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Módulo 1

1. El derecho notarial y la fe pública y la forma


1.1. El derecho notarial
1.1.1. Definición. Autonomía. Fuentes. Naturaleza de su contenido: sustancial o formal, público o privado
Según explica Carlos Emérito González (1971), el derecho notarial surgió como una recopilación de normas y
costumbres que organizaba al notariado y complementaba el conocimiento de las escrituras públicas legisladas en
nuestro Código Civil. A este conjunto de preceptos notariales, se lo llamó derecho notarial.
En sus albores, la técnica consistía en recopilar y repetir fórmulas casi sacramentales. Quienes las ejecutaban, en
general, no eran profesionales sino idóneos. Fue en la madre patria, España, donde los notarios comenzaron a
formarse de modo profesional y especializado, principalmente a partir de la sanción de la Ley Orgánica Notarial de
1862.
Vélez Sarsfield –nuestro primer codificador– abrevó de la doctrina española, repitiendo sus pautas y principios
básicos en relación a la regulación de los instrumentos públicos notariales. Pero no fue sino hasta fines del primer
tercio del siglo XX que la investigación científica sistematizó la práctica notarial. En aquellos años comenzó la etapa
de sanción de las leyes notariales provinciales.
Básicamente, el derecho notarial, como rama independiente, centra su estudio en dos elementos: el instrumento
público –entendido como continente del negocio jurídico y contenido a la vez– y el notario, asesor, instrumentador
y custodio.
Podemos definir el derecho notarial de la siguiente forma: 2
Conjunto sistemático de normas, conceptos y principios que regulan aquellas materias referentes a la actividad
notarial, es decir, derechos y obligaciones del notario, organización y naturaleza de su función y responsabilidad, así
como lo referente al instrumento público notarial (forma, valor y eficacia convictiva).

Autonomía
En este aspecto no hay consenso en la doctrina. Una rama del derecho es autónoma si completa los tres patrones
básicos: autonomía legislativa, didáctica y científica. Analicemos si el derecho notarial cumple con estos tres
patrones.
Autonomía didáctica: sí posee, en tanto existen cátedras independientes en las distintas universidades del país, e
incluso se enseña la carrera de Notariado en forma separada de otras ramas del derecho.
Autonomía legislativa: no posee, puesto que las normas que regulan su actividad funcional suelen encontrarse
agrupadas (verbigracia, leyes notariales provinciales, normas del Código Civil y Comercial sobre competencia del
notario), pero las leyes que rigen el fondo y las formas básicas de cada tipo de acto instrumentado se encuentran
diseminadas en cuerpos normativos pertenecientes a todas las ramas del derecho (sucesorio, comercial, civil, etc.).
Autonomía científica: para dotar al derecho notarial del carácter de “ciencia”, se necesita distinguir si éste posee
objeto, método y principios propios.
o El objeto se encuentra definido en forma independiente y es, como hemos dicho antes, el instrumento público
notarial, el notario y su función.
o El método, por su parte, no es propio sino extraído de las ciencias jurídicas en general (inductivo-deductivo). Sí
tiene, en cambio, técnicas propias (las técnicas notariales de redacción, de preservación de documentos, etc.).
o Los principios propios existen y son aquellos del notariado latino, que estudiaremos en detalle unos puntos más
adelante.
Todo ello nos lleva a pensar, al margen de opiniones disidentes, que del derecho notarial no posee autonomía.

Fuentes
Las normas jurídicas nacen con los hechos y las costumbres y van obteniendo consagración legislativa de diferentes
modos. Entre las principales fuentes, se encuentran la ley y la costumbre, pero algunos autores incorporan la
doctrina y jurisprudencia general y especializada. Para el derecho notarial, éstas últimas son de gran importancia.
Enumeramos a continuación las principales fuentes principales del derecho notarial.
a) Ley escrita. La ley notarial propiamente dicha existe en todas las legislaciones latinas. En la Argentina, las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han dictado su ley orgánica del notariado siguiendo los principios
básicos que surgen del Código Civil en cuanto a la escritura pública y a la corporación notarial.
b) La costumbre. Si bien algunos autores sostienen que ha sido relegada por la legislación notarial, esta fuente ha
tenido y tiene un rol protagónico en la conformación de las normas notariales positivas y en el desempeño diario del
notario. Pensemos, por ejemplo, en los actos celebrados en el marco del derecho comercial, de raigambre
ampliamente consuetudinaria. A través de las cláusulas de estilo y de los usos convencionales utilizados en la
contratación, el ejercicio práctico de la función fedataria ayuda a la concreción de un derecho consuetudinario.
Los usos convencionales se despliegan a través de toda la gama de negocios jurídicos y, al reiterarse, constituyen
un sólido elemento de interpretación de la voluntad de las partes.
En material notarial, específicamente, la mayoría de las fórmulas utilizadas provienen de la costumbre (por
ejemplo: “todo por ante mí que doy fe”, “no siendo para más, cierro el acto”).
c) La doctrina. Juega un papel preponderante en su construcción. Han sido fundamentales para el progreso del
derecho notarial las conclusiones de los numerosos congresos celebrados en la materia.
Entre los aportes más importantes, se pueden mencionar: el carácter inamovible y permanente del cargo de
notario, la organización gremial profesional del notariado, el rol y la intervención de estos en los testamentos,
sucesiones y sociedades. De la misma forma, es relevante la tarea de colegios y consejos nacionales, que propician la
formación jurídica y profesional de los escribanos.
d) La jurisprudencia. Los fallos judiciales señalan fundamentalmente las patologías que no se deben repetir; ponen
de resalto los puntos débiles del actuar notarial. Como consecuencia de ello, coadyuvan a la observancia de nuevos
preceptos que incrementan el cuidado y el celo en la función.
e) El derecho comparado. Las normas de los distintos países que siguen la línea del notariado latino han marcado
muchas veces el camino de nuestra legislación nacional, provincial y de la reglamentación de los colegios que
agrupan a los profesionales.

