EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 25ª
VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE IGUATU/CE
EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA
DIEGO BEZERRA BRAGA, brasileiro, solteiro, estudante, inscrito no
CPF sob o nº 029.460.373-55, residente e domiciliado na Rua Joaquim Vieira Nobre, nº 111, Centro, Jucás/CE e MAYARA CRISTINA BEZERRA BRAGA, brasileira, casada, inscrita no CPF sob o nº 010.501.983-60, residente e domiciliada na Rua Joaquim Vieira Nobre, nº 111, Centro, Jucás/CE, por seus advogados e bastantes procuradores que 10
esta subscrevem, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, opor EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA, nos termos do artigo 1.102-A e ss. do Código de Processo Civil, em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passam a expor. I – DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Requerem os embargantes os benefícios da Justiça Gratuita, vez que
se declaram pobre na forma da lei e não possuem meios suficientes para proverem as despesas do processo, sem prejudicar a subsistência e de suas famílias, segundo a previsão do artigo 4º da Lei nº 1.060/50.
II – PRELIMINARMENTE – CARÊNCIA DA AÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO
Nos termos do artigo 1.102-A do Código de Processo Civil “a ação
monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel”.
Nesse interim, sobreleva destacar que, em que pese ser possível a
instrução probatória em sede de procedimento monitório, este não permite extensa produção de prova, sob pena de subverter o procedimento ordinário que, como é cediço, é a regra a ser adotada.
Ainda consoante a disciplina legal, cabe ao promovente, juntamente
com a peça vestibular, anexar a prova escrita não executiva apta a supedanear o pedido monitório. 10
In casu, a embargada, além de não anexar a prova escrita como
demanda o procedimento, ainda cobra valores que, num olhar superficial dos autos, estão totalmente dissociados do patamar realmente devido pelo embargante, sendo necessária perícia contábil para se chegar ao valor correto. Com efeito, os documentos colacionados são todos feitos de maneira unilateral, não havendo em momento algum qualquer sinal de aquiescência por parte dos embargantes ou outro sinal indicativo. Como é cediço, “não há como instaurar procedimento monitório com base em demonstrativo ou extrato unilateral de débito, não se podendo caracterizar tal documento como prova escrita hábil a tal procedimento.” (RJTAMG 67/321)
Nas palavras de Humberto Teodoro Júnior "o procedimento monitório
tem por objeto proporcionar um título executivo ao credor de um crédito que presumivelmente não será discutido, sem necessidade de debate, à base de uma afirmação unilateral, que permite ao juiz expedir um mandado de pagamento." (Curso de Direito Processual Civil, vol. III, n.º 1.475, pág.329, Forense, 2009)
É de clareza solar que a prova escrita dos autos é insuficiente a
demonstrar o inadimplemento da obrigação de pagar a importância cobrada de modo a formar o título executivo pretendido requerido pelo procedimento monitório.
Desta feita, sendo imperiosa ampla produção probatória, além da
prova escrita, compete ao autor ajuizar a ação pelo procedimento ordinário, uma vez que o rito especial monitório restringe-se aos casos previstos no artigo susomencionado.
Assim sendo, inexistindo os pressupostos de adequação do pedido
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monitório exigidos no art. 1.102a do CPC, é de rigor a expedição do
decreto de carência da ação com o indeferimento da petição inicial.
A jurisprudência, nesse sentido, é digna de decalque:
CONTRATO DE EMPREITADA. AÇÃO MONITÓRIA. PROVA ESCRITA
INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO. CARÊNCIA DA AÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO EM RITO ORDINÁRIO. ALTERAÇÃO DO PEDIDO INICIAL. PROVIDÊNCIA QUE NÃO PODE SER DEFERIDA NESTA INSTÂNCIA RECURSAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DE OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Não configura prova escrita pressuposto de adequação do procedimento monitório a notificação extrajudicial enviada à ré para que ela efetuasse o pagamento, a contra notificação, o comprovante de transferência bancária do valor devido para conta de terceiro, as mensagens eletrônicas trocadas entre as partes e o boletim de ocorrência, pois não demonstram, de plano, o crédito alegado pelo autor e não permitem desde logo concluir que a obrigação da ré de pagar o valor contratado não se extinguiu em razão do depósito por ela efetuado na conta bancária que lhe foi informada por meio de mensagem eletrônica supostamente proveniente da empresa do autor. Necessidade de dilação probatória para averiguar a eventual ocorrência de fraude e a alegada ineficácia do depósito bancário efetuado pela ré. Aditamento da petição inicial para processamento do feito pelo rito ordinário. Providência que deveria ser requerida na instância inferior. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. (TJ-SP - APL: 10161574020148260002 SP 1016157- 40.2014.8.26.0002, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 15/12/2014, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2014)
Observa-se que a embargada deixou de juntar à petição inicial os
documentos imprescindíveis à propositura da ação. Assim, não foram anexadas as planilhas detalhadas do crédito, indicando taxas de 10
juros e demais encargos aplicados.
