DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO I
MÓDULO III: APLICACIÓN DE
LA LEY EXTRANJERA
PROF. DR. EDGAR RAMÍREZ
Contenido

Aplicación de la Ley Extranjera .......................................................................... 3

Problemas....................................................................................................... 3

Algunos de esos puntos de conexión son los siguientes: ............................... 4

Aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte .................................. 4

Aplicación del Derecho extranjero de oficio .................................................... 4

El Derecho positivo nacional: La aplicación de Oficio ..................................... 5

Las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera: El orden público ............ 6

El Orden Público interno y el Orden Público Internacional ............................. 6

El fraude a la Ley ............................................................................................ 7

El Reenvío de la Ley Extranjera ..................................................................... 8

Aplicación de la Ley Extranjera (II) ..................................................................... 8

Problemas: Calificación de las relaciones....................................................... 8

Ley que rige la Calificación ............................................................................. 9

Calificación según la “Lex Fori” ..................................................................... 10

Concepto de Reenvío ................................................................................... 11

Clases de Reenvío ....................................................................................... 13

El caso Forgo................................................................................................ 14

El fraude a la ley: aplicación al Derecho Positivo ......................................... 15

Bibliografía ....................................................................................................... 16
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 MÓDULO III

Aplicación de la Ley Extranjera

Problemas

E
n toda serie de hechos hay una o más circunstancias que pueden
servir como posibles criterios para la determinación del derecho
aplicable.
Por ejemplo, si un súbdito británico domiciliado en Bélgica otorga un
testamento en Francia y fallece dejando una propiedad inmueble en Suiza, las
circunstancias que pueden considerarse decisivas son su nacionalidad
británica, el lugar de su domicilio belga, el lugar de otorgamiento del acto, locus
francés y el situs rei suizo.
Los internacionalistas suelen dominar a estos factores determinantes puntos de
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conexión, points de rattachements, momento di colligamento y

Anknupfungspunkte y también puntos de contacto.

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Algunos de esos puntos de conexión son los siguientes:

► En una persona, el domicilio, la nacionalidad, la residencia, su origen, su

religión, etc.
► En una cosa, el lugar de su situación, el domicilio de su propietario, su
nacionalidad, el lugar de adquisición.
► En algunos muebles de naturaleza especial, como barcos aeronaves, el
pabellón, el lugar en que se encuentren, el lugar de destino, el lugar de
partida, el domicilio o la nacionalidad de sus propietarios, lugar de registro
del bien.
► En un acto, el lugar donde se lo lleva a cabo.
► Como puede apreciarse, el punto de conexión o sede de la relación tiene
especial importancia a los efectos sea el más adecuado para regir la relación
jurídica.

Aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte

Esta teoría exige que las partes invoquen y prueban el derecho extranjero. En
este caso, el juez está limitado por el interés de las partes a quienes compete
la actividad de demostrar la aplicabilidad y la prueba de la existencia de la ley
extranjera señalada por la norma de conflicto como competente.

Aplicación del Derecho extranjero de oficio

El juez no debe esperar ni la invocación, ni la prueba del derecho extranjero

aplicable, sino que el mismo debe comprobar su aplicabilidad y procurar la
prueba de su existencia y vigencia.
Para la aplicación de tales normas, el tribunal no está obligado a limitarse a las
pruebas proporcionadas por las partes puede valerse también de otras fuentes
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de información, dictando al efecto las oportunas providencias.

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La información y conocimiento e inaplicabilidad de la ley extranjera por la falta

de pruebas

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En la sesión N° 13 del Instituto de Detroit International, celebrada en Hamburgo
(1891) se establecieron por primera vez ciertas reglas:
► Cuando en un litigio civil sea necesario aplicar una ley extranjera, sobre cuya
existencia y tenor no estén de acuerdo las partes, el juez o tribunal, a
petición de las partes o de oficio, declarará en una decisión preliminar cuáles
son las leyes o puntos de derecho necesarios para resolver el asunto.
► El juez o presidente librará, en el plazo más breve posible, cartas rogatorias
que, por intermedio del Ministerio de Justicia y del de Asuntos Exteriores, se
remitirán al Ministerio de Justicia del Estado del que quieren conocerse las
leyes o ciertos puntos de derecho.
► El Ministerio de Justicia de este último Estado responderá a la solicitud,
absteniéndose de todo informe sobre cuestiones de hecho, y limitándose a
atestiguar la existencia y texto de las leyes.
► Cuando los textos y certificados se reciban por el tribunal, se depositarán en
su secretaría, y, a petición de la parte más diligente, continuará el
procedimiento de curso.