Naturaleza de su contenido
Las normas del derecho notarial pueden ser:
De derecho privado. Aquellas disposiciones que se refieren a facultades disponibles por las partes o sujetos
negociales y que la ley dispone en forma subsidiaria, para el caso de que estos no las previesen en forma expresa.
Fundamentalmente, se observan en las transacciones comerciales.
De derecho público. Son normas que reflejan principios rectores de la sociedad y cuyo contenido es inamovible,
sin que puedan disponer ni actuar en contrario las partes o el notario por estar en juego, muchas veces, el orden
público. Encuentran su mayor campo de acción en el derecho de familia, falimentario, laboral, así como en las
normas sancionatorias de conductas profesionales antijurídicas. En la materia que nos ocupa, las encontramos
fundamentalmente en todo lo atinente a las formas del instrumento notarial.

1.1.2. Relación con otras ramas del derecho


Respecto del derecho administrativo, se vincula directamente con los contratos administrativos, para cuya validez
se imponen requisitos formales muy rigurosos. Existen también numerosas disposiciones administrativas, como
códigos edilicios, servidumbres administrativas o restricciones al dominio provenientes del derecho público, que el
notario debe conocer al momento de autorizar los actos.
Con el derecho civil se encuentra ampliamente vinculado, en tanto el notario debe conocer la teoría general del
instrumento público y las normas sobre capacidad y legitimación, y –de otro costado– las figuras negociales.
Con el derecho comercial, se relaciona especialmente en lo atinente a las disposiciones que regulan sobre la forma
y el fondo de los contratos comerciales y títulos valores (verbigracia, letras hipotecarias).
Asimismo, es amplia la labor escritural en la constitución de sociedades comerciales, actas de modificación del
contrato social y de reunión de socios, uniones transitorias de empresas, joint ventures, contratos de colaboración
empresaria, etc.
Con el derecho tributario, hay relación por cuanto el escribano es agente de retención y percepción de impuestos,
respecto de los actos sobre los que da fe.
También con el derecho procesal, ya que se requieren conocimientos sobre la prueba, su valoración, eficacia, etc.,
y el notario siempre es pasible de ser requerido por medio de oficios judiciales para expedición de copias; también
puede ser citado por la justicia civil, comercial, penal, administrativa, etc., como testigo o perito.
Por último, con el derecho penal, el notario está muy relacionado en tanto es fiel custodio de la fe pública (bien
jurídicamente protegido). Primordialmente, en relación a la adulteración y falsificación de instrumentos públicos, así
como diversos delitos que pueden ser cometidos por el notario o sus auxiliares, o en ocasión del desempeño
notarial.

Evolución histórica
La historia del notariado va unida a la historia del instrumento público. 6
Los escribas hebreos fueron los precursores del notario contemporáneo. Se cree que eran funcionarios públicos
vinculados a la autenticidad de las convenciones. Entre ellos, existían varios tipos de escribanos:
Aquellos que eran depositario dando fe de la constancia y daban fe de los hechos y de las disposiciones que el rey
les encomendaba.
Los que se encontraban alcanzado por las clases religiosas, estos, suministraban testimonios y se encargaban de
resguardar los libros bíblicos.
Los escribas de estado, quienes actuaban como secretarios del consejo estatal y eran colaboradores de tribunales
de justicia del estado.
Finalmente, estaban los escribas del pueblo, que redactaban los contratos privados. Lo que daba legalidad era el
sello del superior jerárquico.
Por su parte, los escribas egipcios se encontraban en un estamento de la organización religiosa y estaban
vinculados a distintas ramas del gobierno. Su función principal era la redacción de los documentos del estado y de
los particulares; sin embargo, no daban fe de su contenido. El Documento se garantizaba por un sello oficial de
cierre. (Giménez Arnau, 1976) También eran consejeros de los faraones.
En Grecia, estos escribas eran llamados logógrafos (de logo, palabra y grafo, grabar, escribir). Redactaban los
alegatos de los acusados y los discursos de los funcionarios. Existían también otras ramas de idóneos: los síngrafos,
que redactaban los contratos entre particulares, los apógrafos, que eran los copistas de los tribunales, y los nemon,
que archivaban los textos sagrados.
En Roma, los escribas tenían funciones parecidas; a saber:
Los notarii eran los que utilizaban las notas tironianas, que constituían una especie de escritura taquigráfica. Se
encontraban adscritos a la organización judicial, su función se basaba en escuchar a los terceros y transcribirlas sus
dichos de manera expeditiva.
Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales.
Los chartularii redactaban distintos instrumentos particulares y le daban el carácter de auténticos.
Los tabularii desempeñaban funciones oficiales de censo y seguramente por el hábito en la custodia de
documentos oficiales. Se le entregaba en custodia los testamentos, contratos y actos jurídicos que los interesados
estimaban que debian guardarse. (Jiménez Arnau 1976, 94)
En la Edad Media, con la ruptura del Imperio Romano, se promueve una regresión en el progreso de la institución
del Notariado, debido a que los señores feudales eran los que tenían injerencia a través representantes, en la
elaboración de los distintos documentos como son los contratos y testamentos. Ello, con una diferencia radical
respecto de los antiguos notarios: el notario feudal preservaba los intereses de su señor y además, daba autenticidad
a los actos en los que intervenía.
En el año 1213, el papa Inocencio III prohibió ejercer la función notarial a los civiles laicos, dejándola sólo en manos
de los sacerdotes. Ello ocasionó el estancamiento del notariado en los territorios cristianos.
El paso de los notarios, de escribas a hombres conocedores del derecho, comienza a tener lugar en el siglo XIII con
la Escuela de Bolonia y la aparición de los primeros instrumentos jurídicamente autorizados. Es allí donde fue
fundada la primera escuela notarial y desde donde se extendió a la mayor parte de la Europa latina. Son sus
precursores: Irnerio, Ranieri de Perugia y Ronaldino Passaggero.
En España, es recién a mediados del siglo XIII, con el Fuero Real, cuando se incorporan definiciones sobre el
escribano público. La legislación más completa se encuentra en las Siete Partidas, normando sobre las escrituras
públicas, los documentos notariales y la función del escribano.
Sin embargo, los escribanos públicos a que aludían las Partidas no eran hombres de derecho; además, fue
permitida durante mucho tiempo la enajenación de los oficios, negocio por el cual se vendían los registros notariales
al mejor postor.
En Francia, la ley del 25 de Ventôse del año XI marca el paso del notariado medieval al notariado moderno, donde
el escribano redacta de acuerdo a las formas requeridas por la ley. Se termina con la enajenación de los oficios y se
va separando la fe pública judicial y de la notarial.
Contemplando lo anterior, podemos decir que la historia del escribano puede dividirse en dos períodos:
1) El escribano amanuense, simple “escriba” de lo que le dictaba el señor feudal o el mandante de turno.
2) El notario jurista, que actúa como intérprete de las voluntades y las plasma jurídicamente en el acto autorizado,
ocupándose de las tareas previas y post-escriturales (como informes tributarios o registración)
En América, los primeros escribanos llegaron con las expediciones procedentes de España. Cristóbal Colón trajo
junto a su tripulación a un escribano, Rodrigo de Escobedo. Si bien la actividad notarial estaba regulada en las Siete
Partidas, se creó una legislación especial para América, conocida como Leyes de Indias. El cabildo ejercía la
superintendencia sobre los escribanos.
Los escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, el cual pasaba a los escribanos
sucesores.
Los requisitos para ser escribano eran:
Título académico de escribano.
Aprobar un examen ante la Real Audiencia.
Nombramiento del Rey de Castilla.
Pagar una suma al Fisco Real.
Otro hito importante en la evolución del notariado lo marca la sanción de la ley española de 1862, dictada por
Isabel II. Comienza con ella la actuación del notario como funcionario público y profesional del derecho. Trata de los
requisitos para obtener y ejercer la fe pública; del protocolo y copias del mismo que constituyen el instrumento
público, del gobierno y disciplina de los notarios.

