Principio del Derecho Penal

Principio de Intervención Mínima

El concepto mismo del principio penal de mínima intervención, también
conocido Como el principio de última ratio, es ahora pacífico dentro de la
doctrina Y la Jurisprudencia. El principio de intervención mínima es un límite
al iuspuniendiestatal que consagra la necesidad de fragmentar la acción
penal, valorar los bienes jurídicos por proteger, Dirigir el poder sancionador
hacia los daños graves a importantes bienes jurídicos y actuar sólo en
aquellos casos en que las demás herramientas administrativas, religiosas,
educativas, etc., no hayan sido efectivas para alcanzar el objetivo
propuesto, siempre en bien de la seguridad jurídica, la libertad y las paz;
todo ello por ser el derecho penal una pesada herramienta que priva o
condiciona el goce de derechos fundamentales y limita la libertad. Así las
cosas, son varias las características del principio estudiado, a saber:
Fragmentariedad: consiste en la obligación del Estado, como mandatario
de la soberanía popular, de delimitar su campo de acción a conductas que
lesionen bienes jurídicos, cuya penalización resulte necesaria para la
conservación de un orden justo y en paz para todos los conciudadanos.
Subsidiariedad: se entiende por tal la característica que tiene el derecho
penal, en cuanto sólo es posible que éste intervenga en la libertad de actuar
que tienen los coasociados del Estado, cuando se han agotado todos los
mecanismos aptos e idóneos para conjurar la lesividad que se produce con
una conducta a determinado bien jurídico. Por lo tanto, no es legítimo que
se utilice el derecho penal en primera instancia, pues siempre el legislador
debe auscultar sobre la aplicación de los demás mecanismos disuasorios de
la conducta por reprimir.
Proporcionalidad: es proporcional por cuanto debe existir una consonancia
entre el bien jurídico por proteger y la suspensión impuesta al derecho
fundamental de la libertad, así como la limitación o condicionamiento al
goce de otros derechos fundamentales.
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En la actualidad suele decirse que un Estado de Derecho debe proteger al

