derecho CIVIL

Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

DERECHOS reales
 Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos realesreales

Contenido
Oreste Gherson Roca Mendoza: La autotutela (defensa y recuperación
DOCTRINA PRÁCTICA extrajudicial de la posesión y propiedad) de los bienes estatales frente a los 76
invasores (precarios)
COMENTARIO DE Alan Pasco ARAUCO: La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva:
JURISPRUDENCIA
100
¿constitutiva o declarativa?. La Corte Suprema en su laberinto
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Es posible que el propietario despoje por mano propia al “detentador”
CONTESTAMOS
123
del bien de su propiedad?
RESEÑA DE La falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación
JURISPRUDENCIA
126
N.º 565-2014-Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La autotutela (defensa y recuperación

extrajudicial de la posesión y propiedad) de los
bienes estatales frente a los invasores (precarios)
Oreste Gherson Roca Mendoza
Universidad Nacional Mayor de San Marcos*

1. Contexto sociopolítico
2. Bienes estatales: diferencias entre el derecho real de propiedad y el dominio estatal
3. Síntesis de lo regulado sobre la recuperación extrajudicial establecida en los artículos
65 y 66 de la Ley N.° 30230
SUMARIO

4. Titulares del deber de recuperación extrajudicial: competencias de las entidades

públicas respecto a los bienes estatales que tienen a cargo
5. Mecanismos de tutela de propiedad, sus contradefensas y su superación con el
mecanismo de la recuperación extrajudicial
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Legal de la Dirección General
de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Estudios de
Maestría en Derecho Civil en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
Miembro de la Comisión Intersectorial de Derecho Internacional Privado encargada del estudio de
los temas tratados en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.

76 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


1. Contexto sociopolítico
Desde agosto de 2013 hasta el 20
de mayo de 2014, el Ministerio Público
ha recibido 88 denuncias por el delito
de usurpación en terrenos del Estado1.
El 24 de noviembre de 2014 la jefa de
la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales (SBN) señaló que a la fecha se
identificaron 6,843 hectáreas de terrenos
invadidos en todo el país2.
El 20 de mayo de 2015 la jefa de la
SBN señaló que las denuncias por inva-
siones de terrenos se han incrementado
año a año. En el 2013, hubo 120, en el
2014 se realizaron 282 y a marzo del
2015 la cifra alcanza las 89 denuncias3.
El 11 de junio de 2015, el ministro
de Vivienda, Construcción y Sanea-
miento señaló que en los últimos cinco
años, más de cuatro millones de metros
cuadrados de terrenos del Estado han
sido invadidos  por mafias organizadas
de traficantes de tierras4.
El 16 de julio de 2015, el Ministerio
de Cultura, a través de la Dirección de
Cultura La Libertad, y el Proyecto Es-
pecial Chavimochic, desalojaron a más
de un millar de personas que habían
invadido los sitios arqueológicos Canal
Pre-Hispánico Winchanzao y Muralla de
La Cumbre, ambos correspondientes al
periodo Chimú; así como áreas colindan-
tes de propiedad del Proyecto Especial
1 Disponible en: http://goo.gl/C8lI5a
2 Disponible en: http://goo.gl/LULULz
3 Disponible en: http://goo.gl/Fi1BOr
4 Disponible en: http://goo.gl/8WevTp
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Este es un análisis pormenorizado del
derecho real de propiedad del Estado,
lo que implica abordar la naturaleza de
los bienes estatales (sean de dominio
público o privado) y sus mecanismos
de protección. En especial, se toca la
figura de la recuperación extrajudicial de
predios estatales regulada en la Ley N.º
30230, sus alcances y problemáticas. Para
el autor, con la ampliación del ejercicio
de la autotutela como mecanismo de
defensa posesoria, el Estado cuenta con
mayores herramientas de defensa para
recuperar sus bienes, pues no existiría un
tiempo máximo de inicio de estas accio-
nes; contando además con el privilegio
de solicitar al órgano jurisdiccional el
lanzamiento de los poseedores precarios
del bien estatal ocupado, aun cuando no
haya culminado el proceso judicial.
(Ley N.° 30230: artículos 65 y 66).
PALABRAS CLAVE
Propiedad / Dominio / Posesión / Defensa
posesoria / Recuperación extrajudicial
Recibido: 11/08/15
Aceptado: 17/08/15
Publicado online: 03/11/2015
Chavimochic, ubicadas en el sector El
Milagro, distrito de Huanchaco. La zona
invadida tiene una extensión aproximada
de 140 hectáreas, 63 de las cuales corres-
ponderían a los sitios arqueológicos antes
indicados5.
5 Disponible en: http://goo.gl/7nOSD5
Actualidad Civil 77
 Actualidad

Civil Derechos reales

De las noticias antes señaladas se
puede advertir claramente un panorama
sombrío en el cual existe una dolosa in-
tención de apoderarse de bienes ajenos y,
a diferencia de las décadas pasadas, con
fines comerciales de reventa a terceros, y
no con fines de vivienda.
IMPORTANTE
Si el bien es de propiedad de un
privado (pudiendo realizar solo ac-
tividades privadas) se regulará por
el Código Civil y si el bien es de
propiedad del Estado, en función a
cómo actúe sobre el bien, se le apli-
carán normas civiles o normas ad-
ministrativas, llamándosele “bien
estatal”.
No se trata de invasores que necesi- administrativas e incluso penales.
tan un lugar donde vivir empujados por
olas de violencia y falta de oportunidades
en sus lugares de origen, sino de gente
organizada que pretende hacer de las
invasiones su modo de conseguir dinero.
Por otra parte, las personas que tienen
interés en conseguir un terreno otorgan
sumas de dinero a estos invasores para
poder ocupar los terrenos invadidos, esto
es, compran bienes ajenos con la idiosin-
crasia que luego serán reconocidos por
el Estado, reclamar agua, luz, desagüe,
sin ningún costo alegando el derecho a
una vida digna, como en el pasado se dio
indudablemente.
Sin embargo, la situación ya no es pagar por ellos, previo asentimiento del
como en el pasado por las siguientes Estado, como cualquier persona que
razones: la inexistencia o pocos terrenos ejercita su autonomía privada sobre sus
idóneos para construir una vivienda, propiedades.
la existencia de capacidad adquisitiva
de los interesados en terrenos para que
puedan pagar por ello, el cambio de tipo
de invasor: de necesitado de vivienda a
traficante de terrenos, la imposibilidad
física de otorgar servicios básicos en
los terrenos objeto de invasión, mayor
conocimiento de la población de las
condiciones de los terrenos (se advierte
de los bienes de dominio público que
visiblemente tienen esa condición no
pudiendo alegar ignorancia).
Por todo lo indicado, el accionar
del Estado ameritaba ya desde un buen
tiempo un giro: de permisivo y forma-
lizador de invasiones a protector de los
terrenos de propiedad del Estado o de los
privados y desincentivador de conductas
invasivas, estableciendo sanciones civiles,
En este contexto, se resalta la Ley
N.º 30230, Ley que establece medidas
tributarias, simplificación de procedi-
mientos y permisos para la promoción y
dinamización de la inversión en el país,
que en sus artículos 65 y 66 establece la
recuperación extrajudicial de los bienes
estatales. Dicha norma, junto con otras
que indicaremos posteriormente, es
parte de la nueva política pública del
Estado consistente en que ya no se darán
formalización a invasores sino que se de-
fenderán los bienes estatales, sean incluso
de dominio privado, incentivando a que
si terceros desean obtenerlos deberán

78 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
Si bien dicha norma está enfocada a privadas) se regulará por el Código Civil,
concretizar esta nueva política pública, es y si el bien es de propiedad del Estado,
preciso analizar si los medios que regula en función a cómo actúe sobre el bien, se
llevan a tal finalidad, si crean o mejoran le aplicarán normas civiles o normas ad-
mecanismos de tutela del dominio estatal ministrativas, llamándosele “bien estatal”
(o no cambia nada), eliminan tutela de que “comprenden los bienes muebles e
terceros poseedores de manera justifica- inmuebles, de dominio privado y de do-
da, y lo más importante, si serán eficaces minio público, que tienen como titular al
y eficientes. Estado o a cualquier entidad pública que
conforma el Sistema Nacional de Bienes
2. Bienes estatales: diferencias entre Estatales, independientemente del nivel
el derecho real de propiedad y el de gobierno al que pertenezcan” (artículo
dominio estatal 3 de la Ley N.° 29151, Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estatales).
2.1. Bien en propiedad de los privados y
Se precisa que la noción de propie-
bien en propiedad (rectius: dominio)
del Estado (bien estatal o bien público) dad que tenemos sobre los bienes cuando
se refiere a los privados difiere cuando
El derecho real de propiedad, como estamos ante el Estado ya que este no
derecho fundamental, se encuentra pre- ejerce todos los atributos de derecho de
visto en el artículo 2, incisos 8 y 16 de propiedad sobre bienes estatales, debi-
la Constitución Política del Perú. Dicho do a que tiene que dirigir su actuación
derecho, desde una perspectiva iuspriva- hacia el interés público lo que lo limita
tista, se concibe como el poder jurídico intrínsecamente, hasta el punto de con-
que permite a una persona usar, disfrutar, siderar que no tiene todos los atributos
disponer y reivindicar un bien. Sin em- de derecho de propiedad, aun siendo
bargo, el derecho a la propiedad debe ser su único titular, ya que no puede usar y
interpretado también a la luz del artículo disponer de los bienes que le pertenecen
70 de la Constitución, el cual establece como un propietario particular o como
que este se ejerce en armonía con el bien una organización privada.
común y dentro de los límites de ley.
Es por eso que se utiliza la noción
Depende de quién sea el titular del de dominio estatal, porque en estricto
derecho de propiedad variará la regula- no puede equipararse al derecho de
ción que le será aplicada. Así, el artículo propiedad, sino que tiene atribuciones
881 del Código Civil señala que son de- distintas, aun cuando se refiera a bienes
rechos reales los regulados en este Libro estatales de dominio privado. Sin embar-
y otras leyes, en función a la naturaleza go, ello no puede conllevar señalar que
del bien. el estudio de dichos bienes pertenece
Si el bien es de propiedad de un pri- exclusivamente al derecho administrativo
vado (pudiendo realizar solo actividades y menos aún que solo se aplican normas

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 79

 Actualidad
Civil Derechos reales
de derecho público. Cabe señalar que a
nivel comparado, Italia, Alemania, Fran-
cia (y por ende España, ya que importa
sus categorías) señalan que los bienes de
dominio público están regulados por
normas de derecho público mientras que
los de dominio privado están regulados
por normas de derecho privado con al-
gunos elementos singulares de carácter
iuspublicista6, agregando que incluso la
aplicación de reglas de dominio público
conllevan tener en cuenta conceptos y
categorías desarrolladas por el derecho
privado. En consecuencia, la regulación
de los bienes estatales es un punto de
conexión entre el derecho administrativo
y el derecho civil7.
2.2. Tipo de bienes estatales: bien estatal
de dominio público y bien estatal de
dominio privado
2.2.1. Bienes de dominio público
Los bienes de dominio público son
aquellos bienes estatales destinados al
uso público cuya administración, con-
6 Sánchez Morón y otros, Los bienes públicos
(Régimen Jurídico), Tecnos, Madrid, 1997,
p. 20.
7 Por ello, se ha señalado que: “la influencia es-
tructural del Derecho Civil ha estado tutelar y
generosamente presente en todo lo que de más
estrictamente jurídico nos ha podido ofrecer la
sistematización del Derecho Administrativo,
[…] que ha conducido a un préstamo de ins-
tituciones del Derecho Civil, y que luego han
exigido su diferenciación y luego su propia
sustantividad”. (Sebastián Martín-Retortillo
Baquer, El derecho civil en la génesis del derecho
administrativo y de sus instituciones, Civitas,
Madrid, 1996, p. 21).
80 Instituto Pacífico
servación y mantenimiento corresponde
a una entidad, y que implica que tengan
un carácter de inalienable, inembargable
e imprescriptible (artículo 73 de la Cons-
titución Política del Perú), que supone
la protección jurídica de los bienes de
dominio público, en caso estos se en-
cuentren en posesión pacífica y no inte-
rrumpida de un particular cualquiera. En
ningún caso, el bien pierde su condición
de dominio público, ni la entidad públi-
ca pierde su titularidad, que conlleve que
ningún particular pueda obtener algún
derecho respecto a dichos bienes.
Bajo tal aspecto, por su carácter
de inalienable, no requiere su inma-
triculación en los registros públicos ni
requiere ser protegido por los principios
registrales, debido a su oponibilidad de
orden legal, sin importar que el eventual
perjudicado no conozca en los hechos8.
Asimismo, si hubiera una inscripción
errónea a favor de un particular o enti-
dad pública a título de dominio privado,
seguirán siendo bienes de dominio pú-
blico, predominando su publicidad de
orden legal sobre la publicidad registral.
Aunque, es preciso indicar que no
basta que se declare administrativamente
bien de dominio público para tener tal
condición ya que debe necesariamente
materializarse en el predio. Ejemplo, no
basta indicar que habrá una pista cuando
no hay y no hubo en 10 años. Por ello,
8 En tal sentido, De Reina Tartiére, Gabriel,
“Derechos Reales Administrativos y Publicidad
Registral”, en Dominio público. Naturaleza y
régimen de los bienes públicos, Heliasta, Buenos
Aires, 2009, p. 35.
Volumen 16 • Octubre 2015

cabe pedir la desafectación de dicho bien
para convertirlo en bien de dominio
privado o incluso que sea poseído por un
particular y adquirirlo por prescripción si
no se demuestra que tiene efectivamente
tal condición de dominio público más
allá de la documentación administrativa.
Como ejemplos tenemos lo siguiente,
sin ser numerus clausus: playas, pla-
zas, parques, infraestructura vial, vías
férreas, caminos y otros, cuya admi-
nistración, conservación y manteni-
miento corresponde a una entidad;
aquellos que sirven de soporte para la
prestación de cualquier servicio públi-
co como los palacios, sedes gubernati-
vas e institucionales, escuelas, hospi-
tales, estadios, aportes reglamentarios,
bienes reservados y afectados en uso a
la defensa nacional, establecimientos
penitenciarios, museos, cementerios,
puertos, aeropuertos y otros destina-
dos al cumplimiento de los fines de
responsabilidad estatal, o cuya conce-
sión compete al Estado.
2.2.2. Bienes de dominio privado
Según el artículo 3 del reglamento
de la Ley N.° 29151, aprobado por De-
creto Supremo N.° 017-2008-VIVIEN-
DA, los bienes de dominio privado del
Estado son aquellos bienes estatales que
siendo de propiedad del Estado no están
destinados al uso público ni afectados a
algún servicio público, y respecto de los
cuales sus titulares ejercen el derecho de
propiedad con todos sus atributos. Ello
implica como contrapartida que sean
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
objeto de obligaciones tributarias (salvo
norma legal expresa en contrario), y de
actos de administración, de disposición9,
objeto de prescripción adquisitiva y
embargos.
IMPORTANTE
Se precisa que la noción de propie-
dad que tenemos sobre los bienes
cuando se refiere a los privados di-
fiere cuando estamos ante el Esta-
do ya que este no ejerce todos los
atributos de derecho de propiedad
sobre bienes estatales, debido a que
tiene que dirigir su actuación hacia
el interés público.
En ese sentido, el Tribunal Cons-
titucional en su sentencia recaída en el
Expediente N.° STC-00015-2001-AI
(Fundamento 29), ha establecido que
“los bienes que no están afectos al ser-
vicio público, al uso público o al interés
nacional [...] constituyen, prima facie,
bienes de dominio privado y, como tal,
son embargables”. En consecuencia, los
bienes estatales de dominio privado, de-
bido a que se les aplica las mismas reglas
del derecho de propiedad establecidas en
nuestro ordenamiento jurídico, es pro-
cedente la posesión, la tutela posesoria y
la prescripción adquisitiva10.
9 Jiménez Murillo, Roberto, Comentarios al sis-
tema Nacional de bienes estatales, Arial Editores,
Lima, 2010, p. 187.
10 Conforme: Gonzales Barron, Gunther, La
usucapión. Fundamentos de la prescripción adqui-
sitiva de dominio, Jurista Editores, Lima, 2010,
p. 189.
Actualidad Civil 81
 Actualidad
Civil Derechos reales
IMPORTANTE
Se utiliza la noción de “dominio es-
tatal”, porque en estricto no puede
equipararse al derecho de propie-
dad, sino que tiene atribuciones dis- 3023012, Ley que establece medidas
tintas, aun cuando se refiera a bienes
estatales de dominio privado. tributarias, simplificación de proce-
dimientos y permisos para la promo-
2.3. ¿Cómo diferenciar qué bienes ción y dinamización de la inversión
son de particulares y cuáles del Estado? en el país, señala en sus artículos 65
De acuerdo al artículo 23 de la Ley
N.° 29151 antes acotado los predios
que no se encuentren inscritos en el Re-
gistro de Predios y que no constituyan
propiedad de particulares, ni de las Co-
munidades Campesinas y Nativas, son
de dominio del Estado. En consecuencia,
no existen bienes sin propietarios, aun
cuando se renuncie al derecho de pro-
piedad, ya que lo que no es de privados
es del Estado por disposición legal (de
carácter imperativo).
En tal sentido, un elemento visible
de identificación es el criterio subjetivo
de su pertenencia, en la que serán bienes
públicos cuando su titularidad corres-
ponde a una Administración Pública.
Otro elemento, si bien no necesariamente
visible, es que los bienes públicos “se so-
meten a un régimen jurídico especial, en
todo o en parte diferentes del aplicable a
los bienes y derechos de que son titulares
los sujetos privados. Este régimen jurídico
es consecuencia, en gran medida, del esta-
tuto constitucional de la Administración
Pública, de su posición institucional”11.
11 Sánchez Morón y otros, Op. Cit., p. 20.
82 Instituto Pacífico
3. Síntesis de lo regulado sobre la re-
cuperación extrajudicial establecida
en los artículos 65 y 66 de la Ley
N.° 30230
El Capítulo VII de la Ley N.°
13
12 Publicada el 12 de julio de 2014 en el diario
oficial El Peruano.
13 Ley N.° 30230
“Artículo 65. Recuperación extrajudicial de
predios de propiedad estatal
Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos
Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus
Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces,
deben repeler todo tipo de invasiones u ocupacio-
nes ilegales que se realicen en los predios bajo su
competencia, administración o de su propiedad,
inscritos o no en el Registro de Predios o en el
Sistema de Información Nacional de Bienes Esta-
tales (SINABIP); y recuperar extrajudicialmente
el predio, cuando tengan conocimiento de dichas
invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán
el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo
responsabilidad.
Si los organismos estatales omiten ejercer la
recuperación extrajudicial, la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales (SBN), en su con-
dición de ente Rector del Sistema Nacional de
Bienes Estatales (SNBE), requerirá al Titular del
organismo para que inicie, bajo responsabilidad,
la recuperación dentro del término de cinco (5)
días hábiles de notificado el requerimiento.
Vencido este plazo y verificada la inacción, la Pro-
curaduría Pública de la SBN iniciará o continuará
las acciones de recuperación extrajudicial.
No procede la aplicación de los mecanismos de
defensa posesoria establecidos en los artículos 920
y 921 del Código Civil en favor de los invasores
u ocupantes ilegales de predios bajo competen-
cia, administración o propiedad del Gobierno
Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos
Locales; toda controversia sobre los supuestos
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
y 6614 el deber del Gobierno nacional, todo caso, si el poseedor desalojado desea
Gobiernos regionales o locales, a través de cuestionar la forma en que el Estado lo
sus procuradores públicos o quienes hagan expulsó del predio, deberá llevar la contro-
sus veces (algunas entidades se defienden versia a la vía judicial luego del desalojo.
contratando estudios jurídicos), de repeler Ello genera la inversión de la carga del pro-
todo tipo de invasiones u ocupaciones ceso judicial: ya no es el Estado quien debe
ilegales que se realicen en los predios bajo recurrir a la vía judicial sino es el poseedor.
su competencia, (sea bajo administración
si son bienes de dominio público, o de 4. Titulares del deber de recuperación
su propiedad si son bienes de dominio extrajudicial: competencias de las
privado), inscritos o no en el Registro entidades públicas respecto a los
de Predios o en el SINABIP, así como el bienes estatales que tienen a cargo
derecho de recuperar extrajudicialmente Conforme al numeral 61.1 del artí-
el predio cuando tenga conocimiento de culo 61 de la Ley N.º 2744415, Ley del
dichas invasiones u ocupaciones ilegales, Procedimiento Administrativo General,
para lo cual requerirán del auxilio de la la competencia de las entidades tiene su
Policía Nacional del Perú. fuente en la Constitución Política del
Asimismo, se restringe a los invasores Perú y en la ley, y es reglamentada por las
u ocupantes ilegales de estos predios de normas administrativas que de aquellas
propiedad estatal, la posibilidad de recurrir se derivan.
a los mecanismos de defensa posesoria. En

derechos de quienes se consideren afectados por
la recuperación extrajudicial, se tramitarán en la
vía judicial y con posterioridad a la misma.
La recuperación extrajudicial no exonera de res-
ponsabilidad civil y/o penal a quienes ocuparon
de manera ilegal los predios de propiedad estatal.”
14 Ley N.° 30230
“Artículo 66. Requerimiento del auxilio de la
Policía Nacional del Perú
El requerimiento del auxilio de la Policía Nacional
del Perú a que se refiere el artículo anterior, deberá
formularse mediante una solicitud suscrita por el
Procurador Público o quien haga sus veces del
organismo requirente, acreditando la propiedad,
competencia o administración del organismo
estatal sobre el predio objeto de recuperación;
adjuntando el plano perimétrico - ubicación, la
partida registral del predio o el Certificado Nega-
tivo de Búsqueda Catastral cuando el predio estatal
no se encuentre inscrito y señalando expresamente
que los ocupantes carecen de título.
En caso de que el predio a recuperar se encuentre
inscrito en más de una partida registral del Regis-
tro de Predios, para que la solicitud sea atendida
por la Policía Nacional del Perú, cuando menos
deberá constar inscrito el derecho de propiedad
del organismo requirente en una de dichas par-
tidas. Si la duplicidad registral involucra a más
de un organismo estatal, el requerimiento de
auxilio lo formulará quien primero haya inscrito
su derecho de propiedad sobre el predio.
La Policía Nacional del Perú verificará la solicitud
y documentación presentada y deberá prestar el
auxilio requerido, bajo responsabilidad, dentro
del plazo máximo de cinco (5) días calendario.
Si en los predios objeto de recuperación extrajudi-
cial se hubieren realizado instalaciones temporales
informales, el organismo público solicitante,
con el auxilio de la Policía Nacional del Perú, se
encuentra facultado para removerlas.”
15 Publicada el 11 de abril de 2001 en el diario
oficial El Peruano.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 83

