Sistema Penal Pena y Principios Del Derecho Penal

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Sistema penal, pena y

principios del Derecho
Penal
Apunte de la Cátedra de Derecho Penal del
Profesor Javier Arévalo.
Semestre Otoño 2017
Extracto del primera parte del libro “Las consecuencias jurídicas del Delito” escrito por
Luis Ortiz Quiroga y Javier Arévalo Cunich. Para citas, revísese el libro con su paginación y
orden original.
§ 1. SISTEMA PENAL, PENA Y CONTROL SOCIAL
La noción de sistema penal es extremadamente compleja y es comprensible
no sólo desde una perspectiva meramente normativa, sino también sociológica; al efecto
"...se requieren enfoques en los que converjan perspectivas pluridisciplinarias con las
cuales se pueda percibir el grado de elevada complejidad al que han llegado las relaciones
1
sociales y los fenómenos que ellas generan".
Cuando estas relaciones y fenómenos provocan daño social y afectan

legítimos intereses, necesidades o demandas que requieren de una especial protección, esto
es, cuando han alcanzado la entidad necesaria para lesionar o poner en peligro a los
denominados bienes jurídicos, éstos pueden ser protegidos mediante la punición de las
2
acciones que provocan el daño o la situación de riesgo.
Este proceso de determinación de punibilidad provoca la creación de

figuras de delito por parte de la ley penal; se fijan las consecuencias jurídicas de la
infracción y las formas que adoptará la intervención estatal; este "…complejo de
momentos e instancias de aplicación del poder punitivo estatal, surgido al amparo de la
3
construcción del Estado moderno, es lo que se denomina como sistema penal".
El sistema penal en las sociedades modernas se encuentra concebido como

el ámbito dentro del cual se desarrolla el control social formalizado de la criminalidad; sin
embargo, este tipo de control no es el único ni probablemente el más importante de los
controles que se verifican en las sociedades modernas.
Todo grupo social requiere, para su desenvolvimiento, de reglas de

conducta y organización adecuadas a sus características. Estas reglas provienen, en
general, de los usos y costumbres de cada grupo y son ordinariamente acatadas en forma
espontánea por sus miembros al influjo de las relaciones de familia, laborales, religiosas o
de otra índole. Se trata de lo que BUSTOS/HORMAZÁBAL denominan control social
positivo o de acción y cuyo objeto es lograr el que los individuos interioricen los valores
4
que la sociedad se ha dado.
Sin embargo, no siempre los individuos responden afirmativamente al

llamado social de convivencia pacífica y armónica. En estos eventos es precisa la
actuación reguladora del Estado, que se manifiesta contra los transgresores a través de las
normas jurídicas contenidas en las disposiciones positivas. Cuando la infracción es de tal
entidad que vulnera los más preciados valores del grupo social, el Derecho debe actuar con
el máximo de energía a través de la sanción penal. Es el denominado control social
1 BERGALLI, p. II
V .
2 p VIII
Ibíd., . .
3
Ibíd., p.VIII.
4
BUSTOS/HORMAZÁBAL, Nuevo Sistema…, p.19. En el mismo sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, quien
afirma que “…el Derecho Penal –que ni es el único medio de control social, ni es tampoco el más importante-
se diferencia de otros mecanismos de control social secundarios que se caracterizan por perseguir idénticos
fines de socialización pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de un castigo…”,
ZUGALDÍA ESPINAR, p.31.
1
negativo o de reacción, entendido como la respuesta (castigo) que la sociedad da a los
5
transgresores una vez que han vulnerado los valores socialmente más relevantes.
En las sociedades modernas, estructuradas a partir del Estado democrático,

el planteamiento precedente es enteramente aplicable. Resulta aceptado, en general, el
acatamiento espontáneo de las reglas de conducta por parte del conjunto de la ciudadanía,
bastando al efecto la existencia de medios de control social de carácter informal, arraigados
en la comunidad como realidades evidentes y necesarias para un desarrollo individual y
6
colectivo armónico. Tal es el caso, p. ej., de la influencia de ciertos credos religiosos de
alta influencia social en la práctica de ciertos usos y costumbres que constituyen un
importante impulso para la realización de conductas valorables –y la no ejecución de otras
desvaloradas- que inciden significativamente en el grupo social. Algo similar puede
decirse de las organizaciones sociales que permiten a las personas incorporarse a grupos
que facilitan un desarrollo personal y comunitario al alero de valores que alejan a las
personas de las conductas desviadas. Especial mención merece, a nuestro juicio, la
existencia –en honor a la verdad insuficiente y menguada- de políticas públicas
gubernamentales orientadas a aceptar y acoger a los grupos minoritarios –pueblos
indígenas, minorías sexuales, personas discapacitadas- lo que debilita de manera
significativa los niveles de conflicto social.
La vulneración del orden jurídico reclama la atención del Estado para que
éste actúe, dentro de los márgenes de su legitimidad, representada por los valores
democráticos y el respeto irrestricto de la dignidad de la persona, para reestablecer la
convivencia alterada. Para tales efectos el Estado dispone de una gran variedad de
sanciones, aplicables según los diversos casos, de acuerdo a la naturaleza y magnitud de la
infracción. Así, el quiebre del orden jurídico proveniente de la celebración de un contrato
omitiendo las exigencias legales, traerá consigo la aplicación de una sanción civil: la
nulidad del acto; el no pago de una cierta suma de dinero, adeudada con motivo de la
celebración de un contrato de mutuo, importará la actuación del órgano público (Tribunal
de Justicia) requiriendo el pago en forma compulsiva; el trabajador arbitrariamente
despedido de su empleo, podrá recurrir a la protección estatal exigiendo la reincorporación
o el pago de las indemnizaciones legales que procedan.
De esta forma, podrían citarse infinidad de situaciones en las que el

Derecho debe ser reestablecido por medio de la actuación de los órganos del Estado, con
miras al aseguramiento de condiciones mínimas de convivencia social. Sin embargo, en
ninguna de las hipótesis mencionadas más arriba se ha aplicado como sanción una pena o
una medida de seguridad. Estos instrumentos, propios del Derecho penal, están reservados
sólo para aquellos eventos en los que la conducta infractora ha lesionado o puesto en
peligro ciertos y determinados bienes jurídicos, los más preciados por la sociedad: la vida,
la integridad física, el honor, la libertad, la propiedad, entre otros, ante ciertas formas de
ataque y otros cuyo estudio concierne a la denominada Parte Especial del Derecho penal.
Estos bienes jurídicos, de la más alta relevancia, son recogidos por la ley al
acuñar los llamados tipos penales y constituyen el objeto de protección propio del Derecho
5
Ibíd., p.19.
6 Derecho Penal p.XXXVL
MIR PUIG, ..., .
2
7
penal. Su vulneración, expresada en la lesión o puesta en peligro, posibilita la reacción
penal, a través de las sanciones más drásticas de que dispone el ordenamiento jurídico: las
penas y las medidas de seguridad, entendidas en una primera aproximación simplificada,
como una pérdida o limitación de derechos personales del infractor: su vida (pena de
muerte), su libertad (penas privativas o restrictivas de libertad), etc.
Dada la naturaleza y entidad de la sanción penal, resulta indispensable que

la selección de los bienes jurídicos a tutelar bajo la amenaza de una pena o medida de
seguridad, se encuentre revestida de las más amplias garantías sustantivas y formales, de
manera de evitar la proliferación desmesurada de tipos penales, lo que puede redundar en
una verdadera inflación punitiva, contraria a la pretensión de un Derecho penal de mínima
8
intervención. De allí que desde el siglo XIX en adelante, y salvo contadas excepciones, se
haya radicado la creación de delitos y penas únicamente en la ley, en lo que se ha
denominado Principio de Reserva o Legalidad. Este principio garantiza de modo acabado
que tanto la formación de la ley -a través de los procedimientos constitucionalmente
establecidos- como su contenido -determinación de las conductas punibles y su
consecuencia de penas o medidas de seguridad- deba llevarse a cabo en una verdadera
confrontación democrática, al margen de cualquier intento absoluto que pretenda
desnaturalizar una labor, como la legislativa penal, de la mayor gravedad al interior del
Estado.
Sin embargo, no sólo han de tenerse en consideración los aspectos

sustantivos y formales analizados en la formación de la ley penal. La ejecución penal, a
través de la efectiva imposición de una condena (en nuestro país mayoritariamente
privativa de la libertad), acarrea importantes consecuencias: el problema penitenciario
como fenómeno social asfixiante y la estigmatización social del condenado. Ambos
aspectos deben ser sopesados adecuadamente al legislar sobre delitos y penas y
considerarse individual y colectivamente en la concepción de un sistema de Derecho penal.
Desde una óptica sociológica, el Derecho penal se encuentra estructurado

como un instrumento de control social, cuyo objetivo consiste en generar las condiciones
mínimas para la convivencia y con ello posibilitar el desarrollo personal y social de los
ciudadanos. Sin control social la convivencia se haría extremadamente dificultosa, ya que
es inimaginable concebir un proceso de socialización sin la existencia de normas de
conducta, sin sanciones en caso de incumplimientos y sin realización efectiva de la norma
9
y la sanción. Este control social se caracteriza por ser primario y formalizado.
Como instrumento de control social primario, el Derecho penal persigue el

logro de sus objetivos a través de la amenaza de la pena o las medidas de seguridad para
7 QUINTERO OLIVARES Derecho Penal , p.291

, ... .
8 BERGALLI, p.3. Sobre las causas y efectos de la proliferación de normas penales, véase por todos, SILVA SÁNCHEZ,
quien estima que, “…en buena medida, nos hallamos aquí ante causas algo más profundas, que hunden sus
raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el
consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas
sociales”, La expansión…, p.22, para agregar que “…difícilmente podrá interpretarse la situación de modo
correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce
la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección”, Ibíd., p.22.
9 ZUGALDÍA ESPINAR, p.29
.
3
10
aquellas conductas activas u omisivas que atentan en contra del ordenamiento jurídico.
El que se trate de un instrumento de control social primario, no importa el que el Derecho
penal sea el único mecanismo de control. Existen otros mecanismos, de carácter
secundario -en razón de no disponer de la amenaza de la pena- que no por ello dejen de
tener tanta o más importancia que el Derecho penal, tales como los sistemas éticos,
educacionales, religiosos o de otra índole, que normalmente provocan efectos
11
socializadores más efectivos que el Derecho penal.
Por su parte, la caracterización del Derecho penal como un mecanismo de

control social formalizado importa que su funcionamiento y aplicación deba estar marcada
por la presencia de garantías que permitan dar cuenta de una actividad estatal que asegure
12
los derechos de sus intervinientes. Esto implica, al menos, que tanto la labor legislativa
(individualización legal), la judicial (individualización judicial) y la penitenciaria
(individualización administrativa), deben quedar estrictamente reguladas en cuanto a sus
facultades y deberes, tanto formal como sustantivamente, de manera especial en todo lo
que dice relación con el respeto de las garantías de los ciudadanos.
El Estado moderno requiere de sistemas de control destinados a mantener a

la sociedad dentro de ciertos márgenes de convivencia social tolerable y para tal efecto ha
requerido de una legitimación que le permita ejercer el control social punitivo de manera
efectiva a través del Derecho penal y sus ciencias auxiliares. La convivencia no sería
posible sin control ya que resulta difícil concebir la existencia de socialización sin la
existencia de normas de conducta obligatorias y sin sanciones que permitan ejercer el
13
control social.
En suma, el Derecho penal se encuentra concebido como un sistema de

control social, orientado a la mantención de una convivencia armónica y respetuosa de los
valores que inspiran la vida en sociedad. Existen, sin embargo, una serie de conductas -
desviadas- que alteran esta convivencia. En tales eventos, el sistema penal actúa a través
del reconocimiento y creación de bienes jurídicos y de mecanismos -penas y medidas-
destinados a protegerlos.
Este sistema de control social se caracteriza por su carácter primario

(amparado por la amenaza de una pena o medida) y altamente formalizado, tanto en las
instancias de creación de ilícitos y sanciones para las conductas desviadas (poder
legislativo), imposición de estas penas y medidas (poder judicial), y ejecución de las
mismas (administración penitenciaria). Todo ello, en el marco de un Estado democrático y
respetuoso de los derechos y de la dignidad de las personas.
10 , p.30
Ibíd. .
11 STRATENWERTH Derecho Penal , p
, ... .9.
12
ZUGALDÍA ESPINAR, p.31. En el mismo sentido, véase HASSEMER, p.30; HASSEMER/MUÑOZ
CONDE, p.116.
13 HASSEMER MUÑOZ CONDE p.115
/ , .
4
§ 2. CONCEPTO JURÍDICO DE PENA
El estudio de la denominada Teoría de la Pena supone, como presupuesto
fundamental, la determinación del concepto jurídico de la institución de la pena. En tal
sentido, ni la CPE ni la ley penal han formulado una definición formal de pena, lo que
obliga al intérprete a precisarlo a través del análisis conjunto de las variadas disposiciones
que hacen referencia a ella, junto a la aplicación de los principios que gobiernan el
Derecho penal.
De conformidad con lo dispuesto en el art.1 del CP, es delito toda acción u

omisión voluntaria penada por la ley, como corolario de lo cual es posible afirmar que la
14
pena es la consecuencia jurídica del delito; expresado en términos normativos, la
verificación de una acción típica, antijurídica y culpable importa que debe ser aplicada una
pena al autor de la acción, sin perjuicio que la imposición misma no llegue a producirse
(p.ej., fuga, ocultación, muerte) lo que, en todo caso, no desvirtúa la vinculación normativa
delito-pena. A la inversa, el delito es el presupuesto jurídico necesario de la pena.
Por su parte, el art.18 del CP previene que nunca un “… delito se castigará

con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración...".
A partir de lo previsto en el precepto citado, surge otro elemento importante dentro de la
noción de pena: ésta sólo puede ser establecida por ley. Confirma este aserto la norma
contenida en el art.19 Nº3, inc.VII de la CPE, que repite la norma del art.18, inc.I ya
citada.
Un nuevo aporte a la configuración del concepto jurídico de pena lo

proporciona el art.19 Nº3, inc.VIII de la CPE, al disponer que jamás la “… ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
Sólo a la ley compete el establecimiento de las penas, a lo que debemos agregar que la
señalada ley debe hacer referencia a conductas que en forma específica aparezcan descritas
en ella. Este precepto constitucional consagra el ya analizado Principio de Tipicidad,
aspecto integrante de la Reserva de la Ley Penal: las penas sólo pueden aplicarse a
conductas -acciones u omisiones- tipificadas por la ley.
A su turno, los arts.79 y 80 del CP, contienen los preceptos que configuran
el llamado Principio de Legalidad en la Ejecución de las Penas. El primero de ellos
previene que nunca “…podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia
ejecutoriada"; de consiguiente, la pena únicamente puede llevarse a cabo previa
intervención de la autoridad judicial a través de una resolución pasada por el efecto de cosa
juzgada. En plena concordancia con lo expresado se encuentran los preceptos
constitucionales contenidos en los inc.IV y V del art.l9 Nº3. El inc.IV dispone que ningún
ciudadano “…puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta". Por su parte, el inc.V previene
que la “… sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado...", correspondiendo a la ley el establecimiento de las
garantías de un racional y justo procedimiento. El art.80 del CP establece a su vez que la
ejecución de las penas debe ajustarse, en cuanto a la forma, circunstancias y accidentes a lo
que señale la ley.
14 GARCÍA VALDÉS, Teoría p.314