1.1.3. División del derecho notarial


Puede analizarse el contenido del derecho notarial desde dos enfoques:
1. Formal. Concierne a las exigencias normativas sobre las solemnidades relativas a los instrumentos con los cuales
el notario tiene relación, en forma genérica, y a los procedimientos notariales. Puede analizarse un aspecto formal-
subjetivo y uno formal-objetivo:
a) Subjetivo, tomando en cuenta el autor del instrumento (notario), los requisitos de idoneidad, competencia,
capacidad, inhabilidades, etc.
b) Objetivo, tomando en cuenta los requisitos de los distintos documentos notariales, es decir, lo relativo a
escrituras, actas, protocolo, libro de intervenciones, etc. Fundamentalmente, el régimen general de nulidades,
caracteres y requisitos de cada tipo de instrumento.
2. Contractual o sustancial. Tiene en cuenta los requisitos de la ley de fondo para cada tipo de acto. También
puede ser sustancial-subjetivo o sustancial-objetivo.
a) Subjetivo. Atiende a la capacidad de hecho y de derecho de los sujetos y a la titularidad de los derechos que se
disponen. Comprende el régimen de representación.
b) Objetivo, tomando en cuenta todo el derecho positivo vigente, visto desde la perspectiva notarial, con el acento
en los recaudos exigidos para la validez de cada acto jurídico autorizado por el notario; por ejemplo, número de
testigos, posibilidad de firma a ruego, cláusulas de orden público, plazos máximos de algunos tipos de contrato,
objeto de los mismos, etc.