 Actualidad

Civil Derechos reales

Un elemento fundamental de la Sistema Nacional de Bienes Estatales,
competencia es entonces la legalidad, señala que las entidades que conforman
por la cual las entidades únicamente dicho sistema (y por ende titulares de
pueden ejercer la competencia que se les bienes estatales regidos bajo dicha ley y
ha asignado a través de la Constitución normas conexas) son la Superintendencia
y la Ley. Al respecto, Morón Urbina Nacional de Bienes Estatales, como ente
señala que “dada su trascendencia en el rector, el Gobierno nacional, organis-
desenvolvimiento de la gestión pública, mos constitucionalmente autónomos,
la competencia siempre se ha reconocido las entidades, organismos, proyectos y
como de carácter restringido, de manera programas del Estado, cuyas actividades
que solo podrán adoptarse decisiones se realizan en virtud de potestades admi-
válidas sobre los asuntos que hayan sido nistrativas legalmente otorgadas, los Go-
atribuidos en forma clara y expresa”16. biernos regionales, Gobiernos locales y
En tal sentido, la Administración las empresas estatales de derecho público.
Pública, a diferencia de los particulares, Sobre los Gobiernos regionales y
no goza de la llamada libertad negativa locales y su vinculación con la SBN es
(“nadie está obligado a hacer lo que la ley preciso analizar más a fondo, para lo cual
no manda, ni impedido a hacer lo que se señala que el artículo 9 de la Ley N.°
esta no prohíbe”, indicado en el literal a) 29151 antes acotada indica lo siguiente:
del inciso 24 del artículo 2 de la Consti-
tución Política del Perú) o principio de “Artículo 9.- Gobiernos regionales y go-
no coacción, toda vez que solo puede biernos locales
hacer aquello para lo cual está facultada [...]
en forma expresa, dejando a salvo que: Los actos que realizan los gobiernos locales,
“cada entidad es competente para realizar respecto de los bienes de su propiedad,
así como los de dominio público que se
las tareas materiales internas que fuesen encuentran bajo su administración, se
necesarias para el eficiente cumplimiento ejecutan conforme a la Ley N.º 27972,
de su misión y objetivos”17. Ley Orgánica de Municipalidades, y a la
presente Ley y su reglamento, en lo que
En este orden de ideas, el artículo 8 fuera aplicable, estando obligados a remitir
de la Ley N.° 2915118, Ley General del a la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales - SBN información de los referi-
dos bienes para su registro en el Sistema de
16 Moron Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Información Nacional de Bienes Estatales
Ley del Procedimiento Administrativo General, 9.ª - SINABIP.
Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 307.
17 Guzman Napuri, Christian, Tratado de la
Respecto de los bienes de dominio público
administración pública y del procedimiento ad- bajo administración local, la Superinten-
ministrativo, Ediciones Caballero Bustamante, dencia Nacional de Bienes Estatales - SBN
Lima, 2011, p. 220. deberá efectuar las funciones de supervisión
18 Publicada el 14 de diciembre de 2007 en el y registro.
diario oficial El Peruano. [...]”

84 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


En consecuencia, los actos que
realizan los Gobiernos locales sobre
sus bienes de dominio privado y sobre
los bienes de dominio público que ad-
ministra tiene como marco normativo
la Ley N.° 2797219, Ley Orgánica de
Municipalidades, y supletoriamente
la Ley N.° 29151 y su Reglamento,
lo cual tiene como base la garantía
institucional de la autonomía muni-
cipal recogida en el artículo 194 de la
Constitución Política del Perú cuando
establece que: “las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos
de gobierno local. Tienen autonomía
política, económica y administrativas en
los asuntos de su competencia”.
En efecto, la autonomía es regulada
en un sentido amplio, entendida como
“la capacidad de la municipalidad para
ejecutar y cumplir todas las tareas de la
administración estatal con propia res-
ponsabilidad. No cabe por consiguiente
una visión limitativa y restringida de la
autonomía municipal, máxime cuando
a esta se asignan caracteres políticos,
económicos y administrativos, sino por
el contrario, una visión amplia que, en
el fondo encierra una redefinición de la
autonomía local, que haga posible una
interpretación coherente y armónica con
lo que podría denominarse el sistema
constitucional de distribución de compe-
tencias, el cual rompe los esquemas tradi-
cionales e implica una nueva concepción
dentro de la cual, en la medida del nuevo
rol de las municipalidades se incremen-
19 Publicada el 27 de diciembre de 2003 en el
diario oficial El Peruano.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
tan las competencias y atribuciones de
estas, así como se disminuyen y limitan
las de otros entes estatales que antes (en
el esquema centralista) las detentaban”20.
IMPORTANTE
[El bien estatal] por su carácter de
inalienable no requiere su inmatri-
culación en los registros públicos ni
ser protegido por los principios re-
gistrales, debido a su oponibilidad
de orden legal, sin importar que el
eventual perjudicado no conozca en
los hechos.
Las referidas facultades que tienen las
entidades públicas sobre los bienes estata-
les tiene el correlativo deber de proteger-
las y conservarlas. En efecto, el artículo
19 de la Ley N.º 29151 antes acotada
señala que: “las entidades públicas debe-
rán adoptar las acciones necesarias para
la defensa administrativa y judicial de
los bienes estatales de su propiedad o los
que tengan a su cargo”. En tal sentido,
las entidades públicas son las que tienen
el deber de efectuar la defensa adminis-
trativa y judicial de sus bienes estatales
(como titulares de los bienes de dominio
privado o administradores de los bienes
de dominio público a su cargo) y no la
SBN u otra entidad.
Al respecto, Jiménez Murillo ha
señalado lo siguiente:
20 Blume Fortini, Ernesto, “Comentario al
artículo 194”, en La Constitución comentada,
Tomo III, Segunda Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 894.
Actualidad Civil 85
 Actualidad

Civil Derechos reales

“[...] una consecuencia de este deber es que administrativa o judicial, según sea el
las entidades públicas formulen, a través de caso, a través de su procurador público,
sus Procuradurías Públicas, las denuncias
y demandas correspondientes, en aras de no requiriéndose alguna autorización u
recuperar los bienes estatales, que se en- opinión previa de ninguna entidad para
cuentren bajo posesión ilícita de terceros o ello, ya que la Municipalidad es respon-
de ser el caso, las acciones de reposición de sable respecto a su propio patrimonio.
bienes contra los servidores o exservidores
que los hubieran dañado por negligencia o Asimismo, los numerales 22.2 y 22.3
por dolo”21. del artículo 22 del Decreto Legislativo
Ello guarda concordancia respecto a N.° 1068, que crea el Sistema de Defensa
los Gobiernos locales, pues en el artículo Jurídica del Estado, señalan lo siguiente:
55 de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades, se señala que los “Artículo 22.- De las funciones de los
Procuradores Públicos
bienes, rentas y derechos de cada muni-
cipalidad constituyen su patrimonio y 22.2. La defensa jurídica del Estado com-
prende todas las actuaciones que la Ley
que se administra de forma autónoma, en materia procesal, arbitral y las de
con las garantías y responsabilidades carácter sustantivo permiten, quedando
de ley, y conforme el artículo 59 de la autorizados a demandar, denunciar y a
citada ley pueden modificar su estado de participar de cualquier diligencia por
posesión o propiedad mediante cualquier el solo hecho de su designación, infor-
mando al titular de la entidad sobre su
otra modalidad, por acuerdo del concejo actuación.
municipal. 22.3. Entiéndase por conferidas todas las
Ahora bien, el artículo 29 de la Ley facultades generales y especiales de re-
N.º 27972 citada señala lo siguiente: presentación establecidas en los artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil, con
“Artículo 29.- Procuradurías públicas las limitaciones que esta ley establece.
municipales La excepción al presente dispositivo es
la facultad de allanarse a las demandas
La representación y defensa de los intereses
interpuestas en contra del Estado.”
y derechos de las municipalidades en juicio,
se ejercitan a través del órgano de defensa
judicial conforme a ley, el cual está a cargo En tal sentido, el procurador públi-
de procuradores públicos municipales y el co se encuentra facultado para realizar
personal de apoyo que requiera.” todas las acciones necesarias para la
En tal contexto, frente a una afecta- defensa e intereses de la entidad res-
ción al patrimonio municipal (que im- pectiva, sin que se requiera algún tipo
plica también el respeto de su condición de autorización u opinión previa, con
de intangible otorgada a ciertos bienes base en las reglas del ordenamiento
municipales) correspondería la defensa jurídico vigente, como por ejemplo, la
utilización de los mecanismos de tutela
21 Jimenez Murillo, Félix Roberto, Op. Cit., judicial y extrajudicial para la defensa
p. 84. del patrimonio de la entidad.

86 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


IMPORTANTE
Los bienes de dominio privado del
Estado son aquellos bienes estatales
que siendo de propiedad del Estado
no están destinados al uso público
ni afectados a algún servicio públi-
co, y respecto de los cuales sus titu-
lares ejercen el derecho de propiedad
con todos sus atributos. Ello implica
como contrapartida que sean obje-
to de obligaciones tributarias (salvo
norma legal expresa en contrario), y
de actos de administración, de dis-
posición, objeto de prescripción ad-
quisitiva y embargos.
5. Mecanismos de tutela de propiedad,
sus contradefensas y su superación
con el mecanismo de la recuperación
extrajudicial
5.1. Acción reivindicatoria por parte del
Estado
El Estado como titular de sus bienes
puede plantear mecanismos de tutela
sobre sus bienes, de igual valor como
si tuviera un derecho de propiedad, (ya
que como sabemos tiene un “dominio”),
entre ellos, el principal y más completo
es la acción reivindicatoria (artículos
923 y 927 del Código Civil) que es un
mecanismo de tutela que tiene todo
titular de un bien dirigido contra quien
o quienes poseen ilegítimamente dicho
bien. El fundamento de la pretensión
es la propiedad, que reacciona ante un
estado ilícito: la circunstancia de que un
tercero posea de forma ilegítima un bien
del propietario.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
La reivindicación no es propiamen-
te un atributo de la propiedad, sino el
ejercicio de la persecutoriedad, que es
una facultad de la cual goza el titular
de todo derecho real. El poseedor, el
usufructuario, el acreedor hipotecario,
todos pueden perseguir el bien sobre el
cual recae su derecho.
Cuando alguien tiene la posesión de
un bien ajeno, y por ello queda sujeto a
la reivindicatoria del titular del bien, se
produce una situación en la que puede
surgir la necesidad de ulteriores preten-
siones del propietario a la restitución de
los frutos y en su caso a la responsabilidad
civil, así como las pretensiones usuales
del poseedor como la retribución por
las mejoras.22 Los presupuestos para
esta pretensión se componen de dos
requisitos positivos que debe probar el
demandante: su titularidad y la posición
de poseedor del demandado, y como
requisito negativo: la falta de legitima-
ción del poseedor a la posesión (es el
demandado quien ha de probar, en su
caso, que tal legitimación existe).
Respecto a la prueba de la titulari-
dad de la propiedad (rectius: dominio),
basta presentar un documento de fecha
cierta, porque el artículo 927 que regula
la reivindicación protege el derecho de
propiedad sin obligar su inscripción en
los registros públicos, puesto que no son
obligatorias ni constitutivas de derecho
22 En ese sentido, Westerman, Harry y otros,
Derechos reales, 7.ª Edición, Traducción del
alemán de José María Miquel González y otros,
Volumen I, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 2007, p. 340.
Actualidad Civil 87
 Actualidad
Civil Derechos reales
(Conforme la Casación N.° 261-2006-
del Santa, de la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social), al consagrar nuestro
sistema el principio consensualista por
el cual la transferencia de propiedad
mediante consenso conlleva adquirir la
propiedad del bien vendido. Esto guarda
concordancia con los bienes de dominio
público que no ameritan ser registrados.
SABÍA USTED QUE
[Conforme a la Ley N.° 30230] si
el poseedor desalojado desea cues-
tionar la forma en que el Estado lo
expulsó del predio, deberá llevar la
controversia a la vía judicial luego
del desalojo. Ello genera la inver-
sión de la carga del proceso judi-
cial: ya no es el Estado quien debe
recurrir a la vía judicial sino es el
poseedor.
Asimismo, como la reivindicación
se basa en el derecho de propiedad no
se exige que acredite que haya poseído
el bien en algún momento, como sí se
requiere en los interdictos que están
basados en la posesión, (Conforme la
Casación N.° 347-2001-San Martín,
de la Sala de Derecho Constitucional
y Social).
5.2. La usucapión del invasor y las con-
tramedidas del Estado
El Estado podría ser contradicho con
la prescripción adquisitiva de dominio
llamada también usucapión, si existe
alguna persona poseyendo de forma
pacífica, pública y continua el bien de
88 Instituto Pacífico
dominio privado estatal (artículo 95023
del Código Civil) o ejerza contra el Es-
tado la defensa posesoria o interdictos
(artículos 92024 y 92125 del Código Civil)
cuando posea bienes de dominio público
que no son de uso público y aún más en
bienes de dominio privado.
23 Código Civil
“Artículo 950.- La propiedad inmueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión
continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median
justo título y buena fe.”
24 Código Civil
“Artículo 920.- El poseedor puede repeler la
fuerza que se emplee contra él o el bien y reco-
brarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza
dentro de los quince (15) días siguientes a que
tome conocimiento de la desposesión. En cual-
quier caso, debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga
edificación o esta se encuentre en dicho proceso,
puede invocar también la defensa señalada en
el párrafo anterior en caso de que su inmueble
fuera ocupado por un poseedor precario. En
ningún caso procede la defensa posesoria si el
poseedor precario ha usufructuado el bien como
propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Muni-
cipalidades respectivas, en el marco de sus com-
petencias previstas en la Ley Orgánica de Mu-
nicipalidades, deben prestar el apoyo necesario
a efectos de garantizar el estricto cumplimiento
del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria
contra el propietario de un inmueble, salvo
que haya operado la prescripción, regulada en
el artículo 950 de este Código”.
25 Código Civil
“Artículo 921.- Todo poseedor de muebles ins-
critos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesión es de
más de un año puede rechazar los interdictos
que se promuevan contra él”.
Volumen 16 • Octubre 2015

Respecto a la usucapión se indica
que “es un medio de identificación (de
adquisición y de prueba) de la propiedad
y de los derechos reales por concurrencia
de dos elementos: la posesión y el tiem-
po. Solo se adquieren por usucapión la
propiedad sobre las cosas (res extensa)
y sobre los derechos reales poseíbles”26.
En relación a ello, el segundo párrafo ción del beneficiado (usucapiente), quien
del artículo 952 del Código Civil señala
Doctrina práctica
pedir que se le declare como tal, pero es
propietario desde que se cumple el plazo
legal, lo que implica que la prescripción
no requiere sentencia judicial, ya que no
constituye un requisito para configurar
el efecto adquisitivo, siendo sus efectos
meramente declarativos, “sin embargo,
este efecto automático queda a disposi-
puede ponerlo en juego.” 27

que la sentencia que accede a la petición Conforme a lo antes indicado, cabe

es título para la inscripción de la pro- anotar el fundamento 7 de la Resolución
piedad en el registro respectivo y para N.° 003-2012-SUNARP-TR-T del
cancelar el asiento en favor del antiguo Tribunal Registral, de fecha 6 de enero
dueño, esto es, contra quien estuviera en de 2012, que establece que “la supresión
dicho momento como titular en el Re- de la usucapión de los bienes de dominio
gistro de Predios, aunque sea el Estado. privado estatal que dicha Ley [29618]
No obstante, con la Ley N.° 29618, prevé solo opera respecto de los bienes
publicada el 24 de noviembre de 2010, que aún no hayan sido adquiridos por
se establece la imprescriptibilidad de los prescripción, dado que la Ley no tiene
bienes de dominio privado estatal, lo eficacia retroactiva para situaciones o
que implica que si el plazo prescriptorio relaciones jurídicas ya consumadas (la
fue alcanzado durante la vigencia de usucapión opera transcurrido el último
dicha norma, el poseedor no adquiere día del plazo legal)”.
la propiedad pues por aplicación inme-
5.3. Defensa posesoria e interdictos del
diata de la norma los bienes de dominio
invasor y las contramedidas del
privado del Estado no son objeto de Estado-poseedor ficticio
usucapión (cabe reiterar que en bienes
de dominio público no cabe ninguna Respecto a la defensa posesoria e in-
usucapión porque son inalienables). terdictos, Lama More ha señalado que “el
sistema jurídico prevé dos mecanismos
En cambio, si el plazo se cumple
legales para la protección posesoria, una
antes de que la referida norma entrara en
de origen germánico: la defensa posesoria
vigencia, el poseedor adquiere la propie-
extrajudicial; y la otra de origen romano:
dad por aplicación del artículo 952 del
los interdictos; no interesa si el poseedor
Código Civil que se entiende que quien
ejerce posesión legítima o ilegítima, o
adquiere por prescripción un bien puede
si la ejerce con título o sin título; en
26 Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de
derecho civil, Comares, Granada, 2005, p. 92. 27 Ibídem, p. 208.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 89