…, .
5
En términos generales, entonces, es posible afirmar que las exigencias,
tanto constitucionales como legales, enunciadas en los párrafos precedentes, corresponden
a la regulación formal de las penas: éstas son la consecuencia legal de un hecho delictivo,
se encuentran establecidas por ley junto a sus modalidades y accidentes y se imponen por
sentencia judicial ejecutoriada luego de un justo y racional procedimiento.
Esta aproximación formal, sin embargo, no resuelve la interrogante

planteada al iniciar este capítulo, a saber, qué es una pena. Sustantivamente, y luego de
analizar con detenimiento la Parte Especial del CP, podemos señalar que las penas
15
importan una lesión para los derechos del delincuente; a éste se le priva de algunos de
los más preciados bienes jurídicos: p.ej., la vida, la libertad, el patrimonio, o bien, le son
restringidos -especialmente la libertad-. La pena constituye, entonces, un mal para el
16
delincuente. Frente al injusto del delito, la sociedad, a través del Derecho penal, inflinge
al delincuente que ha atentado en su contra un castigo. Por lo pronto, una somera revisión
de preceptos, tanto de la Parte General (arts.6, 9, 90 inc.I), como de la Parte Especial
(arts.106, 107, 153, 155) emplean el término castigo, para referirse a la aplicación de las
penas; otros preceptos (arts.108, 112) utilizan la expresión sufrirá una pena, con lo que
17
aparece de manifiesto el carácter de esta sanción.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos apuntar que existen teorías,

vinculadas a la retribución divina o expiación, que consideran la pena como un bien para el
delincuente, en cuanto posibilita la expiación del pecado o la rehabilitación frente a la
sociedad. Además de discrepar de dichas posturas, según veremos más adelante,
estimamos que en caso alguno se altera la naturaleza de la pena entendida como un mal
para el delincuente: el hecho que a través de este mal se persiga un bien, no convierte al
18
medio -la pena- en bien.
En suma, y de acuerdo a lo expresado, la pena es la sanción legal

establecida como consecuencia de la perpetración de un delito, que consiste en la
privación o restricción de bienes jurídicos del delincuente, impuesta por sentencia judicial
ejecutoriada, luego de un debido proceso, y cuya ejecución queda entregada, desde el
19
punto de vista de su forma, a la ley.
15 ETCHEBERRY p.
, tomo II, 132.
16 MAPELLI CAFFARENA TERRADILLOS BASOCO p.18
/ , .
17ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA, p.216. En el mismo sentido, CUELLO CAL N Derecho Penal ,
Ó , ...
p.714
tomo I, volumen II, , para quien la pena “…es el sufrimiento impuesto, conforme a la ley, por los
adecuados órganos jurisdiccionales, al culpable de una infracción penal”, cursiva agregada.
18
En este sentido, MAURACH expresa que la “…expiación no debe ser entendida como simple intimidación
o proceso de educación, sino como efecto de la manifestación del mal de la pena en el alma del autor. La
expiación puede, pues, ser identificada como “el fin psíquico de la retribución”, como “vivencia moral del
penado que da lugar a que acoja el imperativo de la pena como un medio para recobrar su libertad moral
perdida por el delito”, MAURACH, p.80.
19 LESCH,
Como apunta “…se puede decir que la pena es un mal, que se causa a una persona en un
procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en tanto en cuanto se ha
producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de
p.4
reproche”, LESCH, .
6
§ 4. LA PENA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL
DERECHO PENAL.
Todo régimen punitivo inserto en un sistema democrático y garantizador de

los derechos de las personas, debe estructurarse sobre la base del respeto de ciertos
principios, de amplia aceptación, que legitiman la utilización de la fuerza. La gran mayoría
de estos principios tienen consagración constitucional, explícita (Principio de Legalidad) o
implícita (Principio de Oportunidad); otros tienen su base en la ley.
La pena es una expresión de la denominada potestad punitiva del Estado

(ius puniendi). En general, la problemática del ius puniendi estatal ha sido analizada por la
doctrina desde una doble perspectiva; por una parte, los autores se han preguntado acerca
de la justificación del Estado para, a través de los órganos pertinentes, establecer los delitos
y sancionarlos con una pena. Se trata éste, en consecuencia, de un aspecto esencialmente
político. Por la otra, en torno a los límites que las normas jurídicas imponen al Estado en el
ejercicio de esta potestad. Este constituye un tema de orden jurídico. Para los efectos de
nuestro trabajo y, particularmente del presente apartado, nos detendremos en el segundo
aspecto del ius puniendi, esto es, acerca de los límites a que debe sujetarse el ejercicio
estatal de la potestad de sancionar penalmente, pues estas limitaciones corresponden, en
general a la existencia de una serie de principios que desarrollaremos a continuación.
En términos generales, respecto de los límites que el Derecho impone al

Estado en el ejercicio del ius puniendi se ha planteado una disputa entre quienes sostienen
que el Estado tiene restricciones que son anteriores a la creación del ordenamiento
jurídico, tales como el Derecho natural, la dignidad de la persona humana; la opinión
mayoritaria, empero, postula que los límites estatales suponen la existencia previa de un
ordenamiento jurídico. Tal es nuestra postura y los principios en que nos detendremos
constituyen, justamente, limitaciones que el ordenamiento jurídico impone el Estado en el
ejercicio de su potestad punitiva.
4.1. Principio de Legalidad.
4.1.1. Legalidad en la creación de las penas.
De todos los principios iluminadores de un sistema punitivo, no cabe duda

que el Principio de Legalidad es el que se encuentra más arraigado en los diversos
ordenamientos jurídicos. A pesar que sus orígenes suelen arrojar dudas, existe un cierto
consenso en cuanto a considerar que correspondió a FEUERBACH la formulación del
principio "nullum crimen nulla poena sine lege", esto es, no hay delito ni pena sin ley. Hoy
en día son pocos quienes formulan reparos a que sea el Poder Legislativo, como órgano
representativo de la ciudadanía, el encargado de establecer los delitos y las penas, lo que
constituye, por una parte, una garantía en contra de los posibles abusos de la
administración, así como un sistema que permite a los ciudadanos, debidamente
representados, participar en la elaboración de las leyes que configuran el marco de lo
prohibido y sancionado por el Estado. En estas circunstancias, el Principio de Legalidad
constituye el más significativo de los límites al ius puniendi estatal, tanto por su
fundamento político, expresado en que sólo el Poder legislativo se encuentra facultado
para crear delitos y establecer las penas, como por su fundamento científico, en el sentido
que la ley penal debe expresar con claridad la materia prohibida con el objeto de motivar a
7
20 21
los ciudadanos frente a ella.
De esta manera, la legalidad no sólo abraza las relaciones del Estado con el
individuo, sino también las relaciones del Estado con el Derecho penal: el Estado debe
propender a la protección de los individuos; uno de los instrumentos de que dispone es el
Derecho penal. Sin embargo, el propio Estado debe velar para que el ordenamiento
jurídico imponga las debidas limitaciones a la actuación del Derecho penal.
Sobre este particular, resulta de interés citar el planteamiento de NAUCKE,

quien reclama para el Principio de Legalidad un mayor contenido que el que
22
ordinariamente se entrega por parte de los teóricos del Derecho penal.
En efecto, en una dura crítica al positivismo, NAUCKE, plantea que la

23
doctrina del Principio de Legalidad se encuentra en una situación deplorable, en razón
de que “No existe una discusión sobre la relación entre ley penal y lo que merece ser
recogido en la ley penal. De la prudencia de las leyes no gusta hablarse. En definitiva: se
sabe que no hay ley que impida al tirano abusar de su posición. Y se sabe también que no
hay género alguno de violencia o usurpación que no acabe por quedar justificada por
24
medio de una ley correctamente elaborada”. En tal sentido, critica severamente -aunque
con alegaciones a lo menos discutibles- a positivistas como BINDING, RADBRUCH y
VON LISZT, afirmando que rechazan “…la imagen romántica de la” excelencia” de la
ley, como algo absolutamente trasnochado, y la sustituyen por la idea inevitable de
25
coacción burocrática a través de la ley”.
La formulación de NAUCKE es razonable. La pretensión de dotar de fuerte

contenido valórico al Principio de Legalidad no puede ser desatendida. Es cierto que no
basta con la mera afirmación del enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege para
sostener que se está respetando la legalidad penal; también es cierto que bajo la fórmula
vacía de una ley pueden esconderse las más crueles tiranías. Sin embargo, lo que no puede
desconocerse es que la legalidad penal -con todas las deficiencias que puedan anotarse-
constituye efectivamente una limitación al poder punitivo del Estado que -ciertamente con
20
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, p. 181.
21 ROXIN,
En este sentido, es agudo al expresar que “…un Estado de Derecho debe proteger al individuo no
sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no
sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de
imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
erecho Penal p. 137
una intervención arbitraria o excesiva…”, ROXIN, D …, .
22
NAUCKE, La progresiva pérdida de contenido..., pp.531 y ss.
23
Ibíd., p.531, cursiva agregada, quien expresa que como consecuencia de esta situación, las
“…conversaciones académicas sobre la ley penal son puro aburrimiento y cinismo. ¿Es que en el correr de la
vida cotidiana del Derecho pretenden las leyes penales aproximarse al orden de valores morales?: ¡que no se
rían los penalistas! Las leyes son en cualquier caso actas que el legislador levanta; y que permiten por eso
mismo establecer en las clases un arbitrario manejo de la ley (y dejar en ridículo enseguida al alumno que tras
una reflexión no da con la ley). En la ley penal -es la opinión de moda- todo es posible, con tal de que se
alcance cierto grado de precisión, sin que ni siquiera ésta deba ser excesiva, y/o con tal de que sirva en
Derecho penal para una objetivización mínimamente identificable o aseguramiento de un programa [de
objetivos políticos].
24
Ibíd., p.533.
25
Ibíd., p.538.
8
limitaciones- ha sido preservado por el mismo Estado, particularmente en aquel
caracterizado como Estado democrático de Derecho.
Por lo mismo, hoy en día, el Principio de Legalidad tiene aceptación

universal. Así el art 15.1 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", del año
1966, publicado mediante Decreto Nº778, de 29 de Abril de 1989, dispone que ningún
ciudadano “…será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a
la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello".
Por su parte, la "Convención Americana sobre Derechos Humanos", de

1969, publicada mediante Decreto Nº873, de 5 de Enero de 1991, bajo el epígrafe
"Principio de Legalidad y de Retroactividad", previene que ningún ciudadano “…puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello"
Nuestra Carta Fundamental, consecuente con lo señalado, ha erigido el

Principio de Legalidad en una garantía que asegura a todas las personas que jamás un
“…delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art.19 N°3, inc.VIII).
El art.18, inc.I del CP repite el principio en similares términos.
De lo recientemente señalado puede colegirse lo siguiente:
a) Que sólo a la ley corresponde el establecimiento de las penas.
Esta afirmación puede prestarse para dudas. En efecto, tratándose de la ley

regular, esto es, aquella que ha sido creada conforme a los procedimientos
constitucionales, no existe problema alguno. Sí los hay en el caso de la denominada
legislación irregular, compuesta por los Decretos-Leyes (DL) y los Decretos con Fuerza de
Ley (DFL). En el primer caso, estamos frente a una legislación de facto que se ha
empleado comúnmente en situaciones de anormalidad institucional y cuyo objeto es el
impedir que se detenga la marcha del Estado. Se trata de una usurpación de hecho de las
atribuciones de que están investidos el Poder Ejecutivo y Legislativo en la función
colegisladora. Por su parte, los DFL corresponden formalmente a decretos que se dictan
sobre materias propias de ley en virtud de una delegación de atribuciones hecha por el
Poder Legislativo al Poder Ejecutivo. Esta forma legislativa se encuentra regulada en la
CPE (art.64), de suerte que formalmente es legítima, en la medida en que se ajuste a los
precisos términos que señala la propia CP, tanto en lo relativo a los plazos como a los
contenidos. Sobre este último aspecto, conviene señalar respecto de lo que nos interesa,
que la CPE no autoriza esta delegación de atribuciones tratándose, entre otras materias, de
las garantías constitucionales, dentro de las que se encuentra el Principio de Legalidad.
De lo expuesto se puede concluir que en rigor no podrían establecerse

penas en virtud de un DL o de un DFL, pues con ello se vulneraría la propia CPE. Sin
9
embargo, de manera inexplicable, se ha permitido legislar sobre delitos y penas al amparo
de esta legislación irregular, lo que podría ser impugnado de inconstitucionalidad.
El que sólo en virtud de una ley puedan crearse las penas, debe verse
complementado con la determinación de la clase de pena a aplicar y su cuantía, antes de la
26
perpetración del hecho delictivo.
Finalmente, el que sólo en virtud de una ley puedan establecerse penas,

pone a nuestro ordenamiento jurídico a buen recaudo de la posibilidad de crear penas por
medio de la costumbre o la analogía.
b) Que la pena debe estar establecida por la ley con anterioridad a la

perpetración del hecho que se sanciona.
La legalidad de las penas no sólo se vincula al proceso creador de la ley,

sino que también se hace extensiva a la oportunidad en que debe estar establecida respecto
al hecho ilícito. En efecto, para evitar abusos de la autoridad y dotar a los ciudadanos de la
necesaria certidumbre con relación a las materias prohibidas y la sanción que trae
aparejada su ejecución, las penas deben estar establecidas con anterioridad a la
perpetración del hecho punible. En otros términos, la ley penal no puede ser aplicada
retroactivamente. Así, aún cuado una persona incurra en una conducta socialmente
indeseable, si ella no está tipificada como delito y conminada con una pena, ésta no podrá
aplicarse.
c) Que la pena que corresponde aplicar a un sujeto que ha incurrido en una

conducta delictiva es aquella que establece la ley vigente al momento de la perpetración
del delito, a menos que una nueva ley promulgada establezca un régimen punitivo más
benigno para el acusado.
Tanto la CPE como la ley establecen la posibilidad de aplicación retroactiva

de la ley penal cuando ésta resulta más favorable al delincuente. El fundamento de esta
excepción se funda en la necesaria concordancia que debe existir entre el ilícito y la pena,
en el momento del juzgamiento. En efecto, si en un momento dado una determinada
conducta es sancionada con una pena muy severa, ello obedece a la consideración social
acerca de la gravedad de la conducta. Si con el transcurso del tiempo decae la reprobación
social de dicha conducta, lo que se expresa a través de una nueva ley, parece del todo
lógico que el juzgamiento deba verificarse al amparo de la legislación más benigna y
representativa del sentir social expresado en la elaboración de la ley.
4.1.2. Legalidad en el proceso penal.
La vertiente anotada en el apartado anterior -que podemos denominar

