tu intelecto, vive
realidades. Quien tiene la pretensión de juzgar a sus semejantes debe
conocer muy bien el mundo al que se dirige”. Esta perspectiva es muy
diferente de la del juez alejado de la sociedad que se mantiene a
distancia para preservarse incontaminado, intachable, que vive en un
coto inaccesible para juzgar desde 261
la fría imparcialidad . La imparcialidad no es distancia sino
equilibrio en las influencias y condicionamientos que el juez recibe.
––––––––––––
261 E. RUIZ VADILLO, art. cit., p. 45.
Deber de diligencia
Se encuentra recogido como falta en los art. 417.9º y 10º (muy
grave), 418. 9º-12º (grave) y 419, 3º, 4º y 5º (leve). Entendemos que
la ausencia e inasistencia injustificadas suponen una violación del
deber de diligencia al menos indirectamente. Este deber también está
recogido indirectamente en el art. 24.2 de la Constitución cuando
afirma el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Este
derecho implica el deber de los jueces de proporcionar este derecho
puesto que una justicia que es lenta deja de ser justicia. Que entre el
hecho injusto y la sentencia y la ejecución transcurran varios años,
origina numerosos problemas pues es muy distinto cobrar, recuperar,
obtener hoy que dentro de ocho años, que lo perciba el titular que los
herederos. Y además el problema del olvido de los detalles. ¿Qué
sentido tiene preguntar por lo que se hizo un determinado día cuando
han pasado seis años o por determinados detalles? ¿Cómo se puede
tolerar la lentitud de la justicia en ciertos casos donde la injusticia es
inminente como 262
la publicidad calumniosa, la ruina de un edificio, el pago ordenado,
etc .
La lentitud de la maquinaria judicial ha hecho que muchos pidan
un aumento del poder discrecional del juez. En la mayoría de las
causas, la celeridad es un elemento que coadyuva a la realización de la
justicia pues los retrasos suelen ser causa de nuevas complicaciones
jurídicas. Pero por otro lado la lentitud también opera a favor de la
justicia. Es difícil emitir un juicio ético sobre los procedimientos para
dar más celeridad a la justicia (más 263
oralidad en los procesos, discrecionalidad en la valoración de las
pruebas) .
 Sí parece que en muchos casos, no en todos, una justicia
excesivamente lenta es una mala justicia. En ética es muy relevante el
tiempo, el “tiempo oportuno” pues no se trata sólo de hacer bien las
cosas sino de hacerlas en un determinado momento. Por ejemplo, el
médico debe operar en un determinado momento pues si espera
demasiado a lo mejor ya no es posible, ya es “demasiado tarde”. Muy
simpático es lo que “Molierac nos menciona de una Capitular de
Carlo Magno en que se decía que si un juez tardaba en pronunciar
sentencia, el litigante podría irse a vivir con él, con lecho y 264
mesa a sus expensas” .
Deber de respeto
Se encuentra recogido como falta en los art. 418,1º,5º y 6º y
419,1ºy 2º.
Incluso éticamente se debería hablar de amor hacia las personas
que se ha de juzgar, hacia las víctimas, hacia los que colaboran como
testigos y peri-
––––––––––––
262 J. I. MÚGICA BRUNET, “La lentitud de la justicia”, ABC, 8-4-
1994.
263 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p.96.
264 J. CAMPILLO, op. cit., p. 51.
tos, hacia los abogados. Pero si no puede haber amor, al menos es
exigi-265
ble un respeto . No hay que olvidar que una gran parte de las
sanciones que impone el CGPJ se debe a la falta de respeto a las
personas por parte de los jueces. Ya vimos la importancia del respeto
desde un punto de vista moral. Tratar a los otros como fines y no
como medios engrandece el ejercicio de la actividad de los jueces.
Toda persona es sujeto y no objeto de un juicio, de un procedimiento
y por su condición de persona requiere un respeto más allá de lo que
haya hecho.
Deber de secreto
Aparece claramente en el art. 396: Los Jueces y Magistrados no
podrán revelar los hechos o noticias referentes a personas físicas o
jurídicas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus
funciones.
Violar el secreto, ya lo vimos con los abogados, supone traicionar la
confianza. Estamos ante un deber esencial que conviene cuidar en
todas sus dimensiones de tal forma que nuestra conducta y nuestras
conversaciones sean fieles a este deber.
Deber de formar la conciencia y un juicio moderado y
ecuánime Nicoello en su decálogo del Juez afirma lo siguiente:
“Eres un esclavo de la ley: es tu grandeza y tu mayor miseria. Pero si
encuentras en conflicto la ley con tu conciencia, no te sientas dueño
de la norma y no procures torcerla aunque te creas con razón: lucha
por modificarla o renuncia a tu empleo”.
El juez debe formar su conciencia tanto o más que cualquier otra
persona y junto a la conciencia debe formar su razonamiento, su
juicio para que, gracias a las virtudes de la prudencia y templanza,
sepa guardar un sabio equilibrio, ser moderado y ecuánime en sus
intervenciones, pensamientos y decisiones.
Deber de fidelidad a la ley (en la interpretación y
aplicación) Se encuentra recogido en los art. 417.1º y 418.4º. “El
juez no puede olvidar el principio de legalidad, básico y trascendental
para la buena marcha del sistema y el buen gobierno de la
comunidad; olvidarlo es también faltar a la ética. El deseo, aunque
sea noble, de enmendar la plana al legislador me parece una
aberración jurídica porque con ello, el tríptico, que sigue
pareciéndonos esencial, de la división de poderes de Montesquieu se
rompe,
––––––––––––
265 E. RUIZ VADILLO, art. cit., p.44.
desapareciendo así una de las más eficaces garantías del
ciudadano. De ahí mi rechazo total e incondicionado al llamado uso
alternativo del Derecho 266
en una sociedad democrática” . El juez, por ejemplo, que estima
una pena exagerada, no puede atenuarla indirectamente disimulando
o ignorando una circunstancia agravante debidamente probada como
por ejemplo el allana-267
miento de morada en el caso de robo . Los jueces deben realizar
una interpretación correcta de las normas teniendo en cuenta en su
estudio todos los avances que en el último siglo y medio han tenido
las teorías de la interpretación, todas las aportaciones de la
hermenéutica filosófica. La Constitución en su art. 117.1. termina la
caracterización del poder judicial afirmando que los jueces están
“sometidos únicamente al imperio de ley”. Este ser es un deber ser.
Deber ser equitativo y deber de aplicar la equidad en los
casos que correspondan
Equidad en la doble perspectiva aristotélica y cristiana. Aristotélica
(epi-keia) en la medida que es una norma individualizada y adaptada
al caso concreto, una norma privada o privilegio. Cristiana (aequitas)
en la medida que es una actitud mitigadora del rigor excesivo que
pueda tener la ley.
La equidad es un elemento interpretativo de la ley, un dato
integrador o complementario de las normas que está recogido en
nuestro derecho positivo (arts. 3.2,155.2, 1154 y 1690 del Cc y art. 4.2.
de la Ley de Arbitraje).
 Por eso el juez tiene que reconocer que no todo en el ordenamiento
son normas escritas puesto que la equidad y la costumbre jurídica son
necesarias para realizar muchas veces lo justo.
Deber de evitar un rígido dualismo y deber de atender al
caso concreto
El juez no puede caer en el dualismo de que lo justo está
totalmente en una parte y que la otra está totalmente en el error, no
puede caerse en el dualismo de inquirir quién es el ganador y quién es
el perdedor pues muchas veces la razón asiste a ambas partes. De ahí
la importancia que en la actividad del juez tiene la adaptación a los
aspectos prácticos y los intereses de las partes y la menor relevancia
que han de tener las cuestiones abstrac-268
tas y de principios .
––––––––––––
266 E. RUIZ VADILLO, art. cit., p. 43.
267 J. SALMANS, op. cit., p. 254.
268 J. J. TOHARIA, Cambio social y vida jurídica en España:
1900-1970, Madrid, Cuadernos para el diálogo, 1974, pp. 172-173.
Deber de facilitar la conciliación previa y el acuerdo
amistoso El juez debe valorar la paz justa y la amistad entre las
partes, debe intentar siempre la eliminación de los conflictos
intersubjetivos y reconocer que los procesos, como las guerras, a
veces son males necesarios. Pero el juez en la medida que el
horizonte de sus actuaciones es perseguir y conseguir la paz, debe
intentar facilitar un acuerdo amistoso o la conciliación previa, debe
buscar el acuerdo antes de la confrontación. Su ideal es hacerse
prescindible, que no se necesite su presencia porque las partes han
logrado llegar a acuerdos.