 Actualidad
Civil Derechos reales
cualquier caso el poseedor cuenta con
los referidos mecanismos de protección;
una que surge de un mecanismo de
autotutela permitida por la ley, y otra
parte que le permite la tutela judicial; es
decir, que le permite acudir al juez para
lograr, a través del Estado, la protección
posesoria”28.
Dichos mecanismos sirven para que
el poseedor siga poseyendo hasta que se
realice una atribución definitiva del bien
que se efectuaría a través de los procesos
judiciales pertinentes, lo que implica
también que el ordenamiento jurídico
parte de proteger la posesión y evitar que
sea despojado.
Respecto a la defensa posesoria ex-
trajudicial o autotutela posesoria consiste
en que el poseedor rechace por sí mismo
los intentos de despojo o alteración de
la posesión por parte de terceros, lo cual
debe realizarlo de forma proporcional y
suficiente para repeler el ataque. También
conlleva a que si lo expulsaron o perdió
la posesión la vuelva a recuperar por sí
mismo mediando prudencialmente su
accionar no necesitando hacerlo inme-
diatamente al despojo, sino una vez que
tuvo conocimiento (con el nuevo artícu-
lo 920 del Código Civil se elimina “sin
intervalo de tiempo” que equivalía según
los usos a 24 horas desde la ocurrencia
del despojo).
28 Lama More, Héctor, “La defensa posesoria
extrajudicial en el nuevo texto del artículo 920
del Código Civil”, en: Gaceta Civil & Procesal
Civil, Tomo 14, agosto, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, p. 17.
90 Instituto Pacífico
IMPORTANTE
La reivindicación no es propiamen-
te un atributo de la propiedad, sino
el ejercicio de la persecutoriedad,
que es una facultad de la cual goza
el titular de todo derecho real. El
poseedor, el usufructuario, el acree-
dor hipotecario, todos pueden per-
seguir el bien sobre el cual recae su
derecho.
A nivel de tutela judicial el poseedor
puede recurrir a los interdictos que “tute-
lan una situación provisional o interina
respecto a la atribución de los bienes en
una comunidad. Esta característica de
provisionalidad implica que los derechos
subjetivos subyacentes no se discutan
en el interdicto, pero eventualmente
podrán ser objeto de una acción plenaria
posterior”29.
En tal contexto de contradefensas de
índole posesorio, a fin de dotar de ma-
yor protección al Estado, apelando a las
ficciones jurídicas, a partir de la dación
de la Ley N.º 29618 antes acotada, se
establece la presunción de que el Estado
es poseedor de los inmuebles de su pro-
piedad (posesión ficta). Ello trae como
consecuencia que el Estado también pue-
de ejercer defensas posesorias, pudiendo
por ello repeler la fuerza que se emplee
contra él o el bien y recobrarlo si fuere
desposeído en las formas y dentro de los
29 Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de de-
rechos reales, Tomo I, Tercera Edición, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 613.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
límites de la legítima defensa30, bajo las a poseedores precarios, sin tener que
reglas del Código Civil […] hasta que se recurrir previamente a la vía judicial, no
expidió la Ley N.º 30230. pudiendo los invasores (como poseedores
Cabe indicar que de acuerdo al pri- precarios) alegar alguna defensa posesoria
mer párrafo del artículo 599 del Código sea autotutela posesoria o interdictos.
Procesal Civil, los interdictos (que es una Cabe anotar que tal norma parte de que
protección posesoria) no podrían recaer el bien estatal sufra perturbaciones en su
solo sobre bienes de uso público; es decir posesión o haya sido poseído, posibili-
alcanza a un tipo de bienes estatales de tando que se repela el ataque del invasor
dominio público, mas no sobre el resto y también recuperar el bien si el invasor
(como bienes destinados al servicio pú- logro poseer el bien.
blico) y sobre bienes estatales de dominio En efecto, la norma establece que no
privado, por lo que los poseedores de di- procede ningún mecanismo de defensa
chos bienes podrían plantear interdictos. posesoria sea extrajudicial o judicial
Sin embargo, esto ya no podría efec- (interdictos), sea antes o después del
tuarse, aparentemente, porque el poseedor desalojo. Solo pueden cuestionarse ju-
ahora es el Estado, salvo prueba en contra- dicialmente otras pretensiones pero pos-
rio (la Ley N.° 29618 indica presunción, teriormente al desalojo (responsabilidad
pero al no establecer presunción iure et civil, mejoras, obligaciones, y tampoco
iure, debe entenderse iuris tantum), lo que por ello cabe ejercer derecho de reten-
implica que cabe aun la posibilidad de que ción sobre el bien que suele ocurrir con
precarios aleguen interdictos31 y defensa arrendatarios convertidos en precarios).
posesoria contra el Estado […] hasta que Este tipo de medida responde tam-
se expidió la Ley N.º 30230. bién al eco de la jurisprudencia que en los
últimos años y confirmado en el Cuarto
5.4. De la autotutela posesoria ficticia del Pleno Casatorio Civil ha preferido el des-
Estado al ejercicio de la denominada alojo y que los cuestionamientos al mismo
“recuperación extrajudicial” sean tratados en un proceso posterior.
El artículo 65 de la Ley N.° 30230 Asimismo, dicha recuperación ex-
antes citado, establece la prerrogativa o trajudicial puede ejecutarse desde que se
privilegio de las entidades públicas de tenga conocimiento de dichas invasiones
que puedan recuperar los bienes estata- u ocupaciones (aun cuando la fecha de
les de su propiedad o a su cargo frente la invasión hubiera sido antes) sin que se
exija algún plazo límite para poder ejercer
30 Comporti, Marco, Il Possesso, en Istituzioni di
Diritto Privato, A cuidado de Mario Besone,
dicho derecho.
Ottava Edizione, Giappichelli Editore, Torino, Ello significa que las entidades públi-
2001, 451.
cas pueden recuperar extrajudicialmente
31 Bajo la misma conclusión, Gonzales Barrón,
Gunther, Op. Cit., p. 621. los bienes estatales desde que toman

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 91

 Actualidad

Civil Derechos reales

conocimiento que están siendo ocupadas dicho mecanismo de tutela por parte de
por poseedores precarios (invasiones u la entidad pública, sino que sería ejercida
ocupaciones), sin sujetarlas a un plazo por la SBN.
para tomar conocimiento y tampoco
para iniciar dicha recuperación, lo cual
SABÍA USTED QUE
resulta adecuado desde mi punto de
vista, porque la reacción del Estado ante
Con la Ley N.° 29618 se establece
tantos bienes esparcidos a nivel nacional la imprescriptibilidad de los bienes
es lenta (a diferencia de un privado que de dominio privado estatal, lo que
tiende a focalizar sus bienes si es que implica que si el plazo prescriptorio
no tiene solo uno, como la mayoría), lo fue alcanzado durante la vigencia
que conlleva que se percate tarde de las de dicha norma, el poseedor no ad-
quiere la propiedad pues por aplica-
invasiones o es tan inmensa que requiere ción inmediata de la norma los bie-
coordinar acciones de gran envergadura nes de dominio privado del Estado
para proceder a un desalojo exitoso. no son objeto de usucapión.
Puede indicarse que la toma de cono-
cimiento pueda ser arbitraria o insegura Como se aprecia, cuando el Estado
sobre la situación de despojo, lo cual sin estableció para sí mismo la presunción
duda es preocupante cuando se trata de de posesión le otorgó la autotutela po-
privados32, pero en sede estatal, estaría sesoria (defender y recuperar sus bienes
asegurado por las comunicaciones ofi- por la fuerza), por lo que hasta este a este
ciales que emiten y deben emitir las en- punto la Ley N.º 30230 no le dio un
tidades públicas (oficios, memorándum, nuevo beneficio porque la recuperación
informes, etc.) que son de fecha cierta, extrajudicial es en esencia ello: auto-
realizados bajo un sistema de trámite tutela posesoria, y que incluso si fuera
documentario (SISTRA). propietario no poseedor podría ejercerla,
conforme al nuevo texto del artículo
Además, se establece que en caso las 920 del Código Civil, sin que pueda
entidades públicas no efectúen la recupe- el precario invocar defensas posesorias
ración, la SBN requerirá que ello se inicie judiciales o extrajudiciales en el lapso de
dentro del plazo de 5 días hábiles, caso 10 años. Pero a diferencia del Código
contrario, la SBN iniciará o continuará Civil, la Ley N.º 30230 otorgó al Estado
dichas acciones, por lo que se deduce un privilegio distinto del concedido a
que la sanción por no iniciar la defensa los particulares: no se exige plazo de 15
de los bienes estatales no es la pérdida de para ejercer la autotutela desde que tomó
conocimiento, y es inmune siempre a las
32 Así lo ha advertido, Ronquillo Pascual,
Jimmy, “Crítica a la nueva regulación de la defensas posesorias del invasor.
defensa posesoria extrajudicial”, en: Gaceta En efecto, para la defensa de los bie-
Civil & Procesal Civil, Tomo 14, Agosto, Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, p. 38. nes estatales a través de la recuperación

92 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
extrajudicial (autotutela del Estado como de responsabilidad civil y más que eso,
titular y/o poseedor de sus bienes), no por su propia posición de sometimiento
existe un tiempo de duración que pue- al principio de legalidad.
de tener una invasión ilegal para que el Un aspecto importante es la acre-
Gobierno nacional, regional o local estén ditación de que el bien ocupado sea un
facultados para iniciar acciones de recu- bien estatal y quien lo ocupe no tenga
peración extrajudicial sobre los predios algún título que sustente su posesión. La
estatales, ya que pueden iniciar la recupe- norma solo indica que pueden recupe-
ración una vez que tengan conocimiento rarse bienes estatales inscritos o no, que
de la posesión precaria (dato subjetivo), ha llevado a indicar que aquí el desalojo
sin importar la fecha en que se realizó la resulta arbitrario, en tanto bastará el solo
invasión (dato objetivo), y a partir del dicho de una de las partes (el Estado)
conocimiento del hecho pueden ejercer para considerar al despojado como “pre-
la recuperación extrajudicial en cualquier cario” o “carente de título”34.
momento, no requiriéndose que sea de
inmediato o bajo un plazo determinado.
Ello se sustenta a que se tiene un tipo 34 Pasco Arauco, Alan, “Desvaríos legislativos
especial de bien, en que no puede regir sobre la defensa posesoria extrajudicial y la
la presunción que la posesión reputa estocada final a la fe pública registral ¡Que
propiedad, esto es, que se presume que celebren los traficantes de terrenos (más que
los neoliberales)!”, en: Gaceta Civil & Procesal
el poseedor tienen algún derecho sobre Civil, Tomo 17, Noviembre, Gaceta Jurídica,
el bien, porque las normas que rigen Lima, 2014, p 138. Como nota aparte, dicho
estos bienes están dirigidas a un fin pú- autor también cuestiona que se ha ampliado la
blico, que son bienes con cualidades de legitimidad para recuperar el bien a los admi-
nistradores del inmueble, figura no reconocida
ubicación y función estatal, en que no por el derecho civil y que es distinta tanto de
cualquier particular puede tener. Ello la propiedad como la posesión. Como abso-
justifica, más que cuando se refiera a pri- lución a este cuestionamiento se debe indicar
que dicho término es correcto porque no se
vados, que el Estado deba tener mayores puede hablar de que las entidades públicas son
mecanismos de protección, con la salva- propietarias de los bienes estatales del mismo
guarda de que defenderá y recuperará sus modo que un particular, si no exactamente de
bienes con apoyo de la fuerza pública de un denominado “dominio estatal” que puede
traducirse en propiedad cuando se refiere a
forma proporcional , para no ser objeto
33
bienes de dominio privado, pero cuando se trata
de bienes de dominio público las entidades solo
33 A diferencia de los privados que pueden retomar pueden administrar ya que no les pertenece,
sus bienes sin el concurso de la autoridad poli- pero se les asigna bajo su competencia a fin de
cial. “El afectado podría contratar a una brigada lograr sus fines y funciones institucionales, y si
para desalojar al intruso y estaría actuando así lo dispone la SBN esta lo puede reasignar a
legítimamente” (Mejorada Chauca, Martín, otra entidad, conforme los artículos 2 y 41 del
“920 del Código Civil y la nueva posesión”, en: Reglamento de la Ley N.º 29151 antes acotada,
Gaceta Civil & Procesal Civil, Tomo 14, Agosto, de ahí que resulta adecuado y no contradictorio
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 27). utilizar el término “administrador” del bien.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 93

 Actualidad
Civil Derechos reales
Al respecto, se debe desglosar lo di-
cho por la norma según el tipo de bien
en que estemos; así, respecto a bienes de
dominio público, que no ameritan ser
registrados, debe acreditarse que tienen
la condición de tales, muchas veces
apreciable (parques, plazas), otras no
(grandes extensiones de zonas arqueoló-
gicas o parte de reservas nacionales), pero
debido a su importancia y cualidad, la
prueba documentaria es indubitable, por
lo que no habría riesgo de actuaciones
arbitrarias en el desalojo de los invasores.
El problema estimo está cuando se
trata de bienes de dominio privado, ya
que tienen toda la apariencia de un bien
como si fuera de un privado. Analicemos:
si existiera su inscripción en los registros
públicos o en el SINABIP crearía la con-
vicción suficiente para que estemos ante
un invasor (precario) así que no habría
un acto arbitrario, pero si es un bien
no registrado, podría generarse un acto
arbitrario si la Policía Nacional del Perú
(PNP) no evalúa adecuadamente la do-
cumentación presentada por la entidad
pública solicitante, lo cual es muy posible
que ocurra, ya que no es su función ni
tendría la aptitud de revisar expedientes
administrativos. Ello conlleva que exista
capacitación administrativa pertinente a
la PNP.
Un supuesto especial es si el desalo-
jado invoca usucapión. Debido a la ex-
pedición de la Ley N.º 29618 no cabría
tal alegado, ya que los bienes estatales son
imprescriptibles, pero podría ocurrir que
se trate de prescripciones adquisitivas ya
ganadas antes de la expedición de dicha
94 Instituto Pacífico
norma. En tal caso, debido a que ello
implica un cuestionamiento al derecho
invocado por la entidad pública pero que
no obra en el expediente administrativo
sino en las pruebas del desalojado, no
podría evitar el desalojo, lo cual ocurriría
no por el mero dicho de la entidad pú-
blica, ya que aun cuando tuviera un de-
recho inscrito o toda la documentación
pertinente, el hecho de la prescripción
obra en el poder del desalojado, por lo
que no podría decirse que existe un acto
arbitrario.
A todo esto, el acto arbitrario se
gestaría por un desalojo basado en una
documentación insuficiente que acredite
la condición de bien estatal y una apre-
ciación defectuosa por parte de la Policía
Nacional del Perú, que podría darse en
muchos casos sin una debida capacita-
ción tanto a las entidades públicas como
a la PNP.
5.5. Límite temporal a la recuperación
extrajudicial: construcciones perma-
nentes de los invasores
En caso que existan construcciones
en los bienes estatales por parte de los
poseedores precarios, la entidad pública
solo puede ejercer la recuperación ex-
trajudicial cuando se hubieran realizado
instalaciones temporales informales,
conforme lo establece el último párrafo
del artículo 66 de la Ley N.° 30230, caso
contrario, se entiende que previamente
tendría que recurrir a un proceso judicial
y obtener una sentencia favorable, siendo
por ello una limitación que está relacio-
nada con la temporalidad.
Volumen 16 • Octubre 2015

IMPORTANTE
El artículo 65 de la Ley N.° 30230
establece la prerrogativa o privile-
gio de las entidades públicas de que
puedan recuperar los bienes esta-
tales de su propiedad o a su cargo
frente a poseedores precarios, sin
tener que recurrir previamente a la
vía judicial, no pudiendo los inva-
sores (como poseedores precarios)
alegar alguna defensa posesoria sea
autotutela posesoria o interdictos.
En efecto, al transcurrir más tiempo
desde la invasión de los predios estatales,
aumentará la posibilidad de encontrar
instalaciones permanentes, ante lo cual
no procedería la recuperación extraju-
dicial.
En tal contexto, a efectos de poder
ejercer el referido mecanismo de tutela
debería existir una pronta respuesta de
las entidades públicas, a fin de evitar que
la posesión precaria se mantenga en un
largo tiempo que genere instalaciones
permanentes. Esto conlleva un límite
temporal a la autotutela del Estado:
debe efectuarlo antes que existan cons-
trucciones permanentes (casas, edificios,
tiendas, etc.) para poder expulsar a los
invasores.
Si esto se presenta, estimo que si
bien podrán intentar recuperarlo en vía
judicial, desde el punto de vista político y
social, no sería viable, siendo lo adecuado
buscar la alternativa de compraventa
por parte de los invasores (generalmente
compradores no invasores que compra-
ron a los verdaderos invasores).
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
5.6. El ejercicio de la recuperación extra-
judicial sobre invasiones actualmente
judicializadas
La recuperación extrajudicial se apli-
ca en los casos en que existan procesos
judiciales en trámite, conforme a lo dis-
puesto en la Décima Sétima Disposición
Complementaria Final de la Ley N.°
30230 que señala lo siguiente:
“DÉCIMA SÉTIMA. Procesos civiles o
constitucionales en trámite sobre predios
estatales
[...]
En los procesos de desalojo en trámite
iniciados por el Estado, procede el lanza-
miento anticipado siempre que el organis-
mo público demandante acredite que el
predio se encuentra bajo su competencia,
administración o propiedad.”
Al respecto, cabe señalar que el
artículo 592 del Código Procesal Civil
señala que: “el lanzamiento se ordenará, a
pedido de parte, luego de seis días de no-
tificado el decreto que declara consentida
la sentencia o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado, según sea el caso”. En tal
sentido, el lanzamiento es una etapa que
se genera una vez que se haya emitido sen-
tencia consentida que declara fundada el
desalojo, y que se actúa a petición de la
parte demandante.
Ahora bien, en virtud a la Décima
Sétima de la Disposición Complemen-
taria Final de la Ley N.° 30230 antes
acotada, se otorga a las entidades públi-
cas la posibilidad de solicitar al órgano
jurisdiccional, quien lleva a cabo el pro-
ceso judicial de desalojo, el lanzamiento
(expulsión), a que se refiere el artículo
Actualidad Civil 95
 Actualidad

Civil Derechos reales

592 del Código Procesal Civil, contra a poseer, se mantiene en manos del juez
los poseedores precarios del bien estatal que, analizando los elementos del caso,
ocupado, aun cuando no haya culmina- resuelve la controversia en virtud de la
do el proceso judicial, ya que se trataría autonomía e independencia judicial, por
de un beneficio excepcional que se ha lo que la facultad otorgada al Estado no
otorgado al Estado a fin de coadyuvar lo exime de seguir compareciendo ante
a la recuperación pronta de los bienes el Poder Judicial para dilucidar la validez
estatales. y vigencia de su derecho posesorio y de
Es preciso señalar que de acuerdo a propiedad.
dicha disposición complementaria, no
se establece la aplicación de la recupera- IMPORTANTE
ción extrajudicial de los bienes estatales
regulada en los artículos 65 y 66 de la La Ley N.° 30230 otorgó al Estado
Ley N.° 30230 a los procesos de desalojo un privilegio distinto del concedido
en trámite, que implica que la misma a los particulares: no se exige plazo
entidad, con apoyo de la PNP, expulse de 15 días para ejercer la autotutela
desde que tomó conocimiento, y es
a los invasores, sino que las entidades inmune siempre a las defensas po-
públicas pueden solicitar la expulsión de sesorias del invasor.
los invasores al juez, y que este ordene el
lanzamiento. Es por ello que está regula- Además, la sentencia del Tribunal
do en una disposición diferente. Constitucional del 13 de febrero de 2009,
Cabe anotar que el numeral 2 del recaída en el Expediente N.° 00033-2007-
artículo 139 de la Constitución Política PI/TC (fundamento 4) ha señalado
35

del Perú dispone que ninguna autoridad que: “según el principio de presunción
puede avocarse a causas pendientes ante de constitucionalidad, las leyes gozan de
el órgano jurisdiccional ni interferir en la presunción que se encuentran de con-
el ejercicio de sus funciones. formidad con la Constitución, hasta que
este Tribunal en ejercicio de su función ju-
Al respecto, la presente norma no
risdiccional la declare inconstitucional, en
puede entenderse que la facultad de so-
ese sentido todas las normas que emanan
licitar la recuperación del bien materia de
del Estado son consideradas constitucio-
litigio por parte de las entidades públicas
nales”. Por lo que no puede cuestionarse la
es una avocación a causas pendientes, ya
constitucionalidad de la ley sin sentencia
que no decide si la demanda es fundada
judicial que lo determine.
o no, sino que se solicita conforme a un
mandato legal ante el mismo juez de la Por otro lado, dicho lanzamiento
materia. anticipado sería solicitado directamente
por las entidades públicas en el marco
Así, la prerrogativa de resolución
del conflicto, sobre quién tiene derecho 35 Disponible en: < http://goo.gl/fxvCl6 >