El Derecho positivo nacional: La aplicación de Oficio

El texto de las disposiciones actuales vigentes son las siguientes:

Art. 9° segunda parte del Código de Organización Judicial: “La Ley extranjera
competente será aplicada de oficio por los Jueces y Tribunales de la República,
sin perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar su existencia,
contenido y vigencia”.
Art. 22 del Código Civil Paraguayo: “Los jueces y tribunales aplicaran de oficio
las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas,
las leyes de orden público de moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas. No se
aplicaran las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más
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favorables a la validez de los actos”.

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Las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera: El
orden público

El orden público está considerado un mecanismo de defensa de instituciones

estatales fundamentales, pero solo en la medida en que se trate de una
afectación al orden público internacional, caso en el cual puede ser invocado
como excepción o defensa.
Es el recurso al cual recurren quienes tratan de algún modo de impedir la
aplicación extraterritorial de la ley.
El orden público, por tanto en el campo del Derecho Internacional Privado debe
ser asumido con carácter restrictivo y excepcional y solo admisible cuando
violentare de un modo manifiesto el orden público internacional del foro.

El Orden Público interno y el Orden Público Internacional

La necesidad de precisión fue conduciendo a la doctrina a distinguir entre el

orden público interno y orden público internacional, diferencia importante pues
solo el segundo puede ser opuesto como excepción de orden público en la
aplicación extraterritorial del derecho.
De acuerdo a esta distinción, el orden público interno corresponde a las normas
internas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes ni del juez,
es decir normas internas de aplicación obligatoria. En tanto que el orden
público internacional, aquellas disposiciones fundamentales del estado que
serían violentadas por la aplicación del derecho extranjero.
Art.9° del Código Civil Paraguayo: “Los actos jurídicos no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesado el orden público o las
buenas costumbres”.
Por ser de interés transcribimos la disposición del Anteproyecto de Gásperi
para el Código Civil Paraguayo, en su Art. XXX dispone: “las leyes extranjeras
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no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público, a

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la religión del estado, a la Tolerancia de cultos o a la moral y buenas

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costumbres; 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de las
disposiciones de este Código; 3° Cuando fueren de mero privilegio; 4° Cuando
las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos”.

El fraude a la Ley

La excepción de fraude a la ley, al igual que la excepción de orden público, es

un mecanismo procesal utilizando como defensa frente a la intencional
distorsión de los factores de conexión o elementos de la relación, con la
finalidad de evitar la aplicación de la ley competente.
El fraude a la ley constituye por consiguiente una maniobra o artificio, tendiente
a burlar o evadir los principios o leyes competentes, a fin de obtener la
aplicación de otra más favorable o conveniente al propósito de la parte
interesada. El fraude como excepción o defensa, tiene por objetivo evitar la
consumación de actos fraudulentos en menoscabo de principios fundamentales
del Estado interesado a favor de la aplicación de una Ley distinta, pero
presentada aplicable por medio de la manipulación artificiosa de los factores o
elementos de conexión.
Yanguas Messía dice que: “El fraude de ley en Derecho Internacional privado,
persigue la evasión de una norma imperativa del Derecho interno, mediante la
utilización de una norma de conflicto que permita la aplicación de un Derecho
material extranjero”.
Se ha dicho que existe “en la gestión mental del fraude una primera fase de
comparación entre dos Derechos sustantivos: el propio del que se huye, y el
extranjero, al que se acude. Así, un español que pretenda divorciarse, fija su
atención en un Derecho sustantivo (francés, alemán, sueco) que le permita; y
uno que quiera no guardar el precepto de legítimas, la fija en otro Derecho
(inglés, por ejemplo) donde haya libertad de testar”.
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El Reenvío de la Ley Extranjera

Es una institución que surge a partir de la aplicación del derecho extranjero, se

produce al recurrir y aplicar “la norma de conflicto extranjera en vez del derecho
material”, por lo que en razón de los puntos o elementos de conexión remite la
solución de la cuestión en estudio a la legislación del foro o a un tercer
ordenamiento jurídico.
Es fruto de la diversidad legislativa frente a relaciones jurídicas que a partir de
sus elementos de conexión convocan la eventual aplicación de diversas
legislaciones.