Deber de estudio
Necesario para tener un suficiente conocimiento de las leyes. Los
jueces han de tener una preparación adecuada, han de formarse e
informarse cada día bien mediante los cursos que organiza la Vocalía
de formación del CGPJ, bien mediante la asistencia a jornadas,
seminarios, congresos o bien mediante el estudio privado. Dice
Nicoliello en el nº 5 de su decálogo del juez: “investiga y estudia
constantemente. Evita convertirte en burócrata”.
Deber de realizar bien el trabajo. Deber de dedicación El
primer deber material de un juez es que sus sentencias estén bien
fun-damentadas, bien redactadas y sean un modelo para quienes
acuden a ellas buscando la orientación de la jurisprudencia. Las
sentencias improvisadas, hechas con rapidez, con escasos
fundamentos jurídicos, que reflejan un deseo de acabar lo más pronto
posible, son cada día más frecuentes en unos jueces que han perdido
“el gusto” por el arte de “decir” la justicia en los casos concretos. Las
sentencias nunca deben ser algo mecánico sino un arte, puesto 269
cada caso es una obra nueva con unos perfiles nuevos .
El primer deber material del juez es dedicar el mejor tiempo a la
actividad central de su función que es la redacción de las sentencias y
las audiencias. “Podemos faltar a la ética sin delinquir y sin incurrir
en responsabilidades disciplinarias, intra o extraprocesales, no
dedicando todo el tiempo que sea 270
necesario para realizar bien nuestro trabajo” . Aquí es donde creo
que hay que hablar de excelencia y de virtudes de la judicatura.
Un problema que se derivaría del deber de dedicación es si existe
un derecho a la huelga de los jueces pues aunque el art. 28.2 de la
Consti-
 ––––––––––––
269 De ahí que pensemos que no sea lo mejor para la calidad de la
jurisprudencia que se paguen importantes suplementos económicos a
los jueces que “despachan” muchas sentencias.
270 E. RUIZ VADILLO, art. cit., p. 46.
tución afirma el derecho de todos los trabajadores a la huelga no
dice nada ni la Constitución ni la LOPJ sobre la huelga de los jueces.
El problema se complica cuando a partir de la STC de 8 de abril de
1981 se permite el ejercicio de este derecho a los funcionarios
públicos (también la Carta Social Europea y El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales suscritos por España).
Pero aunque los Jueces sean profesionales de la Administración de
Justicia en régimen funcionarial y puedan tener necesidad de
reivindicar sus condiciones de trabajo igual que otros colectivos de
funcionarios, los Jueces y Magistrados son depositarios de uno de los
tres poderes del Estado y, por ello, recaen sobre ellos unas
particularidades sobre responsabilidad, retribución, inmunidad,
inamovilidad que no tienen el resto de funcionarios. Si además
tenemos en cuenta que los jueces, a diferencia de los funcionarios, no
están basados en los principios de subordinación y dependencia
jerárquica, sino de independencia y sometimiento a la Ley, y si
tenemos en cuenta que cualquier aprobación o modificación al
estatuto de los jueces debe ser efectuado por Ley Orgánica,
encontramos razones más que suficientes para diferenciar las
diferencias de los Jueces y Magistrados con el resto de los
funcionarios.
Además hay tres argumentos de peso para rechazar el derecho a la
huelga: 1) La huelga de los jueces lesionaría el derecho fundamental
de los ciudadanos de obtener una tutela judicial efectiva y el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas; 2) Es difícil descubrir ante
quien ejercería ese derecho uno de los tres poderes del Estado: ¿quién
sería el empresario de la justicia ante el que podrían protestar los
jueces?; 3) En la Constitución el derecho a la libre sindicación es
presupuesto lógico para el ejercicio de la huelga (art. 28.1). La huelga
está unida a la sindicación y, el derecho de sindicación sí está
prohibido constitucionalmente a los Jueces y Magistrados en el art.
127.1 de la Constitución, lo cual debe ser entendido como que la
voluntad del constituyente es excluir del ámbito de la huelga al Poder
271
Judicial .
En fin, todos estos deberes dibujan un cuadro de actitudes,
deberes y virtudes que cultivar: escuchar, facilitar la contradicción,
residir en la cercanía, respetar, guardar secreto, ser fiel a la ley, ser
equitativo, atender al caso concreto, facilitar la conciliación previa y
los acuerdos amistosos, estudiar, dedicarse y realizar bien el trabajo,
ser diligente, prevenir la deslealtad procesal, evitar rígidos
dualismos. Este conjunto de “deberes” son algo más que deberes y
exigencias. Son bienes que vivir y por los que vivir, son bienes
sociales, bienes públicos que hacen más habitable y practicable la
justicia.
––––––––––––
271 A. CALDERÓN CEREZO, “Los jueces y la huelga”, ABC, 28-12-
1993.
¿CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL Y
DISCIPLINARIA DE LOS JUECES?
El art. 117.1. de la Constitución establece que los Jueces y
Magistrados son “responsables”. Esta afirmación es una realidad pero
también un deber, una actitud que hay que labrar. La LOPJ establece
la responsabilidad civil (por daños y perjuicios en sus funciones),
penal (por faltas y delitos en sus funciones)y disciplinaria de los
jueces. La responsabilidad disciplinaria - propiamente deontológica-
esta recogida en los artículos 417 a 420 de la LOPJ.
Quizás habría que plantearse sanciones más duras en unos
profesionales que dicen profesar un servicio a la justicia (sobre todo
en la inasistencia injustificada y en los retrasos reiterados).
Recogemos los artículos más importante del Título III de la LOPJ:
CAPÍTULO I. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Artículo 406.
El juicio de responsabilidad penal contra jueces y magistrados
podrá incoarse por providencia del tribunal competente o en virtud
de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o
mediante el ejercicio de la acción popular.(...)
CAPÍTULO II. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Artículo 411.
Los jueces y magistrados responderán civilmente por los daños y
perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones,
incu-rrieren en dolo o culpa.
Artículo 412.
La responsabilidad civil podrá exigirse a instancia de la parte
perjudicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda.
Artículo 413.
1. La demanda de responsabilidad civil no podrá interponerse
hasta que sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se
suponga producido el agravio, ni por quien no haya reclamado
oportunamente en el mismo, pudiendo hacerlo.
2. En ningún caso la sentencia pronunciada en el juicio de
responsabilidad civil alterará la resolución firme recaída en el
proceso.
CAPÍTULO III. DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.
Artículo 414.
Los jueces y magistrados están sujetos a responsabilidad
disciplinaria en los casos y con las garantías establecidas en esta Ley.
Artículo 415.
1. La responsabilidad disciplinaria sólo podrá exigirse por la
autoridad competente, mediante el procedimiento establecido en este
capí-
tulo.
2. La incoación de un procedimiento penal no será obstáculo para
la iniciación de un expediente disciplinario por los mismos hechos,
pero no se dictará resolución en éste hasta tanto no haya recaído
sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal.
En todo caso, la declaración de hechos probados contenida en la
resolución que pone término al procedimiento penal vinculará a la
resolución que se dicte en el expediente disciplinario, sin perjuicio de
distinta calificación jurídica que puedan merecer en una y otra vía.
3. Sólo podrán recaer sanción penal y disciplinaria sobre los
mismos hechos cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico
y de bien jurídico protegido.
Artículo 416.
1. Las faltas cometidas por los Jueces y Magistrados en el ejercicio
de sus cargos podrán ser muy graves, graves y leves.
2. Las faltas muy graves prescribirán a los dos años, las graves al
año y las leves en el plazo previsto en el Código Penal para la
prescripción de las faltas. (…)
Artículo 417.
Son faltas muy graves:
1º. El incumplimiento consciente del deber de fidelidad a la
Constitución establecido en el artículo 5.1 de esta Ley, cuando así se
apre-ciare en sentencia firme.
2º. La afiliación a partidos políticos o sindicatos, o el desempeño
de empleos o cargos a su servicio.
3º. La provocación reiterada de enfrentamientos graves con las
autoridades de la circunscripción en que el juez o magistrado
desempeñe el cargo, por motivos ajenos al ejercicio de la función
jurisdiccional.
4º. La intromisión, mediante órdenes o presiones de cualquier
clase, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez o
magistrado.
5º. Las acciones y omisiones que hayan dado lugar en sentencia
firme a una declaración de responsabilidad civil contraída en el
ejercicio de la función por dolo o culpa grave conforme al artículo
411
de esta Ley.
6º. El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con
el cargo de juez o magistrado, establecidas en el artículo 389 de esta
Ley, salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 418.14 de la misma.