96 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


del deber de defensa de su patrimonio
estatal, que se efectuaría a través de su
procurador público o quien haga sus
veces, conforme el artículo 19 de la Ley
N.º 29151, Ley General del Sistema Na-
cional de Bienes Estatales, los artículos
29 y 55 de la Ley N.º 27972, Ley Orgá-
nica de Municipalidades y los numerales
22.2 y 22.3 del artículo 22 del Decreto
Legislativo N.° 1068, que crea el Sistema
de Defensa Jurídica del Estado.
En consecuencia, cualquier otra en-
tidad pública está facultada para solicitar
directamente el lanzamiento anticipado
de los poseedores precarios de sus bienes
estatales ante el órgano jurisdiccional que
está llevando a cabo el proceso judicial
de desalojo, sin que se requiera opinión
previa o autorización de la SBN ya que se
encuentran facultadas y en la obligación
de iniciar de forma directa la defensa
jurídica de sus bienes estatales, a través
del procurador público, y ello se aplica
también en el lanzamiento anticipado
de los predios que se encuentran bajo su
competencia o administración, como
prerrogativa otorgada por la Décima Sé-
tima Disposición Complementaria Final
de la Ley N.° 30230, adicionalmente a
la establecida en los artículos 65 y 66 de
dicha norma.
6. Conclusiones
Sobre la base de las consideraciones
expuestas, es posible formular las siguien-
tes conclusiones:
i. El Estado como sujeto de derecho
es titular de derechos reales, entre
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
ellos el derecho de propiedad pero
con caracteres especiales ya que tiene
limitaciones intrínsecas en su uso y
disposición debido a que tiene que
dirigir su actuación hacia el interés
público. Es por eso que se utiliza la
noción de “dominio estatal”, porque
en estricto no puede equipararse al
derecho de propiedad, porque tie-
ne atribuciones distintas, más aun
cuando se refiera a bienes estatales
de dominio privado.
ii. Existen bienes estatales de domi-
nio público, que son protegidos
constitucionalmente, que tienen las
características de inalienables, inem-
bargables e imprescriptibles, y por
tanto invulnerables al accionar de
los particulares no pudiendo nunca
obtener legitimidad para apropiarse
o poseerlos vía judicial, sino solo por
potestad administrativa (salvo que se
falsifiquen títulos). Por otra parte,
existen bienes estatales de dominio
privado en los que el Estado puede
ejercer más ampliamente derechos
de propiedad (rectius: dominio esta-
tal), y como contrapartida estás más
expuesto a que terceros posean y se
apropien de dichos bienes.
iii. Ante ello, toda entidad pública se
encuentra facultada y en la obli-
gación de iniciar de forma directa
la defensa jurídica de sus bienes
estatales a través de su procurador
público, conforme el artículo 19 de
la Ley N.º 29151, Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estata-
les, los artículos 29 y 55 de la Ley
Actualidad Civil 97
 Actualidad
Civil Derechos reales
N.º 27972, Ley Orgánica de Munici-
palidades y los numerales 22.2 y 22.3
del artículo 22 del Decreto Legislativo
N.° 1068, que crea el Sistema de
Defensa Jurídica del Estado.
IMPORTANTE
En caso de que existan construccio-
nes en los bienes estatales por parte
de los poseedores precarios, la en-
tidad pública solo puede ejercer la
recuperación extrajudicial cuando
se hubieran realizado instalaciones
temporales informales, conforme lo
establece el último párrafo del artí-
culo 66 de la Ley N.° 30230.
iv. Para proteger (de una vez por todas)
los bienes estatales frente a los inva-
sores organizados que trafican con
los terrenos y lo venden a terceros
(con capacidad económica) y que ha
llegado a límites críticos, el Estado ha
declarado imprescriptibles sus bienes
y que posee todos ellos, aunque en la
práctica no lo posea efectivamente.
Ello ha llevado a que tenga mecanis-
mos de protección como titular de
los bienes (acción reivindicatoria) y
como poseedor (defensas posesorias).
v. No obstante, para dotar de un mayor
grado de defensa se amplía la pro-
tección de autotutela (que ya tenía)
consistente en repeler (evitar que
invadan) y recuperar (si ya lo invadie-
ron) los bienes estatales, quitándole
la restricción del plazo de reacción
(pero hasta que exista construcciones
permanentes) y aplicando tal privile-
98 Instituto Pacífico
gio también en procesos en trámite,
sin que implique un avocamiento a
la decisión judicial, ya que el Estado
deberá reafirmar en juicio su titula-
ridad.
vi. En efecto, no existiría un tiempo de
duración máxima para que el Estado
pueda iniciar acciones de recupera-
ción extrajudicial sobre los predios
estatales, ya que el artículo 65 de la
Ley N.° 30230 establece que lo puede
hacer desde que tenga conocimiento
de la posesión precaria (dato subjeti-
vo), sin importar la fecha en que se
realizó la invasión (dato objetivo), y
a partir del conocimiento del hecho,
pueden ejercer la recuperación extra-
judicial en cualquier momento no
exigiéndose que sea de inmediato o
bajo un plazo determinado.
vii. ¿Esto resolverá el problema de las
invasiones de tráfico de terrenos?
¿Evitará el fraude concertado entre
invasores, notarios, estudios jurídi-
cos, y registradores, que se aprecia
en casos noticiosos denunciados?,
pues obviamente que no, pero
criticar así esta norma o cualquier
otra pues solo denota carencia de
argumentos y dejarse llevar por
portadas de periódicos y televisión
que exaltan normas al absurdo sin
un ápice de interpretación, porque
es claro que una norma jurídica no
está pensada para que por sí misma
solucione los problemas, ya que
solo es parte de un conglomerado
de acciones civiles, administrativas
y penales que responden a una po-
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
lítica pública determinada (en este Jimenez Murillo, Roberto, Comentarios al
caso, protección de la propiedad) sistema nacional de bienes estatales, Arial
Editores, Lima, 2010.
que como tal implica un proceso
Lama More, Héctor, “La defensa posesoria
en el tiempo y la coordinación entre extrajudicial en el nuevo texto del artículo
entidades y la sociedad, y supervi- 920° del Código Civil”, en: Gaceta Civil
sión a los actores públicos y privados & Procesal Civil, Tomo 14, Agosto, Gaceta
involucrados. Jurídica, Lima, 2014.
Mejorada Chauca, Martín, “920 del Código
Civil y la nueva posesión”, en: Gaceta Civil
7. Referencias bibliográficas & Procesal Civil, Tomo 14, Agosto, Gaceta
Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de Jurídica, Lima, 2014.
derecho civil, Comares, Granada, 2005. Moron Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
Blume Fortini, Ernesto, “Comentario al artí- Ley del Procedimiento Administrativo General,
culo 194”, en La Constitución comentada, 9.ª Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
Tomo III, Segunda Edición, Gaceta Jurídica, Pasco Arauco, Alan, “Desvaríos legislativos
Lima, 2013. sobre la defensa posesoria extrajudicial y la
Comporti, Marco, Il Possesso, en Istituzioni di estocada final a la fe pública registral ¡Que
Diritto Privato, A cuidado de Mario Beso- celebren los traficantes de terrenos (más que
ne, Ottava Edizione, Giappichelli Editore, los neoliberales)!”, en: Gaceta Civil & Procesal
Torino, 2001. Civil, Tomo 17, Noviembre, Gaceta Jurídica,
De Reina Tartiére, Gabriel, “Derechos reales Lima, 2014.
administrativos y publicidad registral”, en Ronquillo Pascual, Jimmy, “Crítica a la nueva
Dominio público. Naturaleza y régimen de regulación de la defensa posesoria extrajudi-
los bienes públicos, Heliasta, Buenos Aires, cial”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil, Tomo
2009. 14, Agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de dere- Sánchez Morón y otros, Los bienes públicos
chos reales, Tomo I, Tercera Edición, Jurista (Régimen Jurídico), Tecnos, Madrid, 1997.
Editores, Lima, 2013. Sebastián Martin-Retortillo Baquer, El derecho civil
Gonzales Barron, Gunther, La usucapión. en la génesis del derecho administrativo y de sus
Fundamentos de la prescripción adquisitiva instituciones, Civitas, Madrid, 1996.
de dominio, Jurista Editores, Lima, 2010. Westerman, Harry y otros, Derechos reales, 7.ª
Guzman Napuri, Christian, Tratado de la Edición, Traducción del alemán de José
administración pública y del procedimiento María Miquel González y otros, Volumen I,
administrativo, Ediciones Caballero Busta- Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
mante, Lima, 2011, p. 220. 2007.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 99

 Actualidad

Civil Derechos reales

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

La sentencia en el proceso de prescripción

adquisitiva: ¿constitutiva o declarativa?
La Corte Suprema en su laberinto

Alan Pasco Arauco

Universidad Nacional Mayor de San Marcos*

1. Sobre la prescripción
2. Los hechos de la sentencia
3. ¿Sentencia constitutiva o “presentación de demanda” constitutiva?
SUMARIO

4. La Corte Suprema ha creado un plazo indefinido para lograr adquirir por

prescripción
5. La sentencia convierte en inaplicable, en la mayoría de los casos, a la
prescripción
6. La sentencia contradice al Cuarto Pleno Casatorio
7. ¿Ha creado la Corte dos tipos de prescripción dependiendo de si el inmue-
ble está o no inscrito a favor del demandado?
8. Conclusión
9. Referencias bibliográficas

1. Sobre la prescripción de derecho por el transcurso del tiempo;

La prescripción, en su doble moda- transformación que puede consistir en la
lidad –adquisitiva o extintiva–, consiste constitución o en la extinción de algún
en la transformación, reconocida por derecho, lo cual a su vez será lo que de-
ley, de un estado de hecho en un estado termine que se denomine prescripción

* Asociado del Estudio Ferrero Abogados. Aboga- Civil en la Pontifica Universidad Católica del
do por la Universidad Nacional Mayor de San Perú. Docente de Derechos Reales y Garantías
Marcos. Con estudios de Maestría en Derecho en la Universidad de Lima.