Individuo no sólo mediante el Derecho penal sino del Derecho penal, es
decir, que todo ordenamiento jurídico debe disponer medios adecuados
para la prevención del delito, y también para imponer límites al empleo de
la potestad punitiva (ius puniendi), ello para que el individuo no quede a
merced de una intervención excesiva o arbitraria del Estado Para tal fin
existen diferentes instrumentos de protección, como el principio de
culpabilidad, el de proporcionalidad, el de lesividad, el de intrascendencia,
el de la prohibición de la doble punición, entre otros y primordialmente, el
principio de legalidad, que tiende a evitar una punición arbitraria, no
calculable sin ley o basada en una ley retroactiva o imprecisa. Desde esta
óptica, el principio opera como una garantía política para el ciudadano, en
cuanto no podrá verse sometido por parte del Estado, ni de los jueces a
penas que no admita el pueblo. Si bien nuestro derecho interno consagra
el principio de legalidad en el art.18 de la Constitución Nacional,
complementado por el de reserva en el artículo siguiente, si comparamos
el texto constitucional con el alcance que la doctrina le suele otorgar al
nullum crimen sine lege veremos que su formulación legal resulta un tanto
estrecha. Es necesario entonces hacer un análisis sistemático de las
disposiciones constitucionales, como también un examen de su
fundamento, aunque resulta difícil encontrar una justificación única o
autónoma. Según Jakobs, en la actualidad se le asignan al principio
diferentes funciones. Por un lado, se dice que se específica al principio de
culpabilidad, puesto que sólo cabe hablar de una decisión defectuosa hecho
ya ha estado presente su punto orientador: la ley penal que especifica el
tipo de injusto. En ese sentido, se piensa que la culpabilidad presupone el
conocimiento de la norma legal infringida o al menos su posibilidad, lo que
requiere la previa incriminación legal. Sin embargo, aclara Jakobs, no se
puede explicar ni por qué la determinación ha de producirse legalmente, ni
por qué tiene que abarcar la punibilidad y la medida de la pena. Bacigalupo,
critica también este punto de vista por dos razones:
Primero, porque se estima que el conocimiento de las normas no depende
del derecho escrito: el derecho no legislado también puede ser conocido y
segundo, porque se sostiene que el principio de culpabilidad no requiere la
posibilidad de conocimiento de las consecuencias jurídicas, por lo que de
esta manera quedaría fuera de la garantía el requisito de previa
determinación legal de la pena. Por otra parte, se arguye como fundamento
del principio nullum crimen su conexión con principios democráticos y con
la división de poderes, dado que sólo la legislatura sería la autorizada para
introducir limitaciones de los derechos fundamentales, aunque por este
camino se dice que no es posible fundamentar la prohibición de
retroactividad.
Según Donna en la fundamentación del principio de legalidad confluyen el
liberalismo político y la idea de división de poderes, a lo que podría
agregarse, siguiendo a Roxin, la teoría de prevención general de Feuerbach.
En este sentido, Arroyo Zapatero explica que resulta ser una opinión común
que el principio de legalidad responde al principio político de división de
poderes, pues solamente el legislador en representación directa de la
sociedad puede decidir sobre la limitación de la libertad individual,
mediante la potestad de prohibir conductas e imponer privaciones de
derechos (principio de supremacía del legislador). Agrega, que este
fundamento político se plasma en la idea de Estado de Derecho, que se
concreta en la exigencia de reserva de la materia penal para el Poder
Legislativo, pues en definitiva es en sus orígenes no tanto un requerimiento
para la fijación positiva de lo prohibido frente a la arbitrariedad estatal,
como una exigencia de legitimación de esa decisión del Estado sobre los
ámbitos de libertad. Asimismo prosigue el autor, no solamente es exigible
políticamente la atribución exclusiva a la ley de la facultad de definir delitos
y penas, sino también que esa definición sea previa a la imposición de la
pena. También se brinda como fundamento el político criminal que tiene
sus orígenes en la teoría de la coacción psicológica propuesta por
Feuerbach, quien entendía que sólo una amenaza penal establecida por ley
con anterioridad al hecho es susceptible de paralizar los impulsos
tendientes a su comisión, lo cual implica necesariamente la exigencia de
prohibición de retroactividad y máxima determinación de la ley.
Por otro lado, se sostiene que el principio de legalidad es producto
necesario de la protección de la confianza, de la garantía de calculabilidad
de las consecuencias jurídicas de sus acciones por el ciudadano fiel al orden
jurídico. En general los autores no discuten la corrección de este planteo,
pero señalan que ello ha servido para ahuecar el principio en lo referente a
la garantía de irretroactividad en las reglas de prescripción , o que dicha
confianza no se corresponde con la confianza del ciudadano no fiel al
derecho, o que no todas las condiciones que requiere un Estado de Derecho
son objeto de la confianza de los autores potenciales .Otros fundamentos
que se proporcionan son la exigencia de certeza y el tutelar del ciudadano.
Al primero se le ha criticado que sobre tales bases no es posible
fundamentar ni la reserva de ley, ni la irretroactividad, pues también el
reglamento ofrece seguridad o certeza, e incluso tampoco se podría
fundamentar la aplicación retroactiva de la ley penal favorable.
El segundo de carácter político determina el sentido total del principio y el
de los subprincipios, apareciendo como una garantía del ciudadano y de sus
derechos fundamentales frente a su limitación por el Estado.
ROXIN, es quizás el penalista que ha expuesto un desarrollo más acabado
del principio de legalidad en la dogmática penal actual. Para él el principio
de legalidad sirve para evitar la punición arbitraria y no calculable sin ley o
basada en una ley imprecisa o retroactiva. Luego de explicar los postulados
de “No hay delito sin ley” y “No hay pena sin ley” en el derecho alemán,
pasa a tratar las cuatro consecuencias del principio de legalidad, a saber:
1.) la prohibición de Derecho consuetudinario para fundamentar y agravar
la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)
2.) la prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia)
3.) la prohibición de analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)
4.) la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen,
nulla poena sine lege certa).
Estas consecuencias o contenidos del principio de legalidad se
complementan con otros conceptos (como el de tipo penal y bien jurídico)
y principios (como el de culpabilidad y proporcionalidad de las penas), los
cuales operan en conjunto como límites al ius puniendi.
 PRINCIPIO DE PROTECCION DEL BIEN JURIDICO REAL

Todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo

cual radica la esencia del hecho punible" Equivale al llamado principio de
lesividad o de ofensa.
Precisamente el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores
cuya protección se considera imprescindible para la existencia de la
sociedad, en tal sentido, este principio señala que para que una conducta
determinada se configure como delito, primero debe de existir un daño a
un bien jurídico legalmente protegido, por lo tanto, para que un interés
personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este
debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar
protegido por ésta.
Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra
fundamentado en la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por
lesión al bien jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para
causar un determinado daño a un bien que está protegido por el
ordenamiento jurídico.

Relación del Bien Jurídico con los Principios del Ius Puniendi
El Principio del bien jurídico se engrosa con el principio de proporcionalidad
en el sentido, que toda lesión causada a un bien jurídico, emplee la medida
proporcional para sancionar el acto efectuado, es decir se aplica la pena o
sanción de acuerdo al grado de pena determinado, para ello se utilizan dos
criterios: el primero; determinar el grado de la pena, y va de acuerdo a la
imponencia e importancia del bien jurídico afectado, siendo el delito contra
la vida el que se castigue de forma más severa, así por ejemplo: un ataque
doloso a la vida es mucho más severamente castigado (asesinato) que uno
o varios ataques imprudentes al mismo bien jurídico.
Clases de Bienes Jurídicos
En la disponibilidad del bien material tenemos que existen los bienes
materiales e inmateriales, bien jurídico que pertenece al individuo, que es
quien puede disponer de dicho bien, entre ellos, se desglosa:
Bienes Individuales: de tipo material como es todo aquello que tiene valor
monetario, como por ejemplo las propiedades o bienes patrimoniales, y de
tipo inmaterial, como la vida, la salud, la libertad, el honor)
Bienes Colectivos: Son aquellos que corresponden a la familia, la sociedad,
a la comunidad local, nacional, internacional.

Elementos Esenciales del Bien Jurídico

Preexisten al planteamiento normativo, por no ser creados por el Derecho,
sino que estos los reconoce. Son de interés a un determinado grupo social
y en un determinado contexto. Son reconocidos por el Derecho
Constitucional y por el Derecho Internacional

Funciones del Bien Jurídico:

A) SISTEMATICA: Permite agrupar en los códigos penales los tipos de delitos

considerando su naturaleza y previendo al bien jurídico que se desea
proteger.
B) INTERPRETATIVA: orienta sobre el sentido y la finalidad proteccionista
de acuerdo al tipo de bien jurídico.
C) MEDIACION O DETERMINACION: clasifica de acuerdo a su naturaleza
cuan injusto o anti jurista material es un acto lesionador de bien jurídico
previendo la gravedad del mismo.
En sentido general la función del Bien Jurídico es establecer en el Derecho
Penal la protección de los bienes.
Bien Jurídico Protegido
En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en
posesión de diferentes objetos tanto del mundo espiritual como del
material. Cuando el ordenamiento legal reconoce esa necesidad humana
como bienes dignos de protección para una convivencia social pacífica y
organizada, dichos bienes se transforman en bienes jurídicos integradores
y rectores, en otras palabras cuando se habla de Bien Jurídico, se hace
referencia a los bienes tanto materiales como inmateriales que son
efectivamente protegidos por el derecho, es decir son valores legalizados
como la salud, la vida, etc.
La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a
través del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes
jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídico "penalmente"
protegidos

Bienes Jurídicos Penalmente Protegidos

Un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las
condiciones de la vida social en la medida en que éstas perturben las
posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Por
tanto los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si revisten una
importancia fundamental, o sea cuando las condiciones sociales a proteger
sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la
sociedad. En un Estado democrático cabe destacar la importancia de la
participación de los individuos de vivir en sociedad confiando en el respeto
de la propia esfera de libertad individual por parte de los demás.