7º. Provocar el propio nombramiento para juzgados y tribunales
cuando concurra en el nombrado alguna de las situaciones de
incompatibilidad o prohibición previstas en los artículos 391 a 393
de esta Ley, o mantenerse en el desempeño del cargo en dichos
órganos sin poner en conocimiento del Consejo General del Poder
Judicial las circunstancias necesarias para proceder al traslado
forzoso previsto en el artículo 394.
8º. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que
concurre alguna de las causas legalmente previstas.
9º. La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la
iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el
ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.
10º. El abandono de servicio o la ausencia injustificada y
continuada, por siete días naturales o más, de la sede del órgano
judicial en que el juez o magistrado se halle destinado.
11º. Faltar a la verdad en la solicitud de obtención de permisos,
autorizaciones, declaraciones de compatibilidad, dietas y ayudas
económicas.
12º. La revelación por el juez o magistrado de hechos o datos
conocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de éste, cuando
se cause algún perjuicio a la tramitación de un proceso o a cualquier
persona.
13º. El abuso de la condición de juez para obtener un trato
favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o
profesionales.
14º. La ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes
judiciales.
15º. La absoluta y manifiesta falta de motivación de las
resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya
sido apre-ciada en resolución judicial firme. Si la resolución
inmotivada no fuese recurrible, será requisito para proceder la
denuncia de quien fue parte en el procedimiento.
16º. La comisión de una falta grave cuando el juez o magistrado
hubiere sido anteriormente sancionado por otras dos graves, que
hayan adquirido firmeza, sin que hubieran sido canceladas o
procedido la cancelación de las correspondientes anotaciones,
conforme a lo establecido en el artículo 427 de esta Ley.
Artículo 418.
Son faltas graves:
1º. La falta de respeto a los superiores en el orden jerárquico, en su
presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad.
2º. Interesarse, mediante cualquier clase de recomendación, en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional de otro juez o magistrado.
3º. Dirigir a los poderes, autoridades o funcionarios públicos o
corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos,
invocando la condición de juez, o sirviéndose de esta condición.
4º. Corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurí-
dico hecha por los inferiores en el orden jurisdiccional, salvo
cuando actúen en el ejercicio de la jurisdicción.
5º. El exceso o abuso de autoridad, o falta grave de consideración
respecto de los ciudadanos, instituciones, secretarios, médicos
forenses o del resto del personal al servicio de la Administración de
Justicia, de los miembros del Ministerio Fiscal, abogados y
procuradores, graduados sociales y funcionarios de la Policía
Judicial.
6º. La utilización en las resoluciones judiciales de expresiones
innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente
ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento
jurídico. En este caso, el Consejo General del Poder Judicial solo
procederá previo testimonio deducido o comunicación remitida por
el tribunal superior respecto de quien dictó la resolución, y que
conozca de la misma en vía de recurso.
7º. Dejar de promover la exigencia de responsabilidad
disciplinaria que proceda a los secretarios y personal auxiliar
subordinado, cuando conocieren o debieren conocer el
incumplimiento grave por los mismos de los deberes que les
corresponden.
8º. Revelar el juez o magistrado y fuera de los cauces de
información judicial establecidos, hechos o datos de los que
conozcan en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando
no constituya la falta muy grave del apartado 12 del artículo 417 de
esta Ley.
9º. El abandono del servicio o la ausencia injustificada y
continuada por más de tres días naturales y menos de siete de la sede
del órgano judicial en que el juez o magistrado se halle destinado.
10º. El incumplimiento injustificado y reiterado del horario de
audiencia pública y la inasistencia injustificada a los actos
procesales con audiencia pública que estuvieren señalados, cuando
no constituya falta muy grave.
11º. El retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de
los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el
ejercicio de su función, si no constituye falta muy grave.
12º. El incumplimiento o desatención reiterada a los
requerimientos que en el ejercicio de sus legítimas competencias
realizasen el Consejo General del Poder Judicial, el Presidente del
Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales
Superiores de Justicia o Salas de Gobierno, o la obstaculización de
sus funciones inspectoras.
13º. El incumplimiento de la obligación de elaborar alarde o
relación de asuntos pendientes en el supuesto establecido en el
apartado 3 artículo 317 de esta Ley.
14º. El ejercicio de cualquier actividad de las consideradas com-
patibilizables a que se refiere el artículo 389.5 de esta Ley, sin obtener
cuando esté prevista la pertinente autorización o habiéndola
obtenido con falta de veracidad en los presupuestos alegados.
15º. La abstención injustificada, cuando así sea declarada por la
Sala de Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
221.3
de esta Ley.
16º. Adoptar decisiones que, con manifiesto abuso procesal, gene-
ren ficticios incrementos del volumen de trabajo en relación con los
sistemas de medición fijados por el Consejo General del Poder
Judicial.
17º. Obstaculizar las labores de inspección.
18º. La comisión de una falta de carácter leve habiendo sido
sancionado anteriormente por resolución firme por otras dos leves
sin que hubieran sido canceladas o procedido la cancelación de las
correspondientes anotaciones, conforme a lo establecido en el
artículo 427.
Artículo 419.
Son faltas leves:
1º. La falta de respeto a los superiores jerárquicos cuando no
concurran las circunstancias que calificarían la conducta de falta
grave.
2º. La desatención o desconsideración con iguales o inferiores en
el orden jerárquico, con los ciudadanos, los miembros del Ministerio
Fiscal, médicos forenses, abogados y procuradores, graduados
sociales, con los secretarios o demás personal que preste servicios en
la Oficina judicial, o con los funcionarios de la Policía Judicial.
3º. El incumplimiento injustificado o inmotivado de los plazos
legalmente establecidos para dictar resolución en cualquier clase de
asunto que conozca el juez o magistrado.
4º. La ausencia injustificada y continuada por más de un día
natural y menos de cuatro de la sede del órgano judicial en que el
juez o magistrado se halle destinado.
5º. La desatención a los requerimientos que en el ejercicio de sus
legítimas competencias realizasen el Consejo General del Poder
Judicial, el Presidente del Tribunal Supremo, de la Audiencia
Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia o Salas de
Gobierno.
Artículo 420.
1. Las sanciones que se pueden imponer a los Jueces y
Magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos son:
Advertencia.
Multa de hasta 6.000 euros.
Traslado forzoso a Juzgado o Tribunal con sede separada, al
menos, en cien kilómetros de aquella en que estuviera destinado.
Suspensión de hasta tres años.
Separación.
El Juez o Magistrado sancionado con traslado forzoso no podrá
concursar en el plazo de uno a tres años. La duración de la
prohibición de concursar habrá de determinarse necesariamente en
la resolución que ponga fin al procedimiento.
 La mayoría de las sanciones son impuestas por la Comisión
Disciplinaria del Consejo General que está compuesta por cinco
vocales y que se reúne cada diez días examinando en cada sesión unos
veinte asuntos. Esta comisión actúa de oficio, como consecuencia de
los informes del servicio de inspección del propio Consejo y por
denuncias que le dirigen los ciudadanos.
Mal de mil denuncias se reciben todos los años, que no llegan a
generar un centenar de expedientes disciplinarios y poco más de una
veintena de sanciones anuales de media. La mayoría de los casos se
deben a retrasos y también, aunque en menor proporción, a
desconsideraciones hacia las per-272
sonas .
La LEC y LECr. prevén la responsabilidad civil por existencia de
dolo o de negligencia en el ejercicio de su función por errores
judiciales que alte-ran el funcionamiento normal de la
Administración de Justicia y que con-273
llevan la obligación de reparar . Por eso si la decisión judicial cierra
cualquier otra posibilidad, es fundamental prever sanciones en el caso
de una actuación dolosa o culposa, puesto que existe una mayor
responsabilidad de los jueces cuando vulneran la ley ya que son los
tienen la última palabra y son 274
además los que administran justicia . Por eso la responsabilidad
social es mayor en un juez al vulnerar la ley pues, por profesión, está
al servicio de la justicia, y por vocación, llamado a guardalas y
respetarlas.
Pero que los jueces sean responsables de sus conductas no debe
implicar que cualquier delincuente pueda sin ningún límite
interponer querellas contra los jueces que intervinieron en el proceso.
Ni los jueces deben ser intocables ni pueden ser en exceso
vulnerables. No se trata de sustraer a los jueces de la responsabilidad
civil, penal y disciplinaria que tienen sino protegerles de las posibles y
frecuentes presiones que ciertos delincuentes, y sobre todo los de
cuello blanco, pueden hacer frente a los jueces.
