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DISPOSIÇÕS GERAIS
1. Objeto da aula
Constituição do Brasil, artigos 1 ao 15.
2. Indicação de bibliografia
Direitos humanos fundamentais. Alexandre de Morais.
3. Filmes:
Steven Spielberg - Amistad (dignidade da pessoa humana e separação de poderes)
A maior luta de Muhamed Ali (liberdade religiosa)
CONSTITUIÇÃO
Constituição é a nossa primeira lei num sentido lógico, não necessariamente
cronológico. É a lei que cria, funda e organiza o Estado, declarando os direitos dos indivíduos
que nele vivem.
Ela é também um conjunto de normas, de prescrições, sendo que uma parte delas são
de instituição, isto é, instituem o Estado, a República, etc. Outras, de
comportamento, prescrevendo condutas.
Artigo 1o
Mesmo que apregoe-se que esse estado de direito é resultado de uma evolução, de um
processo civilizatório, já que o poder não está mais encarnado em um único homem, mas
reside na coletividade, esse Estado se mostrou insuficiente para garantir a justiça nas relações
entre os homens. Se o estado de direito é só isso, corremos o risco de que esse órgão publique
uma lei com conteúdo abominável. Mesmo que ele nos represente e aja de acordo com um
ritual, se ele instituir uma norma proibindo uma conduta considerada normal pela maior parte
da população, ele terá autoridade para fazê-lo. Esse mesmo Estado de Direito pode instituir a
escravidão.
Quando a nossa constituição institui Estado Democrático de Direito é porque ela não se
contentou com o Estado de direito meramente formal que autoriza o legislador a editar normas
com quaisquer conteúdos. É um Estado de outro tipo. Para entendê-lo, cabe incluir um
parêntese.
No centro do ordenamento jurídico vem a constituição, e ela tem a tal força normativa,
supremacia. Quando ela tem meramente conteúdo político, ela não vale mais do que nada.
Com a invenção, é criada a ideia de que no ordenamento jurídico existe uma lei que vale mais
que as outras. Se a constituição vale mais, ela prevalece diante de uma contradição ou conflito.
O legislador infra, por conta disso, está limitado. Não pode mais fazer o que bem quiser. Não
pode mais fazer uma lei com qualquer conteúdo como outrora no Estado de Direito
formalista, pois não pode editar leis que contrariem a Constituição. Ela funciona como limite ao
legislador. Isso não resolve tudo, pois pouco adianta limitar o legislador com conteúdo maligno
de uma Constituição, pois aí dá no mesmo.
De parte dessa objeção, são necessários institutos para preservar a constituição, como
os sistemas de controle de constitucionalidade. A existência da forma normativa, soberania e
controle de constitucionalidade alteram a função do juiz no Estado. Afinal, se não houvesse
uma lei superior, quem decidiria tudo era o legislador ordinário, o qual se estatuísse que
homossexualidade é crime, legaria ao juiz apenas a função de verificar a tipicidade da
norma, sem se preocupar com o valor da norma.. Com o advento da constituição, o juiz não
se restringe a subsumir fatos e normas, mas pondera, alterando a jurisdição do
Estado. Onde não há constituição suprema e normativa, não há controle de constitucionaldiade,
e a função do magistrado é apenas de verificar tipicidade.
Por fim, há um quarto elemento importante (além da força normativa, supremacia e controle
de constitucionalidade): a rigidez constitucional. Essa quarta é quase mais importante que a
supremacia. Rigidez significa que a alteração da constituição é mais difícil que a alteração da lei
ordinária. O procedimento de alteração é agravado para a constituição. Não é fácil alterar a
constituição. Rigidez também significa que algumas normas não podem ser revogadas. As leis
são protegidas até da reforma constitucional, esse é o limite absoluto do legislador.
Esse tipo de Estado de direito é muito diferente. O legislador ordinário está subjugado à
constituição e quando agir como reformador terá dificuldades, sendo que,
em alguns casos, nem poderá alterar. Acontece que, de nada adiantam esses elementos se a
constituição tiver um conteúdo maligno, pois esses atributos são neutros ideologicamente.
Tudo isso quer dizer como garantimos o povo perante o legislador. Mas o que é que se
garante? Qual é o objeto da garantia? Tudo bem que garantir significa manter o que a
Constituição estabeleceu. Mas se a Constituição não estabeleceu nada, não há o que garantir.
Indicação de leitura:
Revista seqüência: Do Estado de Direito ao Estado de justiça.
Tese de que o Estado constitucional não é um Estado de direito, mas de justiça
substantiva. Como a passagem da crisálida para a borboleta.
b) República
Principio republicano nos remete a um principio ético fundamental. Levando isso em
conta, Ataliba afirma que toda a nossa Constituição é uma projeção do princípio republicano,
isto é, encontra explicação na adoção da forma de governo republicana.