sustancial- se materializa a través del Derecho procesal penal. En este sentido, el Principio
de Legalidad en el ámbito del proceso importa garantías que atañen fuertemente a la
autoridad, tanto en lo relativo a su obligación de dar aplicación estricta e igualitaria del
26 p.138
ROXIN, Derecho Penal…, .
10
27
Derecho penal a los justiciables.
Lo expresado se traduce en la necesidad de que exista un debido proceso

legal, entendido como la materialización de las garantías y derechos individuales en el
28
contexto del procedimiento penal.
La noción de debido proceso legal importa, en lo sustantivo que no hay

culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin prueba y no hay prueba
29
sin defensa.
Los principios antes enunciados se encuentran contemplados en nuestro

ordenamiento constitucional y procesal penal. En efecto, el art.19 N°3, inc.V de la CPE
consagra la noción de debido proceso legal, señalando que:
A su turno, la Ley Nº 19.696, de 2000, por medio de la cual entró en vigor

el Código Procesal Penal materializa esta noción en la existencia de un proceso penal
público en el que predominan las actuaciones orales. En este nuevo proceso se suprimen
casi por completo las actuaciones secretas y tanto el acusado como el acusador tienen
pleno conocimiento de los términos de la incriminación y pueden ejercer los derechos que
les confiere la ley.
A fin de garantizar la vigencia del Principio de Inocencia (art.4 CPP),

durante el curso de la investigación del hecho delictivo y la participación punible del
imputado, éste no sufre limitación alguna de sus derechos. Sólo al momento de la
formalización de la investigación es posible la adopción de medidas cautelares personales
o reales, cuya pertinencia y características están señaladas por la ley, cauteladas por el
Tribunal de Garantía y se encuentran sometidas a constante revisión, en particular, la
prisión preventiva.
Una vez practicada la investigación de rigor y si el mérito de los

antecedentes así lo sugiere el imputado se transforma en acusado, debiendo ser noticiado
de los términos de la acusación, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la
calificación jurídica de los mismos y la existencia de circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.
30
A continuación, el acusado es sometido a un juicio oral, en el que los
sentenciadores son personas diversas del investigador y formulador de cargos. Los jueces
reciben la prueba de las partes al amparo del Principio de Inmediación, lo que les permite
un contacto directo con la prueba y la formación de su convicción de manera más plena. El
fallo que se dicta puede ser objeto de revisión por parte de los Tribunales Superiores de
Justicia.
Es importante destacar que el proceso penal, dadas sus características, se
27
POTT, p.85.
28
BUSTOS/HORMAZÁBAL, Nuevo Sistema…, p.29.
29
Ibíd., pp.29-30.
30
Independientemente de la posibilidad de poner término al juicio a través de los mecanismos alternativos o
procedimientos especiales que contempla la ley.
11
desenvuelve de manera rápida, lo que impide que -como ocurría con frecuencia en el
antiguo régimen- se produzca la tan lamentable disociación entre el hecho delictivo y la
sentencia.
Independientemente del juicio que se pueda tener en torno a la reforma de

la justicia penal chilena, estamos en presencia de un sistema procesal penal que permite
razonablemente sostener que las nociones de igualdad de trato y de debido proceso legal se
cumplen de manera satisfactoria.
4.1.3. Legalidad en la ejecución de las penas.
Desde el punto de vista de la ejecución de las penas, los arts.79 y 80 del CP

consagran el denominado Principio de Legalidad en la Ejecución de las Penas. La
legalidad no sólo se vincula con la creación de las penas, sino, además, con el régimen de
ejecución de las mismas. Así, no podrá ejecutarse pena alguna sin que exista sentencia
ejecutoriada (art.79); tampoco pueden ejecutarse las penas de una manera diversa a como
lo ha establecido la ley, o con la concurrencia de circunstancias o accidentes que no se
encuentren señalados en la propia ley (art.80).
Siempre en el campo de la ejecución, el propio art.80, en los incs.III y IV,

establece un régimen de respeto por la dignidad del condenado en todo lo que dice relación
con los castigos disciplinarios de que puede ser objeto en los recintos carcelarios,
señalando, entre otras normas, que sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios la
celda solitaria y la incomunicación con personas ajenas al penal, por un tiempo máximo de
un mes, u otros castigos de menor gravedad.
4.2. Principio de Culpabilidad.
Entre nosotros, SOTO PIÑEIRO expresa que "...entre los distintos

principios limitativos del “ius puniendi estatal”, el principio de culpabilidad es, junto al
“principio de legalidad”, e inmediatamente después de éste el único que tiene su puesto
31
asegurado y cuenta con un amplio y generalizado reconocimiento".
No obstante concodar básicamente con lo dicho, no existe en la doctrina

una uniformidad conceptual que sea consecuente con la general aceptación y relevancia
que se asigna a este principio. En efecto, sobre el particular puede parecer paradojal el que
un concepto tan relevante para el Derecho penal -y que nadie pone en duda- presente una
construcción teórica cuyo contenido tiene -según veremos- una multiplicidad de aristas
cuya comprensión y aplicación no son asumidas con igualdad de criterio por parte de los
legisladores y los jueces, lo que se puede traducir en indeseables consecuencias
32
especialmente al momento de aplicar las normas al delincuente.
Sin entrar de lleno en la polémica en torno al significado y manifestaciones
31
SOTO PIÑEIRO, citado por KÜNSEMÜLLER, Culpabilidad…, p.206.
32
GARCÍA ARÁN, El llamado principio de culpabilidad..., p.401.
12
33
legislativas de este principio, creemos oportuno para los efectos de nuestro trabajo
orientar la búsqueda hacia la determinación de su contenido.
En este sentido, existe una primera aproximación en la denominación que

algunos autores dan a este principio. Así, ZUGALDÍA ESPINAR habla del Principio de la
34
Responsabilidad Subjetiva, identificado con el hecho de que las penas sólo pueden
imponerse a un sujeto que ha incurrido culpablemente en una conducta delictiva, en el
entendido que la expresión culpable es comprensiva de las acciones dolosas y culposas.
Conforme al Principio de Culpabilidad, entonces, quedan excluidas del campo de la
punición las conductas que, no obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal
y ser antijurídicas, son cometidas sin dolo o culpa, esto es, sin una vinculación subjetiva
entre el autor y el hecho. En otras palabras, el Principio de Culpabilidad se opone
35
frontalmente con la noción de responsabilidad objetiva.
En este contexto, resulta importante destacar que la culpabilidad no puede

estar referida a algún defecto del carácter adquirido culpablemente (culpabilidad por la
conducción de vida), sino que debe encontrarse vinculada a un determinado hacer
36
(culpabilidad por el hecho). En tal sentido, la doctrina expresa esta postura negando la
posibilidad de un juicio sobre la vida del autor, para juzgarlo por lo que ha hecho, que es lo
que verdaderamente interesa al concepto de culpabilidad, que basa ésta, no en un juicio
sobre la personalidad del autor, sino en el juicio sobre un hecho ilícito determinado
37
decidido por el autor.
El Principio de Culpabilidad lleva implícito otro elemento que es la

proporcionalidad, que importa que toda pena deba fundarse en la culpabilidad del autor sin
poder excederla, caso en el cual nos encontramos frente a un problema de legitimidad. Así,
el Principio de Culpabilidad tiende a la evitación -ya reconocida por las Teorías Absolutas
sobre los fines de la pena- de utilizar a las personas como un medio para alcanzar ciertos
fines de política criminal, por loables que éstos sean, salvaguardando de esta manera la
38
dignidad de la persona. Conforme a lo expresado, entonces, la culpabilidad es
fundamento y medida de la pena. De consiguiente, este principio condiciona tanto el sí de
39
la pena como el cuánto de la misma.
En nuestro ordenamiento constitucional pueden encontrarse referencias

implícitas y explícitas al principio de culpabilidad. En efecto, el art.1, inc.I de la CPE
declara que las personas "...nacen libres e iguales en dignidad...". Este último término
33
Esta controversia se funda, al menos aparentemente, en la confusión habida entre la culpabilidad, como
categoría dogmática de la teoría jurídica del delito y el principio de culpabilidad, entendido como criterio
garantizador del ejercicio del ius puniendi estatal.
.
35
Con todo, debe tenerse presente que una tal conclusión parte del supuesto neoclásico que considera que
tanto el dolo como la culpa son integrantes de la culpabilidad. Diversa será, necesariamente, la mirada del
finalismo, corriente para la cual dichos elementos forman parte del tipo penal, en tanto que la culpabilidad es
un juicio normativo de reproche al autor de una conducta típica e injusta.
36 JESCHECK, p. 0
Parte General, volumen I, 3 .
37 J N VALLEJO, Los Principios Superiores..., p
AÉ .72.
38 BACIGALUPO, Principios p.108
..., .
39 . En el mismo sentido, JESCHECK,
Ibíd., p.109 loc. cit.
13
corresponde a una clara alusión a la culpabilidad, si se considera que ésta importa un trato
respetuoso por la dignidad humana, en el sentido de excluir toda posibilidad de castigo
punitivo sin que concurran los elementos en que la culpabilidad se funda.
Siempre dentro del ordenamiento constitucional, el art.19 Nº3, inc.VI,

consagra el que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Si se analiza
con detenimiento la norma, podrá comprobarse que se encuentra referida a la culpabilidad:
la responsabilidad criminal sólo podrá imponerse respecto de la persona que habiendo
ejecutado un injusto típico sea culpable del mismo, en el entendido que la culpabilidad,
como categoría dogmática, se traduce en la exigencia de dolo o culpa.
Dentro de nuestro CP igualmente existen normas que implícitamente

exigen que el reproche por el injusto deba fundarse en la culpabilidad del hechor. Tal es el
caso del art.1, que define el delito como una acción u omisión voluntaria penada por la ley.
La expresión voluntaria, respecto de la que se han formulado varias apreciaciones
interpretativas, responde, en cualquiera de estas valoraciones a la necesidad de la
culpabilidad como presupuesto de la punición.
De la misma manera, alguna de las causales contenidas en el art.10 del CP,

referidas a la exención de responsabilidad penal, ponen de manifiesto una clara referencia
a la culpabilidad. Tal es el caso del art.10 Nº1 (el loco o demente); art.10 Nº2 (el menor de
18 años); art.10 Nº9 (el que obra por un miedo insuperable); art.10 Nº12 (el que incurre en
una omisión hallándose impedido por una causa insuperable). Todos ellos son declarados
por la ley como exentos de responsabilidad criminal por ausencia de imputabilidad o por
falta de libertad para decidir, elementos fundantes del reproche en que consiste la
culpabilidad.
En una perspectiva adjetiva, el art.340 del CPP dispone que nadie podrá ser
condenado por delito sin que el Tribunal hubiere alcanzado, más allá de toda duda
razonable, la convicción en relación a la verificación del hecho punible y la participación
culpable del hechor, precepto del que aparece que la condena penal sólo puede
pronunciarse sobre la base de la adquisición por parte del Juez de la convicción de
40
culpabilidad del hechor. Igualmente, En el ámbito procesal penal, la consagración del
Principio de Inocencia constituye un nuevo elemento que consagra el Principio de
Culpabilidad, al disponer que nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal
sino en virtud de sentencia condenatoria firme (art.4 CPP).
Nuestra jurisprudencia igualmente ha sido clara en cuanto a acoger la

presencia del Principio de Culpabilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así, "...el
principio de culpabilidad exige que la sanción penal sólo se imponga a quien ha ejecutado
41
una acción típica y antijurídica con dolo o culpa". Igualmente, la jurisprudencia ha
descrito el Principio de Culpabilidad como un "...postulado garantista esencial a un
Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien
42
le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa".
40 POLITOFF, p.27
.
41 Citado por K NSEMÜLLER, p.225
Ü Culpabilidad…, .
42 p.225
Ibíd., .
14
Es importante señalar, finalmente, que así como al legislador se le impone
el respeto por el Principio de Culpabilidad, la misma obligación se hace extensiva a los
sentenciadores, al momento de aplicar las penas. Así lo expresa la sentencia del Tribunal
Supremo español, de fecha 28 de Octubre de 1991, al disponer que "...también los
Tribunales están limitados en la interpretación de las leyes por los principios del derecho
penal de culpabilidad y por las exigencias de la proporcionalidad con el principio de
culpabilidad (además de la justicia y el Estado de Derecho), dado que lo que se impone en
la Constitución al legislador, debe regir también con relación a la aplicación de las
43
leyes".
En el ámbito procesal penal, la consagración del Principio de Inocencia

constituye un nuevo elemento que consagra el Principio de Culpabilidad, al disponer que
nadie puede ser considerado culpable ni tratado como tal sino en virtud de sentencia
condenatoria firme (art.4 CPP).
En el Derecho comparado, el actual CP español, en su art.5 dispone que no

se pueden aplicar penas sin que exista dolo o imprudencia; por su parte, el art.10 previene
que los delitos son acciones u omisiones dolosas o imprudentes sancionadas por la ley.
Esta norma que es sustancialmente equivalente a nuestro actual art.1, reemplaza la
expresión voluntaria, por dolosa o imprudente, solucionando de esta manera las diversas
interpretaciones dadas por la doctrina al término voluntaria, según ocurre en nuestro país.
Por su parte, la legislación alemana, sólo será penado el comportamiento doloso cuando la
ley no castigue expresamente el comportamiento negligente (§15). Igualmente, en el
ámbito de la medición de la pena, el §46 señala que la culpabilidad del autor es el
fundamento de la medición de la pena. A su turno, la legislación francesa, en su art.121-3
señala que no hay delito grave o menos grave sin intención de cometerlo; sin embargo,
cuando la ley lo prevé hay delito en caso de imprudencia, negligencia o si deliberadamente
se pone en peligro la vida de otros.
Dados los términos en como se ha construido el Principio de Culpabilidad,

saltan a la vista las situaciones que lo vulneran:
1. La determinación de la responsabilidad penal sobre la base de una

44
relación fortuita o meramente causal entre un hecho y una persona.
2. En Derecho penal no existe, como ocurría en la antigüedad, la

45
responsabilidad colectiva. Hoy en día rige en plenitud el Principio de Personalidad de la
46
pena.
3. Como la culpabilidad consiste en un juicio personal de reproche al autor

de una conducta típica e injusta, es indispensable que aquel que realiza la acción
comprenda su significado contrario a la norma penal. Es esta la exigencia de conocimiento
del injusto como parte integrante de la culpabilidad como elemento del delito y
43 JAÉN VALLEJO, 44
La justicia penal..., p. .
44 ZUGALDÍA ESPINAR, p 168-169
p. .
45
Entre nosotros, empero, por medio de la Ley Nº20.393, de 2009, se ha creado un sistema de delitos y penas
respecto de las personas jurídicas, que hoy, ante determinados delitos tiene responsabilidad penal.
46 MIR PUIG, p.81
Derecho Penal…, .
15
fundamento del reproche. De la misma manera, la responsabilidad penal no podrá
47
presumirse de derecho.
4. Hay casos históricos, como en la antigua Ley de Quiebras –hoy

derogada- donde se presumía de derecho el dolo. Hoy en día la CP prohibe estas
presunciones de derecho de responsabilidad, pero quedan subsistentes algunas
presunciones simplemente legales que, no obstante no ser obligatorias, constituyen
ciertamente recomendaciones directas para el Juez y que pueden eventualmente contribuir
a la dictación de sentencias fundadas en dichas presunciones, castigando a una persona sin
que exista dolo o culpa acreditadas.
4. La sanción por el hecho culpable no puede exceder la culpabilidad del