Principios del notariado latino


Llamamos principio a aquellas ideas-fuerza –lineamientos generales – que inspiran a un sistema normativo y lo
sostienen lógica y orgánicamente. Generalmente, no se encuentran enunciados expresamente, sino que se
desprenden del espíritu de la ley y la costumbre.
Los principios del notariado latino son: (Sierz, 2007).
a) Principio de fe pública y autenticidad
La convicción sobre la veracidad de los dichos vertidos en el documento (cláusulas, identidad de las partes, fecha,
etc.), así como de la existencia del documento mismo (efectiva celebración del acto, autenticidad del papel, sellos,
firmas, etc.), está dada en nuestro sistema actual por la afirmación de un funcionario público que, estando presente
en el acto, da fe de ello y –además– guarda un registro escrito de lo acontecido.
La fe pública es potestad del estado y es éste quien autoriza los instrumentos “públicos”. Lo hace a través de
determinados funcionarios públicos en quienes ha delegado esta actividad. El funcionario fedante “da vida” al
instrumento, dotándolo de certeza y eficacia. Hace que el instrumento se pruebe a sí mismo y haga nacer las
relaciones jurídicas propias de su contenido.
Llamamos entonces fe pública notarial a la presunción de autenticidad de la que gozan los documentos públicos
notariales. El estado nos obliga a creer en ellos.
Así, el instrumento público “se prueba a sí mismo”, sin necesidad de arrimar pruebas externas (como sí sucede, por
ejemplo, con los instrumentos privados, en los cuales es necesario reconocer las firmas insertas). Quien aduce su
falsedad, debe probarla. 10
Pero, para gozar de esta presunción de autenticidad, es necesario que el documento reúna dos condiciones:
Apariencia de instrumento público (papel membretado, firmas, sellos, etc.).
Regularidad (cumplimiento de los requisitos intrínsecos de cada acto como capacidad de hecho o derecho, objeto
idóneo para cada tipo de acto).
b) Principio de protocolo o registro
La palabra protocolo proviene del latín protocollum, que a su vez procede del griego (protos, primero, y kollom,
pegar; hace referencia a la primera hoja encolada, es decir, pegada con engrudo) (Sierz 2007, 378)
Este principio nos indica que todo el obrar del notario debe quedar registrado. En efecto, al llevar a cabo
actuaciones públicas en virtud de potestades delegadas por el estado, los actos deben quedar plasmados para la
posteridad, de manera tal que puedan ser consultadas por los sucesivos interesados.
El ejemplar original o matriz de las escrituras públicas queda en poder del notario.
Actualmente, llamamos protocolo notarial a la colección ordenada de escrituras públicas matrices autorizadas en
un año calendario. Esta colección lleva una nota de apertura, otra de cierre, un índice, fojas numeradas expedidas
por el Colegio de Escribanos, que son encoladas y encuadernadas al final del año.
Así, el protocolo se forma con los folios habilitados por la autoridad administrativa (Colegio) para cada registro
notarial específico, que son numerados correlativamente en cada año, y acompañados de las anexiones, esto es, los
documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto (como fotocopias de DNI
de los otorgantes o poderes especiales). Corresponde a la ley provincial reglamentar lo relativo a las características
de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en
volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
La escritura matriz nunca es entregada a las partes, es el original que permanece en el protocolo. Es propiedad del
estado. Cuando el escribano cesa en sus funciones, entrega los protocolos al Colegio de Escribanos, que los archiva
para su eventual consulta. Las partes se llevan los “testimonios” (copias auténticas), o las copias simples sin valor
notarial o “traslados”. “La copia de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace
plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y el testimonio, se debe estar al contenido de la
escritura matriz”1(art 299).
Los notarios llevan, además, un libro de intervenciones para consignar aquellas autorizaciones que no consten en
escritura pública, como cotejo de fotocopias o certificados de firmas. El libro de intervenciones es un registro de
estas actuaciones, cada una de las cuales consta en un acta con numeración creciente. Al igual que el protocolo, se
compone de fojas encoladas y numeradas, expedidas por el Colegio de Escribanos.
c) Principio de extraneidad
El escribano debe ser ajeno, extraño al acto, carecer de interés directo e indirecto en su resultado, debe ser
imparcial, objetivo y no favorecer particularmente a ninguna de las partes. Su potestad deviene del estado y es un
delegado de éste que controla el equilibrio y transparencia en las relaciones que nacen del acto autorizado.
Por ello, “Es de ningún valor el acto pasado por ante un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su
conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados”2(291).
d) Principio de inmediación
Se vincula con el ámbito espacial donde tiene lugar el acto autorizado.
Explica este principio, que es imprescindible la presencia física del escribano en la audiencia notarial, en tanto éste
va a dar fe de hechos que tienen lugar por ante sus sentidos. Entre los acontecimientos documentados y el notario
debe existir un vínculo inmediato y directo. “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los
comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes”(301)3.
e) Principio de rogación
El escribano debe actuar a requerimiento de parte y sólo en los límites precisos del mismo. Como regla general, no
puede obrar de oficio ni exceder los límites del requerimiento. Además, debe exhibir en forma visible –en frente de
la escribanía– una placa con su nombre y registro, y atender en los horarios fijados. No le está permitido hacer
publicidad de ningún tipo, ni actuar de motu propio.
La rogación produce la obligación funcional de actuar, de la cual sólo puede excusarse por las causales
comprendidas en la normativa: requerimiento contrario a la ley, a la moral o las buenas costumbres, que ponga en
peligro su vida o salud, que sea temerario, intempestivo o produzca una duda razonable en relación a su legitimidad.
También puede excusarse si se encuentra cumpliendo una función más importante o de igual magnitud a la
requerida.
f) Principio de formalismo
La forma es la exteriorización de lo incorpóreo. El notario latino es experto en formas, y su práctica,
eminentemente formalista, rozando el ritualismo.
La forma puede ser vista desde una faz intrínseca, como desenvolvimiento del acto (corroboración de identidad,
anexión de poderes, lectura del acto, etc.) o extrínseca, en lo que hace a su instrumentación efectiva, es decir,
recaudos obligatorios de la audiencia notarial.
Este principio del notariado latino establece en cabeza del escribano la obligación de dotar de forma jurídica válida
y eficaz al tipo de negocio que las partes le encomiendan instrumentar. Recordemos que los requirentes no
necesariamente tienen conocimientos jurídicos y que recurren al escribano para que los asesore en relación al tipo
de acto idóneo para plasmar la voluntad jurídica en el caso puntual, así como sus formalidades de ley.
g) Principio de unidad del acto
Así como el principio de inmediatez hace a la faz territorial, este principio hace al aspecto temporal/contextual del
acto notarial.
Las escrituras públicas deben extenderse en un solo acto. Ello quiere decir que la lectura y firma de todos los
presentes y la del escribano con su sello deben tener unidad contextual y temporal. Se discute si debe existir
simultaneidad en la tarea o si ésta puede escalonarse en el plazo de un día (intervalo mínimo para contar los plazos
en el Código Civil), o dentro del plazo de vigencia del certificado notarial del art. 23 de la ley registral, es decir,
unidad contextual.
Lo cierto es que esto dependerá de cada caso puntual y del criterio del notario.
En las actas notariales no se exige unidad del acto, en tanto su propia naturaleza es discontinua: requerimiento en
la escribanía por escrito, traslado del notario al lugar donde labra el acta y su posterior pase en limpio en el
protocolo.