O artigo 1o da nossa Constituição estabelece que somos uma república, portanto,
nossa Constituição adota a forma republicana de governo. Isso expressa uma decisão, pois
tínhamos opção de adotar uma outra. Por contraste, poderíamos ter adotado a monarquia por
exemplo. Aqui há uma decisão deliberada do poder constituinte.
A república é nossa forma de governo desde 1889. No conjunto das nossas
Constituições, é mais uma que reafirma esse postulado. A constituição de
1988, quando foi promulgada, trouxe um artigo em suas disposições transitórias estabelecendo
que a contar de 5 anos da data de promulgação de constituição, teríamos um plebiscito para a
decisão da nossa forma de governo. Esse plebiscito serviria para confirmar ou não
a escolha do poder constituinte. Ele efetivamente aconteceu, e, com uma votação direta,
confirmou-se a escolha do constituinte. O plebiscito envolveu outra discussão:
presidencialismo ou parlamentarismo? Prevaleceu o primeiro.
É talvez uma simplificação, mas talvez a melhor forma esclarecer esse conceito dizendo
que ela pode ser definida em oposição a outra forma de governo: monarquia. Quando se
compara monarquia com a república e quando são estabelecidas as diferenças entre os dois
regimes, identificamos melhor esse conceito.
Gerado Ataliba diz no livro indicado que os atributos principais da República são os seguintes:
Conclusões:
Só teremos república, portanto, quando for garantida a alternância compulsória do
poder, não bastando a mera possibilidade. Num sistema em que há proibição de reeleição e
garantia de alternância de poder, e noutro em que não há, é necessário distinguir os graus de
república. A do Brasil é república em sentido forte. Era ainda mais rígido, mas uma emenda
acabou permitindo a reeleição não é uma violação tão grave ao conceito de república, mas um
equilíbrio entre ele e a democracia. Além do mais, a república em sentido moderno é uma
criação americana, onde é permitida a hipótese de uma reeleição.
Indicação de leitura:
República e Constituição – Geraldo
Ataliba
c) Federação
Estado Federal é aquele em que o poder político é dividido entre diversos entes cada
qual com sua margem de autonomia para atuar nos limites de sua competência.
Direitos Fundamentais
Retomando o conceito de Estado Democrático de Direito, diz respeito à modalidade em
que a dignidade da pessoa humana está garantida por normas fundamentais protegidas pela
rigidez da Constituição, pelos mecanismos de controle de constitucionalidade e supremacia das
normas.
Os direitos não estão na constituição porque somos bons, benevolentes ou sábios, mas
por causa do sofrimento, do sangue derramado. Para garantir os direitos, concecebemos o
maior invento da história das instituições jurídicas: a constituição, com supremacia, rigidez,
controle de constitucionalidade. O que se quer garantir com o garantismo constitucional são os
direitos fundamentais.
Esse critério é muito difuso. Às vezes olhamos para uma coisa e fazemos uma
qualificação valorativa daquilo diferente. É difícil haver um consenso valorativo. A ideia de
justiça que nós, parece, que compartilhamos, é a defesa da dignidade do homem. O consenso
gira em torno dessa ideia no mundo ocidental. Dignidade do homem é um ponto de
convergência, ainda que saber quando ela está sendo violada gere controvérsias. Respeitar a
dignidade humana signifca, por exemplo, reconhecer a cada homem o seu direito de não ser
escravizado por outro homem, pois isso viola a dignidade dele e faz com que ele seja tratado
como coisa ou bicho.
Embora a justiça seja algo difuso em muitas questões pontuais, existe um mínimo de
valores que compartilhamos. Discutiremos muitas coisas, mas que a escravidão vila a
dignidade do homem pouca gente contesta. No nosso marco ocidental, justiça é respeito à
dignidade humana.
Lembrando que o direito vem dos erros, hoje se reconhece o direito de não se
escravizar porque tivemos a escravidão. As grandes injustiças e barbáries da história motivaram
a inclusão de algumas garantidas. O preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão reconhece essa verdade ao dizer: "considerando atos bárbaros que
ultrajaram a consciência da humanidade...".
É claro que essa ideia funciona no âmbito do mínimo ético, ela tem um núcleo de
consenso. Que uma lei que permitisse viola a dignidade humana ninguém vai discutir. Ninguém
vai propor uma lei dessa, ela é evidentemente ofensiva. Agora, para além desse núcleo, há
controvérsias.
Todo homem tem o interesse e aspiração de não ser escravizado. Enquanto houver
esse interesse e ele não for protegido, só resta a aspiração mesmo. Então, o direito é o
interesse juridicamente protegido. Quando dizemos que não ser escravizado é um direito,
significa que é um interesse humano que agora tem a proteção do Estado. Interesse passa a
ser exigível coativamente, pela força.