––––––––––––
272Curiosamente a pesar de las numerosas sentencias polémicas
sobre delitos que atentan contra la libertad sexual, el CGPJ en sus
muchos años de funcionamiento sólo ha sancionado una actuación
judicial: la del Magistrado Miguel González Calderón que como juez
de lo penal de Alcalá de Henares absolvió a un ATS que besó los
pechos de una paciente de 60 años.
El magistrado fundamentó su absolución en la ausencia de “deseo
libidinoso” en el sanitario ya que “es difícil que la denunciante
despierte esos instintos en el acusado, ATS que por su profesión
tendría, sin duda y posiblemente a diario, mejores oportunidades”. El
asunto se zanjó con dos multas de 100.000 pesetas que prescribieron
por falta de ejecución.
273 Mª L. ATIENZA NAVARRO, La responsabilidad civil del juez,
Tirant lo blanch, Valencia, 1997.
274 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 95.
¿DEBEN O NO AFILIARSE LOS JUECES A ASOCIACIONES
PROFESIONALES POLITIZADAS?
De acuerdo con lo establecido en el artículo 127 de la Constitución,
se reconoce el derecho de libre asociación profesional de Jueces y
Magistrados, que se ejercerá de acuerdo con las reglas siguientes
recogidas en el art. 401 de la LOPJ:
1ª Las asociaciones de Jueces y Magistrados tendrán personalidad
jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.
2ª Podrán tener como fines lícitos la defensa de los intereses
profesionales de sus miembros en todos los aspectos y la realización
de actividades encaminadas al servicio de la Justicia en general. No
podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con
partidos políticos o sindicatos.
3ª Las asociaciones de Jueces y Magistrados deberán tener ámbito
nacional, sin perjuicio de la existencia de secciones cuyo ámbito coin-
cida con el de un Tribunal Superior de Justicia.
4ª Los Jueces y Magistrados podrán libremente asociarse o no a
asociaciones profesionales.
5ª Sólo podrán formar parte de las mismas quienes ostenten la
condición de Jueces y Magistrados en servicio activo. Ningún Juez o
Magistrado podrá estar afiliado a más de una asociación
profesional.
6ª Las asociaciones profesionales quedarán válidamente
constitui-das desde que se inscriban en el Registro que será llevado al
efecto por el Consejo General del Poder Judicial. La inscripción se
practicará a solicitud de cualquiera de los promotores, a la que se
acompañará el texto de los Estatutos y una relación de afiliados.
Sólo podrá denegarse la inscripción cuando la asociación o sus
Estatutos no se ajustaren a los requisitos legalmente exigidos.
7ª Los Estatutos deberán expresar, como mínimo, las siguientes
menciones: a) Nombre de la Asociación. b) Fines específicos. c)
Organización y representación de la Asociación. Su estructura
interna y funcionamiento deberán ser democráticos. d) Régimen de
afiliación.
e) Medios económicos y régimen de cuotas. f) Formas de elegirse
los cargos directivos de la Asociación.
8ª La suspensión o disolución de las Asociaciones profesionales
quedará sometida al régimen establecido para el derecho de
asociación en general.
9ª Serán de aplicación supletoria las normas reguladoras del
derecho de asociación en general.
Las organizaciones actuales de jueces y magistrados reproducen el
esquema de partidos políticos de la sociedad según la clásica
repartición 275
entre derecha, centro e izquierda . Esta situación atenta contra la
imparcialidad, que es el deber primario del juez y clave de su función,
pues conlleva favorecer las mismas tendencias políticas del juez
(llevando a veces a confiar a un juez afín determinados asuntos). Por
eso, puesto que la afiliación no es obligatoria creemos que es una
actitud profundamente moral, y en cierta medida un deber, la no
afiliación a asociaciones que tengan clara vinculación política. Hay
que apostar claramente por una despolitización de la judicatura, sin
ser ingenuos, y crear espacios y asociaciones verdaderamente
preocupadas por la judicatura. No podemos enterrar a Montesquieau.
¿DEBEN CUIDAR Y VIGILAR UN ACCESO JUSTO A LA
JUDICATURA?
Un tema sobre el que hay que reflexionar son los accesos a la
Carrera judicial. La deontología se preocupa también por las
condiciones de entrada a la profesión y cómo y quiénes son los que
pasan a formar parte de la judicatura. Una honda preocupación por
aportar a la sociedad el bien una administración de justicia imparcial
hace inevitable tener en cuenta los accesos a la carrera judicial. En
concreto el art. 301.5 LOPJ establece como además de por oposición,
“también ingresarán en la Carrera Judicial por la categoría de
magistrado del Tribunal Supremo, o de magistrado, juristas de
reconocida competencia en los casos, forma y proporción
respectivamente establecidos en la ley”. El art. 311 LOPJ establece
como una de cada cuatro plazas vacantes de Magistrados serán
cubiertas por juristas con más de 10 años de ejercicio. El art. 343
afirma que uno de cada cinco plazas de Magistrados del Tribunal
Supremo se proveerá con Abogados y juristas de reconocida
competencia con más de quince años de ejercicio profesional (art.
345). Este tipo de accesos nos deberían hacer pensar en la necesidad
que sean realizadas estas pruebas por un estricto concurso de méritos
con una serie de filtros exigentes para que no sean concedidas esas
plazas por motivos ideológicos, recomendaciones, presiones. Debería
incrementarse el control y la transparencia de los accesos a la
Judicatura a través del tercer y cuarto turno. El tipo de Juez que
queremos para el mañana depende pro-276
fundamente de cuáles son las vías de acceso a la judicatura .
Los artículos 326 al 347 establecen normas para la provisión de
plazas.
La ética y la deontología exigen un estudio atento no sólo de las
conductas individuales sino de las estructuras de las institucionales.
Por ello es nece-
––––––––––––
275 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 102.
276 Otro tema de reflexión es el régimen de provisión temporal
(artículos 428-433 LOPJ). Ha de establecerse con claridad su
temporalidad (una año, prorrogable otro más-art.432.2.). Hoy es un
concurso de méritos en el cual tienen preferencia los doctores en
Derecho, los que hayan ejercido como jueces sustitutos, los que
hayan aprobado oposiciones, los que sean docentes de disciplinas
jurídicas y el expediente académico- Art. 431.1.
sario apuntar que la imparcialidad que se exige al juez es necesario
predi-carla también de los tribunales que proveen las plazas sin
dejarse llevar por otro juicio que los méritos de los candidatos
intentando “poner entre paréntesis” cualquier otra circunstancia.
¿DEBEN JUZGAR Y FALLAR BUSCANDO UNA CERTEZA
MORAL?
El juez falla según lo alegado y probado en el proceso, no según los
conocimientos alcanzados fuera del proceso (conocimiento privado).
La experiencia se aplica a la valoración de lo alegado y probado pero
un juez nunca puede condenar por mera probabilidad, porque un caso
sea muy semejante a otro. Un juez, por ejemplo, no puede condenar a
un delincuente que ante la mirada de muchos presentes entró con
otros dos en un establecimiento vacío y salió con otra persona
dejando un cadáver dentro. La probabilidad que sea él es alta y los
indicios apuntan a él. Pero es necesario algo más.
Otra cuestión es la del conocimiento privado. Imaginemos que un
juez que sabe que una persona es completamente inocente o que es
inequívo-camente culpable, pero no lo sabe como resultado de lo
alegado y probado en el proceso. Por lo tanto tendría que condenar a
un inocente o absolver a un culpable. La conciencia moral se rebela
contra esta solución que parece acercarse al duro aforismo “fiat
justitia, pereat mundus”. La solución pasa porque el juez pueda
personalmente aportar pruebas que demues-tren esa inocencia o
culpabilidad. Entonces el juez debe inhibirse, abstenerse de juzgar y,
caso de que se promueva, actuar en un nuevo proceso como 277
 testigo de cargo o de descargo . Si no puede aportar esas pruebas
(porque no existen o la ley no se lo permite), no es posible hacer
nada. La ley no le permitirá inhibirse pues otro juez, con los mismos
elementos de juicio, emitirá la sentencia prevista. Únicamente cabe,
en la medida en que la 278
ley lo permita, utilizar todas las atenuantes o agravantes posibles .