Aplicación de la Ley Extranjera (II)

Problemas: Calificación de las relaciones

Al poner en funcionamiento la norma de conflicto es preciso identificar o inferir

las categorías y sub-categorías de relaciones, constituyendo ésta una
operación fundamental porque una adecuada determinación conceptual y
valoración determinará la correcta categorización que en contacto con los
elementos de conexión determinara una legislación u otra.
Las diversas legislaciones o sistemas jurídicos aplicables pueden tener un
criterio particular o diferente respecto de las diversas instituciones jurídicas que
estatuyen o reglan las relaciones humanas, por ello es menester determinar
inequívocamente la cuestión que surge de la relación reflejada en la mayoría
de los casos, pero no tan preciso o claros en otros.
La cuestión puede ser dudosa en cuanto a los delineamientos o perfiles de la
relación que pueden no ser claros, en cuyo caso la subsunción en otra
categoría no es tarea fácil, requiriendo de una operación consistente en la
“calificación de la relación jurídica”, operación por la cual se determina la
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naturaleza de la relación.
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Se ha dicho que la tarea inicial no es una cuestión jurídica sino un análisis de
los hechos y que recién determinados los mismos se procede a una segunda
etapa, la calificación, que ya supone la naturaleza de la relación la posibilidad
de categorizarla lo que permite establecer la legislación aplicable. “Indagar la
naturaleza jurídica de una relación equivale, como se advierte, a calificarla”,
nos dice Alfonsín.
La calificación es considerada una tarea previa para precisar la relación y
determinar la legislación competente a la misma, incursándola en una
determinada categoría o sub-categoría, los cual requiere una actividad
intelectual que permita inferir la institución jurídica en cuestión.
En los contratos podríamos concluir que estamos frente a una cuestión que
hace relación a las “formas del contrato”, en cuyo caso se aplicará la ley del
lugar de celebración o por el contrario frente a un problema de “capacidad” de
las partes, en cuyo caso se aplicara la ley del domicilio. De este ejemplo
podemos concluir que la calificación importa en verdad la propia categorización
que surge a partir de la indagación de la naturaleza de la relación y conduce a
la ley competente.

Ley que rige la Calificación

La doctrina se encuentra dividida en relación de cuál es la ley que debe regir la

calificación, o dicho de otro modo cuál es el sistema jurídico bajo el cual las
instituciones jurídicas serán definidas para establecer la calificación y Categoría
respectiva.
Los argumentos son de orden interpretativo y vinculados al criterio que se
tenga de la naturaleza de la norma de conflicto y el modo de efectuar la
calificación, se han expuesto también razones de orden práctico sobre la
posición del juez.
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Calificación según la “Lex Fori”

Para los que se ocuparon en principio del problema, Franz Kahn en Alemania
(1891) y Bartín (1894), la cuestión debe ser resuelta por medio de la “Lex fori”.
Bartin afirmaba que todo legislador, al dictar normas de Derecho Internacional
Privado y declarar una ley extranjera competente, restringe la aplicación de su
ley interna y pone límites a su propia soberanía.
Apuntaba además, que la remisión a una ley extranjera supone previamente la
identificación de la ley competente, lo cual no es posible si no se procede
previamente a calificar la relación jurídica. Los supuestos posibles, según
Bartín, son los siguientes: 1) Que la diferencia de calificación se produzca entre
la lex fori y una ley extranjera y 2) que surja entre dos leyes extranjeras, y la ley
del foro esta, en principio, desinteresada. En ambos caso según este autor se
deberá acudir a la lex fori.
Es clásico el ejemplo expuesto del testamento ológrafo de un holandés
otorgado en el extranjero, respecto de cuya validez se plantea un litigio ante
tribunales franceses. El código holandés de 1829 prohíbe a sus nacionales
otorgar testamentos ológrafos no solo en Holanda, sino en el extranjero y aun
cuando la ley del lugar lo permitiera, constituye estatuto personal ineludible del
sujeto. El código Francés, sin embargo, lo autoriza y es considerado una
cuestión de forma, por tanto según el sistema el testamento otorgado podrá
tener o no validez.
El conflicto de calificaciones se producirá entre la legislación holandesa y la
francesa, si el testamento fue hecho en Francia, o la de un tercer Estado que
autorice el testamento ológrafo y donde lo hubiera otorgado un holandés. Si el
foro es el francés, el juez aplicará en uno como en otro caso. Conforme a esta
teoría, las calificaciones de la ley francesa para no caer en un círculo vicioso al
decidir si nos hallamos ante una cuestión de fondo o de forma.
De acuerdo a lo expuesto y conforme a esta teoría, antes de efectuar la
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calificación el magistrado o interprete no puede aplicar una ley distinta a la

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propia, asimismo, el resultar competente una legislación extranjera lo será en

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aplicación de la norma de conflicto del sistema jurídico del juez o tribunal que
entiende la cuestión. El otro argumento es que el juez apela toda su vida sobre
el sistema jurídico de su propia legislación, lo cual facilita la calificación.
La ley extranjera competente surge de la norma de conflicto que obedecería al
sistema del cual depende, por tanto es la “lex fori” la indicada para establecer la
calificación de la relación.
Partidarios de la solución por la lex fori son por supuestoKahn y Bartín al igual
que Arminjon, Niboyet, Gutzwiller, Nussbaum, Rqaape Anzzilotti, Cavaglieri,
Bustamante, Maury.