Bien Jurídico en el Derecho Penal

En el derecho penal la norma se orienta a suprimir cualquier acto contrario
a mantener la protección del bien jurídico, por ejemplo si se comete un
homicidio, se sanciona el acto de haber lesionado ese bien jurídico que es
la vida. Y esto constituye la exclusiva característica proteccionista que
brinda la norma a los bienes jurídicos.
Esta protección del bien jurídico se observa con mayor fuerza en el derecho
penal pero igualmente se refleja como norma dentro de las otras ramas del
derecho como por ejemplo el derecho civil. Y este en su esencia no
desaparece sino que de acuerdo al ámbito de protección que lo sujeta sufre
cambios.
Los tutelados por el Derecho son: El derecho a la vida, a la salud, a la
libertad, al honor, a los órganos del cuerpo, etc. Y estos de convierten en
criterio central para determinar el merecimiento de pena, que para
salvaguardar, de algún modo el derecho de las distintas partes en un
determinado conflicto penal.

Constitucionalidad del Bien Jurídico

La Constitución promulgada en el Estado social democrático de derecho
constituye el fundamento de todos los fines del aparato estatal, incluyendo,
la finalidad de protección penal de bienes jurídicos. Todo ello parte de una
finalidad general, que es la de evitar que las condiciones necesarias para el
mantenimiento de la vida social, derivadas del texto constitucional, sean
puestas en peligro o vulneradas.
El reconocimiento constitucional de un bien no es una condición suficiente
para fundamentar la necesidad de protección penal. En efecto, el hecho de
que exista la Constitución como fundamento del Derecho penal, no significa
que del catálogo de derechos y libertades contenidos en ésta se pueda
conformar, de manera exclusiva, la protección penal de los bienes jurídicos.
En este sentido, los objetos que directa o indirectamente se relacionen con
el ser humano y que a su vez sean afectados o vulnerados por causa del
mismo hombre, merecen conformarse como objetos de protección penal.
 PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad constituye en el actual desarrollo del derecho

penal contemporáneo el más importante axioma de los que derivan de
modo directo de un Estado de Derecho, porque su violación implica el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Su vigencia
permite que una persona sólo sea responsable por los actos que podía y
debía evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que
se deriven de su acción.

Se apunta que el principio de culpabilidad constituye un ideario del

ordenamiento jurídico-penal, una parte integrante de la actual conciencia
jurídica de los pueblos y la base deontológica de una nación. Sin embargo,
ni bien se aceptan dichas premisas comienzan los inconvenientes al
discutirse desde diversas perspectivas, su concepto material, su
fundamento e incluso su denominación como categoría del delito. Pese a
ello, existe un núcleo esencial y punto de consenso en el que está de
acuerdo la doctrina penal, referido la función que se le asigna ha dicho
principio en el Derecho Penal.

Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisión de un delito

sin mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, por que perdería
legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea
necesario determinar bajo qué presupuestos y condiciones, tanto fácticas
como jurídicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor. A la
sociedad y al ciudadano les interesa saber cuales son aquellos mecanismos
de imputación, que siendo establecidos a partir de las normas jurídicas
promulgadas por el Estado, van a permitir atribuir un hecho a una persona,
bien cargándole una responsabilidad manifiesta en la imposición de una
pena o medida de seguridad, o liberándola de ella. El principio de
culpabilidad permite "el juego limpio" del Estado con el delincuente al
determinarse con anterioridad los requisitos de cómo un delito va a ser
considerado como obra de alguien.
El principio de culpabilidad representa el límite mínimo que el Estado debe
respetar si es que pretende legitimar su intervención y la aplicación del
instrumento estatal más poderoso: la pena. La sanción penal no puede
simplemente justificarse por necesidades de defensa social o por criterios
preventivo generales, que de por sí suelen ser expansivos y avasallantes
cuando se trata de defender bienes jurídicos, no se trata de un principio
jurídico formal, trata de un principio con un contenido material que traza
un límite infranqueable a la actividad punitiva del estado.

III FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio del culpabilidad tal como se reconoce, tiene su fundamento
esencial en la dignidad de la persona humana, cuyo respeto impide que un
hombre sea tratado como medio o instrumento para alcanzar otros fines
distintos a los planteados por él mismo, no faltan también quienes
encuentran el fundamento del principio de culpabilidad en la consagración
de un Estado de Derecho que lo inspira y legitima como deducción jurídico-
constitucional del mismo; la cual estaría dividida en dos elementos: 1º Que
no haya pena sin culpabilidad y 2º Que no haya una pena que exceda la
medida de la culpabilidad.
IV PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN
Los modelos de cómo se puede configurar el Derecho Penal, entre otras
posibles variantes, son el modelo de la defensa social cuyo matiz más
importante es la prevención, y el modelo determinado por el principio de
culpabilidad. Ambos modelos persiguen objetivos distintos; mientras la
prevención pretende proteger bienes jurídicos al evitar que se cometan
delitos; preservando así a la sociedad de ataques de suma gravedad; el
principio de culpabilidad limita restringe las formas de imputación respecto
a cómo se puede hacer a un determinado autor o partícipe responsable de
un ilícito cometido. La prevención se basa en la idea de la peligrosidad del
sujeto que ha delinquido (prevención especial) o en la alarma o gravedad
social del hecho y su impacto en la comunidad (prevención general) esta
prevención mira al futuro pretendiendo que no se vuelva a cometer delitos,
la culpabilidad mira al pasado interesándose por castigar el hecho.
Al ser la prevención y el principio de culpabilidad puntos opuestos en
permanente tensión, ellos no sólo buscan en el plano político criminal
implantar sus principales contenidos, sino que cada uno de sus postulados
implica una especial introducción de medios en la lucha contra el delito.

V FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad desempeña un papel trascendental en la
configuración del derecho penal al permitir legitimarlo frente a los
ciudadanos.
De suprimirse el principio de culpabilidad o de sustituirlo por criterios
básicamente preventivos, la sociedad podría obtener algunas victorias en el
control del fenómeno delictivo, pero a la persona se le despojaría de un
instrumento valioso de protección que terminaría haciendo fracasar la
lucha contra el delito.
El principio de culpabilidad cumple una función político criminal y, a la vez,
una función dogmática imprescindible en el Derecho penal
contemporáneo, las cuales no pueden ser reemplazadas o asumidas por
otros principios como lo menciona el Doctor Castillo Alva.

1. Desde el plano político criminal

Permite al Estado optar por un determinado tipo de configuración del
Derecho Penal, desarrollando luego mediante leyes, esta orientación se
patentiza en la decisión a favor de un Derecho Penal del acto sobre un
Derecho penal del autor.

2. Desde el plano dogmático

Influido, como es obvio, por la función político criminal, el principio de
culpabilidad cumple la función de fundamentar la responsabilidad penal y
la tarea de fijar los límites en la fase de la medición de la pena. El principio
de culpabilidad fundamenta la pena a través de tres principios básicos: el
principio de personalidad de las penas, el principio de responsabilidad por
el hecho propio y el principio de responsabilidad subjetiva.
2.1 El principio de responsabilidad por el hecho propio significa que sólo
pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en peligro o lesionan
determinados bienes jurídicos protegidos por el derecho penal y cuya
punibilidad depende de un principio de ejecución, el cual ha de deducirse
según la estructura de cada tipo penal. El derecho penal, a diferencia de la
moral, no sanciona los pensamientos en la medida que no se traduzcan en
acciones concretas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos.