Un problema moral que preocupa a muchos jueces con
sensibilidad y conciencia moral, es con qué grado de certeza se puede
en conciencia absolver y condenar. El juez, es un principio evidente,
ha de fallar con conciencia verdadera y cierta. Pero al juez no se le
pide una certeza absoluta sino una certeza moral que excluya toda
duda razonable sobre el acto externo y su imputabilidad. La certeza
moral, situada entre la certeza absoluta y la mera probabilidad, ha de
estar fundada en razones objetivas y para ella hay que atenerse al
comportamiento externo, a las reglas de investigación y de valoración
de las pruebas y, en su caso, al asesoramiento de peritos cuali-
––––––––––––
277 J. SALMANS, op. cit., p. 255.
278 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 96.
ficados y objetivamente serios. Si después de esta labor queda una
duda importante y seria, no es ético emitir una sentencia de condena,
sobre todo, en causas criminales. Sin embargo, en las causas civiles la
probabilidad basada en razones de peso puede ser éticamente
suficiente para emitir sentencia (pues con mucha frecuencia la falta
de una sentencia firme acarrea perjuicios a las dos partes litigantes y
a terceros). Hay que encontrar esa certeza moral que se sitúa entre la
certeza absoluta (que excluye absolutamente el hecho contrario) y la
mera probabilidad que no es base suficiente para una 279
 sentencia judicial acerca de la objetiva verdad del hecho .
¿DEBEN EVITAR LAS MUESTRAS DE AGRADECIMIENTO
(REGALOS, SOBORNOS) Y NO DEJARSE INFLUIR POR
RECOMENDACIONES Y PRESIONES?
El juez debe negarse rotunda y claramente a toda muestra de
agradeci-miento, regalos, dinero u otra prestación pues obscurece su
deber de imparcialidad. Difícilmente escapa a la figura del soborno,
corrupción o cohecho la aceptación de dinero, promesas de ventajas
de diverso tipo durante el curso del proceso incluso, cuando la ley
estuviera del lado de los soborna-dores. Esta conducta es reprobable
en un juez pues constituye una falta grave a la objetividad y a la
igualdad de las partes.
Podemos observar tres tipos de conductas prohibidas al juez: “a) el
exponerse moralmente a dar una sentencia injusta, aceptando antes
de la resolución del asunto dones considerables aunque sean
ofrecidos espontáneamente, pues podría dejarse arrastrar por ellos a
dar la sentencia inicua pretendida por el donante; b) el exigir lo más
mínimo en recompensa de lo que es debido en estricta justicia, por
ejemplo, para tratar la causa con diligencia y dar la sentencia debida;
lo que se hubiere exigido o recibido de ese modo, debe ser restituido
como cosa mal adquirida; c) el admi-280
tir una promesa o exigir algo para dar una sentencia injusta” .
Las recomendaciones a favor de una o de las dos partes suelen
darse con frecuencia bien porque conozca a las personas implicadas,
en razón de circunstancias familiares o de amistad, o bien porque las
personas son recomendadas por amigos comunes al juez y a los
litigantes o al procesado.
Aceptar las recomendaciones, sin promesa alguna en cuanto al
resultado de la sentencia, es lícito, ya que en la práctica resultan
inoperantes, porque el juez debe fallar según lo alegado y probado.
Las presiones no son simples intercesiones, sino amenazas veladas
que pueden provenir de personas influyentes en la vida económica,
política. La presión es una forma de
––––––––––––
279 R. GÓMEZ PÉREZ, op. cit., pp. 96-98; J. SALMANS, op. cit., pp.
255-257.
280 J. SALMANS, op. cit., p. 254.
miedo o incluso de coacción. El juez se comportaría ilícitamente si
obede-ciera a esas presiones.
¿DEBEN ACTUAR EN CONCIENCIA ANTE LA APLICACIÓN DE
LA LEY INJUSTA?
Estamos hablando de leyes que atentan contra nuestra conciencia
como podría ser la legalización de la eutanasia o del uso de drogas (o
para ciertos sectores el matrimonio entre homosexuales o el divorcio
o el aborto ciertas leyes fiscales o la pena de muerte recogida en el
Código Penal Militar).
El juez no puede descargar la responsabilidad en los autores de la
ley. No vale decir que “me limito a cumplir o aplicar las leyes
vigentes”. El juez es corresponsable al aplicar las leyes. No se puede
condenar, por ejemplo, a una esterilización, ni siquiera como medida
preventiva. También hay que decir que no toda sentencia en materia
de ley injusta equivale a una implí-
cita o explícita aprobación de esa ley. El juez puede limitarse
éticamente a dejar que esa ley siga su curso, sobre todo cuando,
actuando de este modo, evita un mal mayor. Pero también hay que
tener en cuenta que el juez rea-281
 liza una cooperación material y mediata en muchos casos . En la
aplicación de estas leyes debe el juez realizar un serio discernimiento
en conciencia.
¿DEBEN ACERCARSE HACIA LOS MÁS DESFAVORECIDOS DE
LA SOCIEDAD?
Los jueces actuales están cambiando enormemente. Además de
una femi-nización y rejuvenecimiento de la judicatura se está
produciendo una mayor presencia de jueces provenientes de clases
medias (en 1972 sólo el 30% pertenecía a la clase media y el 60% a las
clases alta o media-alta) y bajas y un nuevo talante en muchos jueces
con una concepción más técnica de su profesión y una mayor
apertura al cambio de su sociedad, de la práctica jurídica y con una
participación más activa en la sociedad que trabajan. Pero la realidad
es que todavía quedan jueces tradicionales, que imbuidos de su alta
función y prestigio se mantienen inmovilistas y aislados de la
sociedad.
No hay que olvidar que en nuestro país los jueces durante el
franquismo vivieron prácticamente aislados relaccionándose sólo con
sus colegas y que sufrieron un fuerte control político. La afinidad al
régimen era decisivo para el ascenso en la carrera judicial, se
reservaron plazas para ex-combatientes y familiares, se crearon
tribunales políticos controlados por el Gobierno en materias de orden
público y similares, etc. De ahí que la mayoría de las
––––––––––––
281 R. Gómez Pérez, op. cit., pp. 98-99.
sentencias se basaran en un dogmatismo metafísico escolástico, un
autori-282
tarismo, un catolicismo tradicional, un paternalismo y un
centralismo .
Por eso es fundamental que el juez tenga una sensibilidad hacia
toda la realidad social (pobreza, marginación, enfermos) y hacia los
temas sobre los que tiene que decidir, que conozca las condiciones
miserables y de deshumanización que se dan en las cárceles y tenga
una sensibilidad hacia los problemas de las capas más desfavorecidas
de la sociedad. El juez ha de estar inserto en su comunidad pues sin
esta inserción no puede entender criterios sociales (como buena o
mala fe, diligencia de un buen padre de familia, escándalo público,
libertad, etc.). Pero esta inserción no se favorece con la idea del juez
intachable puesto que refuerza la tendencia de los jueces a
mantenerse alejados de la sociedad para mantenerse incontaminados.
¿DEBEN ACERCAR LA JUSTICIA A LOS CIUDADANOS Y DE
UTILIZAR
UN LENGUAJE MÁS ACCESIBLE?
La incertidumbre del derecho en su aplicación por los jueces, la
lentitud de la actividad judicial, la falta de confianza en los
administradores de justicia y los altos costes de los procesos hacen
que la mayoría de los ciudadanos busquen otros remedios, sin pasar
por la jurisdicción de los jueces o que abandonen la justicia
formalizada. Las clases bajas son las que más se apartan de la justicia
por el problema económico de la falta de dinero, por el
desconocimiento de sus derechos y porque la justicia es siempre aún
más costosa para los más pobres, pues es más que evidente que los
costes son inversamente proporcionales al valor de las causas
judiciales (a menor valor, mayor coste).
Si además tenemos en cuenta que los procesos resultan
ininteligibles para el ciudadano medio, que en ellos predomina un
lenguaje técnico incomprensible para la mayoría y que normalmente
se sienten manejados sin saber lo que pasa y sin entender lo que se
dice sin que nadie les explique lo que acontece debido al formalismo
procesal, que ellos conciben como parafer-nalia ritual, podemos
entender lo lejana que todavía está la Administración de Justicia del
ciudadano. De ahí que los jueces tengan el deber, y muchos lo
cumplen maravillosamente en este aspecto, de acercar los procesos y
el lenguaje a los que acuden a los tribunales.
¿QUÉ DEBERES TIENE LA FIGURA DEL FISCAL?
A la hora de abordar una deontología de los fiscales es esencial
tener en cuenta todo lo dicho hasta ahora. No se puede hablar de los
Fiscales como
––––––––––––
282 R. SORIANO, Sociología del Derecho, Ariel, Barcelona, 1990,
pp. 419-425.
una figura independiente y caída del cielo. Hay que tener en cuenta
nuestro contexto social actual, los valores dominantes en nuestras
sociedades postmodernas, la nueva función del trabajo hoy, el sentido
de las profesiones jurídicas en la era de la globalización y de la
información, la situación de la administración de justicia en nuestro
país, la nueva reconfiguración de lo político tras la caída del muro del
Berlín, la internacionalización del crimen y la corrupción, la
deteriorada imagen de la judicatura y la fiscalía por la politización de
la administración de justicia. Todas estas consideraciones son
esenciales para situar el contexto socio-cultural y profesional en el
que los Fiscales son una parte.