48
hechor, o lo que es igual, la pena debe ajustarse al grado de culpabilidad del delincuente,
lo que supone, desde una perspectiva de prevención general o especial, que sus
49
necesidades utilitaristas no deben superar la culpabilidad por el hecho.
Sobre este particular se han planteado controversias en la doctrina. Bien

sabemos que para las denominadas Teorías Absolutas, la culpabilidad es el fundamento y
medida de la pena. En último término, lo que se retribuye es la culpabilidad y en la
medida de ésta. A su turno, ROXIN, quien postula una teoría dialéctica de carácter
preventivo, estima que la finalidad de la pena es esencialmente la prevención de delitos,
aún cuando introduce la noción de culpabilidad como límite de la magnitud de la pena, al
punto de sostener que la legitimidad de ésta se funda en la circunstancia de ser
preventivamente necesaria y al mismo tiempo justa, esto es, que no sobrepase los límites
de la culpabilidad por el hecho. Por su parte, JAKOBS, quien adhiere a una postura de
prevención general positiva cuyo objeto es la reafirmación de la confianza en la norma
quebrantada, considera –contrariamente a ROXIN- que la culpabilidad no constituye una
mera limitación de la pena, sino que debe fundarse preventivamente, esto es, en la
prevención general positiva, como consecuencia de lo cual la culpabilidad debe ser medida
50
por la prevención, esto es, si los fines preventivos destinados a reafirmar la fidelidad en
la norma hiciera necesario –de acuerdo al Juez- aplicar una pena más severa que la que
correspondería según el grado de culpabilidad, debería preferirse aquella.
51
5. No es admisible la responsabilidad penal por el mero resultado o
52
responsabilidad objetiva. Dentro de este grupo de situaciones se encuentran los llamados
delitos calificados por el resultado. En efecto, la responsabilidad penal sólo surge en la
medida en que una conducta típica e injusta se lleve a cabo con dolo o culpa. Es esta una
53
regla general, de corte garantista, que en la actualidad pocos autores cuestionan. Sin
embargo, existen ocasiones en las que la ley –al menos aparentemente- establece
47
Art.19 Nº3 de la Constitución Política de la República, de 1980.
48 BACIGALUPO,
loc. cit.
49 JESCHECK,
loc. cit.
50
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Título III: De las…, p.469.
51
JESCHECK, loc. cit.
52 BACIGALUPO,
loc. cit.
53
Con todo, entre nosotros, ETCHEBERRY, tomo I, p.328, citando el art.141, inc.IV, y LABATUT,
tomo I, p.117, creen que existen este tipo de figuras dentro de nuestra legislación.
16
responsabilidad penal cuyo fundamento no se encuentra contendido en un actuar doloso o
culposo, conformándose con la existencia de una relación causal entre una acción y un
resultado. Algo similar ocurre con el denominado versari en re illicita, doctrina conforme
a la cual a quien entra en una actividad ilícita –típica o no- le corresponde responder a
título de dolo por las consecuencias de carácter típico que se verifiquen merced a su actuar
ilícito. Tal sería, p. ej., el caso de un sujeto que roba un vehículo y que durante la fuga
atropella a una persona. Si la persona muere, debería ser sancionado a título de homicidio
doloso, sin que fuera necesario entrar a indagar en torno a la existencia de dolo o culpa de
parte del conductor. La pretensión de aplicar un criterio de esta especie dentro de nuestra
legislación resulta inaceptable de cara al Principio de Culpabilidad.
6. Igualmente, debemos descartar la responsabilidad por la peligrosidad de

un sujeto. En efecto, la mera peligrosidad de una persona que no ha llevado a cabo
conducta punible alguna atenta gravemente en contra del Principio de Culpabilidad. Por lo
pronto, el diagnóstico en torno a que una persona en el futuro podría delinquir, fundado en
la opinión de algún especialista, no es lo suficientemente fiable desde el punto de vista de
su fundamento. Constitucionalmente, además, se vulneran de manera flagrante los
derechos fundamentales de las personas a partir de una mera apreciación técnica, todo ello
sin perjuicio de la amenaza que representa la aplicación de estas medidas como
instrumento de persecución arbitraria. De allí que rechacemos categóricamente la
aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales y establezcamos límites a las medidas
de esta especie post-delictuales.
7. Finalmente, pensamos que debe analizarse con detenimiento la situación

con los denominados delitos de peligro abstracto. En efecto, bien sabemos que la punición
se funda en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, de lo que se deduce que
existen delitos de daño y delitos de peligro, según si la afectación del bien jurídico ha
causado efectivamente un daño o lo ha colocado en una situación de riesgo. A su vez, los
delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
Los primeros son aquellos en los que la situación de peligro para el bien jurídico puede ser
constatada objetivamente (p. ej., incendiar una casa además de constituir un delito de daño
en contra de la propiedad constituye un delito de peligro concreto para la integridad física
y la seguridad de los moradores). En los delitos de peligro abstracto, empero, no es
necesario que se acredite que la acción –u omisión- de un sujeto haya generado
objetivamente una situación de peligro para el bien jurídico, pues la ley lo supone (p.ej.,
cuando un sujeto conduce un vehículo en estado de ebriedad, la ley presume que está
poniendo en peligro la vida y la integridad física de las personas, aún cuando la situación
de peligro pueda encontrarse alejada de la realidad). En estos casos, no hay lesión para
bien jurídico alguno; tampoco existe la acreditación objetiva de su puesta en peligro: lo
que ocurre es que la ley supone que frente a ciertas acciones –u omisiones- puede
razonablemente seguirse un resultado indeseable. Así las cosas, la penalidad aplicable al
sujeto estará marcada por una suposición legal que bien puede no guardar concordancia
con la culpabilidad del autor.
Todas estas situaciones en las que se vulnera el Principio de Culpabilidad

pueden legítimamente ser reconducidas al reconocimiento y respecto de la dignidad de la
54
persona humana, en el marco de un Estado democrático. En estas circunstancias, las
personas deben tener la seguridad que adaptando su conducta a los dictados del Derecho
54 MIR PUIG, p.80

Derecho Penal…, .
17
no serán acreedores de pena alguna, lo que introduce una estrecha relación entre los
Principios de Culpabilidad y Legalidad, en el sentido que los ciudadanos pueden confiar en
que dirigiendo su actuar en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado. Desde
luego, la aceptación de estos criterios importa que no exista la posibilidad de castigar a un
inocente, por el hecho de otro o por un hecho imprevisible o inevitable.
Desde un punto de vista dogmático, la culpabilidad corresponde al juicio de

reprochabilidad que el ordenamiento jurídico formula al autor de un injusto típico que,
siendo imputable puede serle exigida una acción conforme a Derecho y lo transgrede
55
voluntariamente.
4.3. Principio de Mínima Intervención.
Ya en la Constitución Política de Francia, del año 1791, se establecía que la

ley no debe establecer sino penas estricta y evidentemente necesarias. A su turno, la
"Declaración de los Derechos y de los Deberes del Hombre y del Ciudadano", de 1795,
establecía que la ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y
proporcionales al delito. Así principia MERA FIGUEROA su análisis del Principio de
56
Mínima Intervención.
Dadas las características del Derecho penal, desde el punto de vista de los
instrumentos de que dispone para sancionar, esto es, las penas y las medidas de seguridad,
su intervención debe limitarse a actuar sólo y exclusivamente en aquellos casos señalados
en los que los demás mecanismos del control social se han manifestado insuficientes. Por
lo expuesto, MUÑOZ CONDE sentencia que el poder punitivo del Estado debe
57
encontrarse limitado por el principio de intervención mínima.
Por lo expuesto, se tiende a sostener que el Principio de Intervención

58
Mínima tiene una doble significación: su carácter fragmentario y de ultima ratio. En
efecto, el Derecho penal es fragmentario por cuanto su intervención sólo es legítima frente
a los comportamientos humanos, activos u omisivos, que atentan en contra de los bienes y
valores fundamentales de la sociedad y cuya vulneración ponga en riesgo las normas
59
básicas de la convivencia social, con el agregado que la reacción penal sólo se justifica
55 Contra esta postura, QUINTERO OLIVARES, Manual…, p 96-100

p. , quien sostiene que los “…distintos
elementos que componen este concepto son revisados críticamente hasta demostrar su insostenibilidad
científica. Así sucede con la existencia del libre albedrío, indiscutida durante siglos pero cuya crisis comenzó
con el positivismo naturalista y que hoy, cuanto menos, se le considera “indemostrable”. Otro tanto sucede
con los presupuestos de deber (capacidad de sentirse motivado por aquel conocimiento y así orientar el
comportamiento en uno y otro sentido, sin especie alguna de presión interior o exterior); ni uno ni otro existen
con esa simpleza, y eso lo han demostrado la sociología y la psicología moderna. Por último, se rechaza la
identificación de la pena con un reproche moral, tanto porque confunde la moral con el derecho, tanto porque
la complejidad de factores que explican la desviación y el delito evidencian que la pena es, sin duda, un
instrumento al que recurre la política criminal, porque no hay otro remedio, pero sin entrar en reproches
morales de ninguna clase”.
56 MERA FIGUEROA, p . 20-121
p1 .
57 MUÑOZ CONDE, Introducción , p.107
… .
.
59 , p.164
Ibíd. .
18
60
en la medida en que la forma de ataque sea especialmente grave. Así, el patrimonio de
una persona es un bien jurídico que amerita su protección penal; sin embargo, dicha
protección, a través de la imposición de una pena o medida de seguridad, sólo se justifica
en el evento en que el modo de ataque al patrimonio tenga ciertas características. Por tal
razón, la intervención del Derecho penal se encuentra vedada para los atentados en contra
del patrimonio cuya forma de ataque no resulte en extremo gravosa. El acreedor que no
recibe el pago de la deuda no podrá recurrir a la protección penal; sí podrá hacerlo quien se
ha visto privado de una cosa a través del empleo de violencia o intimidación.
Resulta paradojal que BINDING, quien fuera el creador de la expresión

61
carácter fragmentario del Derecho penal, percibiera tal característica como un grave
defecto del sistema, en circunstancias que en la actualidad se lo considera como una virtud
distintiva del Estado liberal de derecho, que sólo se limita a sancionar aquellas conductas
62
que por su peligrosidad y reprochabilidad merecen la sanción penal. Así, hoy resulta
uniformemente aceptado que el Estado, al amparo del carácter fragmentario del Derecho
penal, sólo debe intervenir en los casos de ataques especialmente graves a los bienes
jurídicos de la más alta significación. Los atentados más leves del orden jurídico
63
constituyen el objeto de las otras ramas del derecho.
En lo relativo a la caracterización del Derecho penal como un instrumento

de ultima ratio, lo que se pretende es indicar que la intervención penal sólo es lícita en
aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades
extrapenales para la prevención del delito. QUINTERO OLIVARES, por su parte expresa
que la convicción que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta que debe
utilizarse solamente cuando no existan otras alternativas, es decir, tras el fracaso de
cualquier otro modo de protección obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho
64
penal. Finalmente, COBO/VIVES manifiestan que para que la protección penal de un
valor social pueda estimarse adecuada, dicho valor debe de ser digno de protección,
65 66
susceptible de protección y, además, debe encontrarse necesitado de protección.
Esta constatación, de lege ferenda, debería significar una creciente

67
despenalización de conductas actualmente incorporadas en los catálogos de penas, a fin
de reducir el ámbito de aplicación del Derecho penal, lo que importa el evitar que éste se
transforme en un instrumento al servicio de quienes detentan el poder de establecer delitos
68
y penas. Igualmente, debe quedar vedada la utilización del Derecho penal con fines de
60 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, p.7

0.
61 BINDING citado por JESCHECK, p.73
, Parte General, volumen I, .
62 p.73
Ibíd., .
63 MUÑOZ CONDE,
loc. cit.
64 QUINTERO OLIVARES, Manual…, p.95
.
65 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN
, loc. cit.
66 MIR PUIG,
Sobre este particular, es interesante la mirada de quien apunta que el carácter fragmentario y de
ultima ratio del Derecho penal corresponde a una “…exigencia de economía social coherente con la lógica del
Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social”, MIR PUIG, Derecho Penal…,
p.73
.
.
68 QUINTERO OLIVARES,
loc. cit.
19
moralización o ideologización de la sociedad, recurso ampliamente utilizado en los
Estados que no abrazan el ideario democrático. En fin, debe buscarse una fuerte limitación
por lo que se ha denominado la huida hacia el Derecho penal, práctica a través de la cual
se le instrumentaliza para la solución de problemas sociales que por sus características no
69
deberían estar vinculados al Derecho penal. En la misma línea de pensamiento, no debe
perderse de vista que el Derecho penal, por regla general, no soluciona los problemas
70
sociales, sino que al mal del delincuente une el mal de la pena.
Es importante visualizar la estrecha vinculación entre el Principio de

Mínima Intervención y el Principio de Exclusiva Protección de Bienes Jurídicos, pues el
Derecho penal no puede ser empleado para la defensa de intereses minoritarios y no
necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, ya que entonces no merecen ser
protegidos con medidas tan significativas socialmente, con independencia que sean o no
71
respetables.
De lege ferenda, con el objeto de dar satisfacción a las exigencias de la

mínima intervención, sería dable esperar una profunda revisión del catálogo de delitos, a
72
fin de visualizar si todas las conductas sancionadas penalmente tienen justificación. Tal
es el caso de las meras contravenciones, los delitos de bagatela, los delitos que pretenden
solucionar problemas familiares, actitudes o estilos de vida.
4.4. Principio de Oportunidad.
Sea cual sea la postura respecto de los fines de la pena, es un hecho

consensuado que entre la perpetración del delito y la imposición de la pena debe transcurrir
el menor espacio de tiempo posible. De allí que se establezcan en la ley las instituciones de
la prescripción del delito y de la pena, como causales extintivas de responsabilidad
criminal. Un delito no debería ser sancionado ni una pena ejecutada una vez que se ha
cumplido un determinado lapso.
Con todo, la razón de ser de este Principio de Oportunidad no debe ser

visualizada con una orientación meramente temporal; es cierto que el transcurso del tiempo
produce la extinción de la responsabilidad penal. Sin embargo, el paso del tiempo no es
sino un factor que permite objetivizar un efecto mucho más complejo, cual es el de la
disociación entre el delito y la pena. Así lo expresa BECCARIA: "Cuanto más pronta y
más cercana al delito cometido sea la pena, será más justa y más útil. Digo más justa,
porque ahorra al reo los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el
73
vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad". Más adelante
agregará que la prontitud de las penas "...es más útil porque cuanto menor es el tiempo que
transcurre entre el delito y la pena, tanto más fuerte y más duradera en el ánimo de los
hombres es la asociación entre estas dos ideas delito y pena; de tal manera que se
considerarán insensiblemente el uno como causa y la otra como efecto necesario e
69 MIR PUIG, p.74

