Juan Franco

Resumen Introducción al análisis económico del Derecho, de

Mitchel Polinsky.
Eficiencia y equidad

Eficiencia: relación entre beneficios totales de una situación y los costes totales de la misma –el
tamaño de la torta-.

Equidad: distribución de la renta entre individuos –cómo se reparte la torta-.

¿Existe un conflicto? Depende de la importancia que le asignamos a la eficiencia respecto a la

equidad. SI es importante fomentar la equidad, podría ser deseable sacrificar cierta eficiencia en
pro de una mayor equidad. Si la renta no puede distribuirse sin costo –o redistribuirse-, habrá
conflicto. Si puede distribuirse sin costo, no habrá conflicto y será siempre preferible aumentar al
máximo el tamaño del pastel –la eficiencia-, porque podrá este ser repartido como se quiera.

El problema es que, en general, la redistribución implica costes. Este conflicto debería abordarse
siempre desde la planificación del sistema fiscal y transferencial del gobierno, pero jamás
mediante la elección de normas jurídicas.

Hipótesis que se aplicarán:

1) Todos los beneficios y costes pueden determinarse en función del dinero;

2) Los propios individuos determinan los valores monetarios que hay que asignar a sus
beneficios y sus costes;
3) Los valores que asignan los individuos a sus beneficios y costes son <<estables>> en el
sentido de que no les afectan los cambios en la noción de utilidad pública;
4) Los individuos amplían al máximo sus utilidades y reducen costes –maximización de la
utilidad-.

El Teorema de Coase

“Si hubiera costes de transacción cero, se produciría el resultado eficiente con independencia de
la norma atributiva de derechos elegida”.

El ejemplo del texto consiste en que hay una fábrica cuyos humos dañan la ropa de los 5
habitantes cercanos. Sin medidas correctivas, cada uno de los habitantes sufre daños por 75
dólares, por un total de 375. Hay dos formas de eliminar los daños:

1) Instalando un filtro en la chimenea de la fábrica ($150)

2) Proporcionando a cada uno de los habitantes una secadora ($50 c/u)

La solución eficiente es instalar el depurador (es más barato).

Lo que plantea Coase es: ¿se produciría el resultado eficiente si hubiese derecho de los
perjudicados al aire puro, o si la fábrica tuviese el derecho a contaminar?

Si hay derecho a aire puro, la fábrica tiene tres soluciones:

a) Contaminar e indemnizar ($350)

Juan Franco

b) Instalar el filtro ($150)

c) Comprar cinco secadoras ($250)

Si hay derecho a contaminar, los habitantes tienen tres soluciones:

i) Sufrir los daños ($375)

ii) Comprar secadoras ($250)
iii) Comprar un filtro para la fábrica ($150)

En todos los casos, la decisión más eficiente se adoptaría independientemente de la titularidad del
derecho. El problema es que aquí se presupone que todos los perjudicados negociarán con la
fábrica, sin costes. Estos son los costes de transacción cero.

Asimismo, aunque ambas normas jurídicas resulten indistintas para efectos de la elección de la
solución, una u otra afectan la distribución de la renta –depende de la norma elegida quién paga
las secadoras-.

Costes de transacción positivos

Lo anterior es irreal. Supongamos que las negociaciones tienen un costo de $60 para cada
habitante. Ahora, hagamos el mismo ejercicio anterior; si existe el derecho al aire puro, la empresa
tendrá que decidir si indemniza, compra un filtro o compra secadoras. La empresa compraría el
filtro. Si existe derecho a contaminar, los habitantes tendrían que decidir si sufren los daños,
compran cada uno una secadora, o se reúnen con los demás ($60) y compran el filtro. Cada uno de
los perjudicados elegiría comprar una secadora –por ser la opción más barata para cada uno, a
pesar de ser ineficiente-. Teniendo en cuenta los costes de transacción descritos, el derecho a
gozar de aire puro es eficiente, y el derecho a contaminar no lo es.

De lo anterior se desprende que los costos de transacción dependerán de la norma; la fábrica no

tiene costos de transacción, por lo cual adoptarán la decisión más eficiente.

Así las cosas, se plantea que, si hubiese costes de transacción positivos, la solución eficiente no
podría producirse con independencia de la norma elegida; la norma preferible es aquella que
reduce al mínimo los costes de transacción. Si hay derecho al aire puro, la fábrica debe pagar $150;
si hay derecho a contaminar, los habitantes pagarían $250 por las secadoras.

Primera aplicación: Inmisiones1

Podemos ejemplificar el concepto de inmisión con el caso anterior; el perjuicio sufrido por los
habitantes es producto de un uso incompatible del espacio vital –una inmisión-.