Concepto de Reenvío

Es una institución que surge a partir de la aplicación del derecho extranjero, se

produce al recurrir y aplicar “la norma de conflicto extranjera en vez del derecho
material”, por lo que en razón de los puntos o elementos de conexión remite la
solución de la cuestión en estudio a la legislación del foro o a un tercer
ordenamiento jurídico.
Es fruto de la diversidad legislativa frente a relaciones jurídicas que a partir de
sus elementos de conexión convocan la eventual aplicación de diversas
legislaciones.

Ejemplo 1:

Un ejemplo aclarará la cuestión. Supongamos que ante tribunales nacionales

se discutiera la capacidad de un paraguayo domiciliado en Madrid que ha
celebrado en contrato un contrato en ese país. De acuerdo con el art. 12 del
Código Civil, la legislación aplicable al caso es la del domicilio de la persona,
en este caso, la legislación española.
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En esta situación, el juez debería aplicar la norma material o interna del

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derecho español. Pero también podría pensar en aplicar la norma de conflicto

del derecho español.

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Si aplicara la norma de conflicto del derecho español (art. 9° del nuevo Título
preliminar del Código Civil, Ley de 1974), el juez paraguayo se encontraría
frente a una norma que le indica que la capacidad de las personas se rige por
la ley de su nacionalidad. Este último podría inducirle a creerse obligado a
aplicar la ley Paraguay (en este caso, ley de nacionalidad de la persona). Si
efectivamente, el juez, inspirado en la disposición de conflicto del derecho
español, terminara aplicando la propia ley, considerando que la legislación
extranjera devuelve la competencia a su propia legislación, habría hecho
aplicación de lo que denomina doctrina del reenvío.

Ejemplo 2:

El caso Collier v. Rivas es el primer caso. Se lo aplica si mayor detenimiento en

sus contornos y particularidades, con el propósito de flexibilizar el rigorismo de
la norma de conflicto.
La cuestión tenía por objeto determinar la validez formal de un testamento y
seis codicilos hechos por un inglés que falleció estando en Bélgica. El problema
se suscitaba por la calificación de domicilio de una y otra legislación. De
acuerdo al derecho Ingles estaría domiciliado en Bélgica y de acuerdo al
derecho Belga en Inglaterra, porque no habría obtenido la autorización
gubernamental para el establecimiento de domicilio en Bélgica, requerido por el
Código Civil de Napoleón vigente en ese país.
El testamento y dos codicilos fueron hechos de acuerdo a la ley belga y fueron
admitidos por el tribunal sin discusión. En tanto que cuatro codicilos fueron
realizados conforme a las formas del derecho ingles por lo que fueron
cuestionados.
Se acredito que para el derecho belga los testamentos de extranjeros sin
domicilio de iure en Bélgica, se rigen por el derecho de su nacionalidad. Sir H.
Janner, addition los cuatro codicilos a “probate” diciendo: “”the court sitting here
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to determine it, must consider itself sitting in Belgium under the peculiar
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circumstances of this case”.

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El derecho ingles al someter las formas del testamento referente a bienes
muebles a la ley del ultimo domicilio del causante y de acuerdo al criterio de
domicilio ingles la legislación aplicable era la Belga cuya norma de conexión o
regla de conflicto, indicaba la ley nacional del causante, por lo que se hizo
remisión de la ley inglesa, declarando la validez del acto.
En el caso Fere v. Fere. En este caso u ingles con domicilio en Lalta hizo
testamento en Inglaterra de acuerdo a las formas inglesas. El testamento fue
realizado en 1826 y el deceso se produjo en 1846 estando domiciliado en
Malta.
De acuerdo al derecho de Malta, el testamento no reunía los requisitos
formales para su validez y este sería el aplicable por el último domicilio del
causante conforme a la norma de conflicto inglesa.
El Juez H. Janner en nombre de la Prerogative Court de Canterbury consideró
la apreciación de un perito sobre el derecho Malta, donde se expuso que si el
testamento no fue realizado en Malta, aun cuando se tratara de un maltés y
sobre inmuebles o muebles ubicados en Malta, los tribunales ,añteses no
declararía invalido el acto si las formas estaban ajustadas a la ley del lugar de
celebración por lo que declaro “Then, can I say that this Will invalid acconring to
the law of Malta” Certainly not.
Aun cuando de la expresión no puede inferirse el verdadero pensamiento
resulta evidente que considero la remisión hecha al derecho maltes incluyendo
las reglas de conflicto.