Debido al tratamiento más extenso dado a los abogados y jueces,
abordaremos muy brevemente, siguiendo preferentemente el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, los principales rasgos que
debe tener una deontología de los fiscales.
El primer deber es aportar el bien interno de la profesión. Los
profesores enseñar, los alumnos estudiar, los médicos curar, etc. Por
eso es fundamental definir el perfil del Ministerio Fiscal (MF).
Al MF le corresponde según la Constitución y su Estatuto, la
defensa de la legalidad con objetividad e imparcialidad (función
específica), el respeto a los derechos fundamentales e instituciones
constitucionales, el ejercitar acciones penales y civiles por delitos,
velar por la independencia de los Tribunales, defender el interés
público y los derechos de los ciudadanos.
Más en concreto, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley
50/1981, de 30 de diciembre reformada recientemente por la Ley
24/2007, de 9 de octu-bre) en el Título Primero define la figura del
Ministerio Fiscal y sus funciones: CAPÍTULO I: DEL MINISTERIO
FISCAL.
Artículo 1. El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales, y procurar ante estos la satisfacción del interés social
Artículo 2.1. El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia
constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con
autonomía funcional en el Poder Judicial y ejerce su misión por
medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a
los de legalidad e imparcialidad.
CAPÍTULO II: DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO FISCAL
 Artículo 3. Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el
artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal: 1. Velar por que la
función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en
los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las
acciones, recursos y actuaciones pertinentes.
2. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la
independencia de los jueces y tribunales.
3. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los
derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas
actuaciones exija su defensa.
4. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y
faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
5. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial
la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de
las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos o
instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo
dispuesto en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal
de Menores, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas
diligencias que estime oportunas..
6. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o
social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que
establezca la ley.
7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando
esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a
personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los
mecanismos ordinarios de representación.
8. Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los
jueces y tribunales, promoviendo los conflictos de jurisdicción y, en
su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes, e
intervenir en las promovidas por otros.
9. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que
afecten al interés público y social.
10. Velar por la protección procesal de las víctimas y por la
protección de testigos y peritos, promoviendo los mecanismos
previstos para que reciban ayuda y asistencia efectivas.
11. Intervenir en los procesos judiciales de amparo así como en las
cuestiones de inconstitucionalidad en los casos y forma previstos en
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional..
12. Interponer el recurso de amparo constitucional, así como
intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional
en defensa de la legalidad, en la forma en que las leyes establezcan.
13. Ejercer en materia de responsabilidad penal de menores las
funciones que le encomiende la legislación específica, debiendo
orientar su actuación a la satisfacción del interés superior del menor.
14. Intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes
en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas. Defender,
igualmente, la legalidad en los procesos contencioso-administrativos
y laborales que prevén su intervención.
15. Promover o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional
previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales.
16. Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico
estatal le atribuya.
Con carácter general, la intervención del fiscal en los procesos
podrá producirse mediante escrito o comparecencia. También podrá
producirse a través de medios tecnológicos, siempre que aseguren el
adecuado ejercicio de sus funciones y ofrezcan las garantías precisas
para la validez del acto de que se trate. La intervención del fiscal en
los procesos no penales, salvo que la ley disponga otra cosa o actúe
como deman-dante, se producirá en último lugar.
Estos artículos requieren una profunda reflexión en la medida que
mar-can el fin, el telos, el bien interno de la profesión. El Fiscal debe
sentirse llamado a proporcionar estos bienes a la sociedad. Son bienes
específicos a su profesión que nadie mejor que los fiscales pueden
realizar.
Deber de actuar conforme a los principios
de legalidad e imparcialidad
Hemos visto la importancia de guiar la conducta conforme
principios.
Estos criterios tienen en la figura de los Fiscales una particular
importancia pues perfilan claramente su identidad y su función.
Simplemente los enunciamos remitiendo a los artículos del Estatuto
Orgánico sabiendo que muchas de las consideraciones que hicimos
sobre la legalidad e imparcialidad al hablar de los abogados y jueces
pueden aplicarse en este lugar.
Los artículos 6 y 7 tratan de los principios de legalidad e
imparcialidad.
Artículo 6. Por el principio de legalidad el MF actuará con sujeción
a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el
ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando,
ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las
indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo
establezcan (...) Artículo 7. Por el principio de imparcialidad el MF
actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los
intereses que le estén encomendados.
La imparcialidad de los fiscales, como la de los jueces, es protegida
mediante:
a) un régimen de incompatibilidades (artículo 57) b) unos motivos
de abstención (artículo 58)
c) Prohibición de pertenecer o tener empleo al servicio de partidos
polí-
ticos o sindicatos (art. 59)- semejante a la de los jueces -.
d) No pueden ser recusados pero pueden acudir las partes al
superior jerárquico (art. 28).
 28. Los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ser recusados.
Se abstendrán de intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten
algunas de las causas de abstención establecidas para los Jueces y
Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto les
sean de aplicación. Las partes intervinientes en los referidos pleitos o
causas podrán acudir al superior jerárquico del Fiscal de que se trate
intere-sando que, en los referidos supuestos, se ordene su no
intervención en el proceso. Cuando se trate del Fiscal General del
Estado resolverá la Junta de Fiscales de Sala, presidida por el
Teniente Fiscal del Tribunal Supremo. Contra las decisiones
anteriores no cabrá recurso alguno.
Deber de obediencia. Principios de unidad y dependencia
En nuestra sociedad individualista no tiene muy buena prensa la
unidad y la dependencia. Todos celebramos el valor de la
independencia y del pluralismo. Por eso una deontología de los
fiscales, más allá de ingenuidades dañinas, debe reflexionar el
profundo valor en la vida moral de los individuos y de las
instituciones de cierta dependencia y unidad. Reconocerse
perteneciendo a un cuerpo con una función es un punto esencial.
Los artículos 22 al 28 se refieren a la unidad y dependencia del
Ministerio Fiscal. Pero la dependencia jerárquica debe integrarse con
la obligación de los superiores de motivar las decisiones y de oír
previamente a los órganos colectivos del Ministerio Fiscal.
Artículo 22. 1. El Ministerio Fiscal es único para todo el Estado.
2. El Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del
Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español. A
él corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al
servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección
e inspección del Ministerio Fiscal.
3. El Fiscal General del Estado podrá delegar a los Fiscales de Sala
funciones relacionadas con la materia propia de su competencia. Los
Fiscales de Sala Delegados asumirán dichas funciones en los
términos y con los límites que establezca el acto de delegación, que
será revocable y en todo caso se extinguirá cuando cese el Fiscal
General. Dentro de tales límites, los Fiscales de Sala podrán proponer
al Fiscal General del Estado las Circulares e instrucciones que
considere necesarias, participar en la determinación de los criterios
para la formación de los Fiscales especialistas y coordinar a nivel
estatal la actuación de las Fiscalías, sin perjuicio de las facultades de
los respectivos Fiscales Jefes de los órganos territoriales. (…)
Artículo 23. Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a
todos los efectos. Actuarán siempre en representación de la
Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté
realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que
le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de
asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior
jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí
el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe
discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La
sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que
podrá expresar su parecer.
Artículo 24. Para mantener la unidad de criterios, estudiar los
asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones
respecto a temas relativos a su función, cada Fiscalía celebrará
periódicamente juntas de todos sus componentes. A las Juntas de las
Fiscalías especiales podrán ser convocados sus Fiscales Delegados.
Los acuerdos de la mayoría tendrán carácter de informe,
prevaleciendo después del libre debate el criterio del Fiscal Jefe. Sin
embargo, si esta opinión fuese contraria a la manifestada por la
mayoría de los asistentes, deberá someter ambas a su superior
jerárquico. Hasta que se produzca el acuerdo del superior jerárquico,
de requerirlo el tema debatido, el criterio del Fiscal Jefe gozará de
ejecutividad en los extremos estrictamente necesarios. (…)
Artículo 25. El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus
subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y
al el ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como
referidas a asuntos específicos. Cuando dichas instrucciones se
refieran a asuntos que afecten directamente a cualquier miembro del
Gobierno, el Fiscal General deberá oír con carácter previo a la Junta
de Fiscales de Sala.
Los miembros del Ministerio Fiscal pondrán en conocimiento del
Fiscal General del Estado los hechos relativos a su misión que por su
Importancia o trascendencia deba conocer. Las órdenes,
instrucciones y comunicaciones a que se refieren este párrafo y el
anterior se realizarán a través del superior jerárquico, a no ser que la
urgencia del caso aconseje hacerlo directamente, en cuyo supuesto se
dará ulterior conocimiento al mismo.