1
La inmisión es toda injerencia, dañosa o molesta, incorporal o de escasa corporalidad, resultante de un
actuar humano, en el ejercicio de un derecho con trascendencia real, que se propaga por medios naturales,
sobrepasa los límites que impone la vecindad, e invade la esfera jurídica interna del inmueble vecino,
afectando los bienes, las personas relacionadas con el inmueble por cualquier título y el ambiente
circundante en que se ejercita el derecho.
Juan Franco

Para resolver conflictos de inmisión hay que determinar:

1) Quién posee el derecho prevalente (derecho al aire puro –habitantes- vs derecho a

contaminar –fábrica-);
2) Cómo se protege la titularidad de ese derecho.

Respecto a esto último, hay dos formas: una posibilidad es conceder al detentor una acción de
cesación (injuction), que lo habilita para prohibir que el ofensor prosiga con la actividad que le
irroga los daños. Aquí es importante quién es el titular del derecho; si la víctima posee esta acción,
el ofensor podría seguir contaminando –para seguir con el caso- si sobornara a la víctima; y si el
ofensor fuera el detentor, la víctima debería sobornar al ofensor si quiere evitar los daños.

Otra forma de proteger esta titularidad es a través de un resarcimiento. La víctima, de esta forma,
podría exigir que se le compense por los daños, pero no podría pedir que la acción en virtud de la
cual exige compensación cese.

Para explicar esto, el texto ejemplifica con el mismo caso anterior, pero con solamente un
perjudicado.

Producción Beneficios totales Daños totales del Beneficios totales

de la fábrica perjudicado menos daños
totales
0 - - -
1 $10.000 $1.000 $9.000
2 $14.000 $16.000 -$2.000
3 $16.000 $36.000 -$20.000

La solución es, evidentemente, que la fábrica produzca 1.

Ahora, si el perjudicado tiene esta acción de cesación, podría este obligar a la fábrica a una
producción 0. Sin embargo, esto sería ineficiente. Lo mejor sería llegar a un acuerdo mediante el
cual la fábrica le pagara una cantidad entre los mil y 10 mil al perjudicado, para que este le
permitiese producir una unidad. Así, las partes acordarían la producción de una sola unidad, lo
más eficiente.

Conducta estratégica

Nuevamente, lo anterior es irreal. Las partes podrían adoptar <<conductas estratégicas>> para
mantener su reputación de negociadores duros. Por ejemplo, el perjudicado podría empecinarse a
exigir $8000 y la fábrica negarse a pagar más de $5000. De esta forma, no habría acuerdo y el
perjudicado finalmente usaría su injuction para paralizar la fábrica –solución ineficiente-.

La solución a este problema vendría dada por el otorgamiento de un derecho relativo al aire puro,
en vez de uno absoluto. Es decir, podría otorgársele al perjudicado una acción de cesación, pero
no absoluta, restringiendo la producción a solamente una unidad, quedando ambas partes “bien
paradas”.
Juan Franco

Con una acción de cesación, para superar la conducta estratégica, es preciso elegir una titularidad
que corresponda a la solución eficiente. Ello porque, con cualquier otra titularidad, las partes
deberán llegar a un acuerdo para alcanzar la solución eficiente, y la conducta estratégica puede
impedir que se llegue a este acuerdo.

Con la acción de resarcimiento, es necesario establecer una responsabilidad equivalente a los

daños reales para evitar el tipo de negociación obstinada o “extorsión” descrita.

Información imperfecta

En todos los ejemplos anteriores, se supuso implícitamente que el tribunal que zanja el asunto
tenía toda la información necesaria.

En síntesis, como sabemos que la información que manejan los tribunales es imperfecta, podría
decirse no hay ninguna razón empírica que nos conduzca a pensar que una acción es mejor que
otra –cesación vs resarcimiento-, porque todo dependerá de cuánta información maneje el
tribunal y cómo falle basándose en esa información.

Síntesis

- Si las partes van a negociar cooperativamente, cualquier titularidad y defensa elegida será
eficiente.
- Si hay razones para pensar que habrá actuaciones estratégicas, la solución eficiente podrá
alcanzarse siempre y cuando el tribunal cuente con la información adecuada.
- La conducta estratégica puede ser superada contando con una acción de resarcimiento,
eligiendo la titularidad que corresponda a la solución eficiente –solamente determinable
conociendo los beneficios que le reporta al ofensor realizar la actividad perjudicial y los
daños del perjudicado.
- La conducta estratégica podrá ser superada contando con una acción de resarcimiento si
se le asigna al perjudicado una titularidad absoluta y estableciendo una responsabilidad
equivalente a los daños del perjudicado.
- Si el tribunal conoce solo los daños del perjudicado, la acción de cesación fallará porque el
tribunal no establecerá con precisión qué titularidad corresponde a la producción
eficiente.
- Si el tribunal infravalora los daños de la víctima, la acción de resarcimiento conducirá a
una producción excesiva.