Derecho Penal…, .
70 ZUGALDÍA ESPINAR
, loc. cit.
71 QUINTERO OLIVARES,
loc. cit.
72 MERA FIGUEROA, p. 21
1 .
73 BECCARIA, p.81
.
20
74
indefectible".
El Principio de Oportunidad no tiene consagración constitucional directa y

explícita en nuestro país. Sin embargo, existen normas dentro de la CPE, como el art.19
Nº3, inc.V, que permiten incorporar el contenido del Principio de Oportunidad. En efecto,
dicho precepto expresa que la “…sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado…”, correspondiendo al legislador
establecer las garantías para un proceso e investigación justos y racionales.
La garantía de un proceso e investigación racional y justo excluye la

prolongación excesiva de una causa sin justificación. Sobre el particular, nuestro país ha
suscrito y ratificado tratados internacionales que exigen que el proceso tenga una duración
razonable. Así, el art.8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos dispone
que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable…”, para agregar, en el art.7.5 que toda persona detenida o retenida
“…tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable…”. De la misma manera,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.9.3 expresa que toda
persona detenida o presa “…tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable…”; además, su art.14.3, letra c), refiriédose al acusado, señala que éste tiene
derecho a “…ser juzgado sin dilaciones indebidas…”.
El punto no ha sido ajeno a las resoluciones de nuestra jurisprudencia. Así,

entre varios fallos emitidos sobre el particular, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que “…por lo mismo que, si a la incertidumbre propia de todo juicio se añade
la indefinición del tiempo de su duración y a ésta el de una prolongación indebida,
irrazonable o excesiva, los Derechos Constitucionales corren el riesgo de pasar a ser letra
75
muerta y dejar de ser así una garantía efectiva de su respeto”.
En el ámbito legal tampoco existe un reconocimiento explícito al Principio

de Oportunidad. En efecto, implícitamente puede sostenerse su reconocimiento legislativo
en las normas de los arts.339 y 434 del CPP, en cuanto éste obliga al juez a dictar la
sentencia penal en un breve plazo, de cara a no desdibujar la necesaria correspondencia
temporal que debe existir entre el delito y la pena.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 13 de

Diciembre de 1999, se ha pronunciado acerca del derecho a un proceso judicial sin
dilaciones indebidas, de cara a la pronta obtención de la sentencia que declare la existencia
de un delito e imponga la pena, señalando que "...el carácter razonable de la duración de un
proceso debe ser apreciado tomando en consideración la complejidad del litigio, el
76
comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante".
En este sentido cobran especial significación las reflexiones de CHOCLÁN

MONTALVO, relativas a las dilaciones indebidas en la determinación de la pena, quien
amparado en un fallo del Tribunal Supremo español, de 1991, defiende con vigor la tesis
conforme a la cual el condenado debe ser reparado en el daño sufrido cuando se
74 p.81
Ibíd., .
75
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de fecha 2 de Julio de 2005.
76 JA N VALLEJO, La justicia enal
É p …, p.19.
21
comprueba una demora injustificada en la secuela del proceso. Afirma que si bien no
resulta procedente una absolución, los Tribunales, en la determinación de la pena no
pueden obviar los costos que, para la persona del justiciable importa una dilación
77
injustificada del proceso, principalmente al amparo del Principio de Culpabilidad, que
reclama la debida proporcionalidad entre el delito y la culpabilidad, razón por la cual, la
excesiva duración del proceso, no imputable al acusado, debe ser computado en la pena,
teniendo como base legal de tal afirmación lo dispuesto en el art.21 Nº6 del CP español,
78
que consagra la atenuante analógica.
4.5. Principio de Improcedencia de Penas Inhumanas o Degradantes.
Es un hecho incontestable el que la pena constituye un mal para el

condenado, desde el momento en que lo priva o le restringe alguno de sus más preciados
bienes jurídicos: la vida, la libertad ambulatoria, el patrimonio. Sin embargo, esta privación
o restricción de bienes no puede llegar al extremo de establecer penas crueles o
humillantes para el condenado. Debe destacarse, como bien lo hace ZUGALDÍA
79
ESPINAR, que no sólo son censurables las penas inhumanas o degradantes en cuanto
tales, sino, además, la forma de ejecución de las mismas. Así, es posible que se aplique a
una persona una pena de encierro, lo que es admisible; sin embargo, si esta pena se ejecuta
en condiciones de hacinamiento, insalubridad y ausencia de seguridad, se transforma en
una pena inhumana.
Como apunta BECCARIA, "...es evidente que el fin de las penas no es

atormentar y afligir a un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido. Un cuerpo
político, que muy lejos de actuar por pasiones es el tranquilo moderador de las pasiones
particulares, ¿puede albergar esa inútil crueldad, instrumento del furor y del fanatismo o de
80
los débiles tiranos? En consecuencia, las relaciones humanas que el Derecho penal hace
surgir deben regularse sobre la base de una vinculación recíproca, de una responsabilidad
social hacia el delincuente, de una libre disposición a la ayuda y asistencia sociales y de un
compromiso de búsqueda de la recuperación del condenado.
En el marco de nuestra Carta Fundamental, el Capítulo III, bajo el epígrafe

"De los Derechos y Deberes Constitucionales", consagra y asegura a todas las personas el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art.19 Nº1). El mismo
artículo y numeral, inc.IV, previene que se prohíbe la aplicación de cualquier apremio
ilegítimo.
Se trata éste, de un aspecto de nuestro ordenamiento jurídico que ha sido

profundamente enriquecido por la incorporación a nuestra legislación interna de diversos
cuerpos internacionales que proscriben abiertamente las penas inhumanas y degradantes
para el condenado. En efecto, el Decreto Nº778 que promulga el "Pacto de Derechos
Civiles y Políticos" adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, con fecha 16 de Diciembre de 1966, en su art.7, dispone que ningún ciudadano
77 CHOCLÁN MONTALVO, p.187

.
78 p.187
Ibíd., .
.
80 BECCARIA, p .68-69
p .
22
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"; además, y
en lo relativo a las penas privativas de libertad, el Pacto establece que la “…persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano" (art.10 Nº1).
Por su parte, el Decreto Nº873 promulgó la "Convención Americana sobre

Derechos Humanos", denominada "Pacto de San José de Costa Rica", de fecha 22 de
Noviembre de 1969, que previene que ningún ciudadano “…debe ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (art.5 Nº2).
Nuestra legislación positiva, el art.80 del CP, luego de señalar que las penas
sólo pueden ser ejecutadas de la forma como lo establece la ley (inc.I), regula el sistema de
castigos y del trabajo penitenciario (inc.II) y señala taxativamente que los castigos
consistentes en el encierro en celda solitaria y la incomunicación con personas extrañas al
penal, no podrá extenderse más allá de un mes (inc.III).
A su turno, el garantista Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de

2005, declara en su art.6, que nunca un “…interno será sometido a torturas, a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, de palabra o de obra, ni será objeto de un rigor
innecesario en la aplicación del las normas del presente Reglamento”.
En el marco de las penas inhumanas o degradantes, resulta importante

81
destacar la necesaria eliminación de las penas de carácter ejemplarizador. Esta
afirmación merece algunos cometarios. En efecto, una de las posturas clásicas en materia
de fines de la pena es la teoría de la prevención general negativa, caracterizada por asignar
82
a la pena una finalidad intimidatoria respecto de los miembros de la sociedad. La
prevención general negativa es perfectamente compatible con la humanidad de las penas;
sin embargo, cuando la magnitud y efectos de las penas superan la culpabilidad por el
injusto cometido y se orienta primordialmente a generar temor en la sociedad a través de la
utilización o instrumentalización del condenado, este carácter ejemplarizador pierde
83
legitimidad de cara a la dignidad de la persona afectada.
Consistente con lo expresado en el párrafo precedente, debemos señalar que

durante el año 2001, al amparo de la Ley Nº19.734, se suprimió la pena de muerte de
84
nuestro ordenamiento común, pena vigente y aplicada en nuestro sistema punitivo desde
la dictación del CP. Si bien en su reemplazo se estableció la pena de presidio perpetuo
calificado, que importa la imposibilidad de obtener la libertad condicional antes de 40 años
de presidio -y que en tal virtud tiene un marcado sesgo inhumano- no puede desconocerse
que constituye un avance significativo en la humanización de las penas.
Con la supresión de la pena de muerte, desaparecieron de paso todas las

.
82 Supra,
Primera Parte, 3.2.1.
83
JESCHECK señala como consecuencias que se desprenden de este principio, la abolición de la pena de
muerte y de la esterilización forzada del delincuente sexual peligroso, JESCHECK, Parte General, volumen I,
p.35.
84 La pena de muerte sigue vigente en cuerpos legales tales como
el Código de Justicia Militar.
23
penas corporales de nuestro ordenamiento penal común. Las penas infamantes en del CP
no existen. En el CJM existe la pena de degradación, que participa de algunos caracteres
infamantes.
En cuanto a la inhumanidad de las penas, queda la sensación que nuestro

país se encuentra avanzando hacia un sistema penal más acorde con la dignidad de la
persona, sin perjuicio del discurso demagógico de algunos legisladores que piensan -o al
menos así lo expresan- que la delincuencia debe combatirse con un régimen de mayor
drasticidad. La historia evidentemente se orienta en el sentido diverso.
4.6. Principio de Exclusiva Protección de Bienes Jurídicos.
El desarrollo de la convivencia social y su evolución, determina la

existencia de ciertos valores sociales de general aceptación y cuya custodia y salvaguarda
resulta indispensable para el grupo social. Estos valores fundamentales son recogidos por
el ordenamiento jurídico convirtiéndose así en bienes jurídicos. La naturaleza y entidad de
la tutela dependerán básicamente de dos factores: la relevancia social del valor protegido y
la forma de ataque en su contra. En este sentido este principio importa -entre otras
consecuencias- que no pueden ser protegidos por el Derecho penal los valores meramente
85
morales, religiosas o de escasa significación social.
La tutela penal se otorgará sólo a aquellos valores más significativos de la

vida social y respecto de aquellas formas de ataque socialmente más dañinas, al amparo
del Principio de Mínima Intervención y el carácter fragmentario del Derecho penal. Así, la
sociedad considera que la propiedad es un valor que debe tener custodia penal y el
ordenamiento jurídico lo erige en bien jurídico penal. Sin embargo, la transferencia de
bienes raíces que no se lleva a cabo a través de la inscripción de la escritura pública de
compraventa en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente, no tiene asignada una
sanción penal, no obstante atacarse el bien jurídico propiedad. Lo que ocurre es que el
legislador ha considerado que dicha forma de ataque -incumplimiento de exigencias
formales- no tiene la entidad suficiente como para hacer merecedor de una pena a aquél
que atente de esta forma en contra de la propiedad. Los atentados en contra de la propiedad
que regula la legislación penal son aquellos que se producen con medios de ataque
altamente significativos, como la violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las
cosas (robos), el engaño o el abuso de confianza (fraudes), o la clandestinidad (hurto).
Es ésta, la mayor trascendencia que tiene la noción de bien jurídico en un

sistema de Derecho penal: nos permite conocer los fundamentos sobre los que descansa la
convivencia social (Función Cognoscitiva del Bien Jurídico). Al conocer que valores
sociales son especialmente protegidos, y por que razón se asigna dicha tutela, nos permite
identificar, con relativa facilidad, la estructura valórica de la sociedad.
Entre nosotros, a partir del análisis, primordialmente de la CPE es posible

concluir que la estructura valórica de nuestra sociedad se asienta en la libertad e igualdad
en dignidad y derechos (art.1) y en las garantías constitucionales (art.19), ambas
entendidas como resultantes de la convivencia al interior de un Estado de Derecho en el
marco de un sistema democrático (arts.4, 6 y 7).
85 MIR PUIG, p.75

Derecho Penal…, .
24
Por otra parte, resulta importante constatar que no es dable exigirle al
ordenamiento jurídico la protección penal de todos los bienes jurídicos. Sólo tienen tutela
penal aquéllos de mayor relevancia social y que en su conjunto delimitan las condiciones
mínimas de convivencia social, límite más allá del cual el Derecho penal no puede aspirar
a garantizar sin el riesgo, siempre presente -y peligroso- de caer en un Estado represivo. El
Derecho penal, a través de la protección de ciertos valores fundamentales, conminando con
una pena o medida de seguridad su lesión o puesta en peligro, garantiza los mínimos
necesarios para la armónica convivencia: son los valores sociales respecto de los que existe
consenso social de necesidad de protección penal (Función de Garantía Mínima del Bien
Jurídico). Sobrepasar este mínimo, importaría, al menos en principio, la constatación de
encontrarnos frente a un Estado abusivo en el ejercicio de la función punitiva.
Para la protección de los valores socialmente relevantes reconocidos por el

ordenamiento jurídico -bienes jurídicos- la sociedad dispone de un conjunto de
instrumentos formales e informales, que actúan conjuntamente con el Derecho penal,
teniendo presente, según hemos visto, que el Derecho penal debe actuar con un criterio de
86
ultima ratio, esto es, cuando los demás mecanismos sociales de control han fracasado. De
ahí que ROXIN acuñe la expresión conforme a la cual la pena tiene por misión la
87
protección subsidiaria de bienes jurídicos.
En otro orden de ideas, la protección de los bienes jurídicos por parte del
Estado debe encontrarse condicionada a su efectiva lesión o puesta en peligro, pues la
legitimidad en la actuación del Estado queda en entredicho frente a una intervención
punitiva respecto de la sola manifestación de voluntad contraria a la norma. Si tal
manifestación de voluntad no se traduce al menos en una situación de peligro para el bien
88
jurídico, la intervención del Estado pierde legitimidad.
En esta misma línea argumental, STRATENWHERT, expresa con razón

que el Derecho penal no persigue la formación moral del individuo; su misión consiste en
proteger un determinado orden social, lo que importa que sólo la lesión de dicho orden
89
puede constituir un hecho ilícito.
Esta posición teórica es de singular relevancia, en cuanto ha inspirado

múltiples legislaciones, entre ellas la nuestra. Por lo pronto, el art.8 del CP declara que la
“…conspiración y proposición para cometer un crimen o simple delito, sólo son punibles
en los casos en que la ley las pena especialmente", dejando en claro, que la regla general
será su impunidad. Por su parte, la interpretación armónica de los arts.7, 50, 51 y 52 del CP
deja de manifiesto que dentro del ordenamiento jurídico nacional lo que se sanciona
fundamentalmente es la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, sanción que se
va haciendo más tenue, hasta desaparecer, ante la constatación de la lejanía objetiva de una
determinada acción para lesionar o poner en peligro un bien jurídico.
Sin embargo, frente a esta postura que vincula la punición a la lesión o
86 ROXIN, Derecho Penal… p.65