100 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Comentario de jurisprudencia
adquisitiva (preferimos el términos usu-
capión1) o prescripción extintiva2.
La idea de cambio y de transcurso del
tiempo son las claves para definir esta si-
tuación3. Sin embargo, en la prescripción
1 La palabra prescripción no manifiesta suficien-
temente, a nuestro parecer, la especialidad
y el carácter de esta institución. En cambio,
usucapión indica ya la finalidad del instituto a
través de su propia etimología, porque proviene
del verbo capere, que significa “adquirir algo” y
del término usus, que significaba “uso” (incluso
en época arcaica designaba la posesión). No
obstante, por lo común que resulta en nuestro
medio el uso de la palabra “prescripción”, em-
plearemos ambos términos de indistinta forma.
2 Es necesario distinguir adecuadamente ambos
tipos de prescripción (adquisitiva y extintiva)
pues en un comienzo se les estudiaba de for-
ma conjunta e incluso compartían el mismo
régimen normativo (como hasta la actualidad
lo hace el Código Civil español, conforme
se puede apreciar en su artículo 1930). Ante
ello, la objeción más grave se refiere a la im-
pertinencia de reunir en una única definición
instituciones que eran claramente distintas: de
un lado, la usucapión, llamada también “pres-
cripción adquisitiva”, como modo de adquirir
una categoría especial de derechos (los derechos
reales, y no de todos); y de otro, la prescripción
adquisitiva, como modo general de extinción
de los derechos. En este sentido: Bigliazzi
Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli,
Francesco; Natoli, Ugo, Derecho Civil, Tra-
ducción de Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia, 1992, t. I, vol. 1, p.
488. En nuestro país un interesante trabajo
sobre la prescripción en su versión extintiva de
situaciones jurídicas puede verse en: Merino
Acuña, Roger, “Algunos apuntes en torno a la
prescripción extintiva y la caducidad”, Diálogo
con la Jurisprudencia, N.º 104, año 12, Gaceta
Jurídica, 2007.
3 “La prescripción es un instituto de orden jurí-
dico que estabiliza las relaciones del derecho,
tornándolas inatacables con el andar del tiempo
[…] es manifiesta la justicia de convertir en
Volumen 16 • Octubre 2015
RESUMEN
Una reciente sentencia de la Corte
Suprema (Casación N.º 3332-2013
La Libertad), ha señalado que para ser
propietario por prescripción adquisitiva
se requiere de sentencia firme que así lo
declare, pues al cumplir los requisitos de
ley el usucapiente es titular solo de un
derecho expectaticio. Además de señalar
las contradicciones argumentativas de la
sentencia, el autor advierte que con ello
la Corte Suprema equivocadamente ha-
bría establecido un plazo indefinido para
adquirir un inmueble por prescripción,
pues no bastaría cumplir con los plazos
ordinario o extraordinario del Código
Civil, sino también con todo el tiempo
que tome el proceso judicial. Asimismo,
al situarse el usucapiente bajo una condi-
ción suspensiva de adquirir la propiedad,
nada obstaría para que el aún propietario
pueda interrumpir el plazo prescriptorio,
lo que implicaría que la demanda decai-
ga. Finalmente, además de ser contraria
al IV Pleno Casatorio Civil, para el autor,
la sentencia habría creado dos tipos de
prescripción, dependiendo de si se busca
prescribir un bien inscrito o no.
(Código Civil: artículos 950 y 952)
PALABRAS CLAVE
Usucapión / Reivindicación / Derechos
expectaticios
Recibido: 22/09/2015
Aceptado: 07/10/2015
Publicado online: 03/11/2015
titular del derecho a quien durante el transcurso
de muchos años se ha conducido como si real-
mente le correspondiera; la de acordar validez
Actualidad Civil 101
 Actualidad
Civil Derechos reales
adquisitiva se le unirá como característica
determinante la posesión, de forma tal
que “el núcleo o la esencia del instituto
de la usucapión se encuentra indisolu-
blemente ligado con la disciplina de la
posesión. La usucapión funciona favore
possessionis y es fundamentalmente un
efecto de la apariencia jurídica. Significa
que la apariencia jurídica se transforma
en realidad jurídica cuando ha tenido
una prolongada duración temporal. Es
el final del camino de la legitimación que
la posesión otorga. Con ella no solo se
protege al titular aparente en general y, en
especial, a los adquirientes a non domino,
sino que se llega a la conclusión de que la
continuada posesión debe transformarse
en real titularidad”4.
Es esta posesión la que sumada a
otros requisitos exigidos por nuestro
Código Civil (en adelante, CC) permite
la adquisición del derecho de propiedad
a favor del prescribiente.
El debate en este caso se centra
en determinar el momento en que se
produce la adquisición de la propie-
dad como consecuencia del fenómeno
prescriptorio. Así, surge la interrogante
y seguridad a las situaciones de hecho que se
dan a través del tiempo, fomentando el trabajo
y el mejoramiento de los bienes” (Lafaille,
Héctor, Derecho Civil. Tratado de los derechos
reales, Compañía Argentina de Editores, Buenos
Aires, 1994, vol. II, p. 581).
4 Díez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil Patrimonial. Las relaciones jurídico-reales. El
registro de la propiedad. La posesión, 4ª. Edición,
Civitas, Madrid, 1995, vol. III, p. 696; En igual
sentido: Hernandez Gil, La posesión, Espasa-
Calpe Editores, Madrid, 1980, p. 345
102 Instituto Pacífico
de si el poseedor prescribiente se vuelve
propietario cumpliendo con los requisi-
tos señalados por la ley durante el plazo
establecido en la misma, o si se requiere la
intervención judicial para que mediante
sentencia constitutiva se declare como
propietario por prescripción al poseedor
que demandó judicialmente la declara-
ción de prescripción.
IMPORTANTE
La Corte Suprema se enreda en su
laberinto de inconsistencias. Pri-
mero, plantea la fuerza de la sen-
tencia para convertir al prescribien-
te en propietario, y luego se olvida
de ella y hace referencia a la nece-
sidad de “invocar” la prescripción
para que la expectativa se convierta
en derecho, que no es otra cosa que
presentar la demanda con la preten-
sión de ser decretado como nuevo
propietario.
La norma aplicable para dirimir la
controversia sería el artículo 952 del
Código Civil (CC) según el cual “quien
adquiere un bien por prescripción pue-
de entablar juicio para que se le declare
propietario. La sentencia que accede a
la petición es título para la inscripción
de la propiedad en el registro respectivo
y para cancelar el asiento a favor del
antiguo dueño”.
La doctrina que en nuestro país se ha
pronunciado sobre el particular se inclina
por considerar que la prescripción se
produce con el solo paso o trascurso del
tiempo siempre que durante el mismo
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
se hayan cumplido con los requisitos
legales (pacificidad, publicidad, conti-
nuidad, posesión como propietario), sin
necesidad de contar con una sentencia
que reconozca la condición de nuevo
propietario al prescribiente, teniendo
esta última naturaleza declarativa:
“En doctrina, se discute si la usucapión
surte efectos de manera automática con
el solo transcurso del plazo posesorio esta-
blecido en la ley, o si más bien se requiere
la declaración constitutiva que deba ser
pronunciada por autoridad judicial o
funcionario administrativo […] De los
artículos 950 y 951 de nuestro Código Civil
existe cierta base para resolver la cuestión a
favor de la primera postura, en tanto dichos
preceptos establecen que la propiedad se
adquiere con la posesión cualificada y por
el término legal, sin necesidad de exigencia
o investidura formal por parte de autoridad
o funcionario público”5.
En el mismo sentido se había pro-
nunciado la Corte Suprema:
“[…] de autos fluye que la pretensión con-
tenida en la demanda de la recurrente es que
se le declare propietaria del inmueble sito en
el lote uno-A de la manzana C de la Calle
Los Virreyes Urbanización El Manzano del
Distrito del Rímac, identificado actualmen-
te con el número trescientos setentiuno,
Provincia y Departamento de Lima, argu-
mentando que viene poseyéndolo en forma
pacífica, pública, continua y a título de pro-
pietaria por más de cuarenta años conforme
lo acredita con las instrumentales anexadas
al escrito de su propósito […] De dicho
tenor se desprende que el cumplimiento
de facto de los requisitos contemplados en
5 Gonzales Barron, Gunther, La usucapión.
Fundamentos de la prescripción adquisitiva de
dominio, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 208-
210.
Volumen 16 • Octubre 2015
la ley transforma la calidad de poseedor en
la condición de propietario a condición de
acreditar que efectivamente se han satisfe-
cho tales exigencias”6.
Con la sentencia que a continuación
comentamos, se trastoca completamente
esta posición primigenia y se termina
afirmando de forma contundente que,
para convertirse en propietario por pres-
cripción, no basta con que el poseedor
acredite haber ejercido la posesión por
el plazo legal, pues será solo a partir de
la sentencia firme que se genera una
nueva situación jurídica respecto de la
propiedad del bien y su titular, es decir,
mientras no haya sentencia constitutiva
que así lo declare, no habrá adquisición
de propiedad por prescripción.
A continuación pasamos a detallar
los hechos que dieron lugar a la referida
sentencia para a partir de ello iniciar
nuestro análisis.
2. Los hechos de la sentencia
“A” interpone demanda de prescrip-
ción adquisitiva sobre un bien inmueble
respecto del cual contaba con un con-
trato de compraventa del año 1989,
suscrito con “B, quien al momento de
la venta tenía la propiedad inscrita a su
favor conjuntamente con su cónyuge
(desde el año mil novecientos setenta,
el inmueble se encontraba inscrito en
los Registros Públicos a nombre de la
sociedad conyugal conformada por “B”
6 Casación N.º 2161-2003-Lima, del 05 de no-
viembre del 2004, publicada en el diario oficial
El Peruano el 28 de febrero del 2005.
Actualidad Civil 103
 Actualidad
Civil Derechos reales
y su esposa). Al momento de la firma del
referido contrato, “B” no le comunicó
al comprador “A” que su esposa había
fallecido, por lo que la compra se hizo
como si “B” fuera soltero, aun cuando
registralmente el inmueble estaba a nom-
bre de “B” y su cónyuge.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Llevando a sus lógicas consecuen-
cias el criterio de la Corte, la pres-
cripción no se produciría a los 10
años, sino dentro de un plazo futuro
e incierto ¿Cómo así? La Corte no
solo exige del prescribiente cumplir
con el plazo de 10 años y presentar
la demanda, sino que, para conver-
tirse en propietario, debe esperar a
que haya una sentencia que así lo
declare.
Luego de haber obtenido la escritura
pública de la referida compraventa, “A”
trató infructuosamente de inscribirla,
pues dicho documento fue observado en
Registros Públicos por carecer de la firma
de la cónyuge (ahora finada).
Mientras “B” estuvo con vida, “A”
pudo ejercer la posesión del predio sin
inconvenientes; cuando “B” falleció,
comenzaron los problemas con sus he- lo siguiente:
rederos. Los herederos de “B” demanda- i. La concurrencia de los requisitos de
ron por reivindicación a “A”, habiendo
obtenido sentencias favorables en las dos
primeras instancias. Luego de haber sido
notificado con la referida demanda de
reivindicación, “A” interpuso la demanda
de prescripción adquisitiva.
104 Instituto Pacífico
En primera instancia el juez declaró
fundada la demanda de prescripción
alegando que, si bien el contrato de com-
praventa entre “A” y “B” no acreditaba
de modo alguno el derecho de propiedad
a favor de “A”, ello sí estaba acreditado
con el tiempo que este último estuvo en
posesión del bien (desde el año 1989)
y que habría consolidado a su favor la
prescripción adquisitiva.
Interpuesto el recurso de apelación
la Sala Superior revocó la sentencia del
A quo y reformándola declaró infundada
la demanda. La Sala sostuvo que parale-
lamente al proceso de prescripción, se
siguió el proceso de reivindicación contra
“A”, el cual ya contaba con dos sentencias
que reconocían el derecho de propiedad
a favor de los herederos de “B”. Por
ello, la Corte Superior sostuvo que no
bastaba con alegar el cumplimiento de
los requisitos de la prescripción, sino que
además era indispensable contar con una
declaración judicial que reconociera ello.
Al no contar “A” con dicha sentencia, la
prescripción no se había consumado y
por ende correspondía otorgarle la razón
a los demandados
La Corte Suprema, con ocasión del
recurso de casación interpuesto, sostuvo
continuidad, pacificidad y publici-
dad de la posesión deben configu-
rarse dentro del período de tiempo
establecido para la prescripción;
cumplidos estos entonces se genera
un derecho expectaticio sobre el
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
derecho de propiedad, el cual nece-
sariamente debe ser declarado por la
autoridad competente y mediante
sentencia firme que declare propie-
tario al beneficiario.
ii. No basta con que el poseedor acredite
que ha ejercido su derecho de pose-
sión por el período de tiempo previsto
en la norma sustantiva para concluir
que adquiere la propiedad por su
simple transcurso, pues es a partir de
la sentencia firme que se genera una
nueva situación jurídica respecto de
la propiedad del bien y su titular.
iii. Es necesaria una sentencia judicial
firme para que el derecho de propie-
dad pueda ser plenamente ejercido
y sea oponible a terceros, dado que
mientras subsista la inscripción del
derecho del propietario original – en
el caso de bienes registrables– este
puede ejercer los atributos que otor-
ga el artículo 923 del Código Civil,
dentro de los que se encuentra la
reivindicación como la acción real
por excelencia.
iv. Esta interpretación busca dotar de se-
guridad jurídica al periodo de tiempo
entre el cumplimiento del plazo y
la invocación de la prescripción,
tiempo en el cual el derecho de pro-
piedad del inmueble se encontraría
sometido a una condición suspensi-
va, ya que de no ser invocada por el
beneficiario, no producirá ninguna
consecuencia jurídica
v. En tanto no exista una sentencia
judicial que disponga la cancelación
Volumen 16 • Octubre 2015
de los derechos registrales del pro-
pietario original, este no encuentra
limitación en su derecho a solicitar
la entrega del inmueble
3. ¿Sentencia constitutiva o “presenta-
ción de demanda” constitutiva?
De los tres primeros postulados de la
Corte Suprema (i, ii, y iii) se entiende cla-
ramente que para ella mientras no exista
sentencia que reconozca como nuevo
propietario al prescribiente, entonces
no se habrá producido ningún efecto.
Sin sentencia no hay nuevo propietario.
Aun cuando se hayan cumplido todos los
requisitos del 950 CC durante el plazo
legal (10 años o cinco mediando buena
fe y justo título), el prescribiente no será
propietario mientras no exista sentencia
con calidad de cosa juzgada (“sentencia
firme” lo llama la Corte Suprema) que
así lo declare.
Entonces, ¿no basta con que el
prescribiente presente su demanda soli-
citando ser declarado como propietario?
No. Se necesita sentencia. Y mientras no
haya sentencia, ¿el prescribiente es titular
de algo? Sí, de un derecho expectaticio7 a
ser reconocido como propietario.
7 La doctrina distingue del derecho subjetivo unas
situaciones de entidad inferior, que suponen solo
la vocación más o menos insegura, verosímil o
condicionada a una titularidad futura. Se dice
que “Constituyen derechos in fieri, a falta de
algún requisito para su nacimiento, o pers-
pectivas de adquisición de derechos” (Lacruz
Berdejo, José Luis, Elementos de derecho civil,
I. Parte General. Derecho Subjetivo. Negocio jurí-
dico, Revisada y puesta al día por Jesús Delgado
Echeverría. Dykinson, Madrid, 1999, vol. terce-
Actualidad Civil 105
 Actualidad
Civil Derechos reales
Esto que parece tan claro de los tres
primeros postulados, comienza a generar
dudas cuando se lee el cuarto postula-
do (iv) de la Corte, que reconoce que
su posición busca “dotar de seguridad
jurídica al periodo de tiempo entre el
cumplimiento del plazo y la invocación
de la prescripción, tiempo en el cual el
derecho de propiedad del inmueble se
encontraría sometido a una condición
suspensiva, ya que de no ser invocada
ro, p. 76;. Cfr. también Messineo, Francesco,
Manual de derecho civil y comercial. Doctrinas
generales, Traducción de Santiago Sentis Me-
lendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, tomo II,
pp. 12 y 13. Para un estudio más amplio de
las expectativas, cfr. Mateo Sanz, Jacobo, El
retracto convencional: relación jurídica y derecho
subjetivo, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp.
249 y ss.). La máxima diferenciación, por tanto,
respecto de los derechos subjetivos se encuentra
en el hecho de que son situaciones en curso de
formación (Alpa, Guido, Derechos subjetivos
en formación, Istituzioni di Diritto Privato,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1994, p. 183), que en algunos casos llegarán a
ser derechos subjetivos en sentido propio (Cfr.
Monateri, Pier Giuseppe, Voce Diritto soggeti-
vo. Digesto delle Discipline Privatistiche, Quarta
Edizione. Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1990, vol. VI, p. 421), una vez cubiertas
las lagunas o extinguidas las limitaciones que
les impedían alcanzar tal categoría. Es decir,
frente al derecho subjetivo, aparecen unas figuras
—expectativa de hecho, de derecho y derecho
expectante— que tendrán como común deno-
minador el hecho de la pendencia (Cfr. Iglesias
Cubria, Los derechos patrimoniales eventuales.
Estudio de las situaciones jurídicas de pendencia,
ed. Librería Ojanguren, Oviedo, 1961, vol. I,
p. 9): circunstancia que, por otro lado, marca
esencialmente a una situación con el carácter
de expectativa, al tiempo que la diferencia del
derecho subjetivo.
106 Instituto Pacífico
por el beneficiario no producirá ninguna
consecuencia jurídica”.
¿Cómo? En este cuarto postulado
(octavo considerando de la sentencia)
la Corte Suprema sostiene que la condi-
ción suspensiva (o lo que es lo mismo,
el “derecho expectaticio”8 del prescri-
biente) se da en el periodo de tiempo
entre el cumplimiento del plazo y la
“invocación” de la prescripción, que no
es otra cosa que la presentación de la
demanda. Siendo así, la prescripción
adquisitiva produciría plenos efectos
jurídicos, convirtiendo al prescribiente
en propietario, al momento de la sola
presentación de la demanda, aun cuando
no haya sentencia firme. Entonces, antes
que una “sentencia constitutiva”; estaría-
mos ante una “presentación de demanda
constitutiva”, que lograría algo inaudito
en cualquier sistema jurídico: convertir
al prescribiente en propietario.
De este modo el derecho se “ganaría”
solo presentando la demanda, sin nece-
sidad de que se emita sentencia, con lo
8 Aun cuando la mayoría de la doctrina opta por
el término “expectativa” no falta quien, a esas
situaciones de pendencia, les atribuye otra de-
nominación: situaciones jurídicas interinas sin
calificación especial, situaciones jurídicas caren-
tes de firmeza, situaciones jurídicas de pendencia
y las titularidades temporalmente limitadas o en
todo caso se habla de “derechos eventuales”. A
su vez, esas tres figuras -expectativa de hecho, de
derecho y derecho expectante- se distinguirán
entre sí atendiendo a su posible tutela por parte
del ordenamiento jurídico. Este desarrollo puede
ser visto en: Mateo Sanz, Jacobo, “Cuestiones
sobre la expectativa del poseedor”, en Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, N.° 670, Mar-
zo–Abril, 2002, pp. 423-508.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
cual estaríamos ante el único caso en el
mundo en donde el derecho de propie-
dad se gana en la mesa de partes, con
la presentación de la demanda, (“ojo”
que la Corte Suprema ni siquiera exige
la admisión de la demanda), y no con
la sentencia que resuelve el fondo de la
controversia.
Llevando al extremo esta posición
de la Corte, habría que preguntarse qué
sucedería si luego de presentada la de-
manda (y ganado el derecho), el deman-
dante se desiste del proceso o incluso de
la pretensión. ¿Pierde el derecho que ya
había ganado? O en un escenario incluso
más confuso, ¿qué pasa si la sentencia no
le da la razón y desestima la demanda?
¿Pierde el derecho que ya había ganado
con la presentación de su demanda?
Entonces, de darse este caso, ¿habría
dos decisiones contradictorias “emitidas” 9 Léalo usted mismo:
en un mismo proceso? ¿Qué incentivos “Octavo:
generaría esto en el prescribiente? Para él, en la necesidad del poseedor de invocar en juicio
naturalmente, lo más recomendable sería
presentar su demanda, ganar el derecho
y luego desistirse del proceso. De este
modo no se expondría a la posibilidad
de que mediante sentencia que declare
infundada su demanda, se le “quite” el
derecho que ya había “ganado” previa-
mente con la presentación de la misma.
Como se puede ver, la propia Corte
Suprema se enreda en su laberinto de in-
consistencias. Primero, plantea la fuerza
de la sentencia para convertir al prescri-
biente en propietario, y luego, se olvida
de ella y hace referencia a la necesidad
de “invocar” la prescripción para que la
Volumen 16 • Octubre 2015
expectativa se convierta en derecho, que
no es otra cosa que presentar la demanda
con la pretensión de ser decretado como
nuevo propietario.
Como obviamente ambos postu-
lados son contradictorios (o sentencia
constitutiva o presentación de demanda
constitutiva), y el segundo resulta más
absurdo que el primero (por las razo-
nes que acabamos de señalar), vamos
a “interpretar” a la Corte Suprema y a
considerar que el desliz cometido en
su considerando octavo9 no es más que
eso, un lapsus, y que en realidad lo que
ha querido decir (y ciertamente ello se
desprende de una lectura integral de
sus fundamentos) es que la “sentencia
firme” (con calidad de cosa juzgada)
convierte al prescribiente en propietario,
Que, la interpretación efectuada pre-
cedentemente encuentra su fundamento además
el efecto adquirido con el propósito de obtener
una sentencia que constituya título inscribible
de su derecho y que le permita al mismo tiempo
probar su derecho en virtud a la publicidad
registral, ello se desprende de la norma antes
glosada que prevé sustitución de la titularidad
que surge de la declaración judicial; asimismo de
dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo
entre el cumplimiento del plazo y la invocación de
la prescripción, tiempo en el cual el derecho de pro-
piedad del inmueble se encontraría sometido a una
condición suspensiva, ya que de no ser invocada por
el beneficiario no producirá ninguna consecuencia
jurídica al descansar la prescripción adquisitiva en
la conducta activa del poseedor, quien se conduce
como propietario respecto del bien, y de otro
lado, la conducta omisiva del afectado con la
prescripción quien durante el periodo de tiempo
establecido legalmente no reclama la restitución
de su derecho”. (La cursiva es nuestra).
Actualidad Civil 107
 Actualidad
Civil Derechos reales
cumpliéndose de este modo con la con-
dición suspensiva y “transformando” la
expectativa que hasta ese momento tenía
el prescribiente, en un derecho subjetivo
de propiedad consolidado e inatacable.
El problema es que, como se verá a
continuación, incluso asumiendo esta
posición, las inconsistencias brotan ape-
nas ella es sometida a análisis.
IMPORTANTE
En estricto, las denominadas condi-
ciones legales no son condiciones,
en tanto no cumplen con las ca-
racterísticas de exterioridad y acci-
dentalidad que sí tienen las condi-
ciones voluntarias, configurándose
más bien como un presupuesto de
eficacia dentro de una fattispecie
(supuesto de hecho) de formación
sucesiva o compleja.
4. La Corte Suprema ha creado un
plazo indefinido para lograr adquirir
por prescripción
Llevando a sus lógicas consecuencias
el criterio de la Corte, la prescripción no
se produciría a los 10 años, sino dentro
de un plazo futuro e incierto ¿Cómo
así? La Corte no solo exige del prescri-
biente cumplir con el plazo de 10 años
y presentar la demanda, sino que, para
convertirse en propietario, debe esperar a
que haya una sentencia que así lo declare.
La conclusión de ello es que la prescrip-
ción se logrará a los 10 años más todo
el tiempo que le tome al Poder Judicial,
declarar, mediante sentencia con calidad
108 Instituto Pacífico
de cosa juzgada, que el prescribiente ya
es propietario por prescripción.
¿Y qué pasa durante el tiempo que
va desde el cumplimiento de los requi-
sitos legales hasta la emisión de la sen-
tencia firme? Existirá una expectativa.
¿Significa eso que el derecho no es de
nadie? No, en absoluto. Lo que significa
es que el derecho seguirá siendo de la
persona contra la cual se quiere prescri-
bir (en este caso del titular registral). No
en vano la Corte hace referencia a una
“condición suspensiva”: el prescribiente
solo será propietario cuando se cumpla
el hecho futuro e incierto de la emisión
de una sentencia que en última instancia
ampare la demanda. Entonces, cuando
se nos pregunte, ¿cuál es el plazo para
adquirir un inmueble por prescripción?
La respuesta será de 10 años (o 5, en
caso se cuente con justo título y buena
fe) más lo que tome el proceso judicial,
es decir, ahora, gracias a la Corte Supre-
ma, el plazo para prescribir es indefinido
o incierto.
¿Y qué pasará si durante el lapso de
tiempo que va desde que se cumplieron
con los requisitos legales hasta que se
obtiene la sentencia, el (aún) propieta-
rio busca interrumpir la prescripción?
Piénsese en el supuesto en que “A” viene
poseyendo el bien 20 años y recién hoy
demanda la prescripción. ¿Podrá el pro-
pietario interrumpir esta prescripción lue-
go de interpuesta la demanda y en tanto
no haya sentencia firme? En principio, y
siguiendo la lógica de la Corte Suprema,
no habría ningún problema con que la in-
terrupción se consiga luego de interpuesta
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
la demanda. No tendría sentido que la
Corte Suprema diga, por un lado, que el
prescribiente aún no es propietario si no
tiene sentencia a su favor, y por el otro,
restrinja las posibilidades del demandado
de interrumpir el plazo prescriptorio. Si en
tanto no haya sentencia, la prescripción
aún no está consumada, ¿qué impide que
esta pueda ser interrumpida?
Entonces, el propietario no solo tiene
10 años para interrumpir el plazo, sino
que además cuenta con todo el tiempo
que dure el proceso judicial. La razón
(siguiendo la lógica de la Corte) es la
misma que ya venimos señalando: si no
hay sentencia, no hay prescripción con-
cluida; ergo, habiendo prescripción en
trámite, esta aún puede ser interrumpida.
Estamos claramente ante una posición en
extremo desfavorable para el poseedor
prescribiente y ante una invitación al
propietario para actuar de mala fe.
¿Se podría salvar este desbarajuste
generado por la Corte Suprema, apli-
cando las normas que sobre “condición
suspensiva” establece el Libro II del
Código Civil?
Nos explicamos: en caso el propie-
tario quiera interrumpir la prescripción
luego de completados diez años, pero
estando pendiente y en trámite el proceso
judicial en donde se busca obtener la
sentencia firme, ¿podrá decirse que está
impidiendo de mala fe el cumplimiento
de la condición y, en aplicación del 176
CC10, se debe dar por cumplida la con-
10 Artículo 176 del Código Civil. “Si se impidiese
de mala fe el cumplimiento de la condición por
Volumen 16 • Octubre 2015
dición, considerándose en consecuencia
al prescribiente como nuevo propietario
aun cuando no exista sentencia firme?
Consideramos que no. Esta “condi-
ción suspensiva” de la que habla la Corte
Suprema vendría a ser una de las denomi-
nadas “condiciones legales” o conditio iu-
ris. Así, cuando se acostumbra a clasificar
a la condición, se habla de condiciones
mixtas, potestativas, meramente potesta-
tivas, causales, propias, impropias, hasta
llegar a una de las categorías más impor-
tantes: las condiciones voluntarias y las
condiciones legales. La doctrina afirma
que las condiciones legales son aquellas
impuestas por ley, es decir, aquellas en
las cuales la eficacia del negocio jurídico
sometido a condición, depende de la
ocurrencia de un evento futuro e incierto
impuesto por la ley; como ejemplos de
este tipo de condición, se presentan a la
compraventa de bien futuro, la adqui-
sición de derechos patrimoniales por
parte del nasciturus, etc. Mientras que,
las condiciones voluntarias son aquellas
impuestas por las partes, quienes en vir-
tud de su autonomía privada, deciden
suspender o cesar la eficacia del negocio
celebrado a la ocurrencia de un evento
futuro e incierto indicado por ellas.
Como se puede apreciar, el criterio
clasificatorio presentado obedece a la
fuente de la cual depende la eficacia
del negocio celebrado: en el caso de las
condiciones legales, su fuente es la ley ex-
presada mediante una norma jurídica, y
la parte en cuyo detrimento habría de realizarse,
se considerará cumplida”.
Actualidad Civil 109
 Actualidad
Civil Derechos reales
en el caso de las condiciones voluntarias,
su fuente es la autonomía privada. En
el caso de la prescripción adquisitiva en
trámite, claramente no se trataría de una
condición voluntaria o negocial.
En estricto, las denominadas condi-
ciones legales no son condiciones11, en
tanto no cumplen con las características
de exterioridad y accidentalidad que
sí tienen las condiciones voluntarias,
configurándose más bien como un pre-
supuesto de eficacia dentro de una fattis-
pecie (supuesto de hecho) de formación
sucesiva o compleja.
En efecto, los ejemplos que usa la
doctrina para justificar la categoría de
las condiciones legales, son aquellos que
revelan un hecho impeditivo12 prefijado
11 Dicha afirmación es compartida también por:
Flume, Werner, El Negocio Jurídico, 4.ª edición,
trad. José María Miquel Gonzáles y Esther
Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 1998, p. 794: “Los presupuestos de
eficacia del negocio jurídico necesarios conforme
a derecho, las llamadas condiciones legales, no son
ninguna condición en el sentido del concepto de
condición negocial. No sin razón, en las fuentes
romanas se dice de las condiciones legales que son
condiciones quae extrinsecus veniunt. La vigencia
del negocio jurídico se vincula al cumplimiento
de la condición legal desde fuera no en virtud de
una disposición del negocio jurídico […] Aunque
se determine en un negocio jurídico que solo vale
si se dan sus presupuestos legales de eficacia, no
es la disposición de autonomía privada sino la
ley la que decide sobre la eficacia del negocio. Ya
Savigny había dicho sobre las condiciones legales
que ellas son simplemente repeticiones superfluas
de aquello que de todos modos vale, por tanto
inofensivas pero también inútiles y carentes de
efecto”.
12 El hecho impeditivo viene a ser un presupuesto
de eficacia que aún no se cumple dentro de la
110 Instituto Pacífico
por la ley en la estructura del supuesto
de hecho para que no se desencadene la
consecuencia jurídica. Por ejemplo, en el
contrato de compraventa de bien futuro,
su eficacia se encuentra subordinada a
la existencia del bien, supuesto que se
encuentra previamente señalado por
una norma jurídica y que revela que el
mismo se encuentra dentro del concep-
to o nomen iuris de lo que se entiende
por compraventa de bien futuro13. La
incerteza de la existencia del bien, está
previamente determinada por ley, con-
figurándose como una modalidad de la
compraventa. De la misma manera, en
la compraventa a satisfacción14, la con-
dición de la conformidad por parte del
comprador del bien contratado, es un
supuesto previamente regulado, que for-
ma parte del concepto y de los elementos
esenciales de la institución.
Vistas las diferencias estructurales
entre la condición voluntaria y legal, cabe
estructura de una fattispecie, por lo que el pro-
ceso de calificación jurídica de dicha fattispecie
no se cumple. A fin de indagar en torno al tema,
ver: Falzea, Angelo, Il Soggetto nel sistema dei
fenomeni giuridici, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 1939, pp. 3-38.
13 Su propia definición legislativa lo señala, Artí-
culo 1534.- “En la venta de un bien que ambas
partes saben que es futuro, el contrato está sujeto
a la condición suspensiva de que llegue a tener
existencia” (las cursivas son nuestras).
14 Artículo 1571.- “La compraventa de bienes a
satisfacción del comprador se perfecciona solo
en el momento en que este declara su confor-
midad.
El comprador debe hacer su declaración dentro
del plazo estipulado en el contrato o por los usos
o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial
fijado por el vendedor”.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
preguntarnos si existen entre ellas tam- mento habría de realizarse lo impidiese
bién diferencias de carácter funcional. Al de mala fe (por ejemplo: X y Z celebran
respecto, la doctrina se ha preguntado un contrato sometido a condición sus-
si es que es justificable o no apostar por pensiva, en donde X será deudor de Z,
una categoría unitaria de la condición, y X impide el cumplimento del evento
que englobe dentro de ella a la condición señalado como condición) o se conside-
voluntaria y a la condición legal15. Ello rará como no cumplida, cuando la parte
en atención a la aplicabilidad de las reglas beneficiaria de su cumplimiento hace
establecidas para la condición en general todo lo posible para que se cumpla la
a las condiciones legales16. condición (en el ejemplo anterior, Z hace
Para responder al cuestionamiento todo lo posible para que la condición se
trazado, es menester revisar las normas cumpla).
sobre la condición y analizar si cabe o no La norma antes señalada es de
su aplicación a los supuestos catalogados dudosa aplicación a los supuestos de-
como condiciones legales. nominados como condiciones legales.
Una de las normas que ha merecido En efecto, la citada regla no se podría
la atención de la doctrina en torno al aplicar a la denominada compraventa
tema, es precisamente la que ha regulado sobre bien futuro, compraventa a satis-
la denominada ficción de cumplimiento facción, así como también al supuesto
de la condición, la cual, en nuestro Có- de atribución de derechos patrimoniales
digo Civil se encuentra regulada en el ya para el nasciturus (todos ellos supuestos
citado artículo 176 CC, que establece el denominados como condiciones lega-
efecto jurídico de tener por cumplida la les). No es entendible cómo una de las
condición cuando la parte en cuyo detri- partes en el contrato de compraventa
sobre bien futuro podría coadyuvar al
cumplimiento de la condición cuando
15 Al respecto: Maiorca, Sergio, “Condizione”
en Rivista di Diritto Civile, Año XXXV, N.º 2,
esta es absolutamente incierta para ambas
Marzo–Aprile, CEDAM-Casa Editrice Dott. partes, no dependiendo en absoluto de
Antonio Milani, Padova, 1989, pp. 207-210. su esfera de acción y además, siendo el
16 Rescigno, Pietro, “Condizione” (dir. vig.) in bien un elemento esencial para la viabi-
Enciclopedia del Diritto, p. 770: “En orden lidad del negocio (¿como se consideraría
a la condicio iruis, de la cual se ha dado una
primera noción, y se ha indicado el campo de cumplida la condición con la pretendida
aplicación, se proponen para el intérprete tres inexistencia o destrucción del bien?). De
preguntas: a) si se justifica conceptualmente una la misma manera en la compraventa a
categoría unitaria, comprensiva de la condicio
iuris y de la condicio facti; b) si al menos sea
satisfacción, la condición está sujeta a la
legítimo un concepto unitario de condicio iuris; conformidad del comprador, no pudien-
c) si la condicio iuris deba ser reputada distinta do aplicarse la regla mencionada, puesto
de otros elementos del negocio, que a la par de que la misma presupone una ajenidad
la condición legal, incidan sobre la eficacia del
acto”. en torno al evento condicional. Y ni qué

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 111

 Actualidad

Civil Derechos reales

decir de su inaplicación al supuesto de
sujeción de los derechos patrimoniales
atribuidos al nasciturus (en donde su
estructura hace imposible la aplicación
de las reglas mencionadas).
a quien –de acuerdo con el criterio de
la Corte Suprema”– no es más que un
prescribiente con la expectativa de con-
vertirse en propietario una vez que una
sentencia firme así lo declare.