Tais documentos são indispensáveis, pois, na sua falta, torna-se
impossível o regular exercício dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório (art 5º, inciso LV da Constituição Federal). É requisito indispensável à propositura da ação monitória, a instrução de prova documental desde a petição inicial, uma vez que o sistema pátrio não adotou o procedimento monitório puro, que dispensa tal exigência. Havendo assim, com fulcro no artigo 1.102a do CPC, flagrante carência de ação, como já consagrou o Egrégio Tribunal de Justiça Fluminense:
AÇÃO MONITÓRIA – CARÊNCIA DE AÇÃO – ART. 1102 – AL – A – CPC
– EMBARGOS INFRINGENTES – ACOLHIMENTO – Embargos Infringentes. Ação monitória. Carência acionária. Fatura emitida unilateralmente pelo credor, sem provir do devedor, ou de quem o represente. Não tendo o nosso sistema jurídico acolhido o processo monitório puro, mas o documental, como exsurge da norma do art. 1.102 a do CPC, a prova escrita, sem eficácia de título executivo, há de emanar do devedor, ou de quem o represente. Não revestido o documento ofertado desse requisito, descabe o procedimento monitório intentado. Carência reconhecida. Acolhimento dos Embargos. (CLG) (TJRJ – EIAC 333/98 – (Reg. 260.599) – 4º G.C.Cív. – Rel. Des. Luiz Odilon Bandeira – J. 24.03.1999).
O entendimento acima esposado é o único coerente com o sistema
jurídico pátrio, que inadmite o procedimento monitório puro. Afinal, caso fosse aceita simples declaração do autor (embargado) indicando o suposto débito, bastaria àquele que não possui documento escrito, elaborá-lo casuisticamente. 10
Desta forma, restam violados os arts. 283, 284, parágrafo único, e
295, VI, todos do CPC, impondo-se, consequentemente, a extinção do feito sem julgamento de mérito, na forma do artigo 267, incisos I e IV do CPC.
III – DOS FATOS
O primeiro Embargante, na data de 07 de julho de 2009, firmou contrato de abertura de crédito para financiamento estudantil com a embargada, popularmente denominado de FIES, tendo como fiadora a segunda embargante.
Referido empréstimo concedia ao embargante crédito para o
financiamento de sua graduação, em faculdade particular, no curso de odontologia, uma vez que não dispunha de condição financeira suficiente ao regular adimplemento das mensalidades cobradas pela instituição de ensino.
Devidamente graduado e passado o prazo legal da carência para o
início do pagamento do programa de financiamento, o embargante, em virtude de problemas pessoais, restou impossibilitado do cumprimento da obrigação, tornando-se inadimplente, grande parte em virtude do excesso cobrado, razão pela qual a embargada ajuizou a ação em relevo.
IV – DO DIREITO
IV.1 – DA IRREGULARIDADE DOS EXTRATOS APRESENTADOS
Consoante disciplina do art. 614, II do CPC, a ação monitória da
embargante deveria estar devidamente instruída com o demonstrativo dos cálculos para que se pudesse corretamente apurar qualquer irregularidade, o que se tornou inadmissível no presente caso. 10
Decerto, os cálculos apresentados deveriam estar descriminados mês
a mês, atendendo o disposto no artigo 614, II, do Código de Processo Civil, o que não ocorreu nos presentes autos, inexistindo informações acerca dos valores básicos, do capital inicial no qual incidiu as taxas de juros, correções e encargos aplicados. Para efetuar a cobrança de R$ 41.371,36 mediante ação monitória deveria a proponente apresentar demonstrativo com a evolução gradativa desta suposta importância devida, principalmente com a demonstração dos encargos, juros, multas, correções e eventuais comissões incididas sobre os valores cobrados.
