Professional Documents
Culture Documents
1- PODER CONSTITUYENTE.
Es la manifestación primaria del poder que se ejerce en una sociedad política global, para
establecer una organización jurídica y política fundamental y fundacional mediante una
constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que se estimen necesarias
con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política
dominante en la sociedad. La doctrina del poder constituyente, sistematizada por Sieyés,
constituye la expresión de una de las técnicas fundamentales concebidas por el movimiento
constitucionalista para evitar la concentración del poder y la restricción arbitraria de las
libertades naturales del ser humano.
La nación, como comunidad humana preexistente, decide formar una sociedad política, a la cual
le asigna un objeto. Esa sociedad política será el estado como una de las especies del género
organización política global. Pero, para poder crear el estado la voluntad de la nación debe
concretar la organización de esa sociedad política. Mediante tal organización, la comunidad se
incorpora a la sociedad política estableciendo una estructura que regule su funcionamiento a fin
de dar cumplimiento a los objetivos determinantes de la decisión adoptada por la nación al
insertarse en la sociedad.
ya se trate del poder constituyente originario o del poder constituyente derivado, nos
encontramos en presencia de la manifestación de una potestad extraordinaria y suprema.
Se trata, en ambos casos, de un mismo poder constituyente cuyas diferencias no están dadas
por su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El poder constituyente originario es
ilimitado, mientras que, él derivado, sólo se puede ejercer dentro de los límites resultantes del
anterior.
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. En el poder constituyente originario no existe una norma
positiva anterior que establezca límites para su ejercicio.
Ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente originario, la libertad, la dignidad, la
justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural están por encima del poder
constituyente originario, estableciendo un límite para su desenvolvimiento discrecional.
5 - REFORMA CONSTITUCIONAL
Por más perfecta que sea una constitución, el orden político solamente reproduce parcialmente
el modelo escrito en el texto constitucional. La obra del constituyente, como toda obra humana,
es esencialmente imperfecta. Una constitución pétrea es una constitución destinada al fracaso,
por cuanto no podrá satisfacer los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social.
Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su
petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad, cuando
mediante la interpretación resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad
esté consubstanciada con la idea política dominante.
El procedimiento para la reforma constitucional está regulado en su art. 30. Pero, con la
reforma de 1994, se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarquía
constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Esta disposición no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional porque,
conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos
humanos solamente pueden complementar los derechos y garantías que enuncia la Ley
Fundamental, pero no derogan artículo alguno de su parte dogmática donde, precisamente,
están enunciadas las libertades consagradas por la Constitución de 1853 Y sus reformas
ulteriores concretadas conforme a su art. 30.
Tampoco derogan la parte orgánica porque, por su naturaleza, los tratados sobre derechos
humanos no regulan la estructura gubernamental ni la estatal.
Todas las normas que se sancionan en virtud de la constitución están subordinadas a ella, y
ninguna de tales normas puede estar por encima de la constitución a menos que ella disponga
lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente derivado.
Es incorrecta una interpretación literal del art. 31 que ubique en un plano jerárquico de
igualdad a la Constitución, las leyes nacionales y los tratados con los Estados extranjeros. Esto
equivale a desconocer el principio de la supremacía constitucional, así como también la distinción
entre el poder constituyente y los poderes constituidos propia de una constitución rígida.
El orden jerárquico del art. 31 presupone áreas de competencia nacional y provincial. En las
áreas de competencia nacional establecidas por la Constitución, las leyes y constituciones
locales están subordinadas a la Constitución Nacional y a las leyes del Congreso, incluyendo a
los tratados. Pero en las áreas de competencia provincial delimitadas por la Constitución
Nacional, las leyes nacionales y los tratados están subordinados a las disposiciones
constitucionales y legales de las provincias. Ello es así, porque el art. 121 de la Constitución
establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Ley Fundamental al
Gobierno Federal.
Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitución, son normas básicas de la Nación, y a
ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales, ya sean de las autoridades nacionales
o provinciales.
¿Puede un tratado internacional, aprobado por simple mayoría, modificar las disposiciones de
una ley que, por imposición constitucional, sólo puede ser sancionada por mayorías especiales?