É claro que falar no direito de não ser torturado, escravizado, não ser considerado
culpado se não após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é muito óbvio. A
partir de um certo ponto há certas discussões. O caso é que é necessário tratar esse direito
com seriedade. Não invocá-lo a qualquer situação. Se os direitos vêm dos erros, isso deve nos
ensinar alguma coisa, deve ensinar o que realmente deve ser protegido. Dignidade da pessoa
humana, por mais que seja difícil de determinar, tem um ponto que não pode ser extrapolado e
melado ao arbítrio.
Artigo 5º
Aqui entramos na nossa declaração de direitos. Nosso Bill of rights. Constitucionalismo
moderno é aquele em que a democracia está garantida através das normas de direitos
fundamentais e das técnicas de tutela.
Há muitas coisas desejáveis na vida, que aspiramos e sobre as quais podemos dizer
que temos interesse. Agora, nem tudo que nos interessa e que aspiramos é um direito nosso.
Nem tudo que nós queremos é algo que nós podemos exigir que nos seja assegurado ou
satisfeito.
Por outro lado, existem coisas que queremos e que são garantidas pela ordem jurídica
no sentido de que a satisfação pode ser exigida. E quando há um interesse cuja satisfação pode
ser exigida, inclusive e sobretudo judicialmente, recorrendo ao poder judiciário e estatal, para
que o juiz assegure a satisfação do direito, já que espontaneamente não o foi, isso significa que
o "mero" interesse foi ultrapassado. A categoria jurídica é outra daí: o direito. Por isso Ilhering
diz que direitos são interesses juridicamente protegidos.
Uma coisa é o interesse, que se quer, mas que a ordem jurídica não protegeu. Esse, se
não for satisfeito não pode ser exigido judicialmente. É necessário fazer essa gradação. Isso é
decisivo para que entendamos o que são direitos.
Na verdade, dizer que algo é direito significa dizer que há um interesse que a ordem
jurídica considerou tão importante que lhe conferiu o caráter da exigibilidade. O direito envolve
sempre o poder de exigir. Exigir aqui, modernamente, perante cortes, que obrigam sob pena de
utilizar meio coativo. Detendo o direito, passa-se a ter o poder de exigir. O poder de exigir
significa que pode mover a máquina pública para que ela assegure coativamente o
interesse. Os direitos fundamentais não são menos que isso. Mas essa distinção é importante
por causa das deturpações do neoconstitucionalismo.
Na constituição americana fala-se no direito de perseguir a felicidade. Num Estado
liberal, singifca o direito de usar seu esforço e talento para buscar sucesso. Direito a felicidade
no sentido de não ser impedido de buscar o que o esforço oferece faz sentido. Essa tarefa de
definição de qual sentido deve ser atribuído para os direitos elencados na constituição cabe à
jurisprudência. Direito à moradia, por exemplo, significa direito de se habilitar nos programas
sociais para ser contemplado com o benefício. Não que o cidadão decida que quer morar na
beira-mar e consiga receber do Estado.
Para que alguém possa se valer do direito de impetrar um HC, essa pessoa tem que ter
sofrido uma violação na liberdade de locomoção. O HC então é um direito acessório de um
direito principal. Não teria nenhum sentido sem a liberdade de locomoção. Suas duas normas
diferentes, mas uma é acessória da outra. Por isso o primeiro seria uma garantia do outro.
As imunidades tribubatarias seriam direitos acessórios da liberdade de religião e de imprensa,
por exemplo.
Na verdade a distinção não é importante para nenhuma finalidade. O HC continua
sendo a mesma coisa, sendo chamado de garantia ou de direito. Não muda nada se a
imunidade tributária é chamada de garantia ou direito, pois é exigível da mesma forma. No
fundo tudo é direito e goza da essência de exigibilidade do direito. Genário Carió diz que as
classificações não são falsas nem verdadeiras, apenas úteis ou inúteis.
No fundo todos esses direitos são garantias do respeito à dignidade humana. Liberdade
da imprensa, ao mesmo tempo que é garantia da dignidade humana, é direito se comparado
com a imunidade tributária do papel usado por revistas.
Cláusulas Pétreas
Nós vimos que no modelo da democracia constitucional, a ordem jurídica tem uma
forma piramidal que compreende uma lei mais alta e em parte imutável. Essa parte da
Constituição que é irrevogável é aquela que dizemos ser garantida por cláusulas pétreas.
Normas que estabelecem direitos, institutos jurídicos que não podem ser abolidas nem objeto
de reforma. A rigidez constitucional absoluta nós encontramos aqui, pois há normas que gozam
apenas de rigidez relativa. Toda a Constituição é rígida, por contar com procedimento agravado
de alteração, mas absolutamente são apenas as cláusulas pétreas.