1.1.4. El derecho notarial argentino (González, 1971)


El derecho notarial argentino obtiene consagración legislativa con la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield, con
vigencia a partir de 1871. Pero, en realidad, nuestra organización notarial nace con la colonización española, por ser
España un país con gran desarrollo en la temática.
Entre las fuentes normativas ibéricas, se puede mencionar: Leyes de Partida, la Nueva Recopilación, el Fuero Juzgo,
el Fuero Real, el Espéculo, las Leyes de Estilo, El Ordenamiento de Alcalá y las Leyes de Toro.
La diversidad de reglas y la falta de recopilación eficiente conspiraron contra la organización y uniformidad del
notariado de aquel entonces.
Poco a poco, el derecho notarial argentino comenzó a gestarse más allá de las leyes españolas, que se fueron
derogando y cedieron su lugar a otras nuevas, sancionadas por los gobiernos patrios.
El cabildo fue la autoridad notarial de la colonia. Los títulos de escribano eran otorgados por el rey, la Real
Audiencia y, algunas veces, el gobernador.
La misión de los escribanos consistía en redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los
procedimientos judiciales, como asimismo las escrituras que contenían actos y contratos de los particulares. Por
ejemplo, el escribano del cabildo era quien registraba las hipotecas.
Fue recién en el año 1813, con la Asamblea General Constituyente, cuando se adopta la primera disposición
nacional sobre esta actividad profesional, obligando a los escribanos españoles que desplegaban su actuación en
territorio argentino a que adoptaran la ciudadanía nacional.
Surgen los escribanos con registros para autorizar contratos civiles, y otros comerciales, eclesiásticos, de marina,
de hipotecas y el escribano mayor de gobierno.
En 1853, con la sanción de la Constitución Nacional, la reglamentación del notariado queda a cargo de cada una de
las provincias.
Una de las normas pioneras fue sancionada en 1881, la ley 1144 para la Capital Federal. Con ella se legisló por
primera vez en forma específica sobre los escribanos, a quienes se definió como funcionarios públicos autorizados a
dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante ellos se extendieren o pasaren. La ley exigía estudios
pero no establecía cuáles. El artículo 143 disponía: “Para optar al cargo de escribano público, se requiere ser
ciudadano argentino, mayor de edad, haber cursado los estudios y cumplido las demás formalidades que esta ley
previene”( Art. 143. Ley 1144)
Esta norma ponía en cabeza del Poder Ejecutivo la creación de nuevos registros, a razón de uno por cada diez mil
habitantes en la Capital Federal. Las escrituras públicas sólo podían ser autorizadas por los escribanos públicos.
Además, establecía la inamovilidad en el cargo, la exigencia del diploma que acredite idoneidad y la necesidad de
fijar residencia dentro de la Capital.
Posteriormente, en el año 1886, una nueva ley reestructura los tribunales, el registro de la propiedad y el archivo.
Con contenido similar a la ley anterior, legisla sobre los escribanos públicos, las escrituras y los registros. Establecía
condiciones para aspirar al cargo de escribano público: un examen, el diploma expedido por la Cámara Civil, el
juramento profesional y una práctica de tres años.
Estas leyes constituyen prácticamente la primera reglamentación orgánica del notariado argentino. Por muchos
años tuvieron vigencia, sirviendo de modelo a las distintas normativas orgánicas de los tribunales provinciales, a
cargo de quien estaba esta función en sus inicios.
En el año 1943, llega la ley 5015 de la provincia de Buenos Aires, primera gran conquista del notariado en cuanto a
su independencia del poder judicial, ya que reguló el ejercicio de la función notarial en forma separada y otorgó al
Colegio de Escribanos de Buenos Aires el reconocimiento legal de su estructura institucional.
Con esta ley, quedaron consagrados dos postulados preciados de la profesión:
Facultad del Colegio de Escribanos para otorgar matrícula a los profesionales, dictar el reglamento notarial,
fiscalizar el ejercicio profesional mediante la creación de un tribunal disciplinario específico.
Creación de la caja notarial.
Más adelante, en 1959, fue promulgada la ley 6191, que incorpora nuevos progresos y adelantos de la profesión.
Sus principales características fueron:
La creación del régimen de concursos de oposición para discernir la titularidad de registros.
La organización del registro de testamentos.
La incorporación del voto de los jubilados con facultad para ser electos en el consejo directivo.
Nuevos procedimientos para llevar el protocolo.
En la actualidad, el derecho notarial no ha llegado a adquirir una verdadera uniformidad nacional ni codificación
autónoma. Encontrándose como facultad no delegada por las provincias, muchos requisitos relativos al notario y al
instrumento notarial dependen de la ubicación geográfica del escribano dentro del territorio del país.

1.2. Fe pública
1.2.1 Definición.
Llamamos fe a la creencia en la verdad o la fiabilidad de una persona, idea o cosa. Proviene del latín fides
(confianza, convicción, certeza, creencia o conocimiento).
Toda sociedad organizada tiene necesidad de certeza en sus transacciones y negocios. La fe, entendida como
confianza en algo o alguien, puede ser divina o humana, y en el segundo caso, pública o privada. Si la fe es privada,
se asienta en cabeza de un particular (caso del mandatario o del fiduciario en el fideicomiso). Si la fe es pública, es
fedante el propio estado. Creemos en algo porque un representante del estado lo avala con su palabra; dependiendo
del oficial público fedante, la fe pública será notarial, administrativa o judicial.
La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es de dar por cierto y veraces los negocios y
actos jurídicos en el relatados (Sierz 2007, 302). Se trata de una verdad oficial, impuesta, ya que no se confía en la
persona del escribano en sí, sino como delegado del estado, quien impone la obligación de creerle. La fe pública se
encuentra amparada por el derecho penal, que prevé sanciones para quienes falseen los dichos dotados de
presunción de veracidad o adulteraren el instrumento portante.
No puede haber instrumento público sin fe pública, ni fe pública sin instrumento público en que se manifieste. 16

Clasificación
Como adelantáramos, la fe puede clasificarse en divina (en un ser superior) y humana (en otras personas); estas
personas pueden ser particulares o estatales. Si son estatales, hay que diferenciar los cargos, pues la fe pública
puede ser:
Administrativa. En el marco del Poder Ejecutivo, quien lleva adelante la función administrativa, el estado ha
delegado, en los funcionarios de cada área, potestades fedantes. Un oficial de tránsito municipal las ejerce al labrar
un acta –dando fe del hecho acaecido–, un funcionario del registro civil las ejerce al expedir una partida de
nacimiento –dando fe de que la copia concuerda con el asiento del libro de nacimientos–, un oficial administrativo
nacional las ejerce al expedir un DNI –dando fe de que la identidad cartular se corresponde con los asientos
dactilares y fotográficos de la persona–.
Judicial. Los instrumentos judiciales gozan de autenticidad porque cada actuación en ellos es fedada por el
secretario o prosecretario del tribunal. El expediente judicial forma un instrumento público que es integrado por
cada foja a él glosada. Existen otros instrumentos públicos judiciales, por ejemplo, los certificados de asistencia a las
audiencias y las copias certificadas de los expedientes.
Notarial. El instrumento público notarial por antonomasia es la escritura pública, pero no es el único. También
forman parte de esta categoría las actas notariales, los certificados, las notas marginales, los estudios de títulos y
demás constancias expedidas por el funcionario en ejercicio de su función fedante.
Fe pública notarial. Su indivisibilidad
La fe pública notarial es única y también indivisible, pertenece al notario. No existe otro sujeto que la comparta.
El notario es el único que forja el instrumento, asesora a las partes y da estructura jurídica a las voluntades
participantes del acto.