Segunda aplicación: incumplimiento del contrato

Es beneficioso que haya normas jurídicas generales respecto a los contratos, considerando que
sería muy costoso negociar y redactar un contrato que prevea todas las contingencias posibles.
Para las contingencias improbables o que no afecten a las partes, no vale la pena especificar
previamente si dicha contingencia se produce. Aquí encontramos al Derecho Contractual, como
solución a los vacíos del contrato.
Juan Franco

Tres acciones a las que se puede recurrir en caso de incumplimiento contractual:

1) Acción de resarcimiento de daños y perjuicios (expectation damages), la cual tiene por

objeto asignar al perjudicado por el incumplimiento una cuantía de dinero que lo deje en
la misma posición que estaría si el contrato se hubiese cumplido;
2) Acción de resarcimiento de daños en sentido estricto (reliance damages), que obliga a la
parte incumplidora pagar dinero a la parte diligente, con el fin de que esta última quede
en la misma posición que estaría si nunca hubiese suscrito el contrato;
3) Acción restitutiva (restitution damages), que básicamente busca la devolución que hace la
parte negligente a la parte diligente de las ganancias que la primera haya obtenido de
mala fe2 –es decir, por el incumplimiento del contrato-.

Principio básico en el análisis del derecho económico contractual: un contrato plenamente

especificado es eficiente. Pero, en la práctica, las partes ignorarán contingencias relativamente
poco importantes.

- La acción de daños y perjuicios es un sustitutivo eficiente de cláusulas contractuales

específicas y explícitas en relación al incumplimiento.
- La cuantía de la indemnización se extiende al daño emergente y equivale al gasto por
confianza más el precio del contrato.
- La acción de daños en sentido estricto podría conducir a un cumplimiento eficiente –e
incumplimiento ineficiente (al final, esto significa que todos quedan mejor si el contrato se
cumple3
- La acción de resarcimiento de daños y perjuicios es la única que crea incentivos eficientes
en los incumplimientos contractuales, porque dicha acción fuerza a la parte que
incumple a pagar como indemnización el valor que la parte perjudicada por el
incumplimiento asigna al objeto del contrato. Cualquier otro sistema de determinación
de daños resarcibles por incumplimiento será, en general, ineficiente.

Confianza eficiente

Otro desafío que enfrenta el Derecho Contractual es el de los gastos por confianza. Este gasto
puede variar y mientras más se gaste por confianza4 más valora el contrato el comprador si es que
este se cumple.

2
Restitution basically requires a defendant to forfeit gains that they have unlawfully obtained to the
plaintiff.
3
Si no se entiende, aconsejo leer desde la página 44 a la 47; es un ejemplo con demasiados detalles para
resumir y al final todo se condensa en que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es la única que
crea incentivos eficientes en los incumplimientos contractuales, porque dicha acción fuerza a la parte que
incumple a pagar como indemnización el valor que la parte perjudicada por el incumplimiento asigna al
objeto del contrato.
4
Gastos en los que deben incurrir las partes para efectos de aprovechamiento de lo que adquieren; por
ejemplo, el tiempo que me demoro en hacer un espacio en mi bodega para guardar una bicicleta nueva,
valorado en $10.
Juan Franco

El análisis del ejemplo conduce a las siguientes conclusiones:

1) De todas las acciones consideradas, solo la restitutiva propicia inversiones por confianza
eficientes, porque fuerza a la parte que invierte por confianza a tener en cuenta que el
gasto no sirve de nada si el contrato no se cumple -ver pie de página número 4-.
2) La acción de resarcimiento de daños y perjuicios conduce a un gasto por confianza
excesivo, porque otorga a la parte que lo realiza el valor que se habría creado con la
inversión por confianza si se hubiese cumplido el contrato.
3) La acción de resarcimiento de daños en sentido estricto también propicia una inversión
por confianza excesiva, porque reembolsa a la parte que realiza este gasto el coste de la
confianza en caso de incumplimiento.

Nuevamente, todo esto se hace sin considerar que el tribunal que zanja el asunto generalmente
no tendrá toda la información disponible.

Síntesis:

- no hay una acción para enfrentar incumplimientos eficientemente tanto respecto a la

decisión de incumplimiento como a la de inversión por confianza.
- Respecto al incumplimiento, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es ideal;
- Respecto al gasto de confianza, lo ideal es la acción restitutiva.
- Qué acción es mejor depende de si la decisión de incumplimiento o la decisión respecto de
la inversión por confianza es más importante de acuerdo a criterios de eficiencia

*Importante: todos los ejemplos aquí son realizados bajo el supuesto de que los agentes son
neutrales al riesgo5

5
Que un agente sea considerado neutral al riesgo significa básicamente que este es indiferente a la
incertidumbre de sus elecciones al momento de tomar decisiones financieras.