Clases de Reenvío

La remisión puede ser a la legislación del tribunal que entiende en la cuestión,

en cuyo caso se habla de reenvío de retorno (renvoi an premer dégré, en la
terminología francesa, rinvio indietro, en la italiana, remittal, en la inglesa;
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Ruckverweisung, en la alemana) o bien, a una tercera ley, en cuyo caso se

habla de reenvío de segundo grado (renvoi an second dégré, rinvío altrove,
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transmission, o Weiterweigung).

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El caso Forgo

Famoso es, en los canales de la jurisprudencia del reenvío, el llamado caso

Forgo, resuelto por la Corte de Casación de Francia en 1878.
La noción si bien no la expresión había sido entrevista antes por la
jurisprudencia inglesa. Pero en rigor, ella solo tomo renombre a raíz de la
decisión del tribunal francés.
Bávaro de origen, hijo natural, Forgo fue llevado a la edad de cinco años a Pau,
Francia, donde residió hasta su fallecimiento. Al morir con una cuantiosa
fortuna mobiliari, no dejo mujer ni hijos. Su herencia fue entonces reclamada
por unos parientes colaterales por parte de la madre. Fue igualmente, solicitada
por el Estado Francés, que invocaba el art. 768 del Código de Napoleón, según
el cual en el caso de los hijos ilegítimos, a falta de descendientes y de cónyuge
supérstite, hereda el Estado.
Los parientes reclamaban la aplicación del derecho bárbaro, según el cual ellos
heredaban. Tratándose de sucesión mobiliaria, la ley francesa declara aplicable
la ley del domicilio de la persona. Según aquellos, Forgo había conservado su
domicilio en Baviera, pues, aunque había residido en Francia, nunca había
constituido domicilio allí.
Primera instancia falló a favor del Estado. El tribunal de Apelación de Burdeos
revocó la sentencia a favor de los parientes, invocando la norma de Derecho
Internacional Privado francesa, según el cual el derecho aplicable es el de
domicilio del difunto, por tratarse de una sucesión mobiliaria, y considerando
que ese derecho resultaba ser el bávaro, por no haber constituido Forgo
domicilio en Francia. La corte de Casación, por su parte, revoco la sentencia
del tribunal, declarando heredero al Estado, considerando que la norma de
conflicto bárvara reenviaba la cuestión a la legislación francesa. Partiendo de
este caso es como la doctrina habría de elaborar la célebre teoría del reenvío.
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El fraude a la ley: aplicación al Derecho Positivo

La excepción de fraude a la ley, al igual que la excepción de orden público, es

un mecanismo procesal utilizando como defensa frente a la intencional
distorsión de los factores de conexión o elementos de la relación, con la
finalidad de evitar la aplicación de la ley competente.
El fraude a la ley constituye por consiguiente una maniobra o artificio, tendiente
a burlar o evadir los principios o leyes competentes, a fin de obtener la
aplicación de otra más favorable o conveniente al propósito de la parte
interesada. El fraude como excepción o defensa, tiene por objetivo evitar la
consumación de actos fraudulentos en menoscabo de principios fundamentales
del Estado interesado a favor de la aplicación de una ley distinta, pero
presentada como aplicable por medio de la manipulación artificiosa de los
factores o elementos de conexión.
Yanguas Messía dice que: “El fraude de ley en Derecho internacional privado,
persigue la evasión de una norma imperativa del Derecho interno, mediante la
utilización de una norma de conflicto que permita la aplicación de un Derecho
material extranjero.”
Se ha dicho que existe “en la gestación mental del fraude una primera fase de
comparación entre dos Derechos sustantivos: el propio del que se huye, y el
extranjero, al que se acude. Así, un español que pretenda divorciarse, fija su
atención en un Derecho sustantivo (francés, alemán, sueco) que lo permita; y
uno que quiera no guardar el precepto de legítimas, la fija en otro Derecho
(inglés, por ejemplo) donde haya libertad de testar.”
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 Bibliografía

Básica

► Silva Alonso, R. (2011) Derecho Internacional Privado. Paraguay:

Editorial Intercontinental.
► Código Civil Paraguayo y sus Leyes Complementarias y Modificatorias.

Complementaria

► Ruiz Diaz, R. (2010) Derecho Internacional Privado. Asunción: Editorial

La Ley Paraguaya S.A.

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