Análogas facultades y deberes tendrán los Fiscales Superiores de
las Comunidades Autónomas respecto a los Fiscales Jefes de su
ámbito territorial, y ambos respecto de los miembros del Ministerio
que les estén subordinados.
El Fiscal que reciba una orden o instrucción concerniente al
servicio y al ejercicio de sus funciones, referida a asuntos específicos,
deberá atenerse a las mismas en sus dictámenes pero podrá
desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea
conveniente al bien de la justicia.
Deber de objetar en conciencia a sus superiores
Precisamente en un contexto que subraya la importancia de la unidad
y la dependencia, es esencial que una deontología de los fiscales
vuelva sobre todo lo que hemos dicho sobre la conciencia. Las
sociedades realmente democráticas saben articular equilibradamente
unidad y pluralismo, dependencia e independencia y por eso
reconocen la necesidad de espacios y momentos en que la conciencia
pueda primar por encima de todo. Especialmente relevante en este
contexto es el art. 27 referido a la objeción en conciencia a ciertas
órdenes o instrucciones de los superiores: 27. 1. El Fiscal que
recibiere una orden o instrucción que considere contraria a las leyes
o que, por cualquier otro motivo estime improcedente, se lo hará
saber así, mediante informe razonado, a su Fiscal Jefe. De proceder
la orden o instrucción de éste, si no considera satis-factorias las
razones alegadas, planteará la cuestión a la Junta de Fiscalía y, una
vez que ésta se manifieste, resolverá definitivamente
reconsiderándola o ratificándola. De proceder de un superior,
elevará informe a éste, el cual, de no admitir las razones alegadas,
resolverá de igual manera oyendo previamente a la Junta de
Fiscalía. Si la orden fuere dada por el Fiscal General del Estado, éste
resolverá oyendo a la Junta de Fiscales de Sala.
2. Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por
escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades
que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a
otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera.
Deberes de diligencia, eficacia, residencia y secreto De
manera semejante a los jueces se dan estos deberes en los que
subyacen profundos valores jurídicos ya anteriormente comentados
(intimidad, cercanía y comprensión, justicia a tiempo).
Artículo 48. Los miembros del Ministerio Fiscal tendrán el
primordial deber de desempeñar fielmente el cargo que sirva, con
prontitud y eficacia en cumplimiento de las funciones del mismo,
conforme a los principios de unidad y dependencia jerárquica y con
sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.
Artículo 49. Los miembros del Ministerio Fiscal deberán residir en
la población donde tengan su destino oficial. Sólo podrán ausentarse
de la misma con permiso de sus superiores jerárquicos. Asimismo
deberán asistir, durante el tiempo necesario, y de conformidad con
las instrucciones del Jefe de la Fiscalía, al despacho de la misma y a
los Tribunales en que deban actuar.
Artículo 50. Los miembros del Ministerio Fiscal guardarán el
debido secreto de los asuntos reservados de que conozcan por razón
de su cargo.
Deber de responder por acciones y comportamientos
injustos.
Deber de respeto, diligencia y obediencia
La contrapartida de proporcionar en exclusiva a la sociedad
determinados bienes internos es la responsabilidad. Los fiscales
deben responder del área que la sociedad les tiene encomendados.
Los fiscales tienen que asumir una responsabilidad civil, penal y
disciplinaria por ciertos comportamientos en el ejercicio de su
profesión.
Artículo 60. La exigencia de responsabilidad civil y penal a los
miembros del Ministerio Fiscal y la repetición contra los mismos por
parte de la Administración del Estado, en su caso, se regirá, en
cuanto les sea de aplicación, por lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Poder Judicial para Jueces y Magistrados.
Artículo 61. Los miembros del Ministerio Fiscal incurrirán en
responsabilidad disciplinaria cuando cometieran alguna de las faltas
previstas en la presente Ley. Las faltas cometidas por los miembros
del Ministerio Fiscal podrán ser leves, graves y muy graves.
Artículo 62. Se consideran faltas muy graves: 1. El
incumplimiento consciente del deber de fidelidad a la Constitución
establecido en el artículo 45 de esta ley, cuando así se apre-ciara en
sentencia firme.
2. El incumplimiento de las órdenes particulares y requerimientos
personales dirigidos por escrito en la forma establecida en este
estatuto, cuando de aquél se haya derivado perjuicio en el proceso o
alte-ración relevante en el funcionamiento interno de la Fiscalía.
3. La afiliación a partidos políticos o sindicatos, o el desempeño de
empleos o cargos a su servicio.
4. La provocación reiterada de enfrentamientos graves con las
autoridades de la circunscripción en que el fiscal desempeñe el cargo,
por motivos ajenos al ejercicio de su función.
5. Las acciones y omisiones que hayan dado lugar en sentencia
firme a una declaración de responsabilidad civil contraída en el
ejercicio de la función por dolo o culpa grave conforme al artículo 60
de esta ley.
6. El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el
cargo de fiscal, establecidas en el artículo 57 de esta ley, salvo las que
puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en su artí-
culo 63.
 7. Provocar el propio nombramiento para alguna Fiscalía cuando
concurra en el nombrado alguna de las situaciones de
incompatibilidad o prohibición previstas en el artículo 58 de esta ley,
o mantenerse en el desempeño del cargo en dichos órganos sin poner
en conocimiento de la Fiscalía General del Estado las circunstancias
necesarias para proceder al traslado forzoso previsto en el artículo
39.3.
8. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que
concurre alguna de las causas legalmente previstas.
9. La desatención o el retraso injustificado en el despacho de los
asuntos o en el ejercicio de cualesquiera otras de las funciones que le
fueran encomendadas.
10. El abandono de servicio o la ausencia injustificada y
continuada, por siete días naturales o más, de la sede de la Fiscalía
en que se hallase destinado.
11. Faltar a la verdad en la solicitud de obtención de permisos,
autorizaciones, declaraciones de compatibilidad, dietas y ayudas
económicas.
12. La revelación por el fiscal de hechos o datos conocidos en el
ejercicio de su función o con ocasión de ésta, cuando se cause algún
perjuicio a la tramitación de un proceso o a cualquier persona.
13. El abuso de la condición de fiscal para obtener un trato
favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o
profesionales.
14. La comisión de una falta grave cuando el fiscal hubiera sido
anteriormente sancionado por otras dos graves, que hayan
adquirido firmeza, sin que hubieran sido canceladas o procedido la
cancelación de las correspondientes anotaciones, conforme a lo
establecido en el artículo 69 de esta ley
15. La ignorancia inexcusable en el cumplimiento de sus deberes.
16. La absoluta y manifiesta falta de motivación en los informes y
dictámenes que la precisen de conformidad con las instrucciones de
la Fiscalía General del Estado..
Artículo 63. Se consideran faltas graves: 1. La falta de respeto a
los superiores en el orden jerárquico, en su presencia, en escrito que
se les dirija o con publicidad.
2. El incumplimiento de las órdenes o requerimientos recibidos en
la forma establecida en este estatuto.
3. El exceso o abuso de autoridad, o falta grave de consideración
respecto de los ciudadanos, instituciones jueces y magistrados,
fiscales, secretarios, médicos forenses, funcionarios de los cuerpos de
gestión, tramitación y auxilio judicial, abogados y procuradores,
graduados sociales y funcionarios de la policía judicial y demás
personal al servicio de la Administración de Justicia o que preste
servicios en la oficina fiscal.
4. Dejar de promover la exigencia de responsabilidad disciplinaria
que proceda a los secretarios y personal auxiliar subordinado,
cuando conocieran o debieran conocer el incumplimiento grave por
aquellos de los deberes que les corresponden.
5. Revelar hechos o datos conocidos por el fiscal en el ejercicio de
su función o con ocasión de éste, cuando no constituya la falta muy
grave del apartado 12 del artículo 62 de esta ley.
6. La ausencia injustificada y continuada por más de tres días
naturales y menos de siete de la sede de la Fiscalía en que el fiscal se
halle destinado.
7. La inasistencia injustificada a los actos procesales con
audiencia pública que estuvieran señalados y a los que hubiera sido
citado en la forma legalmente prevista, cuando no constituya falta
muy grave.
8. El retraso injustificado en el despacho de los asuntos de que
conozca el fiscal en el ejercicio de su función, si no constituye falta
muy grave.
9. El ejercicio de cualquier actividad susceptible de declaración de
compatibilidad sin obtener la pertinente autorización o habiéndola
obtenido con falta de veracidad en los presupuestos alegados.