, .
87 p.65
Ibíd., .
88 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, p .547
p -548.
89 STRATENWERTH, Derecho Penal
…, p.200.
25
puesta en peligro de bienes jurídicos, han existido planteamientos diversos, que visualizan
la punición en la sola manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico, sin que
sea necesario exigir un resultado objetivo o al menos una situación de peligro para un bien
jurídico. Dentro de los defensores de mayor renombre de esta postura se encuentra
WELZEL, para quien las acciones humanas pueden ser objeto de dos órdenes de
valoración: según el resultado que origina (valor de resultado), y también según el sentido
90
de la actividad como tal (valor de acto). Agrega que la misma valoración puede
realizarse en una perspectiva negativa: desvalor de acto y desvalor de resultado. Así,
"...una acción dirigida a un resultado reprobado, también es valorativamente reprobable,
91
con independencia de que se alcance el resultado". Sobre la base de este trasfondo
teórico, WELZEL expresará que en "...la posibilidad de una punición menor de la tentativa
se expresa el pensamiento de que en el hecho que permanece en el estadio de la tentativa la
fuerza de la voluntad delictiva es fundamentalmente más débil que en la consumación del
hecho. En estos pensamientos, se mezclan concepciones de raíces profundamente
irracionales, en relación a que el resultado también pertenece al hecho completo: asesino es
92
sólo quien realmente ha dado muerte a otro".
WELZEL sostenía que el objeto y función del Derecho penal era la

protección de los valores esenciales de la vida comunitaria, ya que el cumplimiento de los
preceptos jurídicos constituía el mínimo ético social necesario para la convivencia
armónica. Esto importa que las leyes penales, antes de su actividad represora, ejercen una
función esencial, pues de ella se deduce cuáles son las reglas ético-sociales básicas de
93 94
comportamiento.
Sin embargo, los juicios de valor subyacentes en las normas jurídico-

penales no se encuentran referidos de manera exclusiva a los bienes jurídicos que se
persigue proteger, sino también “…a la cualidad de las acciones humanas que, de forma
95
reprobable, desprecian esos bienes jurídicos". Así, en el evento que alguna persona
incurra en una conducta que pone en serio riesgo la integridad física de un gran número de
personas (p. ej., hacer explotar un artefacto incendiario de manera intencional), estamos en
presencia de una expresión de la voluntad humana que atenta en contra del valor que
pretende encarnar el bien jurídico y remueve las bases mismas sobre las que se asienta la
96
confianza indispensable para la convivencia humana. Es este el desvalor de acción del
hecho punible. El Derecho penal protege los bienes jurídicos intentando que la voluntad de
90 WELZEL, p.11
Derecho Penal Alemán, .
91 p 2
Ibíd., .1
92 p .261-262
Ibíd., p
93 QUINTERO OLIVARES, Manual… p.88
, .
94
En una línea de pensamiento similar, JESCHECK postula que en las normas jurídicas penales subyacen
juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que
son, en consecuencia, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado, representado por la
pena pública. Luego de esta declaración de principios, el mismo autor señala que los bienes elementales a los
que se refiere son, p. ej., la vida, la libertad de desplazamiento, la propiedad. Estos valores se transforman en
bienes jurídicos cuando se incorporan a la esfera de protección del orden jurídico. Cuando se lesiona o pone
en peligro alguno de estos bienes jurídicos que el precepto penal pretende asegurar, estamos en presencia del
desvalor de resultado., JESCHECK, Parte General, volumen I, pp.9-10.
95 p.10
Ibíd.,
96 p.10
Ibíd.,
26
los ciudadanos se ajuste a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito se presenta
97
así a la vez como la lesión de un bien jurídico y como lesión de un deber.
A su turno, JAKOBS y su planteamiento funcionalista postula que la

contribución prestada por el Derecho penal a la configuración social y Estatal consiste en
garantizar las normas. Dicha garantía “…consiste en que las expectativas imprescindibles
para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se
den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso –aún contradiciendo el
lenguaje usual- se debe definir como bien a proteger la firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el
mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a
98
partir de ahora bien jurídico penal”.
En el fondo, la pugna de escuelas en relación a si el Derecho penal sólo

protege la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, la decepción de expectativas
normativas, o bien, los valores ético sociales que estos bienes pretenden encarnar, nos lleva
a plantearnos la primacía de un ordenamiento punitivo en el que prevalece el desvalor de
resultado, en el primer caso, o bien, el desvalor de resultado y, además, el desvalor de acto,
como motivador de las conductas humanas de cara a que los ciudadanos se abstengan de
lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos.
La trascendencia práctica de esta disparidad de criterios se limita al

tratamiento que debe darse a la denominada tentativa inidónea, que, de acuerdo a los
seguidores de la doctrina de WELZEL debería ser castigada y que, en cambio, debe ser
considerada como un comportamiento impune para quienes sitúan el umbral de la punición
en la efectiva puesta en peligro o daño de un bien jurídico penalmente protegido, situación
que no ocurre, por ejemplo, en el caso del novio que le da a su prometida un abortivo en la
creencia errónea de que se encuentra embarazada a fin de evitar el nacimiento del hijo.
4.7. Principio de Proporcionalidad.
Siguiendo a BECCARIA, diremos que "…no sólo es interés general que no

se cometan delitos, sino que sean más raros en proporción del mal que acarrean a la
sociedad. Por tanto, los obstáculos que apartan a los hombres de los delitos deben ser más
fuertes a medida que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los
estímulos que impulsen a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las
99
penas".
Sobre el particular, la "Declaración de los Derechos y de los Deberes del

Hombre y del Ciudadano", de 1795, proclamaba que "...la Ley no debe señalar sino las
penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito" (art.12). Respecto de la
necesariedad de las penas, se sostiene que la pena más cruel no es la más grave, sino la
97 , p.10
Ibíd.
98
Así, JAKOBS, Derecho Penal…, p.45. Debe tenerse presente sobre este particular, que JAKOBS presenta
el delito como la contradicción entre la norma y una conducta, en cuya virtud el infractor desautoriza la norma
y genera un conflicto social, siendo la pena una réplica a la infracción de la norma con el objeto de reafirmar
su vigencia y no para evitar lesiones a bienes jurídicos, Supra, Primera Parte, 3.2.2.2.
99 BECCARIA, p.86
.
27
más inútil. Así las cosas, la justificación de la pena requiere de manera indispensable que
100
ésta sea necesaria.
Este principio importa el que deba existir una real correspondencia entre la
101
gravedad del delito y la gravedad de la pena con que se le conmina. Es cierto que la
búsqueda de la plena proporcionalidad resulta dificultosa, pues no existen parámetros
objetivos que permitan afirmar con certeza y seriedad que tal pena es proporcionada a un
determinado delito. En tal sentido, la apreciación en abstracto que hace la ley, tiene un alto
contenido aleatorio. Con todo, existen algunos criterios orientadores que no podrán ser
desconocidos.
Por lo pronto, y como lo señaláramos en su oportunidad, las penas

inhumanas y degradantes deben ser proscritas de todo sistema punitivo; la valoración de
los bienes jurídicos en juego es otro factor a considerar. Así, por muy grave que sea un
delito, desde el punto de vista del bien jurídico afectado, un sistema punitivo respetuoso de
la dignidad humana no impondrá una pena inhumana con el fin de equiparar mal por mal.
Tampoco resulta conveniente ni presentable el que existan delitos cuyo injusto es muy
diverso y que tengan asignadas penalidades equivalentes o muy similares. Tal es el caso
del homicidio simple (art.391 Nº2) respecto de la castración (art.395): estos delitos tienen
asignada la misma pena, no obstante que es indudable que la vida es un bien jurídico de
mayor valor objetivo que los órganos genitales. La asimetría es mayor en el caso del
homicidio simple y la violación de un menor de edad (art.362), pues este delito tiene
asignada una mayor pena que aquél, lo que resulta difícil de admitir. Así, si "...una pena
igual está establecida para dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los
hombres no encontrarán un más fuerte obstáculo para cometer el mayor delito, si
encuentran unido a él un beneficio mayor. Quien vea establecida la misma pena de muerte,
para quien mata un faisán y para quien asesine a un hombre o falsifica un escrito
102
importante, no habrá ninguna diferencia entre estos tres delitos...".
De la misma forma, suponiendo la existencia de un grado de penalidad

similar entre un atentado en contra de la propiedad y uno contra la vida, plantea que esta
situación constituye una mala señal para los ciudadanos, pues de esta forma se está dando
un vigor innecesario a la prohibición de lesionar la propiedad y con ellos, implícitamente
se priva de eficacia a la prohibición de matar sobre cuyo carácter absolutamente
103
incondicional no debe existir ninguna duda entre los ciudadanos.
Respecto de la búsqueda del mayor equilibrio entre la conducta delictiva y

la pena con que se la conmina, COBO/VIVES manifiestan que la exigencia de
proporcionalidad "...ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la "carga
104
coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminación penal", para agregar que
"...la proporcionalidad así entendida, dada la función de tutela del orden jurídico que a la
pena corresponde, ha de atender, en primer término, a la gravedad del delito cometido, esto
es, al contenido de injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del
100 MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO p.37

, .
101 ZUGALDÍA ESPINAR p.175
, .
102 BECCARIA,
loc. cit.
103 GIMBE NAT ORDEIG, p.152
R .
104 CO O DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, p.
B 71.
28
105
autor". En una línea de pensamiento similar, para POLITOFF -quien denomina este
principio como prohibición del exceso- el principio busca una relación de proporcionalidad
entre la amenaza penal y la dañosidad social del hecho y de la pena impuesta en concreto a
106
la medida de la culpabilidad del hechor.
En esta labor de búsqueda de la mayor proporcionalidad posible entre

delitos y penas, no sólo es importante la labor legislativa, marcada por la abstracción, sino
107
también, y en mayor medida, la labor individualizadora del sentenciador, que se
encuentra en condiciones de aumentar o disminuir la pena señalada en forma abstracta por
la ley, utilizando sabiamente los mecanismos que le acuerda su función. En tal sentido, la
ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes y, sobre todo, la regla del art.69
del CP, conforme a la cual el juez determinará la pena de acuerdo a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito, son instrumentos que un buen sentenciador
puede utilizar para satisfacer la necesidad de proporcionalidad entre delitos y penas.
4.8. Principio de Resocialización.
Este principio, aplicable preferentemente -mas no exclusivamente- a las

penas privativas de libertad, importa que las penas deban estar orientadas a la
resocialización del delincuente. Cualquiera sea la posición que se tenga respecto de las
teorías sobre los fines de la pena, en nuestro criterio resulta indispensable el que las
sanciones penales tengan al menos un componente de orientación hacia la rehabilitación
del condenado.
Así, en el marco de los límites al ius puniendi en un Estado democrático,

debe reclamarse la participación "...exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social, pues ello permite extraer al
condenado de un régimen de marginación social que repercutirá negativamente en el
108
interés del sujeto por reinsertarse en la sociedad.
El ideal resocializador ha estado presente en el pensamiento de la doctrina

desde antiguo. Sin embargo, la preponderancia de otras finalidades (p.ej., el mero
reestablecimiento del orden quebrantado, la intimidación u otros) han determinado que el
pensamiento resocializador no haya tenido -y no tenga en la actualidad- la fuerza necesaria
para combatir la fuerte estigmatización de los condenados, de cara a reinsertarlos en la vida
de sociedad. No debe olvidarse, además, que las experiencias de rehabilitación y
reinserción social, tanto en Chile como en el Derecho comparado, han tenido resultados
frustrantes.
Los más señalados cuerpos legales internacionales y algunas constituciones

estatales se refieren explícitamente al tema de la resocialización del condenado. En efecto,
el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", de 1966, incorporado a nuestra
legislación por Decreto Nº778, de 29 de Abril de 1989, dispone que el "...régimen
105
Ibíd., p.71.
106 POLITOFF p .25-26
, p .
107 ZUGALDÍA ESPINA p.76
R, .
108 MIR PUIG, p.85
Derecho Penal…, .
29
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
readaptación social de los penados" (art.10.3). Por su parte, la "Convención Americana
sobre Derechos Humanos", de 1969, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
Decreto Nº873, de 5 de Enero de 1991, previene que "...las penas privativas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados"
(art.5.6).
La Constitución española, en su art.25.2 dispone que las “… penas

privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación
y la reinserción social".
Por su parte, nuestro Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de

2006, prescribe que la “…actividad penitenciaria se regirá por las normas establecidas en
el presente Reglamento y tendrá como fin primordial tanto la atención, custodia y
asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción
educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de
libertad o sustitutos de ellas” (art.1). Estas mismas ideas ya se encontraban recogidas
explícitamente en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 1992, bajo la
siguiente caracterización: “…la reinserción social consiste en el conjunto de actividades
directamente dirigidas al condenado que cumple su pena en un establecimiento
penitenciario, para orientar su reingreso al medio libre a través de la capacitación y de
inculcarle valores morales en general, para que una vez liberado quiera respetar la ley y
proveer a sus necesidades" (art.71 inc.I).
Como puede apreciarse no puede ser más uniforme al discurso

resocializador. Cuerpos legales de las más diversas jerarquías lo reconocen e impulsan
como un objetivo esencial del sistema punitivo. Con todo, en función de los resultados
objetivos que la historia nos ha permitido conocer acerca de programas de rehabilitación,
109
no han faltado las voces de autores que se manifiestan escépticos y desesperanzados.
Creemos que existen algunas limitaciones objetivas que hacen

extremadamente dificultosa la resocialización:
1. No existe un criterio unitario acerca de lo que debe entenderse por

resocialización, pues mientras algunos propician un programa mínimo, que se satisface con
la finalidad que el delincuente no vuelva a delinquir, otros son partidarios del programa
máximo, conforme al cual el fenómeno de la resocialización no sólo persigue que el
delincuente no vuelva a delinquir, sino que, además, se modifique su sistema de valores.
De acuerdo a este planteamiento –por lo demás polémico- los programas de
resocialización que se implementen no deben estar limitados a que el condenado se limite a
respetar la legalidad vigente. El esfuerzo debe ser más ambicioso y perseguir una
verdadera adhesión a los valores que ponen en movimiento a la sociedad, una de las
formas -por lo demás- que constituirá un efectivo freno para la continuación de la labor
109 ALVAREZ GARC A,