Além do mais, os extratos apresentados, não obstantes estejam
despidos das informações essenciais, demonstram a cobrança abusiva de juros, bem acima do valores médios de mercado, sendo alvinitente a abusividade das taxas cobradas.
Nos termos da jurisprudência pátria, comprovada cobrança de juros
remuneratórios em superiores a taxa média de mercado se revela abusiva e deve ser limitada. (TJ-MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 25/06/2013, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL)
Registre-se que a únicas informações prestadas pertinente aos
valores cobrados decorrem de extratos e documentos unilaterais, cuja origem é duvidosa, em total obscuridade e falta de transparência contratual.
Assim sendo, resta sobejamente explanada a nulidade da presente
ação monitória, vez que fundada em suposto crédito dotado de iliquidez, bastante duvidoso, cobrado irregularmente sem a devida comprovação do valor devido, sendo utilizado juros e taxas abusivas, indevidas e não pactuadas. 10
Ademais, os contratos de abertura de crédito para financiamento
educacional não permitem a capitalização de juros, o famoso juro sobre juro, haja vista inexistir previsão legal para tanto.
Como é cediço, são estratosféricos os lucros que as instituições
financeiras obtêm no Brasil ao longo das últimas duas décadas. Essa desmedida lucratividade resulta das tarifas escorchantes e taxas de juros impagáveis, muitas vezes estipuladas sem a devida anuência da parte contrária.
Os juros compostos cobrados no contrato ainda que previamente
pactuado são ilegais, configurando anatocismo, sendo esta prática há muito considerada ilegal e abusiva, sendo rechaçada pela legislação, assim como pelos tribunais pátrios.
Nesse desiderato, pontue-se que a amortização baseada no sistema
"Price" não é constante, porquanto o reajuste da parcela respectiva dar-se a cada 12 (doze) meses, fazendo com que o saldo devedor seja corrigido sempre com um grande saldo devedor.
Dessa maneira, é indevida a utilização da tabela "Price" na
atualização monetária dos contratos de financiamento de crédito educativo, uma vez que, nesse sistema, os juros crescem em progressão geométrica, de forma exponencial, sobrepondo-se juros sobre juros, em evidente anatocismo.
A jurisprudência dos Tribunais Pátrios não destoa do entendimento
aqui sufragado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. ENSINO SUPERIOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DECIDIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TABELA PRICE. ANATOCISMO. SÚMULA 5 e 10
7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
firme no sentido de que, em casos como os que ora se apresentam, referentes a contratos de crédito educativo, não se admite a capitalização dos juros diante da ausência de previsão legal específica para tanto. 2. É assente nesta Corte que a análise de eventual existência de capitalização de juros nos cálculos da Tabela Price é questão que refoge da estreita via do recurso especial e impede o conhecimento do pleito, por exigir a questão o reexame do conjunto fático- probatório e de cláusulas contratuais, procedimentos vedados pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA)
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. 1. Considerando não se admitir capitalização de juros sobre juros nos contratos de crédito educativo, conforme decidido pelo E. STJ no recurso repetitivo nº 1155684 e, ainda, que na hipótese em tela houve amortização negativa, conforme se extrai do laudo pericial, não prospera o apelo da Caixa. 2. Apelação desprovida. (TRF- 2, Relator: Desembargadora Federal EDNA CARVALHO KLEEMANN, Data de Julgamento: 12/11/2014, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA)
AÇÃO MONITÓRIA. FIES. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
IMPOSSIBILIDADE. I. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente após o julgamento do REsp 1.155.684/RN, definido como parâmetro para o julgamento de feitos repetitivos, previstos na Lei 11.672/2008, firmou-se no sentido da não admissão da capitalização de juros nos contratos firmados no âmbito do financiamento educativo, mesmo que expressamente avençada. II. Apelação da CEF não provida. (TRF-1 - AC: 43647220084013200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 17/11/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 26/11/2014)
Outrossim, o contrato, em uma de suas cláusulas, estipula a
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aplicação de multa de 2% (dois por cento) e juros “pro ratie die”,
além de estabelecer como encargo ao devedor o valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa para os casos de cobrança judicial ou extrajudicial, em verdadeira cobrança tríplice, o que evidentemente não pode ser tolerado, devendo, consequentemente ser extirpado do contrato e revisto no ato da cobrança judicial. III.2 – DA NOVA DISCIPLINA LEGAL ACERCA DA TAXA DE JUROS
O contrato firmado entre os embargantes e o banco embargado prevê a
aplicação de juros no percentual de 6,5% (seis vírgula cinco por cento) ao ano, nos termos do contrato anexado.