10. La comisión de una falta de carácter leve habiendo sido
sancionado anteriormente por resolución firme por otras dos leves
sin que hubieran sido canceladas o procedido la cancelación de las
correspondientes anotaciones, conforme a lo establecido en esta ley.
11. Las restantes infracciones de los deberes inherentes a la
condición de fiscal, establecidos en esta ley, cuando mereciesen la
calificación de graves, atendidas la intencionalidad del hecho, su
trascendencia para la Administración de Justicia y el quebranto
sufrido por la dignidad de la función fiscal.
12. Dirigir a los poderes, autoridades o funcionarios públicos o
corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos,
invocando la condición de fiscal, o sirviéndose de esa condición.
Cuando estas actuaciones sean realizadas por Junta de Fiscales se
entenderán responsables los que hubieran tomado parte en la
votación excepto quienes hayan salvado individualmente su voto»
Artículo 64. Se consideran faltas leves:
1. La falta de respeto a los superiores jerárquicos cuando no
concurran las circunstancias que calificarían la conducta de falta
grave.
 2. La desatención o desconsideración con iguales o inferiores en el
orden jerárquico, con los ciudadanos, instituciones, jueces y
magistrados, fiscales, secretarios, médicos forenses, funcionarios de
los cuerpos de gestión, tramitación y auxilio judicial, abogados y
procuradores, graduados sociales, funcionarios de la policía judicial
y demás personal al servicio de la Administración de Justicia y
demás personal que preste servicio en la oficina fiscal, cuando por
sus circunstancias no mereciere la calificación de falta grave.
3. El incumplimiento injustificado o inmotivado de los plazos
legalmente establecidos en el despacho de los asuntos que tenga
encomendados.
4. La ausencia injustificada y continuada de uno a tres días
naturales de la sede de la Fiscalía o adscripción en que el fiscal se
halle destinado.
5. La simple recomendación de cualesquiera asuntos de que
conozcan los juzgados y tribunales.
6. La desatención a las órdenes, requerimientos u observaciones
verbales recibidas de sus jefes, salvo que constituya una infracción
más grave, conforme a lo prevenido en los dos artículos anteriores.
7. La desatención o desconsideración con ciudadanos,
instituciones, jueces y magistrados ante la petición de intervenir en
una lengua cooficial, en el caso en que se haya acreditado un
conocimiento adecuado y suficiente como mérito”
Con alumnos y profesionales siempre resulta provechosa una
lectura atenta de estos artículos conectada con la realidad diaria. Casi
siempre se resalta y se comprende la importancia en el Ministerio
Fiscal del respeto, la diferencia, el cumplimiento de órdenes y de
incompatibilidades.
 Deber de independencia frente al ejecutivo La unidad y
dependencia jerárquicas ayudan a que el Ministerio Fiscal tenga una
interpretación unánime de la ley y una continuidad en la actividad.
Pero el problema fundamental es que esa dependencia jerárquica en
última instancia, depende del Gobierno en la medida que el Fiscal
General del Estado, según el art. 124 de la Constitución Española (y
art. 29 del Estatuto del MF), se elige a propuesta del Gobierno oído
previamente el CGPJ (eligiéndolo entre juristas españoles de
reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de
su profesión). Quizás habría que plantearse una figura más
desvinculada del ejecutivo, más dotada de garantías como un
mandato irrevocable por un tiempo determinado y que la elección
fuera entre los miembros del Ministerio Fiscal (y no entre la
discutible categoría de juristas de reconocido prestigio) puesto que la
labor del fiscal es defender su función frente a quien sea (incluso el
Poder), ser el “motor 283
de arranque” de las acciones de la justicia . Esta nueva
configuración bastaría para que las relaciones del Ministerio Fiscal
con los poderes públicos (reguladas en los artículos 8 al 11 del
Estatuto) fueran desde la independencia y no desde la subordinación
y obediencia.
Deber de no dejarse influir por causas impopulares o
grupos de presión ni de solidarizarse con la acusación
particular Una cuestión importante es que el fiscal no debe
solidarizarse con el acusador particular, que es parcial, puesto que él
es imparcial. El fiscal no debe dejarse influir por los peligros de
impopularidad que muchas de sus acciones pueden provocar (acusar
a un abortista o defender a un violador) o por posibles represalias
(terroristas, narcos, etc). También debe ser opaco a cualquier
influencia política tanto para no incoar determinados procesos como
para continuarlos en los delitos cometidos por personajes de la vida
pública 284
(como políticos, banqueros, presidentes de club de fútbol, artistas,
etc.) .
Deber de fortaleza y templanza
Si en el juez los principios de legalidad, imparcialidad, unidad y
dependencia guían su conducta, a mi modesto entender entre las
virtudes que deben adornar su comportamiento están la fortaleza y la
templanza, ambas virtudes relacionadas con la sabiduría y la
oportunidad en los tiempos y con la contundencia y prudencia en las
formas de actuar. La función inves-
––––––––––––
283 J. C. ORTIZ ÚRCULO, “Responsabilidad ética y social de los
profesionales del Derecho. Los miembros del Ministerio Fiscal”,
ICADE, núm. 33, 1994, pp. 56-57.
284 R. GÓMEZ PÉREZ, pp. 106-107.
tigadora e instructora debe hacerse con desapasionamiento y
objetividad a la vez que obliga a descender a la arena del combate -
como afirma la Exposición de Motivos de la LECr. Un fiscal debe
tener virtudes que en principio pueden parecer contrapuestas como la
serenidad en la instrucción y el arrojo para afrontar causas
impopulares o difíciles, pero ambas son necesarias en esta actividad
de la que el ordenamiento ha separado al juzgador.
Debe tener fortaleza ante los más fuertes y no tanto ante los más
débiles o pobres. Debe conjugar tanto rapidez y eficacia como firmeza,
mesura y cortesía.
Deber de acusar y de absolver
El Fiscal ha de trabajar tanto para procurar el castigo del procesado
(si es culpable) como para sostener su absolución (si es inocente). Su
función no es sólo la de acusador público sino que también debe pedir
la absolu-285
ción de personas injustamente acusadas o apoyar recursos a favor
del reo .
Debe saber que no es acusador a ultranza y que también es
defensor del 286
inocente .
Otros deberes
Los fiscales como los jueces tienen también una serie deberes
estructurales (no individuales) referidos al grupo. Estos serían el
deber de no participar en asociaciones de fiscales politizadas; cuidar y
vigilar por una justa e imparcial selección de candidatos para
incorporarse al Ministerio Fiscal; cuidar y vigilar por la independencia
del Ministerio Fiscal y porque los ascensos y nombramientos dentro
de la carrera fiscal sean conforme a criterios lo más objetivos y
profesionales posibles. Además como en toda profesión jurídica es
necesario recalcar el deber de estudio constante y el deber de dedicar
el tiempo necesario (no menos) a los asuntos.
Todos estos deberes dibujan un cuadro de las actitudes, deberes,
bienes, virtudes de un buen fiscal: actuar conforme al principio de
legalidad e imparcialidad, actuar con unidad y sentido de cuerpo,
cultivar la conciencia y objetar cuando lo crea oportuno, ser diligente
y eficaz, guardar secreto, respetar a las personas, residir cercano a
sus conciudadanos, ser independiente ante el ejecutivo, saber acusar
y absolver, ser templado y hombre de fortaleza, saber afrontar
causas impopulares.
––––––––––––
285 GÓMEZ PÉREZ, op. cit., p. 105.
286 J. C. Ortiz Úrculo, art. cit., p. 57.
ESQUEMA DE UNA DEONTOLOGÍA CONTEXTUALIZADA
NIVEL CULTURAL
Tradiciones morales y tradiciones jurídicas de siglos Prácticas de
Corrupción y modelos ideales-ejemplares de juristas NIVEL
ECONÓMICO
Sociedad del conocimiento y la información
 Economías liberales y sociedades del bienestar NIVEL LABORAL
Flexibilidad, competitividad, individualismo, desigualdad,
globalización, intercambios, internacionalización del derecho NIVEL
JURÍDICO
Profesional: secreto, incompativilidades, colegio-asociaciones
Personal: conciencia, libertad, dignidad.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
CALAMANDERI, P., Elogio de los jueces escrito por un abogado,
Ediciones Jurí-
dicas Europeas, Buenos Aires, 1956.
DEL ROSAL, R., Normas deontológicas de la Abogacía Española,
Civitas, Madrid, 2002
FERNÁNDEZ, J. L. y HORTAL, A. (comp.), Ética de las profesiones
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GÓMEZ PÉREZ, R., Deontología jurídica, Eunsa, Pamplona, 1999.
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