En una postura escéptica, Í expresa que “…la crítica más consistente al pensamiento
resocializador -y en este sentido también al concepto de reeducación tal y como lo he caracterizado-, y que se
halla en boca de numerosos autores, es la que entiende que ha sido una importación impertinente que está
abocada a constituirse en un mero principio sin aplicación, dado, sobre todo, que los resultados habidos en los
países que han realizado grandes esfuerzos económicos y humanos en programas resocializadores han sido
La reeducación y reinserción p.47
más bien magros”, ALVAREZ GARCÍA, ..., .
30
110
delictiva.
2. El fenómeno de la subcultura carcelaria y la adaptación del recluso a este

sistema. Así, dentro de los recintos penitenciarios los internos adoptan un lenguaje
particular, se inician y desarrolla hábitos nuevos en los más elementales quehaceres del
diario vivir (p. ej., comer, vestir y dormir, acepta un papel de líder o secundario en los
111
grupos de reclusos, establece nuevas amistades. Este fenómeno, denominado
prisonización o esculturación, ciertamente tiene efectos negativos para la resocialización,
112
que son difíciles de evitar con el tratamiento penitenciario.
3. La falta de decidida convicción rehabilitadora por parte del recluso y, en

ocasiones, la imposición a su respecto –por parte del Estado- de un ideario resocializador
que no acepta voluntariamente. En efecto, no es infrecuente que el condenado se encuentre
en tal situación por razones sociales estructurales, que no cambian con su paso por prisión.
Es el caso, p.ej., del delincuente contra la propiedad, que visualiza que la situación de
desigualdad social permanece inalterable en el medio libre y que, en tal virtud, no está en
condiciones de aceptar un sometimiento a las reglas sociales sobre el derecho de dominio y
la distribución del ingreso.
En todo caso, la finalidad resocializadora debe contar con la aceptación

voluntaria del recluso, a fin de no atentar en contra de su libertad y dignidad. En tal
sentido, el Estado no puede atribuirse el derecho de moldear a los ciudadanos de acuerdo a
pautas valorativas estereotipadas pues a través de este mecanismo se vulnera severamente
la autodeterminación espiritual del sujeto, imponiéndole coercitivamente un determinado
modo de pensar, de sertir o valorar, lo que constituye un abierto atentado en contra de su
113
dignidad de ser humano autónomo.
4.9. Principio de Igualdad.
Se trata, en este apartado, de comprobar las particularidades de la

aplicación de las penas a las personas. Como primera aproximación al tema, diremos que a
la luz de nuestro ordenamiento positivo, la ley en general y dentro de ella la ley penal, se
aplican en forma igualitaria. Por lo pronto, el art.19 de la CPE dispone que los “…hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos", idea que se repite dentro de las garantías
constitucionales, en cuanto el art.19 Nº2 asegura a todas las personas “… igualdad ante la
ley", noción matizada en el mismo precepto al señalar que en Chile no existen grupos o
personas que gocen de privilegios ni esclavos. Finalmente, el referido precepto llama la
atención de la autoridad y de la ley, en cuanto ellas no podrán establecer diferencias de
carácter arbitrario.
El concepto de igualdad ante la ley se encuentra profundamente

incorporado a la noción de Estado democrático y liberal e ilumina los diversos
ordenamientos jurídicos modernos desde la Revolución Francesa hasta nuestros días.
110 MUÑOZ CONDE, citado por ALVAREZ GARC A, p.44

Í Ibíd., .
111 MUÑOZ CONDE La prisión como problema..., p.101
, .
112
Ibíd., p.101.
113
Infra., Sexta Parte, § 3.
31
Con todo, debe tenerse presente que la igualdad presenta dos concepciones
114
diversas: paritaria y valorativa. La primera, se funda en la generalidad abstracta de la
ley; la segunda, en el concepto de que el Principio de Igualdad contiene, “…como
exigencia básica, el desafío de justificar las diferencias de tratamiento que el
ordenamiento jurídico establezca en favor o en contra de determinadas personas o clases
115
de personas”. En otras palabras, la concepción valorativa de la igualdad admite la
existencia de diferencia de trato, en la medida en que tal diferencia aparezca justificada o
116
sea razonable por el ordenamiento jurídico en función de ciertos factores. Así, p.ej., la
inviolabilidad parlamentaria se funda en la necesidad de dotar a los parlamentarios de la
mayor independencia en el ejercicio del derecho de expresión y crítica. En tal sentido, nos
encontramos frente a una desigualdad en la concepción paritaria; no así en la concepción
valorativa. Creemos que ésta es la doctrina correcta y que, por lo demás, acoge nuestro
117
ordenamiento jurídico.
En el orden legal, el CC en su art.14 reclama la obligatoriedad general de la

ley para todos los habitantes de la República incluidos los extranjeros; por su parte, el art.5
del CP recoge idéntico planteamiento en relación a la ley penal chilena.
Tan abrumadora supremacía de la igualdad ante la ley ha llevado a algunos

autores a no tratar mayormente el tema por estimar que no existe excepción alguna al
principio, sino sólo causas personales de exclusión de la pena u obstáculos procesales que
no llegan a afectar la esencia del principio y cuya naturaleza pide la atención de otras
ramas del Derecho para su análisis.
Compartimos en lo sustantivo el señalado criterio: en nuestra legislación no

existen excepciones de carácter personal al Principio de Igualdad ante la ley. Ninguna
persona, en cuanto tal, tiene un tratamiento punitivo especial. Sin embargo, estimamos
conveniente referirnos en forma sintética a las excepciones que consigna nuestra
legislación al referido principio, tomando en consideración la función que desempeñan
ciertas personas y que las coloca en una particular situación frente a la legislación penal.
Estas excepciones, de carácter funcional, tienen su fundamento en disposiciones de
Derecho Internacional Público y Derecho Público Interno. Las analizaremos por separado.
4.9.1. Excepciones basadas en el Derecho Internacional Público.
114
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, p.76.
115
Ibíd., p. 76, cursiva original.
116
Así lo ha resuelto el Tribunal Constitucional español, en fallo de fecha de Abril de 2000. Para que se
produzca una desigualdad en la aparición de la ley, es necesario que “…un mismo órgano judicial, en
supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su
cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución
impugnada”, En: JAÉN VALLEJO, La justicia penal…, p.167, cursiva agregada.
117
En la línea sugerida en el texto, VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA, quienes afirman que la norma
constitucional referida a la igualdad “…consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse
obligaciones a unos que no beneficien o greven a otros que se hallen en condiciones similares. La igualdad,
supone por tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”,
VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA, Derecho Constitucional, tomo I, pp.214 y ss, cursiva agregada.
32
a) La ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que
se encuentran en visita en Chile. Tal es el precepto contenido en el art.297 del Código de
Bustamante y que tiene un doble fundamento: por una parte, se considera que el Jefe de
Estado extranjero constituye la encarnación de la soberanía extranjera, a la que no resulta
aplicable una legislación ajena; por la otra, existen razones de cortesía internacional que
aconsejan excluir a dichos dignatarios de la legislación penal del Estado que visitan. Se ha
pretendido restringir el ámbito de aplicación de la excepción sólo a aquellas visitas de
carácter oficial; sin embargo, del tenor del precepto del art. 297 no fluye inequívocamente
tal limitación.
b) Tampoco se aplica la ley penal chilena a los funcionarios diplomáticos

que representan a un Estado extranjero, excepción que se hace extensiva a las personas de
su grupo familiar que vivan en su compañía y a sus empleados extranjeros. Tal disposición
se encuentra contenida en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de
1968, y constituye una verdadera reproducción de la norma contenida en el art.298 del
Código de Bustamante.
Los alcances de la excepción son bastante amplios y excluyen al

funcionario diplomático, tanto de la aplicación de la ley penal nacional como de la
jurisdicción de sus tribunales e incluso del imperio de las autoridades administrativas.
Cabe mencionar que los representantes diplomáticos chilenos acreditados

ante un estado extranjero, están sujetos a las mismas normas de excepción y que, con
arreglo a lo dispuesto en el art.6 Nº1 del COT, están sometidos al régimen de
extraterritorialidad de la ley penal chilena, tratándose de delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones.
c) Los funcionarios consulares de Estados extranjeros igualmente se

encuentran en una situación particular. Al amparo de lo previsto en los arts.41, 42 y 43 de
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1968, gozan de inviolabilidad
relativa respecto a las infracciones comunes y de inmunidad de jurisdicción de los actos
propio de su cargo.
En fin, en relación a la situación de los funcionarios consulares chilenos

acreditados en el extranjero, resultan aplicables los mismos criterios y disposiciones
apuntadas respecto de los agentes diplomáticos.
4.9.2. Excepciones basadas en el Derecho Público Interno.
a) Los parlamentarios (diputados y senadores) gozan de la denominada

inviolabilidad parlamentaria, explicitada en el art.61 de la CPE, con relación a las
"opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión".
El fundamento de esta excepción debe buscarse en el deseo de dotar a los

parlamentarios del mayor grado posible de independencia en el ejercicio de sus cargos, aún
118
por sobre la posibilidad de incurrir en algún delito de expresión. En todo caso, debe
118 BACIGALUPO, Principios… p.295

, .
33
tenerse presente que los delitos en que puede incurrir un parlamentario, en las condiciones
que señala el texto constitucional, serán en general, los delitos de injuria, calumnia,
amenaza, desacato y otros similares, resultando en extremo dificultoso fundar la
inviolabilidad en delitos de naturaleza diversa: homicidio, lesiones, hurto u otros análogos.
Es importante destacar que la inviolabilidad se encuentra restringida a las

opiniones y votos que manifiesten y emitan los parlamentarios, en las sesiones de sala o
comisión. Con ello se pone de manifiesto el carácter esencialmente funcional de la
excepción y se corrige de paso, la deficiencia contenida en el texto del art.32 de la CPE, de
1925, que contemplaba similar excepción respecto de los parlamentarios que se
encontraban actuando en el desempeño de sus cargos, sin mayores precisiones, lo que se
tradujo en discusiones relativas al alcance de la inviolabilidad. Así, un parlamentario que
intervenía en una proclamación política e incurría en una conducta injuriosa, ¿estaba
cubierto por la inviolabilidad? El nuevo texto constitucional eliminó estas incertidumbres y
119
restringió el ámbito de la inviolabilidad, en los términos del art.61, ya mencionado.
Con todo, no son pocos los autores que discrepan de la forma en cómo se
encuentra configurada la inviolabilidad, por considerarla superflua y en crisis. Tal es el
parecer de ZUGALDÍA ESPINAR, quien considera que la institución es superflua, por
cuanto bastaría con la aplicación de las reglas generales sobre la atipicidad de la calumnia
probándose la verdad de la afirmación, así como el ejercicio legítimo del derecho de
120
expresión y crítica, tratándose de la injuria. . De allí que este autor prefiera someter la
inviolabilidad al régimen general de las causas de justificación, específicamente al derecho
de expresión y crítica, "...expresamente legislada, pero sometida, como tal causa de
justificación, a las reglas generales que disciplinan -para todos los ciudadanos- las
121
relaciones entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión...".
b) Los jueces -dice el art.79 de la CPE- "...son personalmente responsables

por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones". Este precepto de
carácter general, aparece restringido en relación a los miembros de la Corte Suprema
(Ministros y Fiscales), en cuanto el inc. II del art.76 entrega a la ley la determinación de
"los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad".
La ley encargada de regular la situación ministerial de los miembros de la

Corte Suprema es el art.324 del COT, que dispone que el “…cohecho, la falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y
la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de
cualquiera de los deberes que las leyes imponen en los jueces", los hace responsables
penalmente en conformidad a las normas del CP (nótese que el precepto del art.324 es
ligeramente más amplio que el texto constitucional). Sin embargo, el inc. II del art.324
119 QUINTERO OLIVARES, Manual… p.210

, .
.
121 , p.249. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ DE ESA, Derecho Penal p. 659
Ibíd. V ..., . Contra esta parecer,
COBO/VIVES sostienen que a través de la inviolabilidad parlamentaria el derecho positivo se limita a excluir
la responsabilidad personal del parlamentario, sin que se declare la licitud del acto. Por tal razón, a su juicio,
las inviolabilidades no constituyen sino causas personales de exclusión de la pena, COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, pp.183-184.
34
contiene la excepción al señalar que dicha “…disposición no es aplicable a los miembros
de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia".
En consecuencia, los miembros del Alto Tribunal responden

personalmente, entonces, sólo por los delitos de cohecho y prevaricación.
Se ha estimado que el precepto del art.324 vulnera el texto constitucional,

en cuanto éste delega en la ley la forma de hacer valer dicha la responsabilidad penal de los
miembros de la Corte Suprema, no encontrándose facultado el legislador para eximirlos de
ella.
Creemos que no es así. El tenor literal del inc. II del art.79 de la CPE radica
en la ley la determinación de los casos en los que se hará efectiva la responsabilidad penal
ministerial, y el legislador lo que hace es, ejercitando la facultad concedida, seleccionar
dos casos: la prevaricación y el cohecho. No nos parece con ello, que se infrinja la
Constitución. Sin embargo, creemos que la exclusión de responsabilidad por los delitos de
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida
administración de justicia, no tiene fundamento alguno. Se ha sostenido que no existiría
Tribunal competente para conocer de aquellas infracciones. Esto no es efectivo:
- No se divisa ninguna razón para establecer que exista Tribunal

competente para conocer de ciertos delitos (prevaricación y cohecho) y que no lo exista
para conocer de los demás delitos (inobservancia de las leyes procedimentales, denegación
y torcida administración de justicia).
- Como apunta ETCHEBERRY no se procura con esta disposición

perseguir la responsabilidad a la Corte Suprema como cuerpo colegiado, sino la
responsabilidad ministerial de sus miembros individualmente considerados que incurran en
122
un delito. Al efecto, el propio COT señala, en los arts.51 Nº2, 66 inc.VI, que es
Tribunal competente el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, en primera
instancia y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en segunda instancia.
4.10. Principio de Personalidad de las Penas.
Se trata éste de uno de los principios fundamentales dentro de cualquier

sistema punitivo: las penas son personales, como corolario de lo cual no pueden sino
aplicarse a la persona que ha cometido un delito, sea en calidad de autor, cómplice o
encubridor. Este principio no es sino una emanación del Principio de Culpabilidad que
ilumina los diversos ordenamientos jurídicos: la ley penal no sanciona sólo un injusto
típico sino que lo hace una vez acreditada la culpabilidad personal de quien ha ejecutado la
conducta punible. Sólo a esta persona podrá reprochársele por el delito.
En la actualidad, el Principio de Personalidad de las penas tiene aceptación

generalizada en los diversos sistemas penales. En la antigüedad, existieron fórmulas de
responsabilidad penal colectivas, en donde, por ejemplo, la familia del culpable de un
delito respondía por el delito de uno de sus integrantes. Tales manifestaciones históricas
122
ETCHEBERRY, tomo I, pp.154-155.
35
han quedado atrás y los sistemas modernos reconocen uniformemente la personalidad de
las penas.
Tan efectivo es lo señalado, que la "Convención Americana sobre Derechos