5. La sentencia convierte en inaplica-

CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
ble, en la mayoría de los casos, a la
prescripción
[N]o hay forma de pasar por alto De acuerdo con la sentencia casatoria
lo que la Corte Suprema ha crea- que venimos comentando, mientras no
do con su sentencia: se le ha otor-
gado al demandado la posibilidad
haya decisión firme, el plazo prescripto-
de interrumpir libremente el plazo rio seguirá corriendo y la prescripción
prescriptorio en perjuicio del pres- no se consumará. Entonces, interpuesta
cribiente hasta que no exista sen- una demanda de prescripción, ya sea
tencia con calidad de cosa juzgada que el demandado reconvenga con una
que declare la prescripción. reivindicación o plantee en otro proceso
una pretensión encaminada a obtener
Esto no hace más que confirmar lo la restitución del predio, automática-
ya señalado por la doctrina, en lo refe- mente quedaría interrumpido el plazo
rente a la inaplicación de la denominada prescriptorio. Es decir, el solo inicio del
ficción de cumplimiento a la categoría proceso de prescripción traería consigo
de las condiciones legales17. Por ello, la posibilidad de que la demanda decaiga
no hay forma de pasar por alto lo que por la automática “interrupción” del
la Corte Suprema ha creado con su sen- plazo. No habría ningún incentivo para
tencia: se le ha otorgado al demandado demandar la prescripción porque lo usual
la posibilidad de interrumpir libremente es que la contraparte responda, ya sea con
el plazo prescriptorio en perjuicio del una reconvención o con una demanda
prescribiente hasta que no exista sen- interpuesta en otro proceso, con lo cual
tencia con calidad de cosa juzgada que automáticamente el plazo prescriptorio
declare la prescripción, sin que, para quedaría interrumpido.
evitar ello, podamos aplicar la “ficción
de cumplimiento de la condición”, De este modo, demandar la pres-
reputando como “nuevo propietario” cripción equivaldría a exponerse a que
se “interrumpa” el plazo, salvo que se
dé el —muy infrecuente— caso en
17 Rescigno, Pietro, “Condizione (dir. vig.)”, in donde el demandado no contesta ni
Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, 1961, p. 775:
“La doctrina está generalmente orientada en el
inicia ninguna acción judicial durante
sentido de la inaplicabilidad a la condicio iuris todo el tiempo que dura el proceso de
de la llamada ficción de cumplimiento”. prescripción.

112 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Comentario de jurisprudencia
6. La sentencia contradice al Cuarto
Pleno Casatorio
¿Para qué el Pleno de la Corte
Suprema se “esfuerza” en organizar
Plenos Casatorios y emitir “sentencias
vinculantes”, si ella misma termina con-
traviniéndolos? En la sentencia expedida
con ocasión del Cuarto Pleno Casatorio
(Casación N.° 2195-2011-Ucayali), la
Corte le reconoció relevancia jurídica a la
prescripción aun sin que medie sentencia
firme que la reconozca como tal. Así,
en el punto VI) del Considerando 63,
la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“La mera alegación del demandado, en el
sentido de haber adquirido el bien por usu-
capión, no basta para destruir la pretensión
de desalojo y declarar la improcedencia de la
demanda, correspondiendo al Juez del des-
alojo valorar las pruebas en las cuales sustenta
el demandado su derecho invocado, sin que
ello implique que está facultado para decidir
sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a
establecer si, de la valoración de las pruebas,
surge en él la convicción de, si corresponde
o no, declarar el derecho de poseer a favor
del demandante o del demandado. Es decir,
el Juez no debe ingresar a verificar si es que
la parte demandada adquirió o no el bien
por usucapión, sino que debe limitarse a
verificar si del análisis de los hechos y de la
valoración de las pruebas presentadas por la
parte emplazada surge en él la convicción de
la existencia de lo que viene considerándose
como un título suficiente que enerve el de-
recho que esgrime el demandante”.
De acuerdo con este pronunciamien-
to, aun cuando no exista sentencia que
reconozca la prescripción, el poseedor
prescribiente demandado en un proceso
de desalojo está facultado para generar en
el juez la convicción de que ha cumplido
Volumen 16 • Octubre 2015
con los requisitos para ser propietario
por prescripción, de cara a lograr que la
demanda sea desestimada, es decir, ¡el
Pleno Casatorio le otorga relevancia a la
prescripción adquisitiva como mecanis-
mo adquisitivo de propiedad aun cuando
no exista sentencia al respecto!
¿Cómo se vulnera el precedente de
este Pleno con la sentencia que veni-
mos comentando? De acuerdo con esta
última, si antes de la sentencia firme el
prescribiente solo es titular de una expec-
tativa mas no de un derecho, entonces
esta expectativa de ninguna manera
podría generar que el demandante en el
desalojo –que previamente ya ha acre-
ditado su derecho de propiedad sobre el
bien sub ltis– no vea satisfecha su preten-
sión. Claramente, para la sentencia del
Cuarto Pleno Casatorio la prescripción
adquisitiva, aun sin sentencia firme que
la reconozca, tiene ya cierta eficacia y
vinculatoriedad, al punto que permite
en algunos casos hacer frente a una de-
manda de desalojo.
Si ahora la Corte Suprema sostiene
que la prescripción solo convierte al
poseedor en propietario cuando media
sentencia firme, entonces claramente
está yendo en contra de lo que en su
momento dispuso el Pleno Casatorio.
Aparentemente nuestros vocales supre-
mos no se percataron de este desliz.
Hay algo más: aun cuando la Corte
Suprema no lo diga expresamente en sus
considerandos, producto de esta sentencia
casatoria el artículo 927 CC, que expresa-
mente señala que la acción reivindicatoria
Actualidad Civil 113
 Actualidad
Civil Derechos reales
“no procede contra el que adquirió el
bien por prescripción”, queda “reescrito”:
“No procede reivindicación contra el que
cuenta con sentencia que lo declara como
propietario por prescripción”.
Esto significa que en una demanda
de reivindicación el demandado no
podrá defenderse alegando haber ad-
quirido el bien por prescripción si es
que no cuenta con una sentencia que
así lo reconozca. Sin embargo, cuando la
demanda sea de desalojo –y de acuerdo
con el IV Pleno–, no será necesaria la
sentencia para que el demandado que
alega ser prescribiente pueda defenderse
y lograr que el desalojo sea desestimado.
Véase la absoluta contradicción en que
incurre la Corte Suprema: tanto en la
reivindicación como en el desalojo el
demandante debe acreditar su condición
de propietario, sin embargo, en la reivin-
dicación, la condición del demandado
como prescribiente sin sentencia no le
sirve de nada, mientras que en el desalojo
esa misma condición podría llevarlo a
ganar el proceso. ¿A qué responde este
distinto criterio? Claramente, la Corte
no se preocupa por revisar las sentencias
“vinculantes” que ella misma emite.
7. ¿Ha creado la Corte dos tipos de
prescripción dependiendo de si el
inmueble está o no inscrito a favor
del demandado?
En el considerando séptimo de la sen-
tencia casatoria la Corte señala que “[…]
es necesaria una sentencia judicial firme
para que el derecho de propiedad pueda
ser plenamente ejercido y sea oponible a
114 Instituto Pacífico
terceros, dado que mientras subsista la
inscripción del derecho del propietario
original –en el caso de bienes registra-
bles– este puede ejercer los atributos
que otorga el artículo 923 del Código
Civil, dentro de los que se encuentra la
reivindicación como la acción real por
excelencia” (el énfasis es nuestro).
Repárese que en este caso el criterio
de la Corte a favor de la sentencia cons-
titutiva en la prescripción está vinculado
a la verificación de dos requisitos: i) que
el bien que se busca prescribir figure re-
gistralmente a nombre del demandado;
y ii) que el demandado en el proceso de
prescripción haya entablado previamente
una demanda de reivindicación contra el
prescribiente.
¿Debemos entender entonces que
el criterio de la sentencia “constitutiva”
solo se aplica cuando se cumplen los
requisitos i) y ii)? ¿Cambia el criterio
de la Corte en caso el demandado en la
prescripción no haya interpuesto en otro
proceso una demanda de reivindicación?
De ser este el caso ¿bastaría, aquí, el paso
del tiempo para que el prescribiente se
convierta en propietario aun cuando no
haya sentencia firme? Esto es algo que
no queda claro de la sentencia.
¿Y qué pasa cuando el inmueble que
se quiere prescribir no está inmatriculado
o estándolo no se encuentra registrado a
favor del actual propietario y demandado
en el proceso de prescripción? Si la Corte
sostiene toda su argumentación en que el
demandado tiene que ser el propietario
registral, entonces todas sus conclusiones
(sentencia constitutiva, derecho expecta-
Volumen 16 • Octubre 2015
 Comentario de jurisprudencia
ticio a favor del prescribiente, propiedad vi. Desincentivo para demandar la
sometida a condición suspensiva, etc.) prescripción pues se corre el riesgo de
solo aplicarían para cuando el inmueble se que el plazo quede automáticamente
encuentra inscrito a favor del demandado interrumpido.
en la prescripción. vii. Escaso margen de aplicación para la
prescripción.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL La prescripción sobre bienes que no
AUTOR están inscritos a favor del demandado
tendría las siguientes características:
La Corte Suprema habría creado
dos tipos de prescripción con dis- i. El solo paso del tiempo convierte al
tintas características, dependiendo prescribiente en propietario.
de si aquello que se busca prescribir
es un bien inscrito o no a favor del ii. La sentencia que se emite en el pro-
demandado. ceso de prescripción es declarativa
iii. El plazo prescriptorio es fijo e invaria-
De ser así, la Corte Suprema habría ble: 10 años (o 5 siempre que medie
creado dos tipos de prescripción con dis- justo título y buena fe).
tintas características, dependiendo de si iv. Solo se puede interrumpir el plazo
aquello que se busca prescribir es un bien dentro de los 10 años, vencido este
inscrito o no a favor del demandado: plazo y aun cuando no haya senten-
La prescripción sobre bienes inscri- cia, ya no hay nada que interrumpir.
tos a favor del demandado tendría las Claramente, la creación de estos
siguientes características: dos tipos de prescripción, dependiendo
i. Se requiere de sentencia firme para de la condición registral del inmueble a
que el prescribiente se convierta en prescribirse, resulta insostenible.
propietario.
ii. El plazo prescriptorio es indefinido 8. Conclusión
(diez años más el tiempo que tome La sentencia que acabamos de
el proceso judicial hasta obtenerse comentar no solo da lugar a todas las
sentencia firme). críticas que ya hemos expuesto, sino que
iii. Posibilidad de interrumpir la pres- además, por lo confusa y contradictoria
cripción transcurridos los 10 años y que resulta, deja una serie de dudas sobre
en tanto no haya sentencia firme. el real sentido de aquello que la Corte
iv. Propiedad sometida a condición sus- quiso establecer: i)¿para consumar la
pensiva aun habiendo transcurrido el prescripción se requiere sentencia firme o
plazo legal. basta con presentar/invocar la demanda?;
v. Titularidad de una mera expectativa ii) ¿los considerandos expuestos en la
a favor del prescribiente. sentencia aplican solo para el caso en que

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 115

 Actualidad

Civil Derechos reales

el predio sub litis está inscrito a favor del Flume, Werner, El Negocio Jurídico, 4.ª edición,
propietario demandado?; iii) ¿los con- trad. José María Miquel Gonzáles y Esther
Gómez Calle, Fundación Cultural del
siderandos expuestos solo aplican para Notariado, Madrid, 1998.
cuando el demandado en la prescripción Gonzales Barron, Gunther, La usucapión.
interpuso con anterioridad una demanda Fundamentos de la prescripción adquisitiva
de reivindicación contra el prescribiente? de dominio, Jurista Editores, Lima, 2010.
Hernandez Gil, La posesión, Espasa-Calpe
Con esta sentencia casatoria la Editores, Madrid, 1980.
prescripción adquisitiva ha entrado en Iglesias Cubria, Los derechos patrimoniales
cuidados intensivos. Lo peor que podría eventuales. Estudio de las situaciones jurídicas
suceder ahora es que se convoque a un de pendencia, vol. I, ed. Librería Ojanguren,
Oviedo, 1961.
–nuevo e innecesario– Pleno Casatorio y Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho
se termine por matarla. O para emplear Civil, I. Parte General. Derecho Subjetivo.
la terminología de la Corte Suprema: Negocio Jurídico, vol. Tercero, Revisada y
hoy existe la “expectativa” de que la puesta al día por Jesús Delgado Echeverría.
Dykinson, Madrid, 1999.
prescripción desaparezca. Su destrucción
Lafaille, Héctor, Derecho Civil. Tratado de los
está sometida a la condición suspensiva derechos reales, vol. II, Compañía Argentina
de que a la Corte Suprema se le ocurra de Editores, Buenos Aires, 1994, p. 581.
armar un Pleno Casatorio para establecer Maiorca, Sergio, “Condizione” en Rivista di
como precedente vinculante este desca- Diritto Civile, Año XXXV, N.º 2, Mar-
zo–Aprile, CEDAM-Casa Editrice Dott.
bellado pronunciamiento y darle así el Antonio Milani, Padova, 1989.
tiro de gracia. Ante esto solo nos queda Mateo Sanz, Jacobo, “Cuestiones sobre la ex-
decir, ¡no más plenos casatorios por favor! pectativa del poseedor”, en Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, N.° 670, Marzo–
Abril, 2002.
9. Referencias bibliográficas
Mateo Sanz, Jacobo, El retracto convencional:
Alpa, Guido, “Derechos subjetivos en formación”, relación jurídica y derecho subjetivo, Dykin-
Istituzioni di Diritto Privato, Unione Ti- son, Madrid, 2000.
pografico-Editrice Torinese, Torino, 1994. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil
Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Umberto; Bu- y Comercial. Doctrinas Generales, t. II, Tra-
snelli, Francesco; Natoli, Ugo, Derecho ducción de Santiago Sentis Melendo, EJEA,
Civil, t. I, vol. 1, Traducción de Fernando Buenos Aires, 1954.
Hinestrosa. Editorial Universidad Externa- Merino Acuña, Roger, “Algunos apuntes en
do de Colombia, 1992. torno a la prescripción extintiva y la cadu-
Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho cidad”, Diálogo con la Jurisprudencia, N.º
Civil Patrimonial. Las Relaciones Jurídico- 104, año 12, Gaceta Jurídica, 2007.
Reales. El registro de la propiedad. La pose- Monateri, Pier Giuseppe, Voce Diritto soggetivo.
sión, vol. III, 4ª. Edición, Civitas, Madrid, Digesto delle Discipline Privatistiche, vol. VI,
1995. quarta edizione, Unione Tipografico-Editri-
Falzea, Angelo, Il Soggetto nel sistema dei feno- ce Torinese, Torino, 1990.
meni giuridici, Dott. A. Giuffrè Editore, Rescigno, Pietro, “Condizione (dir. vig.)”, in
Milano, 1939, pp. 3-38. Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, 1961.

116 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 3332-2013 LA LIBERTAD

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMI-

NIO. Sumilla.- De la interpretación teleológica
de los artículos 950 y 952 del Código Civil, se
desprende que la concurrencia de los requisitos
de continuidad, pacificidad y publicidad de la po-
sesión, deben configurarse dentro del período de
tiempo establecido para la prescripción, cumpli-
dos estos se genera un derecho expectaticio sobre
el derecho de propiedad, el cual necesariamente
debe ser declarado por la autoridad competente y
mediante sentencia firme que declare propietario
al beneficiario, pues es a partir de la sentencia
firme que se genera una nueva situación jurídica
respecto de la propiedad del bien y su titular, dado
que mientras subsista la inscripción del derecho
del propietario original –en el caso de bienes
registrables– este puede ejercer los atributos que
otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro
de los que se encuentra la reivindicación como la
acción real por excelencia; en ese sentido, la Sala
Superior al desestimar la demanda señalando que
al haber obtenido los demandados una sentencia
favorable dentro de un proceso de reivindicación
sobre el predio sub litis que es de fecha anterior
al presente, ha sido emitida sin infracción de los
artículos 950 y 952 del Código Civil.

Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil trescientos treinta y dos – dos mil trece, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha y luego de verificada la votación con arreglo
a ley, emite la siguiente resolución.- RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de
casación interpuesto a fojas trescientos ochenta y tres presentado por Ramón Bazán Alfa-
ro, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y tres, su fecha diez de abril de
dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que revocó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda,
en consecuencia, se declara al demandante propietario por prescripción adquisitiva del
inmueble sub litis; y, reformándola la declara infundada.- FUNDAMENTOS DEL RE-
CURSO DE CASACIÓN: Que el recurso de casación fue declarado procedente por re-
solución de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas sesenta y dos del

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 117

 Actualidad

Civil Derechos reales

cuadernillo formado en este Supremo Tribunal; por la causal de infracción normativa de

carácter material de los artículos 950 y 952 del Código Civil, refiriendo que el disposi-
tivo denunciado (artículo 950 del Código Civil) establece los requisitos para adquirir un
inmueble por prescripción adquisitiva de dominio, a lo que la Sala Superior debió suje-
tarse y no inventar un nuevo requisito al señalar que debió ser declarado judicialmente
propietario para obtener el derecho de prescribir el inmueble. Que la recurrida ha trans-
gredido el artículo 952 del Código Civil al considerar que para obtener el derecho de
propiedad respecto de un bien, vía prescripción adquisitiva, se debe contar con una sen-
tencia, la misma que tiene calidad de constitutiva del derecho de propiedad, cuando la
correcta interpretación del citado dispositivo es que la sentencia en un proceso de pres-
cripción adquisitiva de dominio es meramente declarativa, pues la propiedad del bien ya
se adquirió por el simple paso del tiempo.- CONSIDERANDO: Primero: Que, a fin de
absolver la denuncia formulada es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el
presente proceso. Del examen de los autos se advierte que a fojas cuarenta y tres, subsa-
nado a fojas cincuenta, Ramón Bazán Alfaro interpone demanda de prescripción adqui-
sitiva de dominio para que se le declare propietario del inmueble de la calle Jaime Balmes
número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve)
de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, por tener la posesión continua,
pacífica y pública como propietario por más de 20 años, y se cursen los partes respectivos
al Registro de Propiedad Inmueble para que se inscriba el derecho del recurrente. Sostie-
ne que en el año mil novecientos ochenta y nueve en mérito a un Contrato de Compra
Venta con Segundo Villalobos Coronado, ocupó el inmueble materia de la presente ac-
ción, y al contratar con el mencionado señor este no le comunicó que su esposa había
fallecido, por lo que la compra se hizo como si este fuera soltero. Ha tenido que interpo-
ner sendos procesos judiciales para poder obtener la escritura pública; sin embargo, al
querer registrar su propiedad en los Registros Públicos se observó este documento, por
carecer de la firma de la esposa del vendedor que había fallecido, empero, el vendedor le
refirió que mientras él viva nadie le iba a hacer problema, dedicándose a vivir con total
tranquilidad. Con fecha veintiséis de mayo de dos mil diez se apersonó una abogada que
venía de parte de los demandados, haciéndole conocer que quien le vendió la propiedad
había fallecido y que sus hijos habían sido declarados herederos de la casa que habitada y
que era necesario llegar a un acuerdo, caso contrario le demandarían la reivindicación del
inmueble.- Segundo: Los demandados César Augusto Villalobos Castillo, Maximina
Rosa Mora Castillo y Rocío del Pilar Villalobos Castillo por escrito de fojas ochenta y
nueve, ciento cincuenta y dos y, ciento setenta y dos, respectivamente, contestan la de-
manda y señalan de manera similar que: i) Desde el año mil novecientos setenta, el in-
mueble se encontraba inscrito en los Registros Públicos a nombre de la sociedad conyugal
que conformaron sus difuntos padres, por lo que el demandante no puede aducir que
compró el inmueble desconociendo tal hecho, siendo de aplicación el artículo 2012 del
Código Civil; ii) Nunca tuvieron conocimiento que el demandante solicitase ante el Po-
der Judicial el otorgamiento de escritura pública, más bien al interponerle una demanda
de reivindicación recién se enteró de tal acontecimiento, pues su padre tampoco tuvo
conocimiento de ello, habiéndosele otorgado la escritura pública en su rebeldía, por lo
que el mencionado acto jurídico es nulo debido a que al encontrarse el bien inscrito en
los Registros Públicos el juez indebidamente le otorgó el mencionado título, del cual el