2.2 El principio de responsabilidad subjetiva permite legitimar la aplicación

de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se corresponda con
la intención o el propósito perseguido por el agente o en el caso de los
delitos imprudentes, según la infracción del deber objetivo de cuidado.

La culpabilidad comparte con la tipicidad y antijuridicidad una función

dogmática, ello en virtud de la necesidad de relacionar el injusto penal con
la culpabilidad, es decir, se rige por exigencias materiales como el principio
de congruencia. Establecida la culpabilidad se requiere establecer los
límites de la punibilidad en concreto, la culpabilidad sirva para tal fin con
ayuda del principio de proporcionalidad.
Mir Puig hace un importante aporte y llega a la conjetura de que el principio
de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la
potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del
principio de legalidad: La idea de Estado social sirve para legitimar la
función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a
la sociedad.
Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisión de un delito
sin mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, por que perdería
legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea
necesario determinar bajo qué presupuestos y condiciones, tanto fácticas
como jurídicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor. Los
modelos de cómo se puede configurar el Derecho Penal, entre otras
posibles variantes, son el modelo de la defensa social como matiz más
importante es la prevención, y el modelo determinado por el principio de
culpabilidad.
 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa
y material, cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de
exceso y, concretamente, en la interdicción de vaciar el contenido esencial
del derecho objeto de restricción o limitación. Desde esta perspectiva,
existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una,
la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y, otra, la de
identificar los intereses en conflicto (más que identificar los intereses, el
valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). La
proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada
suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en
relación, no ya con el riesgo para el proceso sino con el interés que la
justifica teleológicamente.
I. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD
A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el
derecho fundamental
El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin
puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este
primer elemento es un presupuesto del segundo. Únicamente si se ha
establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa,
y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las
perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por
el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Para
emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de
antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se
trata de un fin constitucionalmente legítimo.
Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en
algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de
razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos
fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en
constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión
arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima. En cuanto
a la definición de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la
intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado
como un fin legítimo, cuando no está prohibido explícita o implícitamente
por la Constitución.

IDONIEDAD EN EL ORDENAMIETO JURIDICO PERUANO

Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros
derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que
la pena es idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente
legítimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la identificación de
un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita
un derecho fundamental, ámbito en el que se manifiesta, según el Alto
Tribunal peruano, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y
el principio de lesividad. De manera que sólo será constitucionalmente
válida si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia
constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en
peligro esos bienes jurídicos. Tanto la relevancia constitucional del bien
jurídico como la dañosidad social justifican que nos encontremos ante un
bien jurídico merecedor de protección penal. En segundo lugar, “se trata
del análisis de una relación medio-fin”, de constatar que la idoneidad de la
medida tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún
modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”.
Según el Tribunal Constitucional, La idoneidad consiste en la relación de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la
intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador. Se trata del
análisis de una relación medio-fin. Este análisis debe vincular, a juicio del
Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe tratarse de
medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse
del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras
del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, de un lado, que ese objetivo
sea legítimo y de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga
relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. El análisis de
idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor
desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo señalarse algunos
casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido
por el Tribunal Constitucional.
II. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD

Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización,

exigen una realización lo más completa posible, en relación con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas
lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La
referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que
puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de
incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula
otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su
parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que
adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de
ordenar en abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital
porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un
derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en
cuatro elementos, que deberán sucesivamente acreditados por la decisión
o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como
fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o
consecución de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que
es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado,
mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y
finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto. Conforme
señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el
aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio
alternativo a la medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos
medios alternativos no sería posible efectuar comparación alguna entre
estos y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las exigencias
de la necesidad. El análisis de necesidad es una comparación de medios,
distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el
medio legislativo y su finalidad. Proponiendo como regla para la selección
del medio alternativo ideal; que éstos deben revestir algún grado de
idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se
propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no sólo se haya
comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla,
sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para
alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios
alternativos. Por esta razón se considera al fin inmediato como una
constante en el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se
cuestiona.
III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto
Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación, debemos de
delimitar el marco teórico previo a ella, el cual viene dado por la teoría de
las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para ello,
hemos de optar por abordar la teoría de los derechos fundamentales
plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su capacidad de
rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para
los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales A entender de
ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la
diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución
de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la
estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su
consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogística
se resolverá con la subsunción2, la cual resuelve todos los conflictos en el
plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos
reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla
posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están los principios, los
cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya
realización es deseada, más no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y
jurídicamente posible. Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre
principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de
los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones
particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando
se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría
de la ponderación. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales,
los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es decir, no
tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. Asimismo, no
pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a diferencia de ellas no
se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando hay un conflicto
entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no
pueden ser susceptibles de limitación, pues su supuesto de hecho es
cerrado. Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque
cuando dos o más derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno
y preferirse el otro, porque son mandatos de optimización, cuya realización
solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurídicas y fácticas
El método a utilizar a efectos de determinar cuál de los dos derechos es el
que ha de preferirse en el caso concreto, es la ponderación. La teoría de la
ponderación parte de la idea de que todos los derechos fundamentales, al
ser derivaciones de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el
ordenamiento jurídico, por dicha razón, los mismos pueden ser sopesados.
Tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad comparten los
mismos sub - principios que han de analizarse cuando dos derechos se
encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica,
pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio
de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub –
principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia
condicionante que surge de la ponderación. En lo referente a la
ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderación,
la fórmula del peso y las cargas de argumentación. Sólo una vez realizada la
valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla
de precedencia condicionante. Para hacer más gráfica la presente
explicación de la teoría de la ponderación, nos hemos de valer del conflicto
de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y
Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a
cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y, reparar a las
víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado.

PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS SANCIONES

El artículo 1 de la Constitución Política establece que el respeto de la

dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. A partir de
esta norma constitucional se ha desarrollado el llamado principio de
humanidad delas penas en el Derecho Penal, según el cual se deben excluir
del espectro de reacciones penales, aquellas especialmente denigrantes o
desintegradoras ,como sería el caso de las torturas o los trabajos forzados
en nuestro Código Penal se adhiere a esta tendencia humanizadora de las
penas, como puede inferirse de la lectura del artículo 28 del Código Penal,
en donde las clases de pena previstas no se muestran, por sí mismas ,como
especialmente desintegradoras. Si bien la admisión de la cadena perpetua
ha sido cuestionada desde el punto de vista de la dignidad de las penas,
debe reconocerse que, en la medida que debe abierta la posibilidad de una
reinserción social, no existirá asidero para este tipo de cuestionamientos
.Entonces, como señala Castillo Alva, la pena (e teñida su naturaleza y
finalidad como consecuencia de una especial concepción de la dignidad de
la persona humana y en concreto del principio de humanidad. Así, por
ejemplo, se considera que la pena es un mal necesario para la sociedad y el
individuo que lo sufre, por cuanto supone la imposición de una sanción
negativa que limita de manera dr*stica los derechos y bienes "urídicos m*s
importantesde los ciudadanos. a naturale$a de mal de la pena se
mantiene apesar de que con ella se busque proteger a la sociedad o se
aspire a #a(orecerel bien com n. a pena no pide ser(ir para alcan$ar una
meta que (aya m*s all* del respetode la dignidad de la persona humana.
Por tanto, este principio proscribe la instrumentali$ación o la cosifcación de
la persona y su dignidad por partedel Derecho Penal, por m*s que sir(iera
para alcan$ar determinados fnes socialescomo la conser(ación de otros
(alores del orden "urídico, (. gr. la seguridadnacional.