Humanos", de 1969, publicada mediante Decreto N 873, de 5 de Enero de 1991, dispone
en el art.5, bajo el epígrafe "Derecho a la Integridad Personal", que la “…pena no puede
trascender de la persona del delincuente".
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico existen algunas disposiciones que

dejan en claro la aplicación de este principio. Desde luego, los arts.14 y ss. del CP declaran
quiénes son penalmente responsables, haciendo referencia a los autores (art.15), cómplices
(art.16) y encubridores (art.17), sin que exista la posibilidad de sancionar penalmente a una
persona que no haya intervenido en alguna de estas calidades en la ejecución de un delito.
Por su parte, el art.93 del CP, que contempla las causales de extinción de
responsabilidad, señala en su numeral 1, como una de ellas, la muerte del reo. Respecto de
esta norma deben formularse algunas consideraciones que permitan comprender
cabalmente su significado. Del tenor literal del precepto fluye que dentro del sistema de
penas existirían las penas personales y las penas patrimoniales, cada una de las cuales
tendría un régimen diverso frente a la muerte del reo. Tal distinción no existe. Todas las
penas son personales y su división debe verificarse a partir del bien jurídico que se afecta
al condenado. Dentro de estos bienes jurídicos se encuentra el patrimonio, así como
también la vida, la libertad, los derechos políticos, etc.
La distinción legislativa entre penas personales y patrimoniales debe ser

entendida en el sentido que las primeras son efectivamente penas, en tanto que las
segundas son las denominadas responsabilidades civiles emanadas del delito que ha
provocado daño. Las penas (penas personales) se extinguen con la muerte del condenado,
en la medida en que el sujeto se encuentre en dicha situación procesal; si el sujeto se
encuentra inmerso en un proceso destinado a establecer su responsabilidad penal y fallece,
la responsabilidad penal no logrará ser declarada a su respecto, operando la muerte como
123
una causal impeditiva del establecimiento de la responsabilidad penal. Estas penas no se
transfieren por acto entre vivos y no se transmiten por causa de muerte.
En lo relativo a la responsabilidad civil emanada del delito que ha

provocado algún daño, ésta es una responsabilidad que se debe hacer efectiva conforme a
las reglas y principios del Derecho civil, dentro del que se encuentra la transmisibilidad por
causa de muerte de las obligaciones patrimoniales. De esta manera, si una persona ha sido
condenada a sufrir una pena privativa de libertad y al pago de una indemnización de
perjuicios, fallece, se extinguirá la responsabilidad penal (pena privativa de libertad) y se
transmitirá el pago de la indemnización a los herederos.
Finalmente, debe destacarse que las penas pecuniarias que contempla el CP,
esto es, la multa, el comiso y la caución, a pesar de su contenido patrimonial,
sustantivamente son penas y, en tal virtud, quedan sujetas al régimen de personalidad
propio de este tipo de sanciones, restando intransferibles e intransmisibles.
123
Infra, Cuarta Parte, 1.1.
36
4.11. Principio Non Bis in Idem.
En términos sencillos el Principio Non Bis in Idem significa que un mismo

124
sujeto no puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, esto es, “…castigar dos o
más veces por el mismo hecho equivale a imponer más de una penalidad, a considerar una
agravante más de una vez o hacer recaer sanción administrativa y penal sobre ese mismo
125
hecho".
Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos se encuentran reguladas por

el ordenamiento jurídico que, dentro del marco de sus atribuciones soluciona los conflictos
de manera de mantener la paz social. Ocurre en ocasiones, sin embargo, que el Estado
dispone de una diversidad de órganos que pueden concurrir a la hora de ofrecer solución
126
sancionadora, lo que se traduce en la posibilidad de conflictos y coexistencias. Esta
diversidad de órganos estatales dispuestos y, en principio habilitados para sancionar a
quien ha infringido la ley, es el presupuesto fáctico sobre el cual opera el Principio Non
Bis in Idem.
El Principio Non Bis in Idem, de universal aceptación, ilumina todo el

sistema punitivo, resultando aplicable, desde luego, al régimen de penas y las
consecuencias que de ello devienen son de variada índole.
Desde luego, significa que una vez que una persona ha dado cumplimiento
a la pena que le ha sido impuesta, no puede volver a ser sancionado por la misma
conducta, pues ha dado satisfacción a la consecuencia punitiva que le ha impuesto el
127
Estado por la comisión de un delito. En efecto, según se verá, el cumplimiento de la
condena es una de las causales que la ley reconoce como extintivas de la responsabilidad
criminal (art.93 Nº2). Dicho efecto extintivo impide que el asunto por el cual un sujeto fue
condenado pueda ser visto nuevamente, pues con ello se vulneraría la interdicción de
sancionar dos veces por lo mismo.
Sin embargo, es en el ámbito de la doble incriminación administrativa y

penal, donde se han verificado las mayores divergencias respecto de la aplicación de este
128
principio. Este problema aparece resuelto de manera bastante clara en la legislación
española, cuya doctrina ha empujado a los órganos jurisdiccionales a adoptar una posición
firme en el sentido de considerar inconstitucional el castigo doble penal y administrativo
por un mismo hecho y que la jurisdicción penal es preferente sobre la gubernativa en el
124 QUERALT 9
, p. .
125 , p.9
Ibíd. . Es importante consignar que parte de la doctrina se inclina a sostener que la interdicción de la
duplicidad se encuentra limitada al castigo mismo, lo que no obsta el que el ordenamiento jurídico, penal o
administrativo, se encuentre habilitado para tipificar doblemente una conducta. Luego, el ámbito de
aplicación del principio se encontraría limitada a la prohibición de aplicar sanciones duplicadas. En los
hechos, eso es lo que ocurre tanto en Chile como en el Derecho comparado, que a través del sistema legal
suele tipificar doblemente una misma conducta a través de sistemas sancionatorios diversos (p. ej., penal y
administrativo sancionador).
126 DE LEÓN VILLALBA, p.21
.
127
Infra, Cuarta Parte, 2.2.1.
128 COBO DEL ROSAL IVES ANTÓN
/V , p.75. Véase también, Supra, Primera Parte, 5.4.
37
129
esclarecimiento de los hechos. Confirma estas apreciaciones lo expresado por
ZUGALDÍA ESPINAR, que al amparo de variadas sentencias del Tribunal Constitucional
español, ha declarado que el Principio Non Bis in Idem, en tanto emanación del Principio
de Legalidad impide que pueda usarse los mismos presupuestos fácticos para imponer más
130
de una sanción. Por su parte, COBO/VIVES, citando un fallo del Tribunal
Constitucional español, de 1981, expresan que la aplicabilidad de este principio está
orientada a "...que no recaiga duplicidad de sanciones...en los casos en que se aprecie la
131
identidad del sujeto, hecho y fundamento".
¿Cuál es el fundamento del Principio Non Bis in Idem?
En la doctrina se han hecho valer diversas argumentaciones para legitimar

este principio. Por una parte, el Principio de Culpabilidad se vería seriamente quebrantado
frente a una doble sanción por el mismo hecho, pues resulta evidente que a través de la
132
duplicidad se sobrepasaría el grado de culpabilidad (proporcionalidad) por el hecho.
A su turno, se ha señalado que la interdicción de la doble sanción penal

administrativa se funda en la búsqueda de la seguridad jurídica, en el sentido de eliminar
las posibles arbitrariedades de los poderes públicos en el desarrollo de su potestad
sancionadora. Así, ARROYO ZAPATERO expresa –refiriéndose a una determinada etapa
política de España- que “…el modo y sentido de la doble sanción eran claramente
arbitrarios y desproporcionados, y es contra esa experiencia que se levanta la prohibición.
En definitiva, entiendo que el nbii encuentra su más directo fundamento en la exigencia de
133
racionalidad e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos…”.
Finalmente, parte de la doctrina y abundante jurisprudencia emanada del

Tribunal Constitucional español, reconocen como fundamento de este principio en el
Principio de Legalidad, al menos en determinadas situaciones. Tal es el caso de la
aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad que tengan un mismo carácter. En
otras palabras, sería inconstitucional por vulneración del Principio de Legalidad, la
imposición conjunta de dos consecuencias jurídicas carácter aflictivo a cumplirse de
134
manera sucesiva.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el Principio Non Bis in Idem no

tiene consagración constitucional explícita; implícitamente puede entenderse incorporado
al Principio de Legalidad en la ejecución de las penas, emanación del Principio de Reserva
129 QUERALT, p.27

.
130 ZUGALDÍA ESPINAR p.201
, .
131 COBO DEL ROSAL IVES ANTÓN p.
/V , 75, cursiva original.
132
Así, la “…afectación al autor del hecho ha de ser correlativa al grado de turbación producido por su
conducta en el orden social, de ahí que una doble imposición signifique una sobre-reacción del Ordenamiento.
Esta teoría desde el extremo de la culpabilidad tiene su origen en la concepción de la pena como instrumento
de prevención de ilícitos, de manera que la imposición de una sanción superior a la culpabilidad nos llevaría a
retribuir su hecho, pero no a buscar una pena acorde con el hecho cometido que no sólo no motivaría una
conducta favorable del sujeto, sino que podría crear un sentimiento de injusticia y de inseguridad”,
CHOCLÁN MONTALVO, citado por DE LEÓN VILLALBA, p.430.
133
ARROYO ZAPATERO, citado por DE LEÓN VILLALBA, p.424.
134
QUERALT, pp.24-25.
38
de la ley penal. En efecto, dicho principio importa, en lo pertinente, que las penas deben
ser cumplidas una vez dictada una sentencia condenatoria ejecutoriada (art.79) y sin otros
accidentes y modalidades que aquellos señalados por la ley (art.80). En tal virtud, si una
persona ha sido condenada y ha cumplido su condena en conformidad a la ley, en forma
efectiva o alternativa, no puede volver a ser objeto de sanción punitiva por el mismo hecho
que generó la primitiva condena, pues con ello se vulneraría la legalidad en la ejecución de
135
las penas.
En el ámbito legislativo, el art.63 del CP es considerado como la norma que

consagra legalmente el Principio Non Bis in Idem. Este precepto, inserto dentro del
conjunto de reglas sobre la aplicación de las penas y, particularmente, respecto de los
efectos de la concurrencia de circunstancias agravantes en un delito, dispone que no
“…producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo (inc.I). Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de
tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse"
(inc.II).
Esta es la razón por la cual el art.93 del CP contempla el cumplimiento de

la condena como una de las causales que extingue la responsabilidad criminal. Sobre este
particular, resulta conveniente precisar que por cumplimiento de la pena no sólo se
entiende la completa satisfacción de la condena que se ha impuesto a una persona, sino
también su cumplimiento por alguna de las vías especiales o alternativas que establece la
ley. Así, tratándose de una pena privativa de libertad, ésta no sólo se entiende cumplida
con la permanencia del sujeto en el recinto penitenciario por el período señalado por la
sentencia, sino también por medio del transcurso del período de libertad concedida en el
marco de la libertad condicional. Respecto de las modalidades de cumplimiento alternativo
de las penas privativas y restrictivas de libertad contenidas en la Ley Nº18.216, la propia
ley se encarga de señalar que una vez satisfechas las exigencias de la medida alternativa
respectiva, la pena "…se entenderá cumplida".
No obstante la claridad del contenido del principio, existen instituciones,

como la reincidencia, que a nuestro juicio vulneran este principio. En efecto, la
reincidencia se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como una
circunstancia agravante de responsabilidad criminal, fundada en la perpetración de un
136
delito previo a aquel que se está enjuiciando (art.12 Nº14, 15 y 16).
Con todo, debe señalarse que, como contrapartida, el art.11 Nº6 del CP,
contempla como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, la irreprochable
conducta pretérita del condenado.
Ambas normas ponen de manifiesto el interés del legislador por considerar

la vida anterior del procesado como un factor determinante en la concurrencia de
135
GARCÍA ALBERO, citado por DE LEÓN VILLALBA, p.416: “La sanción asignada a cada ilícito
expresa el desvalor que el Ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta, y se impone con
pretensión de agotar tal desvalor. De ahí se infiere que la pretensión de volver a sancionar una ilicitud vulnere
el principio de legalidad, pues supone, de modo indirecto, rebasar los límites de la sanción prefijados”.
136
El régimen general de la reincidencia ha sido modificado por medio de la Ley Nº20.253, de 2008, Infra,
Segunda Parte, 4.1.4.
39
circunstancias modificatorias de responsabilidad, cuestión que podemos apreciar como de
dudosa legitimidad, en el marco de un Derecho penal de acto y no de autor.
40

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Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

Sistema penal, pena y

Cuando estas relaciones y fenómenos provocan daño social y afectan

Este proceso de determinación de punibilidad provoca la creación de

El sistema penal en las sociedades modernas se encuentra concebido como

Todo grupo social requiere, para su desenvolvimiento, de reglas de

Sin embargo, no siempre los individuos responden afirmativamente al

En las sociedades modernas, estructuradas a partir del Estado democrático,

De esta forma, podrían citarse infinidad de situaciones en las que el

Dada la naturaleza y entidad de la sanción penal, resulta indispensable que

Sin embargo, no sólo han de tenerse en consideración los aspectos

Desde una óptica sociológica, el Derecho penal se encuentra estructurado

Como instrumento de control social primario, el Derecho penal persigue el

7 QUINTERO OLIVARES Derecho Penal , p.291

Por su parte, la caracterización del Derecho penal como un mecanismo de

El Estado moderno requiere de sistemas de control destinados a mantener a

En suma, el Derecho penal se encuentra concebido como un sistema de

Este sistema de control social se caracteriza por su carácter primario

De conformidad con lo dispuesto en el art.1 del CP, es delito toda acción u

Por su parte, el art.18 del CP previene que nunca un “… delito se castigará

Un nuevo aporte a la configuración del concepto jurídico de pena lo

14 GARCÍA VALDÉS, Teoría p.314

Esta aproximación formal, sin embargo, no resuelve la interrogante

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos apuntar que existen teorías,

En suma, y de acuerdo a lo expresado, la pena es la sanción legal

Todo régimen punitivo inserto en un sistema democrático y garantizador de

La pena es una expresión de la denominada potestad punitiva del Estado

En términos generales, respecto de los límites que el Derecho impone al

4.1. Principio de Legalidad.

4.1.1. Legalidad en la creación de las penas.

De todos los principios iluminadores de un sistema punitivo, no cabe duda

Sobre este particular, resulta de interés citar el planteamiento de NAUCKE,

En efecto, en una dura crítica al positivismo, NAUCKE, plantea que la

La formulación de NAUCKE es razonable. La pretensión de dotar de fuerte

Por lo mismo, hoy en día, el Principio de Legalidad tiene aceptación

Por su parte, la "Convención Americana sobre Derechos Humanos", de

Nuestra Carta Fundamental, consecuente con lo señalado, ha erigido el

De lo recientemente señalado puede colegirse lo siguiente:

a) Que sólo a la ley corresponde el establecimiento de las penas.

Esta afirmación puede prestarse para dudas. En efecto, tratándose de la ley

De lo expuesto se puede concluir que en rigor no podrían establecerse

Finalmente, el que sólo en virtud de una ley puedan establecerse penas,

b) Que la pena debe estar establecida por la ley con anterioridad a la

La legalidad de las penas no sólo se vincula al proceso creador de la ley,

c) Que la pena que corresponde aplicar a un sujeto que ha incurrido en una

Tanto la CPE como la ley establecen la posibilidad de aplicación retroactiva

4.1.2. Legalidad en el proceso penal.

La vertiente anotada en el apartado anterior -que podemos denominar

Lo expresado se traduce en la necesidad de que exista un debido proceso

La noción de debido proceso legal importa, en lo sustantivo que no hay

Los principios antes enunciados se encuentran contemplados en nuestro

A su turno, la Ley Nº 19.696, de 2000, por medio de la cual entró en vigor

A fin de garantizar la vigencia del Principio de Inocencia (art.4 CPP),

Una vez practicada la investigación de rigor y si el mérito de los

Es importante destacar que el proceso penal, dadas sus características, se

Independientemente del juicio que se pueda tener en torno a la reforma de

4.1.3. Legalidad en la ejecución de las penas.

Desde el punto de vista de la ejecución de las penas, los arts.79 y 80 del CP

Siempre en el campo de la ejecución, el propio art.80, en los incs.III y IV,

4.2. Principio de Culpabilidad.

Entre nosotros, SOTO PIÑEIRO expresa que "...entre los distintos

No obstante concodar básicamente con lo dicho, no existe en la doctrina

Sin entrar de lleno en la polémica en torno al significado y manifestaciones

En este sentido, existe una primera aproximación en la denominación que