CF/88
Artigo 60, § 4º
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir:
I – a forma federativa do Estado
II – separação de poderes
III – voto periódico, secreto, universal
Tem a ver com o regime republicano de governo, ainda que existam monarquias
constitucionais em que os cidadãos tem direito a voto, mas não para alterar o rei.
IV – os direitos e garantias individuais
Chamar atenção para a palavra individual em vez de fundamental. Dentro do
universo de direitos constitucionais, quais se enquadram no conceito de garantias
individuais desse artigo?
Nosso legislador se vale na confecção de nossas formas do modelo lógico-formal.
Legislação não é casuística, mas recorre a conceitos indeterminados. A Constituição não
listou quais direitos não poderiam ser alterados. Direitos do catálogo estão na declaração de
direitos, título II da Constituição. Mas há direitos elencados até no artigo 170 da
Constituição.
Por isso a Constituição é a soma do texto constitucional escrito com a jurispurdência
sobre o tema, principalmente do STF.
Aqui a CF não se refere apenas aos direitos que não estão no catálogo do artigo 5º, mas aos
Tratados Internacionais. O Brasil se torna parte de um Tratado através do Presidente da República, que
representa o país. Eles são incorporados ao nosso ordenamento jurídico a partir do momento em que são
aprovados pelo Congresso, com a mesma força de leis ordinárias.
Supremo tem conferido caráter de norma supralegal. Abaixo da CF e acima das leis
ordinárias. Seria um degrau a mais dentro do ordenamento jurídico. Isso é construção de
jurisprudência recente. Esse conceito de supralegalidade só vale para os tratados que não
tenham entrado com força de emenda como os mencionados nesse parágrafo.
A importância de saber a hierarquia é prevenção para possibilidade de antinomia entre
normas brasileiras e cláusulas dos Tratados. É o caso da prisão por dívida, cuja proibição
constante no Pacto de San José da Costa Rica se choca com a figura do depositário infiel.
Às vezes pela dedução de direitos aparecem coisas boas. Às vezes não. O bom é que
no médio prazo tende a triunfar a razão.
Igualdade
a) Previsão constitucional
Primeiro direito fundamental elencado no caput do artigo 5o.
"Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza".
b) Ser x dever-ser
A constituição não afirma que algo é de um jeito, na esfera do ser, mas faz uma
prescrição de dever ser: todos devem ser tratados igualmente perante a lei. Portanto, temos
aqui em primeiro lugar um comando que a constituição dirige a um Estado e mais
especificamente dentro do Estado àqueles que fazem leis, de que não podem ser feitas leis
discriminatórias.
Afinal, uma coisa é o que a norma comanda, outra a sua efetividade. Por isso, há que
se pontuar essa diferença, entre o que a constituição prescreve, e a alegação de que as
pessoas são desiguais na pratica. O que a republica impõe não significa o que já conseguimos
alcançar. O conteúdo normativo é uma coisa que interessa ao jurista, enquanto a efetividade
muito mais ao sociólogo.
c) Significado
A lei é igual para todos quando assegura a todos os mesmos direitos e
obrigações. Todo mundo que dirige um carro, por exemplo, tem que parar antes da faixa de
pedestre. Quando a lei impõe obrigações a uns e não a outros, está criando um tratamento
jurídico diferenciado.
Só que a gente e sabe que é muito comum a legislação que não faz isso. Nossa
constituição diz que os servidores públicos do sexo masculino poderão pleitear sua
aposentadoria a partir de 35 anos de serviço, enquanto as mulheres após 30 anos. Estabeleceu,
portanto, aqui, um privilégio a determinado segmento.
A constituição também diz que a assistência jurídica do Estado prestaria assistência
integral e gratuita àqueles que não tiverem condições financeiras para arcar com o processo
judicial.
Herbert Hart tem uma saída para tanto no seu livro O conceito de direito. Hart diz que
existem algumas diferenças que são relevantes e outras insignificantes, tendo em vista uma
finalidade legitima que a norma busque realizar. A diferença como a cor dos olhos ou da pele é
insignificante para justificar um tratamento diferenciado. Ele cria essa ideia de relevância para a
semelhança e para a diferença. A norma discrimina quando leva em conta um fator de
diferença que é relevante quando se pensa na finalidade de realizar justamente a igualdade.
Mas há a discussão do conceito de "relevância", cuja apreciação se dará
causisticamente. Num caso concreto, a legislação estadual diz que para entrar no exercito, se
homem, deve ter 1,65 e se mulher 1,60. Existe aqui uma diferenciação jurídica a ser discutida.