118 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Comentario de jurisprudencia

mismo demandante señala que es nulo, ya que en este acto nunca existió la voluntad de
ambos cónyuges que eran los propietarios; iii) El demandante jamás se comportó como
propietario menos como poseedor al señalar que el vendedor le dijo que mientras él viva
nadie le haría problemas, es decir, el demandante fue solamente un depositario, un posee-
dor inmediato y según nuestra legislación, en este caso no opera la prescripción; iv) Se
interpuso contra el accionante la demanda de reivindicación, por lo que dicho proceso
dio lugar a que el demandante no cumpliera con uno de los requisitos esenciales para la
prescripción adquisitiva de dominio, la cual es la posesión pacífica; y v) El demandante
esperó que se le demandara con el proceso de reivindicación para recién iniciar el proceso
de prescripción adquisitiva de dominio.- Tercero: Que, el A quo ha emitido sentencia
declarando fundada la demanda interpuesta y en consecuencia se declara al demandante
propietario por prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes
número trescientos noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve)
de la Urbanización La Noria de la ciudad de Trujillo, argumentando lo siguiente: i) Con-
forme se aprecia del Testimonio de Escritura Pública de Compra Venta de fecha veintio-
cho de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, el demandante y Elva Natividad
Espinoza Venturo de Bazán habrían celebrado un Contrato de Compra Venta con el ex-
tinto Segundo Villalobos Coronado respecto al inmueble materia del proceso, derecho de
propiedad que el demandante no pudo inscribir en los Registro Públicos porque, según
lo manifestado por el mismo, en dicho acto jurídico no intervino la cónyuge del vende-
dor; ii) Si bien, dicho contrato no acredita de modo alguno que el hoy demandante haya
adquirido el derecho de propiedad del bien, también lo es, que si acredita que el deman-
dante tuvo la posesión desde el año mil novecientos ochenta y nueve, esto es, más de diez
años, posesión que se corrobora con la ficha de inscripción de asegurado de fecha uno de
diciembre de mil novecientos noventa y tres, el recibo de acreditación provisional del
siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, la acreditación de asegurados con ex-
pedientes de pensión en trámite de fecha veintiséis de febrero y cuatro de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, documento de fecha dieciocho de agosto de dos mil, expe-
dido por la Oficina de Normalización Previsional, Solicitudes de Certificación de Nume-
ración de Finca de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y del
veinticinco de julio de mil novecientos ochenta y nueve, así como con la Certificación
expedida por el Servicio de Administración Tributaria de Trujillo - SATT de fecha vein-
tiocho de junio de dos mil diez de fojas diecisiete a veintiséis en la que se aprecia que los
diferentes actos civiles y administrativos realizados por el hoy demandante y su familia
siempre ha consignado como su dirección domiciliaria el inmueble cuya prescripción
solicita, por lo que se encuentra acreditado la posesión del demandante como propietario
por más de diez años en forma continua y pública; iii) El demandante ha poseído el in-
mueble sub litis en forma pacífica, ya que los mismos demandados señalaron al contestar
su demanda que una vez declarados herederos del inmueble, esto es, el mes de mayo del
año dos mil diez, se apersonaron al referido inmueble en el cual vive el demandante a
solicitarle que desocupe el bien y que ante la negativa optaron por interponer su deman-
da de reivindicación que viene tramitando (Expediente número tres mil ciento ochenta y
tres – dos mil diez), es decir, después de haberse cumplido en exceso el plazo exigido por
ley, máxime si los demandados no han acreditado con documento alguno que ellos o sus
padres, anteriores propietarios, hayan requerido al demandante para que desocupe el in-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 119

 Actualidad

Civil Derechos reales

mueble antes del mes de mayo del año dos mil diez o que haya existido algún proceso
judicial en el cual haya sido materia de controversia el derecho de posesión o de propie-
dad del inmueble sub litis; iv) El demandante ha poseído el bien en forma pública y como
propietario más de veinte años, y conforme se corrobora de la Inspección Judicial de fojas
doscientos sesenta y dos la posesión del inmueble está siendo detentada por el demandan-
te y su hijo; v) Si bien, los demandados siguieron un proceso de reivindicación contra el
demandante (Expediente número tres mil ciento ochenta y tres – dos mil diez) en el cual
los demandados alegan y acreditan la propiedad del bien, también lo es, que en dicho
proceso no existe sentencia consentida y ejecutoriada, más aún cuando el demandante a
esa fecha ya había adquirido su derecho por haber cumplido con los requisitos exigidos
por ley, habiéndose encontrado pendiente tan solo la declaración judicial; y vi) Si bien,
los demandados han acreditado ser los propietarios del inmueble en controversia por
sucesión, no es menos cierto, que no han acreditado de modo alguno que la posesión del
demandante haya sido interrumpida antes que haya adquirido su derecho, pues el de-
mandante antes de la interposición de la demanda de reivindicación ya había cumplido
los requisitos de ley, más aún cuando denegarle su derecho implicaría dictar una sentencia
injusta.- Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instancia, la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante sentencia de vista de fecha diez de
abril de dos mil trece revoca la apelada y reformándola declara infundada la demanda,
fundamentando que: i) Se advierte que paralelamente al presente proceso judicial sobre
prescripción adquisitiva de dominio entre las mismas partes se siguió el proceso de reivin-
dicación, en el cual se han dictado sentencias de primera y segunda instancia, declarando
fundada la demanda de reivindicación, ordenándose la restitución del inmueble sub litis,
de manera que tales decisiones deben ser compulsadas, teniendo en cuenta que en el
proceso de reivindicación ya existe fallo dictado en el que se le reconoce el derecho de
propiedad sobre el inmueble en litigio a favor de los hoy demandados; ii) Con los docu-
mentos presentados por el actor, se advierte que si bien, cumple con los presupuestos para
la demanda de autos, también lo es, que no solamente basta con alegar el cumplimiento
de tales elementos sino que además debe contar con una declaración judicial, lo que no
ocurre en el presente caso, contándose además que ya existe un fallo judicial a favor de los
hoy demandados en los que se ha ordenado que el hoy demandante desocupe y entregue
el inmueble sub litis a los demandados, quienes registralmente son los propietarios; iii)
Existe reiterada jurisprudencia en la cual se ha establecido que para que el usucapiente
pueda oponer su derecho de propiedad por prescripción adquirido, al que registralmente
aparece como propietario, tiene que haber obtenido su declaración judicial de tal derecho
(Casaciones número mil quinientos veintiuno – mil novecientos noventa y nueve-Santa
y trescientos cuarenta y siete – dos mil uno – San Martín); y iv) En el caso de autos, si
bien el actor cumple con los requisitos legales para que se declare propietario por pres-
cripción, también lo es, que ha existido una negligencia y/o descuido de su parte al no
haber ejercido su derecho oportunamente, dado que a pesar de haber cumplido dichos
requisitos hace ya mucho tiempo, recién pretende obtener su declaración judicial después
de haberse interpuesto la demanda de reivindicación con fecha siete de julio de dos mil
diez, más aun cuando existe mandato judicial que dispone que el hoy demandante cum-
pla con desocupar y entregar el referido inmueble.- Quinto.- Que, la prescripción adqui-
sitiva de dominio constituye un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno median-

120 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Comentario de jurisprudencia

te la posesión ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por ley, es en
este contexto que el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil establece que “la
propiedad inmueble se adquiere por prescripción adquisitiva mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años (prescripción larga o extraordinaria), en
tanto que el segundo párrafo de la citada norma establece que si media justo título y buena fe
dicho lapso de tiempo se reduce a cinco años (prescripción corta y ordinaria)”. Asimismo, el
artículo 952 del Código Civil establece que “Quien adquiere un bien por prescripción pue-
de entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es
título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en
favor del antiguo dueño”.- Sexto.- Interpretando teleológicamente los alcances de las nor-
mas acotadas, es evidente que la concurrencia de los requisitos de continuidad, pacifici-
dad y publicidad de la posesión que allí se detallan, así como la idoneidad del justo título
y de la buena fe, si los hubiere, deben configurarse dentro del período de tiempo estable-
cido para la prescripción, cumplidos estos entonces se genera un derecho expectaticio
sobre el derecho de propiedad, el cual necesariamente debe ser declarado por la autoridad
competente y mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario, pues es la
autoridad, y no el beneficiario, la llamada a verificar si en efecto concurren los presupues-
tos exigidos por la ley, que permitan al poseedor concretar el derecho expectaticio de
propiedad que se atribuye; por ello, no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido
su derecho de posesión por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva para
concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso, pues es a partir de la senten-
cia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y
su titular.- Sétimo: Que tal conclusión se encuentra corroborada con el texto del artículo
952 del Código Civil que regula el derecho que asiste al beneficiario de la prescripción de
entablar juicio para que se lo declare propietario, y establece que la sentencia es título para
inscribir la propiedad en el registro respectivo, y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueño. Tal dispositivo, que tiene naturaleza y efectos eminentemente procesales, no
otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de decla-
rativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 ya expuesto, se concluye que
es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser
plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción
del derecho del propietario original – en el caso de bienes registrables – este puede ejercer
los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra
la reivindicación como la acción real por excelencia.- Octavo: Que, la interpretación
efectuada precedentemente encuentra su fundamento además en la necesidad del posee-
dor de invocar en juicio el efecto adquirido con el propósito de obtener una sentencia que
constituya título inscribible de su derecho y que le permita al mismo tiempo probar su
derecho en virtud a la publicidad registral, ello se desprende de la norma antes glosada
que prevé sustitución de la titularidad que surge de la declaración judicial; asimismo de
dotar de seguridad jurídica al periodo de tiempo entre el cumplimiento del plazo y la
invocación de la prescripción, tiempo en el cual el derecho de propiedad del inmueble se
encontraría sometido a una condición suspensiva, ya que de no ser invocada por el bene-
ficiario no producirá ninguna consecuencia jurídica al descansar la prescripción adquisi-
tiva en la conducta activa del poseedor, quien se conduce como propietario respecto del
bien, y de otro lado, la conducta omisiva del afectado con la prescripción quien durante

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 121

 Actualidad

Civil Derechos reales

el periodo de tiempo establecido legalmente no reclama la restitución de su derecho.- No-

veno.- Que, en ese sentido, en tanto no exista una sentencia judicial que disponga la
cancelación de los derechos registrales del propietario original, este no encuentra limita-
ción en su derecho a solicitar la entrega del inmueble, en tanto la acción reivindicatoria
es imprescriptible, mientras que la usucapión es una acción que tiene por objeto transfor-
mar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titu-
laridad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que la pose-
yó y que cumple los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad que exige la
ley.- Décimo: Que, en ese contexto, de los actuados en el presente proceso y lo estableci-
do por instancias de mérito, se advierte que el accionante interpuso su demanda de pres-
cripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle Jaime Balmes número trescientos
noventa y uno – trescientos noventa y tres (Manzana N Lote nueve) de la Urbanización
La Noria de la ciudad de Trujillo el veintidós de julio de dos mil diez, como se advierte de
fojas cuarenta y tres, en respuesta a la demanda de reivindicación iniciada en su contra el
siete de julio de dos mil diez por el ahora demandado César Augusto Villalobos Castillo
respecto al mismo bien, proceso judicial que concluyó de manera favorable a los intereses
de los ahora demandados, disponiéndose la restitución del predio a favor de quienes figu-
ran como propietarios registrales de este, como se aprecia de las piezas procesales acom-
pañadas por los demandados y que datan de fechas anteriores a la emisión de la sentencia
recurrida y que fueron puestas en conocimiento oportuno de la Sala Superior; decisión
judicial que adquirió la calidad de cosa juzgada antes de la decisión final del presente
proceso.- Décimo Primero: Que, en tal virtud y del análisis de la sentencia recurrida así
como del estudio de la presente causa esta Sala Suprema concluye que la decisión cuestio-
nada no se encuentra incursa en las causales de infracción normativa denunciadas, pues
para revocar la decisión del A quo, la Sala Superior ha fundamentado que si bien, el actor
cumple con los presupuestos legales para ser declarado propietario, también lo es, que no
basta alegar el cumplimiento de tales elementos, sino que además debe contar con una
declaración judicial, lo que no ocurre en el presente caso, contándose además, que ya
existe un fallo judicial a favor de los hoy demandados ordenándose que el hoy demandan-
te desocupe y entregue el bien sub litis a los demandados quienes registralmente son los
propietarios del bien; advirtiéndose de ello que la recurrida ha sido emitida en concordan-
cia con lo expuesto precedentemente por este Supremo Tribunal, descartándose por ello
la afectación de los artículos 950 y 952 del Código Civil como lo denuncia el recurrente,
por lo que el recurso de casación deviene en infundado.- Por tales consideraciones, decla-
raron: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ramón Bazán Alfaro a fojas
trescientos ochenta y tres; por consiguiente, NO CASARON la sentencia de vista de fojas
trescientos sesenta y tres, de fecha diez de abril de dos mil trece, emitida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Ramón Bazán Alfaro contra César Augusto Villalobos Castillo y otras, sobre
Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo,
Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MI-
RANDA MOLINA, CUNYA CELI

122 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Es posible que el propietario despoje por mano propia al “detentador” del bien de su
propiedad?

CONSULTA
Una clienta nos comenta que inmediatamente después de haber con-
traído matrimonio, estuvo —conjuntamente con sus menores hijos—
durante once años en posesión de un inmueble, cuyo titular era su
suegro. Por su parte, su esposo y a la vez padre de sus menores hijos la
abandonó. En esa situación, apareció un supuesto nuevo propietario
del bien inmueble, quien por mano propia, aprovechando su ausencia,
la despoja de su posesión y a efectos de evitar su reingreso, cambió
la cerradura. En ese sentido, nuestra clienta nos consulta si existe un
mecanismo de tutela posesoria que le permita obtener la restitución
del bien inmueble, que era su única morada y la de sus hijos.

Se trata de una problemática en la digo Procesal Civil2 (esto es, quiénes se

cual se debe determinar si es legítima laencuentran legitimados para utilizar los
desposesión ejercida por el propietario interdictos), aquí es necesario, en primer
a mano propia contra un determinado lugar, determinar si la nuera del suegro
“poseedor” (ilegítimo o precario) o “de- –o cónyuge del hijo– es poseedora o
tentador” de un inmueble; en el caso, mera detentadora del bien sub litis. Pues,
finalmente se trataría de un despojo en principio podría concluirse que –tra-
contra la nuera debido a que el suegro tándose de un acto benevolente o deber
moral por parte del suegro (o de algún
(propietario del bien sub litis) vendió el
inmueble. familiar) de brindarle hospitalidad y/o
Para aplicación del artículo 9211 del alojamiento a su hijo, nuera y nietos– se
Código Civil y del artículo 598 del Có-
2 “Artículo 598 del CPC.- Todo aquel que se
1 “Artículo 921 del Código Civil.- Todo poseedor considere perturbado o despojado en su po-
de muebles inscritos y de inmuebles puede uti- sesión puede utilizar los interdictos, incluso
lizar las acciones posesorias y los interdictos. Si contra quienes ostenten otros derechos reales
su posesión es de más de un año puede rechazar de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
los interdictos que se promuevan contra él”. perturbación.”

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 123

 Actualidad

Civil Derechos reales

trate de una hipótesis propia de un mero artículo 9214 del Código Civil, encuen-
servidor de la posesión, puesto que se tran su diferencia, principalmente, en
evidenciaría una relación de dependencia aquello sobre el cual recae su protección;
familiar; ergo, se trataría de una mera esto es, mientras el primero busca la tute-
detentadora del bien. la del “derecho de posesión”, la segunda
Al respecto, para determinar la situa- va dirigida al “derecho a la posesión”5. Es
ción en la cual se encuentra un individuo decir, el interdicto busca la protección
cuando haga ejercicio de algún atributo del simple hecho de poseer (factum), sin
del dominio (uso, disfrute, disposición importar la existencia de un título que lo
y reivindicación) de un bien, es necesa- justifique (sea ilegítimo, sin título o con
rio considerar la causa posesoria, esto es, título inválido o fenecido), en cambio,
cómo ingresó al bien. Así, es una hipó- las acciones posesorias buscan la protec-
tesis de tenencia, ergo, mero detentador, ción de un derecho a la posesión (ius),
cuando el hijo ingresa a la posesión de esto es, del derecho a poseer en virtud
un bien por gracia de su padre, puesto de un título6.
que la causa posesoria sería el acto de
benevolencia3.
No obstante lo referido, en nuestro 4 “Artículo 921 del Código Civil.- Todo poseedor
de muebles inscritos y de inmuebles puede uti-
sistema se hace la distinción entre el po- lizar las acciones posesorias y los interdictos. Si
seedor mediato y el poseedor inmediato; su posesión es de más de un año puede rechazar
esto es, cuando el primero concede al los interdictos que se promuevan contra él”.
5 Jiménez Vargas-Machuca, Roxana, “¡Defién-
segundo el uso o control de un bien dase usted mismo! La autotutela posesoria luego
determinado con la expectativa de que de la modificación del artículo 920 del Código
sea devuelto. Dicho ello, en el caso bajo Civil”, en Defensa de la posesión, Instituto Pací-
consulta, la situación de la nuera, en el fico, Lima, 2015, pp. 107-108.
6 Asimismo, la diferenciación entre el “de-
mejor de los casos sería la de ser una recho a la posesión” y el “derecho de pose-
poseedora inmediata, y en cuanto tal, sión” encuentra justificación y practicidad
puede hacer efectivos los mecanismos cuando abordamos la problemática de la
de tutela posesoria contemplados en inscripción en los Registros Públicos de
la “posesión”. Al respecto, como ya se ha
nuestra legislación civil, en el marco señalado en la Exposición de Motivos Ofi-
del debido proceso y la prohibición de cial del Código Civil, sobre los Registros
que “nadie puede hacer justicia con sus Públicos, en torno al artículo 2021 CC, el dere-
propias manos”. cho a la posesión como contenido del derecho de
propiedad es un derecho que debe tener pleno
Advertimos aquí que los interdictos acceso al registro, incluso y quizá sobre todo,
y las acciones posesorias, a propósito del cuando el propietario lo cede a otra persona
(arrendamiento). Sin embargo, el derecho de
posesión o sola posesión como simple hecho
3 Gonzales Barrón Gunther, Tratado de derechos de poseer, no debe tener acceso al Registro de
reales, 3.a edición, jurista editores, Lima, 2013, la Propiedad Inmueble por su misma razón
t. I, pp. 461-469 de ser, esto es, otorgar publicidad a derechos.

124 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos
Dicho ello, corresponderá entonces de recobrar. Así como lo ha sostenido la
que la despojada del bien (en la consulta) jurisprudencia:
–acreditando que estuvo en posesión del
inmueble sub litis– inicie una demanda “[…] el Artículo novecientos once del
Código Civil define al precario como el
de interdicto de recobrar contra el nuevo poseedor que carece de título para ejercer
propietario. la posesión del bien o que habiéndolo te-
Cabe señalar aquí, que en el interdic- nido éste ha fenecido, título que no puede
considerar la sentencia […] que ampara a los
to de recobrar en tanto que corresponde demandados frente a actos perturbatorios del
ser tramitado a través de un proceso propietario, toda vez que la misma sentencia
sumarísimo, el fallo que el juez otorgue deja a salvo el derecho de este último para
será provisional, lo cual involucra que hacerlo ante el órgano jurisdiccional,7 lo que
se manifiesta en la presente acción” .
posteriormente el propietario del bien
sub litis exija su restitución en el marco de
un proceso de mejor derecho de posesión Fundamento legal:
o pretenda el desalojo de la “nuera” por Código Civil: artículos 921 y 598.
ocupante precario; pues, no se pierde
la calidad de precario por el hecho de 7 Casación N.° 2398-97-Ica, del 24 de febrero de
haber sido amparado por un interdicto 1999.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 125

 Actualidad

Civil Derechos reales

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.° 763-

2014-Lima No es exigible a un copropietario la
delimitación de la parte del inmueble
a desalojarse

CASACIÓN N.° 763-2014-LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/11/2015, p. 67576)
Proceso Desalojo por ocupación precaria
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: artículo 911
Fundamentos jurídicos En cuanto a que no se habría delimitado el inmueble sub litis [a efectos de que pro-
relevantes ceda el desalojo], al ser el demandante copropietario de la totalidad del inmueble se
encuentra legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo; debiendo agregarse
que si está facultado para ejercer su señorío sobre toda el área del inmueble, es lógico
que pueda hacerlo respecto de cualquier parte del mismo.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.° 763-2014 LIMA

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA.

SUMILLA: En cuanto a la fábrica o edificación
que presuntamente existiría en el inmueble sub
litis, cabe señalar que según el espíritu del acápite
5.5 del fallo de la Casación número 2195-11
que tiene carácter vinculante en atención a lo
dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal
Civil, la recurrente tiene expedito su derecho para
reclamar en otro proceso respecto de la existencia
de construcciones existentes en el inmueble sub
litis de las cuales sería titular.

Lima, veintitrés de marzo de dos mil quince.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número setecientos sesenta y tres – dos mil catorce, en Audien-
cia Pública de la fecha y producida la votación correspondiente, emite la presente sentencia.