1.2.2. Fe pública registral


La fe pública, entendida como la presunción de autenticidad a la que quedan sometidos todos los actos cumplidos
por el funcionario público, también puede aplicarse al Registro General de la Propiedad. El Registro es una
repartición administrativa que depende del Poder Ejecutivo. Como tal, sus actuaciones gozan de fe pública
administrativa. Ello no significa que los instrumentos emanados de él acrediten la existencia o validez del derecho
asentado, en tanto la no convalidación constituye una valla para extender a lo sustancial sus efectos.
El grado de confiabilidad de los asientos registrales consiste en que estos hacen plena fe sólo de que se presentó al
registrador un documento público de naturaleza registrable cuyo contenido real se plasmó en el folio real
correspondiente al inmueble involucrado, u objeto registrable. 18
Cuando el registro es meramente declarativo, porque “declara” un derecho que ya se formó fuera del mismo,
existe poca certeza de que la realidad registral se corresponda con la sustancial o extrarregistral.
En definitiva, el informe registral sólo da fe de que sus constancias se corresponden con los asientos existentes, no
de que se correspondan con la realidad sustancial, con el mundo extrarregistral de los derechos subjetivos.

Diferencia con el principio de fe pública registral – comparación con otras figuras


En algunos países, como Alemania o España, se le da un significado diverso a la fe pública registral. Allí, configura
un principio que indica que lo informado por el registro tiene presunción iure et de iure de veracidad y –aún cuando
sea errado o falso, o los títulos presentados fueran nulos– la situación informada se tiene por cierta. Existe, en
algunos casos, un seguro del que se hace cargo el estado y que cubre las indemnizaciones pertinentes.
En Argentina, en cambio, lograr asentar una situación nula no tiene ningún valor, porque el asiento no convalida
relaciones jurídicas viciadas. Sin embargo, tiene injerencia en dotar de buena fe a los adquirentes. La buena fe,
sumada al título oneroso, lleva a la adquisición legal del dominio por parte del subadquirente de cosas muebles e
inmuebles.
Así, en nuestro país, el principio de fe pública registral sirve a los terceros. Se protege al adquiriente que, de buena
fe (la cual se presume por la constancia registral) y a título oneroso, confía en la titularidad registral del disponente e
inscribe su derecho. La buena fe requerida por la norma nacional exige una actitud positiva diligente a cargo del
subadquirente y surge de consultar los registros, inspeccionar el bien adquirido y, en caso de los inmuebles, obtiene
su máxima expresión en el estudio de títulos. 19

1.3. La forma instrumental


1.3.1. Teoría general. El formalismo. Ventajas e inconvenientes
La voluntad interna de los sujetos es jurídicamente irrelevante en derecho privado. La única creadora de relaciones
jurídicas es siempre una voluntad exteriorizada.
El sistema legal que fija los recaudos a observarse al momento de la celebración de cada tipo de acto jurídico se
define como “formalismo”. Los sistemas formalistas pueden ser extremos –como en la antigua Roma– o moderados.
Cuando la normativa no exige formas específicas para los actos, el sistema se denomina “de libertad de formas”.
Lo cierto es que el derecho no tolera la carencia de forma. Prefiere el más extremado rigor de ésta a su falta
absoluta y, aún con desventajas, puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo.
La lógica indica, por otra parte, que, si queremos que una voluntad sea respetada y que el exterior conozca la
declaración de voluntad y ésta adquiera valor jurídico en la comunidad, es necesario dotarla de forma. Así, se
transforma en una realidad que se revela, al volcarse en un molde que preparará el escribano –generalmente– en
forma de escritura pública.
La forma por excelencia que utiliza el escribano, en su función es la escritura pública. De este modo, el notario
como configurador del documento público, lo dota de la autenticidad que este goza. (Sierz 2007, 51)
Nuestra raíz jurídica, eminentemente romanista, estuvo en sus orígenes teñida de un formalismo extremo, casi
sacramental. En efecto, los actos jurídicos primitivos eran celebrados en presencia de gran cantidad de testigos y
ante un oficial público. Ello se explica por la escasez de documentos escritos y de personas que supieran leer y
escribir. Así, era necesario que muchos vecinos de la comunidad hubieran presenciado el acto y fueran capaces de
atestiguarlo, de ser necesario. También se requerían formas inequívocas, casi teatralizadas, para que no quedaran
dudas del tipo de acto que se estaba realizando. Como ejemplo emblemático, puede citarse la mancipatio, antigua
forma romana de vender las cosas de valor de los ciudadanos romanos (denominadas res mancipi), frente al
funcionario público designado al efecto, librepens, quien portaba una balanza para pesar un trozo de cobre, mientras
el comprador pronunciaba las palabras sacramentales frente al absoluto silencio del vendedor (lo que se entendía
como un reconocimiento al nuevo dueño). (Borda 1970, 155) 20
Podemos resumir las ventajas del sistema formalista como sigue:
Proveen de prueba idónea al negocio y le otorgan perdurabilidad.
Influye en el ánimo de las partes, en tanto les hacen tomar conciencia del acto que están celebrando y sus
consecuencias. Así, contribuye a la prudencia en la contratación.
Ayuda a definir exactamente el tipo de acto que se está celebrando.
Da publicidad al acto.
Coopera con la recaudación de impuestos.
Otorga mayor seguridad al tráfico de bienes y derechos.
Podemos resumir las desventajas del sistema formalista como sigue:
Hace el acto más costoso.
Ocasiona una demora temporal e inconvenientes varios (como conseguir testigos o contratar un notario).
Apareja un riesgo para aquellos actos con formas exigidas bajo pena de nulidad, ya que, si éstas no se cumplen,
se ocasiona su invalidez.
Así, una vez reseñadas las ventajas y desventajas, recordamos el viejo proverbio en latín: In medio veritas est (la
verdad yace en el medio).