Quais são as atribuições de um policial militar? Quais as características físicas que ele precisa
pra exercer suas funções? A ideia é que ele deva ter um porte intimidatório. Então, o fator de
discriminação tem uma ligação lógica com a finalidade. STF com esse raciocínio disse que não é
inconstitucional. Por outro lado, declarou a inconstitucionalidade do requisito de altura para a
função de escrivão policial, pois este não precisa de porte intimidatório. O fator de
diferenciação no primeiro caso é relevante, no segundo não. De regra, a idade e altura não são
requisitos de diferenciação. Mas nesse contexto sim, sustenta a corte.
d) Inconstitucionalidade
Sempre que temos uma questão de Constitucionalidade (lei infraconstitucional que é
questionada em face da Constituição pela suspeita de incompatibilidade entre elas), surge
sempre uma espécie de tensão entre o poder judiciário e o poder legislativo. Sobretudo nos
países que quem declara a inconstitucionalidade de uma lei é o poder judiciário através de
vários mecanismos.
Suponhamos que o legislador faça uma lei – e o faz pressupondo a Constitucionalidade
dela – e o STF declare-a inconstitucional, isso gera um desconforto, pois a corte estará
retirando uma lei do ordenamento jurídico editada pelo Congresso. Então, o Poder Judiciário
não faz uma lei, mas a desfaz, atuando como legislador negativo.
Nesse contexto, podemos aludir a uma lei estadual promulgada com o intuito de
estimular os professores a ficarem em sala de aula e compensarem o desgaste dos professores
de ensino fundamental e médio, prevendo uma gratificação aos professores que estivessem
efetivamente em sala de aula. Posteriomente, o Judiciário estendeu o benefício aos professores
de licença de saúde, fugindo um pouco do objetivo da lei.
De todo modo, o problema disse respeito aos consultores educacionais, que são
pessoas que trabalham na parte administrativa da escola, os quais ajuizaram ações requerendo
ao Poder Judiciário a extensão do benefício alegando que a lei os havia discriminado e
declaração de inconstitucionalidade da lei como havia sido editada. De fato, a lei havia
estabelecido uma diferenciação jurídica, mas o pedido era impróprio. Primeiro, porque aquela
diferenciação jurídica tinha uma razão plausível.
O Tribunal decidiu que não havia inconstitucionalidade, mas que ainda que sido
houvesse entendida a inconstitucionalidade pela concessão de um benefício a uma classe, e
não a outra, ela apenas seria retirada do ordenamento jurídico, não estendida a outros grupos,
pois desse modo o Judiciário estaria atuando como legislador positivo, suprindo a lei. Há
decisões nesse sentido também relacionadas a benefícios fiscais.
Liberdade de expressão
Direito de se comunicar por via oral ou escrita. Se esse direito não é absoluto, o que
não pode ser dito? Como encontrar um critério?
Um grupo pequeno de categorias de discursos é que são problemáticas. Dentre elas, o
discurso do ódio (hate speech). Conceito também não é muito claro. Normalmente, se
considera diurno de ódio aquele que expressa um pensamento que revela preconceito.
Preconceito seria a associação a um indivíduo de um desvalor só porque ele pertence a
determinado grupo.
A liberdade de expressão protege o discurso do ódio? Essa pergunta deve ser feita
perante cada Constituição. Nossa constituição claramente não trata do discurso do ódio. O que
geralmente se invoca são algumas normas constitucionais que censuram o racismo.
Fazer uma distinção: preconceito e discriminação em ato e preconceito e discriminação
em ideia. São coisas diferentes. Com liberdade de expressão não se discute o direito de agredir
fisicamente ou não. Distinção entre ação e expressão. O objeto da liberdade de expressão é
aquilo que pode ser comunicado aos outros. O que discutimos é o direito de expressar uma
opinião que contenha o elemento preconceito.
Cabe a distinção da injúria também. Que não é comunicação, mas um insulto.
Comunicação é dizer algo é ouvir algo de volta. Existe essa possibilidade. Agora, diante de um
insulto, não há discussão, debate.
Incitação, por outro lado, é um discurso tendente a levar a uma ação. A um agir
maligno. Para os americanos, incitação só é de ato violento. Para os europeus, envolve incitar
sentimentos ruins nas outras pessoas.
Mayara não incitou violência, mas manifestou opiniões bem negativas a respeito dos
nordestinos. Liberdade de expressão é para os incidentes, radicais, iconoclastas, não apenas
para os politicamente corretos.
Se a opinião que pensamos que é falsa for verdadeira, a humanidade pode corrigir seu
erro. Se não deixamos falar, perde essa oportunidade. Se a opinião for ruim, perniciosa, ainda
assim é importante que seja dita, pois vai revitalizar a verdade. A verdade não pode
permanecer como um dogma morto. É necessário permitir o desafio das verdades pela opinião
falsa.