Entendemos que no, aunque admitimos que se trata de una hipótesis improbable por los
contenidos diferentes que tendrían tales normas. Es poco probable que un tratado regule, en
forma directa o indirecta, las materias citadas en el párrafo anterior.
Conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarquía superior a la de las leyes del Congreso.
A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado está
supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos
esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y
firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del
Congreso (art. 75, incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta del
mecanismo previsto por la Constitución de los Estados Unidos, que requiere solamente la
aprobación del Senado con el voto de dos tercios de sus miembros.
Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratificación por parte del poder
ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que pase a
integrar el derecho interno. El Poder Ejecutivo, en el acto de celebración del tratado o de
adhesión a una convención internacional, puede formular reservas a algunas de sus cláusulas
que serán inaplicables en el orden interno. Otro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el
documento internacional.
En cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado esté en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución.
La invalidez de los tratados no sólo depende del incumplimiento de las formas estatuidas
internamente para su concertación, sino también, y fundamentalmente, porque no se han
cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental.
La sanción de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una cláusula
constitucional, ya sea en forma expresa o implícita, importa el ejercicio del poder constituyente
derivado cuya función ha sido reservada exclusivamente a la convención reformadora.
Tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los incs. 22
y24 del art. 75 de la Constitución.
2. La aprobación de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede
rechazarlos o aprobarlos. La aprobación de los tratados se formaliza mediante una ley su jeta al
procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de la Constitución.
3. Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su contenido,
tienen jerarquía superior a las leyes. Un tratado deroga, expresa o implícitamente, a toda ley y
norma de inferior jerarquía que se opOnga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior no
deroga a un tratado.
4. Existen cinco categorías de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un régimen
constitucional diferente:
4.1. El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el primer párrafo del inc. 22 son
aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son documentos de integración, y son
aprobados por la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara del Congreso de acuerdo
al quórum establecido por el art. 64 de la Constitución. Tienen jerarquía superior a las leyes y su
aprobación por el Congreso no requiere mayorías diferentes a las establecidas para la sanción
de una ley. Otro tanto acontece con su denuncia.
4.2. El segundo grupo está integrado por las declaraciones, pactos y convenciones que
menciona expresamente el segundo párrafo del inc. 22 y que tratan sobre derechos humanos.
Tienen una jerarquía constitucional limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente
respecto de las leyes, sino también de los tratados de integraciones y de los citados en el punto
anterior. De modo que, ante un eventual conflicto entre ellos, tendrán preferencia los tratados
sobre derechos humanos que enumera la Constitución.
La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo requiere-previamente una ley del
Congreso sancionada por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
4.3. El tercer grupo de tratados, incluidos en el último párrafo del inc. 22, son aquellos que sean
aprobados en el futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos.
4.4. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de
integración que se celebren con Estados Latinoamericanos. Su aprobación requiere la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso, y una mayoría similar se
impone para su denuncia. Estos tratados carecen de jerarquía constitucional, aunque las
normas que dicten las organizaciones supraestatales respectivas tienen jerarquía superior a las
leyes.
4.5. El quinto grupo de tratados, también previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de
integración que Se celebren con Estados que no merezcan la calificación de latinoamericanos. El
procedimiento para su aprobación difiere del contemplado para los restantes tratados y prevé
dos etapas. En la primera, el Congreso debe expresar la conveniencia de aprobar el tratado por
el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y respetando el
quórum del art. 64 de la Constitución. La segunda etapa se desarrolla una vez transcurridos
ciento veinte días de expresada aquella conveniencia, y la aprobación definitiva debe ser
efectuada por el Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara. Estos tratados tampoco tienen jerarquía constitucional limitada, y las normas
que dicten las organizaciones supraestatales, que como consecuencia de ellos integre la Nación,
tienen un rango superior al de las leyes. La denuncia de estos tratados, a igual que los que se
celebren con Estados Latinoamericanos, requiere la aprobación del acto por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.1 La validez de los tratados de integración, con
los cuales se delegan competencias y jurisdicción a las organizaciones supraestatales, está
condicionada a que: 1) la delegación se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad; 2) se
respete el orden democrático; 3) se respeten los derechos humanos. El incumplimiento de tales
recaudos posibilitará su descalificación constitucional por la vía judicial pertinente.
Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los cuales la
Constitución asigna "jerarquía constitucional", están o no subordinados a la Ley Fundamental.
Está claro que su jerarquía es superior a la de las leyes, pero la duda se suscita respecto a su
relación con la Ley Fundamental.
Son cuestiones sumamente delicadas que acarrean cierta inseguridad jurídica a la luz de la Ley
Fundamental, y cuya génesis reside en la desafortunada redacción asignada por la Convención
Reformadora de 1994 al art. 75, inc. 22, de la Constitución. Particularmente, en el significado
que se pretendió acordar a los tratados internacionales sobre derechos humanos con las
expresiones "tienen jerarquía constitucional", "en las condiciones de su vigencia", "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución "y "deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
En las cuatro cláusulas que componían ese Pacto que daría a la reforma de 1994, se
describieron los contenidos de la eventual reforma, incluyendo "la integración latinoamericana y
continental". No había referencia alguna sobre la modificación de la jerarquía que imperaba
entre las normas jurídicas.
En su capítulo 1 (el acto de olivos) incluía el núcleo de coincidencias básicas, destacando que, si
ellas no eran incluidas en su totalidad en el texto constitucional, correspondía el rechazo de
todas las reformas propuestas y la consecuente subsistencia de la normativa constitucional
vigente.
Entre los temas habilitados, al margen del núcleo- de coincidencias básicas, se enumeraron
"institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales" por incisos nuevos
que debían ser incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental que regula las
potestades del Congreso.
En principio, la cláusula cerrojo del art. 5° era inconstitucional porque el Congreso, al ejercer su
facultad preconstituyente, se atribuyó una función constituyente propia de la Convención
Reformadora sobre el contenido que debía tener la eventual reforma constitucional. La
actuación de una Convención Reformadora se debe ceñir al articulado de la Constitución cuya
modificación fue declarada necesaria por el Congreso, pero en modo alguno al contenido que el
Congreso pretende atribuir a la reforma. Tal vicio fue subsanado por la Convención al
incorporar a su reglamento interno el texto legal referente al núcleo de coincidencias básicas.
En síntesis, debido a las disposiciones contenidas en el art. 75, incs. 22 y 24, consideramos que
la escala jerárquica resultante del art. 31 de la Ley Fundamental es la siguiente:
1) La Constitución Nacional.
2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos mencionados en el art. 75, inc. 22, y
los que apruebe el Congreso por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de sus cámaras.
4) Los tratados de integración que cumplen con los requisitos impuestos en el art. 75, inc. 24.
Entre ellos, figura el respeto a los derechos humanos que determina la supremacía de los
tratados citados en el punto anterior.
6) Las normas dictadas por las organizaciones supraestatales citadas en art. 75, inc. 24.
23 - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma
jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la
cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto
sobre el cual se sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones contenidas en
una ley, son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerárquico
establecido por la Constitución.
25 - CONTROL POLÍTICO
26 - CONTROL JUDICIAL
La doctrina desarrollada por los tribunales de los Estados y la expuesta por el juez Marshall en el
caso "Marbury vs. Madison", de 1803, reivindicó la atribución de los magistrados judiciales para
controlar la constitucionalidad de los actos dictados por los órganos políticos del gobierno. Es
que si la función de los jueces es aplicar la constitución y sus normas reglamentarias, y si sólo
merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en sus ámbitos de competencias se
adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de abstenerse de aplicar todas aquellas
normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de estar en colisión con la
constitución.
El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede declarar
inconstitucional una norma, sin perjuicio de que, cumplidos los recaudos procesales
pertinentes, su decisión resulte confirmada o revocada por un tribunal jerárquicamente
superior. En tales casos, la decisión final corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
principio no son estrictamente vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la
inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigencia y puede ser
aplicada por los jueces inferiores a los casos similares o análogos que se les presenten en lo
sucesivo. Sin embargo, por una razón de orden práctico y de economía procesal, los jueces
deben acatar la doctrina judicial de la Corte Suprema, pudiendo dejar a salvo su opinión en
contrario, a menos que incorporen nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo de
la cuestión.