1.3.2. Definición de forma. Clases de formas


Un hecho del hombre se transforma en voluntario sólo cuando la voluntad es exteriorizada. Llamamos “forma” a la
manera en que la voluntad de los sujetos se exterioriza, y ello puede ser verbalmente, por signos inequívocos,
excepcionalmente por el silencio y también por escrito. Es este último caso el que atañe al notario.
En materia de documentos, “La forma es el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”5(art 973 CC Velez). Estas solemnidades exigidas
pueden ser, por ejemplo, presencia de testigos, escritura pública, fecha cierta, etc.
El estudio del instrumento se vincula a la forma, a la prueba y al negocio jurídico que contiene, ya que, sin la forma,
el instrumento jurídico no existe. 21
La forma es la exteriorización de las voluntades jurídicas existentes. El hombre crea, produce hechos jurídicos,
pone en juego su voluntad y éstos se convierten en actos jurídicos cuando la voluntad es plasmada siguiendo las
indicaciones del ordenamiento para cada tipo de negocio.
Se dice que un acto es “formal” cuando la inobservancia de algún recaudo exigido por la ley al momento de su
celebración trae aparejado algún tipo de ineficacia.
Teniendo en cuenta la tarea notarial, las formas pueden analizarse desde dos puntos de vista:
Formas extrínsecas. Están configuradas por los elementos corpóreos del documento, que tenemos a la vista. Por
ejemplo, en la escritura pública, serían la foja de protocolo, el sello del escribano, las firmas, etc.
Formas intrínsecas. Son los elementos del contenido; hacen al acto instrumentado, a los requisitos que la ley
exige cumplimentar al escribano para formalizar el acto jurídico. Por ejemplo, en el testamento por escritura pública,
deben estar presentes dos testigos durante toda la audiencia notarial.

1.3.3. Desarrollo histórico. Importancia. Objetivos


No se sabe con exactitud si el formalismo nació con el derecho romano, pero sí que floreció y evolucionó dentro de
su seno. Surgieron allí algunas de sus proposiciones fundamentales: (Borda, 1970, pág. 153/156).
La voluntad por sí misma es impotente para crear un acto jurídico.
La forma que ha de revestir la voluntad es rigurosamente sacramental e inmutable. La flexibilidad del formalismo
consiste precisamente en multiplicar las formas y en despojarlo de esa inmutabilidad.
El empleo de la forma sacramental prevalece a la voluntad interna.
La obligación típica romana nacía con la estipulatio, una ceremonia consistente en la formulación de una pregunta
y su respuesta, ambas en tono solemne. Pregunta el futuro acreedor y responde el deudor aceptando.
Vemos cómo el derecho primitivo era un sistema formalista; el desarrollo cultural y el rol del individuo en la
sociedad hacía que antes que indagar la voluntad real de los participantes de un acto, se asegurara la existencia y
prueba del mismo, a través del cumplimiento de formas externas inequívocas.
En un tiempo en el que la mayoría de la población era analfabeta y existían pocos medios para perpetuar el acto
documentalmente y muchos menos para reproducirlo, era crucial celebrarlo frente a un gran número de testigos
que pudieran dar fe de su existencia. Las más de las veces, en espacios públicos donde toda la comunidad era
testigo.
De tal forma, la compraventa sólo podía hacerse mediante la mancipatio o la iure cessio, a través de sus fórmulas
sacramentales y ante los testigos de rito y el funcionario romano correspondiente.
Las invasiones bárbaras trajeron un retorno al viejo formalismo de los fides facta, promesa unilateral acompañada
de imprecaciones de gestos (festuca) o de garantías materiales, o aún de la entrega del dinero o de la cosa objeto del
contrato.
Más tarde, todo esto se convirtió en símbolos, como las arras o la palmata, que formalizaba con un apretón de
manos. Pese al pase del tiempo, aún se practica la palmata en los mercados y ferias de algunos pequeños pueblos de
España y de Francia, donde la palabra empeñada y la mano dada siguen siendo la gran forma jurídica de labriegos y
campesinos que, conociendo o no las virtudes del documento escrito, prefieren exteriorizar en el apretón su
voluntad de contratar y su consentimiento, sin la presencia de funcionario público autenticante.
Con posterioridad, el derecho canónico desarrolló, a través del juramento sobre los libros sagrados, la
formalización de compromisos con fuerza obligatoria. La mentira era una forma de pecar, y la sanción era divina ante
todo. En el juramento de los funcionarios públicos, profesionales liberales y magistrados al asumir sus funciones, aún
se observa esta práctica.
La mayor contribución de la iglesia católica fue, quizás, la de bregar por la primacía del principio de buena fe y la
convicción de que, para declarar la validez o invalidez de un acto, debía prevalecer la verdad real, es decir la
voluntad interna y no la declarada en el acto celebrado.
El principio solus consensus obligat, desarrollado en el siglo XVI, declara que el sólo acuerdo de voluntades –
consenso– obliga. Es el estandarte de las corrientes consensualistas, como la plasmada en el Código de Napoleón.
Estas corrientes, invocando al derecho natural, repudian la distinción entre contratos y simples pactos, y exigen
solamente mayores recaudos de perfección en los contratos reales, como el depósito o el comodato, donde, además
de la declaración de voluntad, debe entregarse la cosa sobre la cual se contrató.
Esta regla que indica que “el solo consentimiento obliga”, sin embargo, al poco tiempo fue atenuada, en los
sistemas consensualistas, por normas que exigían la prueba escrita en todos los contratos de alto valor económico.
El sistema económico actual ha diversificado y complejizado las contrataciones y ha hecho necesaria su consulta
permanente por los interesados, en especial en los contratos múltiples y los celebrados por el estado, sobre todo en
las ramas administrativas y comerciales del derecho. Como consecuencia de ello, se observa un resurgimiento de las
formas. Se habla, más precisamente, de un neoformalismo, cuya finalidad es distinta de aquella observada en el
antiguo formalismo. En efecto, ya no se sitúa a la forma como parte o elemento del acto mismo, sino,
fundamentalmente, con fines de asegurar su publicidad y facilitar su prueba y reproducción. Los terceros son los
principales beneficiarios de este sistema, por tener acceso fácilmente a la información.
También se observa un reducto del formalismo, actualmente, en los actos formales solemnes, donde las formas
son ordenadas por la ley como condición de existencia del acto.
En síntesis: el primer período muestra un formalismo extremo, tomando como paradigma el sistema romano
primitivo, sus fórmulas sacramentales, las exigencias de cumplimiento de hechos y símbolos que patentizaban en sus
actores la cabal impresión del acontecimiento celebrado. En una segunda etapa, el formalismo cedió paso a los
conceptos de consensualismo, buena fe y voluntad interna de los sujetos, incorporándose estas variables al
momento de juzgar la validez de los actos. En un tercer estadio, una vez que el consensualismo extremo fue
atenuándose, con miras a dar seguridad a las transacciones, apareció la tendencia neoformalista, que busca –
fundamentalmente– dar protección a los terceros interesados en el acto celebrado.