O tipo penal de incitação no Brasil, para o professor, não atende o principio da reserva
legal, pois não deixa claro o que pode ser falado ou não. Dessa forma, não há crime
anteriormente definido, pois não é possível ter conhecimento prévio de uma lei tão mal
formulada.
Isso não significa apenas tolerar o pensamento correto, mas autorizar que falem
aqueles dos quais que discordarmos e dizem inclusive coisas detestáveis.
Dica de livro:
Liberdade para o pensamento que nós odiamos: uma biografia da primeira emenda.
Direito à honra
O direito à honra significa essencialmente que a reputação ou a boa fama não seja
abalada por informações não verídicas (mentira deliberada ou informação falsa por negligência
em apuração). Informação verídica jamais violaria a honra. Pode-se exigir, por conta deste
direito, que as outras pessoas não mintam ao seu respeito, não que não falem a verdade.
Quando a imprensa publica informação fidedigna, o que abala a honra é a própria conduta da
pessoa. Se o jornalista publica que uma autoridade recebeu propina e ela realmente o fez, não
é o jornalista que está ferindo a honra da pessoa, mas a própria conduta da pessoa.
Autores distinguem a honra entre subjetiva e objetiva, que é reputação perante a
comunidade. A honra subjetiva é a reputação perante nós mesmos, amor próprio, autoestima.
O que abala a honra objetiva é a informação inveridica. Já a subjetiva são ofensas,
xingamentos, com o nome de injúria no direito penal. A injúria não é comunicação, é uma
conduta que age com maldade. Não é comunicação, por isso não tem proteção da liberdade de
expressão. Expressão é uma ideia que pode ser discutida com outra. Uma liberdade que
significasse franquia para fazer maldades não seria compatível com a constituição, por isso a
liberdade de expressão não compreende a injúria.
Informação é asserção sobre fatos, reporte de condutas que aconteceram. Informa
quando diz que algo aconteceu. Agora, uma opinião política, a critica, compreende um juízo de
valor negativo. Só há insulto, injúria, quando aquilo que está sendo dito é proferido com a
única intenção de humilhar. Agora, com a mera avaliação negativa, ainda que a pessoa fique
ofendida espiritualmente, juridicamente não o foi. O dano em sentido jurídico só existe quando
decorre da violação do direito, não quando perturba a pessoa que ouve, apenas. Ninguém tem
direito de receber elogios apenas.
A discussão mais difícil no âmbito do direito a honra é o limiar entre injúria e opinião crítica. Se
tem dúvida entre injúria e critica, opta pela critica, pois para configurar injúria não precisa
haver certeza.
Então, uma informação verídica não pode abalar a honra de uma pessoa. Pode até
violar a privacidade, mas a honra não. Uma opinião critica, um juízo de valor, por mais
contundente que seja, também não abala a honra. O que abala a honra são apenas as figuras
do código penal - calunia, injúria, difamação - nas quais a pessoa tem a intenção de humilhar.
Direito à privacidade
Muitas das coisas que fazemos no dia-a-dia temos a expectativa de que sejam mantidas
sob reserva. Esse direito tem a ver com os fatos, passagens da vida pessoal que legitimamente
devem ser mantidas sob reserva. É o direito de exigir que as demais pessoas se abstenham de
vasculhar a vida pessoal alheia, sobretudo esses fatos pertencentes à esfera de intimidade. Se
vasculhados, abstendo-se, então, de publicar. O direito de privacidade de alguém significa o
dever de não publicidade de outrém. Afastamento da curiosidade é da divulgação de terceiros.
Invade-se a privacidade de alguém quando, primeiro, procura-se suas informações
pessoais invadindo o espaço da pessoa, penetrando em seu ambiente e privado para,
posteriormente, divulgá-los.
O grande problema é definir quando um espaço pertence à esfera intima e quando pertence à
esfera pública. É notoriamente ilícito instalar uma câmera para capturar imagens do que a
pessoa faz dentro da sua própria casa, onde a pessoa supõe na sua boa-fé estar imune dos
olhares de outras pessoas. Nesses casos a invasão de privacidade é muito clara. Em outros, é
difícil, quando acontecem em ambientes públicos, principalmente.
Pela lógica do STJ, quem se expõe em nudez num cenário público, não fica configurada
invasão de privacidade. O professor questiona se só temos privacidade dentro de casa, e fora
da porta de casa não é mais protegida. Somos seres que nos relacionamos e temos relações
sociais, não é porque saímos de casa que deixa de haver relações privadas. Não é porque está
em local público eu deixa de estar em situações da vida privada. As pessoas podem ter a
expectativa legitima de essas situações fiquem na sua vida privada. O direito de privacidade
não é necessariamente de não publicação, mas de não perturbação, de não ingerência, de ser
deixado em paz. Quando atendente de Telemarketing liga num domingo de manhã, não está
publicando nada, está apenas invadindo a privacidade por ser perturbado. Let to be alone.