Ocorre, Nobre Julgador, que, no ano de 2010, entrou em vigor a Lei
nº 12.202/2010, alterando dispositivos da Lei nº 10.260/01 que disciplina as regras do FIES, estabelecendo como nova taxa de juros o percentual de 2% (dois por cento) ao ano, alcançando inclusive os contratos já realizados.
A instituição embargada, talvez intencionalmente, não fez a devida
adequação à nova disciplina legal, aplicando taxa de juros anuais bem acima do limite estabelecido em lei.
Ora, os extratos anexados pela promovente, ora embargada, e o valor
final supostamente inadimplido levam em conta as taxas anuais pactuadas em 2009 e estão em valor superior ao definido posteriormente em lei, consequentemente a cobrança está indevida.
Sendo assim, deve o percentual de juros estipulado no contrato ser
imediatamente reduzido, conforme a nova lei em vigor, sendo revisto o importe inadimplido desde o início.
III.3 – DA NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL
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É necessária a realização de perícia contábil para que este MM.
Juiz, juntamente com as peças que instruíram o embargo em apreço, comprove o excesso cobrado pela embargada.
No mais, o contrato foi redigido de forma ilegível, com o propósito
de lançar confusão, observando de imediato as incorreções, as cláusulas abusivas, a minúscula letra utilizada, a forma enganosa dos termos enunciados na suposta avença, tudo empreendido com propósito escuso.
IV – DOS PEDIDOS
Diante de todo o expendido, REQUER a Vossa Excelência:
a) SEJA ACOLHIDA A PRELIMINAR SUSCITADA DE CARÊNCIA DA AÇÃO, EXTINGUINDO-SE, POR CONSEGUINTE, O PRESENTE FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 267 DO CPC;
b) A CONCESSÃO AOS EMBARGANTES DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA
GRATUITA;
c) SEJAM OS PRESENTES EMBARGOS RECEBIDOS E PROCESSADOS
PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO INTIMANDO-SE O EMBARGADO PARA, QUERENDO, IMPUGNÁ-LOS;
d) NO MÉRITO, A TOTAL IMPROCEDÊNCIA DO FEITO EM RELEVO,
ACOLHENDO-SE IN TOTUN OS EMBARGOS OPOSTOS, HAJA VISTA A INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO APTA A SUPEDANEAR UMA AÇÃO MONITÓRIA;
e) SUBSIDIARIAMENTE, REQUER-SE A DESIGNAÇÃO DE PERÍCIA
CONTÁBIL COMO O FITO DE AFERIR-SE CORRETAMENTE O VALOR DEVIDO, VEZ QUE A MONTA COBRADA ESTÁ EM DESACORDO COM A NOVA DISCIPLINA LEGAL NO TOCANTE A APLICAÇÃO DE JUROS 10
ANUAIS E AINDA PELA COBRANÇA DE JUROS E TAXAS EM VALORES
ACIMA DA MÉDIA DE MERCADO E NA MODALIDADE COMPOSTA, EM VERDADEIRO ANATOCISMO;
f) A CONDENAÇÃO DO EMBARGADO EM CUSTAS PROCESSUAIS E
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS; Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e necessários ao julgamento do feito, notadamente a realização de perícia contábil, juntada de documentos, dentre outros, tudo desde já requerido.
Dá-se à causa o valor de R$ 41.371,36 (quarenta e um mil, trezentos
setenta e um reais e trinta e seis centavo) para fins de direito.
Nesses termos pede e espera natural deferimento.
Iguatu/CE, 25 de novembro de 2015.
TÁCIDO CAVALCANTI DANILSON PASSOS
OAB/CE 8.978 JOÃO GERSON DUARTE OAB/CE 20.322 OAB/CE 23.201 ERNANDO COSTA LEANDRO DANTAS OAB/CE 28.955 OAB/CE 33.463