1.3.4. Forma de los actos jurídicos y de los instrumentos públicos. Clasificación


Como adelantáramos al inicio del módulo, la voluntad puede manifestarse de diversas maneras, a saber:
Expresa. Cuando se exterioriza a través del lenguaje (verbal, escrito o gestual), o bien por alguna acción
inequívoca.
Tácita. En aquellos casos sobre los cuales la ley permite inferirla de hechos concluyentes e indubitables –facta
concludentia– y siempre que no haya una manifestación expresa en contrario, o que se trate de negocios jurídicos
para los cuales sea imprescindible una manifestación expresa.
Podemos citar, como ejemplo, la entrega, por parte del acreedor cartular, del título valor al deudor, hipótesis en la
cual se infiere que ha condonado la deuda. Lo mismo ocurre en la confirmación de los actos nulos, cuando quien
puede alegar la nulidad relativa efectúa actos jurídicos posteriores que implican tener por válido el acto nulo (como
pagar el precio de una compraventa viciada de nulidad). 24
Presunta. Surge por imperio legal, para aquellos casos previstos expresamente, tal como la aceptación de
herencia con beneficio de inventario. La sola ejecución de un acto hace presumir su carácter o la voluntad respecto
de un acto conexo, a menos que se efectúe la manifestación inversa.
Por el silencio. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de
voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede
resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
Tal el caso de la inscripción del hijo matrimonial efectuada por uno de los cónyuges. Análogo es el caso de la falta
de respuesta en una audiencia confesional o de reconocimiento de firma en un instrumento privado, que implican
reconocimiento de la calidad imputada.
En aquellos casos en que la voluntad es manifestada en forma expresa, mediante lenguaje escrito, debemos
distinguir si existen formalidades exigidas por la ley para la plena eficacia del acto jurídico. Así, podemos clasificar los
actos en:
1. No formales. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente. Asimismo, siempre pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley. En este tipo de actos, rige el principio de libertad de formas.
2. Formales. Aquí, la ley establece las formalidades para la celebración del acto, imponiendo distintos grados de
ineficacia para el caso de incumplimiento (nulidad absoluta, nulidad relativa, parcial o total, inoponibilidad, etc.).
Distinguimos, entre los actos formales, los siguientes:
a. Ad solemnitatem. Estos actos tienen prescripta una forma específica. Si la sanción se establece bajo pena de
nulidad, son formales “absolutos”; por ejemplo, rentas vitalicias o donación de inmuebles, en las que se exige la
escritura pública. Cuando la sanción implica que el acto no producirá sus efectos típicos, pero valdrá como un
negocio jurídico diferente, son formales “relativos”; tal el caso del boleto sobre inmuebles, que no vale como
compraventa sino como promesa de celebrarla.
b. Ad probationem. El acto es plenamente válido y cumple sus efectos aun cuando no se cumplan las formas
ordenadas en la normativa, pero, ante el desconocimiento de una de las partes o un tercero, el negocio sólo podrá
probarse si ha cumplido con las formalidades de ley. En efecto, las formas son exigidas para probar la existencia y
alcance del negocio. Distinto al caso de los solemnes, en los que el acto no existía en absoluto, o lo hacía como un
negocio diferente al tenido en mente por los contratantes.
Debemos tener en cuenta, también, que la voluntad puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (tal el caso de la firma
criptográfica en soporte informático).
En efecto, llamamos “documento”, en forma amplia, a cualquier soporte capaz de perpetuar hechos –jurídicos o
no–. Así, son documentos un disco, un pen drive, una piedra y cualquier evidencia fáctica, como la huella dactilar, de
la que surge el hecho de que la cosa ha sido tocada por la mano del hombre.
Del género documental, se desprende el instrumento: documento que nace por la acción del hombre y contiene
expresiones del lenguaje humano, con sentido. Los instrumentos pueden ser:
1. Particulares. No contienen firma, sólo atestiguan hechos del hombre. Se considera tales a los impresos, los
registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra
y de información, y en general todo escrito no firmado. Por ejemplo, la lista de la compra, un cd con música o un
folleto de propaganda. Indica el nuevo Código, en su art. 287, segundo párrafo: “…esta categoría comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que
sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”6.
2. Privados. Son instrumentos particulares, firmados. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el
texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados
por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure
razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.
3. Públicos. Son documentos redactados por un oficial o funcionario público, quien da fe de la celebración de un
acto jurídico que tuvo lugar ante su presencia y de la veracidad de su contenido. En la mayoría de los casos, son
firmados por los participantes del acto. Sin embargo, ello no es necesario, como es el caso de las actas escriturales
de constatación, de notificación, o las multas de tránsito. El instrumento será motivo de riguroso estudio en los
módulos siguientes.