O fato de estar em cenário público não exclui o enquadramento de situação privada.
Direito de privacidade é o direito de manter sob resguardo passagens da vida privada,
mantendo-os longe da curiosidade e da exposição.
O que é privado é impublicável. O direito de privacidade implica no dever de não
publicar. Não tem nada a ver se a informação é verídica ou não. Ela pode ser verídica, mas
privada.
Direito à imagem
A discussão principal é se precisa de autorização ou não para divulgá-la. O uso da
imagem pertence ao sujeito tanto quanto seus bens. Dá a imagem a estrutura do direito de
propriedade. Raciocinando dessa maneira, precisa de autorização.
As exceções são figuras públicas. Autorização se presume dada pela condição de alguns
eventos, como o Oscar, inauguração de obras por políticos, cobertura de catástrofes naturais. É
preciso construir essa teoria da exceções, mas de regra precisa de autorização.
O que o CC parece querer dizer no art. 20 que deve ser exigido consentimento para
que alguém transmita sua imagem. Só que ele diz ainda, sendo mais flexível que a opinião
acima: se a imagem capturada não é vexatória, nem está sendo usada para interesses
comerciais, pode ser usada em quaisquer circunstâncias.
Depois, no capítulo que versa sobre a ordem econômica e financeira, a partir do artigo 170, a
Constituição lista entre os princípios da atividade econômica a propriedade privada.
Direito Constitucional é tão importante, pois a Constituição funciona como quadro normativo de
limitação do poder político de comando. Conceito de justiça varia para cada um e para cada povo, mas
existe uma ideia de justiça compartilhada, que são os direitos do homem. Os direitos fundamentais, nas
constituições democráticas, mais ou menos correspondem aos direitos do homem constitucionalizados
numa ordem local. É a positivação da ideia de justiça. É a fusão que a constituição faz de jusnaturalismo e
juspositivismo partindo da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o poder é limitado por esses direitos. Em uma Constituição desse tipo, o poder não
pode ser exercido de forma qualquer. Os representantes eleitos juram cumprir a Constituição. Dentre
esses direitos fundamentais, na nossa civilização, consta a proteção à propriedade privada. É uma cláusula
pétrea que não pode ser negada por nenhum governo durante seu ciclo de poder. Com isso, pode-se
depreender que a Constituição é incompatível com o comunismo. A propriedade aparece como uma opção
político-econômico do povo. Inclusive programas de distribuição de renda podem caracterizar,
dependendo da intensidade, um confisco de propriedade. Isto é uma concepção deliberada do
constituinte. Um Estado social de Direito, como o Brasil se pretende, precisa harmonizar os direitos liberais
com os mecanismos de prestação à comunidade hipossuficiente.
Existe uma categoria do Direito civil que é dos direitos reais. Eles têm relação com a propriedade.
Dizemos que alguém tem um direito real quando alguém tem alguma coisa. Direito real é o direito de
propriedade já individualizado concretamente sobre o bem que a pessoa possui. Em direito Constitucional,
nos concentramos na perspectiva da Constituição de que o direito de propriedade é garantido contra o
Estado, contra o poder político.
Em seguida a Constituição diz que a propriedade atenderá à sua função social. Dessa forma, existe
o direito de adquirir bens, imune à apropriação por outras pessoas, podendo ser exercido, gozado,
usufruído e disposto segundo o arbítrio do proprietário até um certo ponto. Ele não poderá ser usado de
um modo que se revele nocivo para outras pessoas, degradando o meio ambiente por exemplo. Com isso,
a Constituição não restringe a autonomia do uso, apenas protege interesses da coletividade. Entre as
situações de não atendimento da função social que a Constituição elenca estão: poluição ao meio
ambiente, trabalho escravo na propriedade rural, entre outras.
A propriedade é um direito que a Constituição confere para uso exclusivo, privatístico, egoístico,
inclusive para obter lucro. Não é possível, no entanto, ultrapassar um limite em que o uso se torna nocivo
para outras pessoas. A própria Constituição cuidou da definição de função social para não deixar esse
conceito em aberto.
Não importa que o lucro dessa produtividade seja revertido ao proprietário, pois essa é
inclusive a lógica. O problema é o latifúndio improdutivo.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o
cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Art 5º/XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;
Por outro lado, quando a propriedade não atende a função social, a indenização não é
em dinheiro, conforme redação da Constituição. É uma desapropriação sanção.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural
que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza
a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o
processo judicial de desapropriação.
§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o
montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de
imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Portanto, o regime geral, toda propriedade é desapropriável desde que por utilidade
pública ou interesse social, podendo recair sobre qualquer bem. Entretanto, no caso de reforma
agrária, os bens escolhidos devem ser os que não atendem à função social. Cabe ao legislador
infraconstitucional estabelecer o procedimento.
Por fim, vale destacar que a Constituição prevê a possibilidade de que o Estado utilize
um bem particular sem desapropriá-lo. É um empréstimo. Costuma-se referir a essa figura
como a requisição. Não há transferência de propriedade, apenas transferência de posse.
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Indicação de Livro
Os conceitos jurídicos fundamentais (herança)
Para considerar essa norma no caso do uso do chá do Santo Daime, fala-se de uma
seita tradicional, e de um consumo coletivo, somente naquele momento, não para uso
recreativo. Além disso, essa liturgia tem centralidade no culto. Assim, a proibição do consumo
que vale universalmente, seria excetuada para essa religião. O Estado não pode considerar o
que é charlatanismo ou crença válida. Mas o Estado intervém para proteger o indivíduo e a
coletividade. É por isso que é proibido andar de carro sem cinto de segurança.
Pode-se alegar, ainda, que o na forma da lei expresso naquele inciso, está submetido
ao devido e justo processo legal, e, portanto, delimitado pelo dever de razoabilidade no ofício
do legislador.
Juiz competente é o juiz designado pela lei para processar e julgar determinada causa.
Existe um juiz natural para cada causam indicado pela lei. No caso de crimes, o juiz competente
é o juiz do local em que o delito foi cometido. Por consequência, sentença emanada de juiz
incompetente é invalida. Tribunal de exceção não pertence à estrutura permanente do Poder
Judiciário. Não é competente no momento do fato, é criado posteriormente para julgar algo
que já aconteceu.
Outra consequência é que as decisões judiciais devem ser fundamentadas. Devem ser
expostas as razões da decisão. Isso pode ser feito sucintamente, mas de forma clara, porque
inclusive o recurso da parte vencida só se torna viável se a sentença estiver clara, pois se não
como alegar qualquer violação de direito. Essas decisões devem ser públicas. Para que a
decisão não seja nula, deve ter sido proferida no curso de um processo justo.
LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Por isso os americanos admitem ainda em alguns estados a pena de morte. A nossa
Constituição coerentemente não menciona a vida, pois em outro dispositivo diz que não haverá
pena de morte. A privação da vida de alguém não pode ocorrer nem com observância de um
devido processo legal.
Segundo nossa norma, para que a desapropriação seja levada a cabo, é necessário um
devido processo legal. Aí reside a inadequação da invasão privada de propriedade alheia.
Vale destacar, contudo, que a observância ao devido e justo processo penal não é
meramente obedecer às normas do Código de Processo. A própria Constituição já estabelece
alguns requisitos que um devido processo deve observar. O mais importante:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são
assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
Quando acontece um crime em que não se tem certeza da autoria, inicia-se uma
investigação chamada inquérito policial. A regra do devido e justo processo penal não se aplica
a essa fase, apenas depois de oferecida a denúncia. Nessa fase não há litigantes, não há
processo nem acusado, não sofrendo, portanto, a incidência dessa norma. O mesmo vale para
as sindicâncias administrativas.
Giorgano Bruno era um filósofo, cientista condenado à pena de morte pela Santa
Inquisição. Era considerado um herege, que blasfemava, cuja língua foi pregada. Diante desse
caso e de muitos outros mortos de forma brutal, torna-se pertinente a afirmação de Alan
Derchuvitz de que os direitos vêm dos erros, demonstrando, assim, a conquista do devido
processo legal como uma prerrogativa necessária.
Ações constitucionais
São garantias fundamentais instrumentais em relação aos outros direitos. São especiais
pelo rito, natureza e procedimentos. A doutrina se refere a eles como remédios heróicos.
Habeas corpus, por exemplo, pode ser requerido quando um cidadão está sendo privado
da sua liberdade de locomoção ilegalmente. Este é um dos remédios constitucionais para
proteger as pessoas que não foram presas em flagrante delito ou por mandado judicial. Essa
ação tem um rito especial, caracterizado pela sua celeridade. Esse direito pode ser pleiteado,
inclusive, por terceiros, em favor de quem está preso. Quando ele surgiu na Magna Carta,
previa que toda pessoa que fosse presa deveria ser apresentada ao juiz, para que o poder
executivo não arbitrasse discricionariamente sobre a liberdade das pessoas. Com nenhum outro
remédio há a possibilidade de interposição de nova ação de caráter não recursal a instâncias
superiores quando negado por instância inferior. Essas particularidades demonstram a
imprescindibilidade do direito à liberarde.
Habeas data visa proteger direito a informações pessoais. Cada um deles têm suas
propriedades características.