126 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescien-
tos ochenta, por Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres contra la sentencia de vista de fojas
trescientos cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce, que confirmó la
sentencia apelada, que declaró fundada la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada
cumpla con desocupar el inmueble sub litis. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta
Sala Suprema, mediante resolución de fojas treinta y ocho del presente cuadernillo, de fecha
quince de julio de dos mil catorce, declaró procedente el referido recurso de casación por la
causal de infracción normativa de derecho procesal del artículo 139 inciso 3 y 5 de la Cons-
titución Política del Perú, bajo las siguientes alegaciones (nótese que solo dos de los extremos
denunciados en el recurso de casación ameritan pronunciamiento de fondo, conforme a la
resolución de calificación del recurso precitada): A) La Sala Superior al no pronunciarse sobre
la impugnación a la calificación de la prueba de inspección judicial ofrecida afecta el debido
proceso al concluir dicho órgano jurisdiccional en el octavo considerando de la recurrida que
la misma fue rechazada obteniendo firmeza; sin embargo, de la lectura del acta de audiencia se
aprecia que no se emite pronunciamiento alguno, es decir, no se consigna si se admite o recha-
za y al no actuarse así se ha afectado el derecho al debido proceso, además de lo previsto por el
artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil y, B) Se afecta el debido proceso al confirmar
la Sala Superior la sentencia apelada sin que se precise ni delimite el inmueble sub litis, pues
según lo acreditado y estando a las fichas literales y al contrato de compraventa solo se trans-
fiere un terreno sin que exista fábrica alguna ni menos interiores. - CONSIDERANDOS:
Primero.- Previamente a la absolución del recurso de casación sub examine es necesario hacer
un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que a fojas setenta
y nueve, Gilberto Reynoso Gamarra interpone demanda de Desalojo por Ocupación Precaria
contra Irene Magda Lucas Lorenzo de Torres, a fin que devuelva el inmueble que ocupa ubica-
do en la Avenida Franklin Delano Roosevelt número 302, interiores 16, 17 y 18, así como el
ubicado en la Avenida Franklin Delano Roosevelt número 318, que forma parte del inmueble
inscrito en la Partida número 49068656. Como fundamentos de su demanda sostiene que
el inmueble lo adquirió de sus anteriores propietarios Carlos Agustín Gutiérrez Valdivieso y
Teresita de Jesús Valdivieso de Belaúnde viuda de Gutiérrez y que la emplazada no tiene título
alguno. - Segundo.- Tramitada la demanda según su naturaleza, el juez de la causa, mediante
sentencia de fojas doscientos ochenta y cinco, de fecha uno de julio de dos mil trece, declaró
fundada la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada que desocupe el inmueble sub
litis. Como fundamentos de su decisión sostiene que el demandante acredita tener derecho a
la restitución del bien según la Escritura Pública de Compra Venta de fecha dos de junio de
dos mil once y que la demandada no acredita con prueba alguna que establezca con meridiana
claridad tener título legitimo para la posesión del inmueble, pues si bien acompaña copias de
la demanda sobre nulidad de acto jurídico, así como denuncia penal fiscal por falsificación de
firma, no se establece que tales procesos se encuentren con sentencia favorable y consentida.
- Tercero.- Apelada la mencionada sentencia, mediante sentencia de vista de fojas trescientos
cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce, la Sala Superior la confirma
al concluir que el demandante tiene legitimidad para solicitar el desalojo y que la demandada
no ha cumplido con acreditar tener título que justifique su posesión; que resulta irrelevante
que en la Escritura Pública de Compra Venta se haya precisado las medidas y colindancias
de las áreas menores (interiores), por cuanto, el actor al ser copropietario de la totalidad del
inmueble se encuentra legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo, no ocurriendo lo

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 127

 Actualidad

Civil Derechos reales

mismo en el caso de la demandada al no detentar título alguno que justifique su posesión; que
no corresponde en el presente proceso pronunciarse respecto al derecho de prescripción que
pudiera detentar la demandada. - Cuarto.- Absolviendo la denuncia contenida en el apartado
A), cabe precisar lo siguiente: a) En principio, carece de veracidad la afirmación de la recurren-
te en cuanto sostiene que no hubo pronunciamiento sobre su impugnación a la calificación de
la prueba de inspección judicial ofrecida por su parte; b) Del examen de los autos, se advierte
que la ahora recurrente no interpuso medio impugnatorio alguno contra la decisión adoptada
por el juez de la causa en el acto de calificación de ofrecimiento del medio probatorio en cues-
tión; c) Al término de la audiencia de fecha seis de marzo de dos mil trece cuya acta consta a
fojas doscientos treinta y cinco y siguientes el juez declaró que había concluido la actuación de
los medios probatorios admitidos y quedaban los autos expeditos para emitir sentencia. Ello,
naturalmente, implicaba que no se había admitido el medio probatorio de inspección judicial
ofrecido por la recurrente; d) Sea como fuere, la ahora recurrente no impugnó dicha decisión,
por lo cual es lógico que no exista pronunciamiento al respecto de la Sala Superior; por tanto,
mal puede pretender que en sede casatoria se ventile un asunto no debatido ante las instancias
de mérito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 388 inciso 1 del Código Procesal
Civil y; e) En consecuencia, este primer extremo no puede prosperar y habiéndose establecido
por la Sala Superior el derecho del demandante y la falta de título de la demandada el agravio
carece de trascendencia y de incidencia en la decisión adoptada. - Quinto.- Absolviendo la de-
nuncia contenida en el apartado B), cabe señalar lo siguiente: a) En cuanto a que no se habría
delimitado el inmueble sub litis, el Ad quem ha emitido un correcto pronunciamiento al haber
establecido que al ser el demandante copropietario de la totalidad del inmueble se encuentra
legitimado para ejercer el pleno disfrute del mismo; debiendo agregarse que si está facultado
para ejercer su señorío sobre toda el área del inmueble, es lógico que pueda hacerlo respecto de
cualquier parte del mismo. b) En cuanto a la fábrica o edificación que presuntamente existiría
en el inmueble sub litis, según el espíritu del acápite 5.5 del fallo de la Casación número 2195-
2011 (que tiene carácter vinculante en atención a lo dispuesto por el artículo 400 del Código
Procesal Civil) la recurrente tiene expedito su derecho para reclamar en otro proceso lo que
considera pertinente, es decir, respecto a su alegación de que existen construcciones en el in-
mueble sub litis de las cuales sería titular. Por tanto, el segundo extremo denunciado tampoco
puede prosperar. Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Có-
digo Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Irene
Magda Lucas Lorenzo de Torres, de fojas trescientos ochenta; NO CASARON la sentencia
de vista de fojas trescientos cincuenta y nueve, de fecha quince de enero de dos mil catorce;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Gilberto Reynoso Gamarra contra Irene Magda Lucas
Lorenzo de Torres, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Integra esta Sala
el Juez Supremo Señor Calderón Puertas por licencia de la Jueza Suprema Señora Cabello
Matamala Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS. MENDOZA RAMÍREZ, TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA
MOLINA, CALDERÓN PUERTAS

128 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

contratos
 Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos

Contenido
José Antonio Campos Bermúdez: El principio de relatividad de los efectos
DOCTRINA PRÁCTICA 130
contractuales en los negocios coligados. El acento en la operación económica
Nos preguntan y CONSULTA: El comprador de un inmueble no debe asumir los gastos de
contestamos
152
conservación ordinarios cuando no recibió el bien
Plazo de ejercicio del retracto (art. 1597 CC) se computa desde la inscripción
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
de la transferencia y no desde su presentación a registros (Casación N.° 486- 155
2014 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El principio de relatividad de los efectos

contractuales en los negocios coligados
El acento en la operación económica

José Antonio Campos Bermúdez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos*

1. Introducción
2. El contrato en la dogmática moderna y su vinculación con la idea de la relatividad. Su
horizonte histórico
3. La relatividad no es consustancial al fenómeno contractual, sino solo una característica del
contrato moderno apreciada hoy recortada
4. La justicia posmoderna y la conexión como estrategia de repensamiento del derecho civil
5. Crisis del principio de relatividad de los contratos. Revisión de la categoría de partes en los
SUMARIO

contratos coligados
6. La relatividad de la autonomía como regla y la conexión de la autoridad como excepción
7. La coligación como expresión del poder supraestatal del mercado
8. El acento en la operación económica
9. La causa en concreto como vía interpretativa
10. Breve reseña de los contratos coligados en la doctrina peruana
11. Conclusiones
12. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios concluidos en la Maestría en Derecho
Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Campos, Herbozo & Paz Abogados.

130 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


1. Introducción
El hombre de nuestro tiempo se
halla inmerso en un complejo mundo
de relaciones jurídicas y económicas
distintas al concebido por el derecho en
el siglo antepasado de donde provienen
los primeros grandes códigos, y, más aún,
del concebido por el antiguo derecho
romano.
Los avances científicos, industriales
y tecnológicos del pasado siglo, el desa-
rrollo de las comunicaciones, el expan-
sionismo de los mercados y, en general,
lo que conocemos como la globalización
de la economía (factores característicos
de la posmodernidad), han determinado
el surgimiento de nuevos esquemas y
arquitecturas negociales que, en muchos
casos, no se ajustan a las formas típicas
que contemplan las leyes.
En las líneas siguientes veremos
cómo es que este fenómeno de los
contratos coligados como se conoce en
Italia, grupos de contratos en Francia
y contratos conexos en España, son
manifestaciones económicas de la pos-
modernidad1, que han trascendido los
1 Walter Vásquez ha sintetizado que las razones
que determinaron la aparición de la coligación
contractual se dividen en: (i) razones privativas
del ámbito empresarial: la interacción contrac-
tual de diversos empresarios (en especial cuando
sus actividades son altamente complementarias y
la integración corporativa no resulta deseable) a
través de la puesta en común de recursos de dis-
tinta índole; la ampliación del sector geográfico
de actividades de las empresas y la consiguiente
importación de esquemas contractuales ajenos al
contexto en que habrán de ser aplicados; la crea-
ción, a través de la vía contractual, de recursos
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Se hace aquí un riguroso análisis crítico
del principio de relatividad contractual
(los contratos solo producen efectos inter
partes), el cual, en opinión del autor, no
sirve para solucionar los conflictos deriva-
dos de los contratos coligados (relaciones
complejas estructuradas por varios con-
tratos interconectados causalmente para
lograr una función económica global).
Tras cuestionar la concepción tradicional
del contrato (estática y formalista), el
autor desarrolla los fundamentos para
un replanteamiento del Derecho Civil
a partir del conocimiento de la realidad,
caracterizada por la complejidad de las
operaciones económicas; lo que incide
particularmente en las tradicionales
nociones contractuales de “partes” y
“terceros”, sin funcionalidad respecto de
los contratos coligados. Así, las partes de
un contrato del conjunto no son consi-
deradas “terceros” respecto a la parte de
otro contrato de este conjunto, por lo
que en los contratos coligados existen no
solo partes “contratantes” sino también
“asimiladas”.
(Código Civil: artículo 1363)
PALABRAS CLAVE
Contratos coligados / Principio de rela-
tividad / Teoría de la causa
Recibido: 16/09/15
Aceptado: 25/09/15
Publicado online: 03/11/2015
elusivos a riesgos empresariales; la colaboración
entre proveedores y financiadores en el marco de
la operaciones de crédito al consumo; la activi-
dad negocial propia de las empresas controladas
Actualidad Civil 131
 Actualidad

Civil Contratos
parámetros jurídicos, y cómo esto im- Derecho Civil moderno, para adaptarlo
puso a los juristas una tarea por realizar, a las operaciones económicas posmo-
aún pendiente de culminar. dernas que reclaman la conectividad
Define el profesor Morales a los con- entre todos aquellos contratos que las
tratos que tratamos como aquellos que componen.
“constituyen un conjunto de contratos
con causa concreta autónoma que cum- IMPORTANTE
plen una operación económica unitaria
o un resultado económico único. Varios La concepción tradicional decimo-
contratos pueden estar vinculados entre nónica del Código francés y de los
sí por haber sido celebrados en cumpli- primeros códigos, se desentendió
miento del programa de una operación de la función económica del con-
trato, limitándose a estructurarlo
económica global; en tal situación hay sobre la base de elementos esen-
una cadena de contratos que confluyen ciales; un esquema negocial dado
en un mismo objeto”2. por el consentimiento, el objeto y
la causa.
Revisaremos también cómo es que
para reconocer esta figura jurídica, es
Ahora bien, así como en su momen-
necesario repensar el principio de rela-
to el relativismo tuvo su justificación, es
tividad de los contratos que consagró el
necesario que la construcción del con-
por cúpulas de poder centralizadas; la creciente cepto de coligación o conexión contrac-
especialización de las actividades acompañadas tual tenga también la suya. No se trata
de la división del trabajo; y la necesidad de una de caer en el facilismo de la exageración
circulación cada vez más rápida de la riqueza y de
los bienes; y (ii) razones no privativas del ámbito
de las conexiones que disuelve los con-
empresarial: la presencia del nuevo paradigma tratos. No es nuestro propósito realizar
de la contratación, esto es, la incapacidad de los una crítica radical al “relativismo” ni un
tipos contractuales para satisfacer las necesidades elogio al “conexionismo”, sino buscar un
complejas presentes en la praxis contemporánea;
el reforzamiento de las obligaciones a través de equilibrio entre ellos, que obedezca a la
las garantías contractuales de distinta índole; necesidad de descripción de la realidad
y la creación, a través de la vía contractual, de social y las relaciones económicas que la
recursos elusivos de riesgos derivados de normas subyacen.
imperativas o de compromisos contractuales
adquiridos (Vásquez Rebaza, Walter, “Con-
tratos coligados e ineficacia negocial. Hacia 2. El contrato en la dogmática moderna
una construcción teórica de la coligación con- y su vinculación con la idea de la
tractual concreta y de sus perfiles patológicos”, relatividad. Su horizonte histórico
Tesis PUCP para optar el grado de abogado,
dirección de Rómulo Morales Hervias, Lima, La concepción tradicional decimo-
2012, p. 32).
nónica del Código francés y de los prime-
2 Morales Hervias, Rómulo, “Contribución a
la teoría de los contratos conexos”, en Derecho y ros códigos, se desentendió de la función
Sociedad, Lima, Año XIII, N.º 19, 2002, p. 119. económica del contrato, limitándose a

132 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


estructurarlo sobre la base de elementos
esenciales; un esquema negocial dado por
el consentimiento, el objeto y la causa3.
Esta visión se limitó a la verificación de
los requisitos y elementos intervinientes
en el momento del perfeccionamiento
del contrato, esto es, el enfoque estático
formal, pero no consideró la fase de
cumplimiento del contrato, su enfoque
dinámico.
En el horizonte histórico advertimos
que aun cuando debamos mucho a la
modernidad, donde los juristas constru-
yeron nuestros conceptos, no podemos
dejar de señalar que debido al acento
que se puso en esa construcción dogmá-
tica y en la manifestación de sus figuras
“tipificadas” de negocios jurídicos, esa
construcción, en nuestros días se aprecia
recortada.
No olvidemos que en el tiempo
de la construcción de la dogmática
contractual, la consolidada burguesía
necesitaba de la autonomía de la volun-
tad de las partes para propagar su poder
separado del Estado. Se sostiene por eso
que la codificación se muestra como
una afirmación del individuo frente al
Estado, cuyo propósito era asegurar su
libertad civil en la vida privada contra las
injerencias indebidas del poder político4.
Una codificación que se autoproclamó
el centro de un sistema jurídico y que
3 Mosset Iturraspe, Jorge, La frustración del fin
del contrato, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991,
p. 49.
4 Roca Guillamón, Juan, Codificación y crisis del
Derecho Civil, Universidad de Murcia, Murcia,
1985, p. 13.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
permitió a los propietarios contratar con
quienes quisieran, pero una codificación
también que ignoraba que la mayoría
solo poseía su propio cuerpo como mo-
neda de intercambio5.
Los derechos subjetivos nacen de
la ley pero ahora también del negocio
jurídico, siendo especialmente la vo-
luntad expresada en el negocio, como
afirma Franzoni6, la que constituye un
valor, pues a través de ella se hace vin-
culante una operación económica. Ella
era el medio para hacer vinculante una
operación económica que hacía posible
la transferencia de los recursos de una
clase a otra7.
5 Catalan, Marcos y Rahde Gerchmann,
Suzana, “Un contrato: Doscientos años de his-
toricidad”, en Ius Et Veritas, N.° 49, Año 2014,
p. 70.
6 Franzoni, Massimo, “El debate actual sobre
el negocio jurídico en Italia”, en Ius Et Veritas,
N.° 48, 2014, p. 39.
7 De acuerdo con Galgano quien ha encuadrado
históricamente el origen de la categoría del
negocio jurídico, este “constituía un punto
exacto de equilibrio entre intereses opuestos:
los intereses de los adquirentes (los burgueses,
la clase en ascenso), en cuanto la voluntad por si
misma podía constituir relaciones, y los intereses
de los vendedores (los propietarios latifundistas,
la clase en decadencia) ya que con un acto de
voluntad propio habrían podido perder dere-
chos”. En oposición a esta idea, Betti señala
que lo que constituye el aspecto más importante
del negocio jurídico es el ser un instrumento de
libertad del individuo frente al poder del Estado
y que esta idea no ha cambiado aun hoy, ya que
esta exigencia no está ligada al tiempo, lo cual
explica la tesis del negocio jurídico como cate-
goría lógica ahistórica, fruto de la obra crítica
de la doctrina. (Franzoni, Massimo, “El debate
actual sobre el negocio jurídico en Italia”, cit.,
pp. 39-40).
Actualidad Civil 133
 Actualidad
Civil Contratos
Fue entonces ese impulso a la mo-
dernidad, lo que consolidó la idea de
relatividad de los contratos que ya se
había consagrado antes en el derecho
romano. Lo pactado entre las partes no
perjudicada ni favorecía a terceros. La
relatividad de los contratos se encontraba
en intensa vinculación con la razón fuerte
de la codificación8. El hombre, sujeto
fuerte de la modernidad, era ahora libre
para contratar y debía calcular y absorber
los riesgos de su voluntad.
Sin embargo, al ponerse de mani-
fiesto que el prototipo del contrato con
efectos inter partes previsto en las leyes y
la dogmática clásica, tenía que ceder ante
la realidad económica social que impone
otra visión de los negocios jurídicos, se
puso de manifiesto también la crisis por
la que podía estar transitando la categoría
misma del contrato o del negocio jurí-
dico y la necesidad de su repensamiento
8 Esta era la perspectiva positivista, que hizo de la
legalidad la única fuente del derecho, por eso el
código era una “obra maestra” una “obra acabada”,
que solo podía ser expresada por el parlamento
—recordemos— el único depositario de la sobe-
ranía popular. Para esta concepción decimonónica
las partes habían de someterse a lo pactado, que
es ley entre ellas y de esta manera lo justo sería lo
libremente querido. No podemos dejar de apuntar,
sin embargo, que tempranamente se consideró
que con esas codificaciones concebidas como
concluyentes, el racionalismo (fundador de la mo-
dernidad), había exagerado demasiado. Fue Savigni
el que declaró que el derecho natural (el raciona-
lista), era “una infinita arrogancia de los filósofos”,
dado que el derecho no es ningún producto de la
razón, sino que él era creado “mediante las fuerzas
silenciosamente actuantes del espíritu del pueblo”
(Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, Trad. de
Luis Borda y Ana María Montoya, Universidad
Externada de Colombia, Bogotá, 2005, p. 70).
134 Instituto Pacífico
por el derecho civil como estrategia de
su vigencia.
3. La relatividad no es consustancial al
fenómeno contractual, sino solo una
característica del contrato moderno
apreciada hoy recortada
Los operadores jurídicos solo tene-
mos acceso al concepto del contrato, a
través de lo que la dogmática y el legis-
lador crearon. Esto implica que no es
consustancial a él, su carácter relativo o
su conectividad.
Se pensó que la afirmación del ciuda-
dano libre era compatible con la idea de
un contrato aislado, es decir, un contrato
entre dos partes responsables de los efectos
que provocarían, efectos que solo debía
alcanzarles a ellos y a nadie más. Esto no
obstante, no es ontológico ni inmutable.
Gracias a la hermenéutica jurídica,
podemos apreciar que el fenómeno de la
comprensión es divergente del esquema
sujeto-objeto, es decir, que el compren-
dedor (el legislador o el contratante en
su caso) entra en el “horizonte de la
comprensión” y por ello se afirma que
no reproduce de manera pasiva en su
conciencia lo comprendido, sino que
lo conforma. Esto significa que el com-
prendedor está asociado al objeto que le
llega con la transmisión del lenguaje y la
tradición. De esta forma, el derecho no
es nada substancial, sino algo relacional,
dado que se encuentra en las relaciones
de los hombres entre sí y con las cosas9.
9 Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, cit.,
p. 100.
Volumen 16 • Octubre 2015

En este escenario de limitación del
horizonte de la comprensión, Ciuro ha
señalado que en la medida que expresan
conceptos, las palabras manifiestan “re-
cortes” de la plenitud que tiene el universo
a expresar y esos recortes inevitables re-
sultan de cierto modo adjudicaciones de
lo que favorece o perjudica a la realidad10.
Se ha llegado a apreciar así que las
nociones de “partes” y “terceros” del
contrato empleadas para construir su
relatividad, constituyen hoy recortes
que no corresponden en la mayoría de
los casos, a toda la realidad. Y es que la
realidad puede desbordar la norma. De
hecho, los contratos coligados evidencian
la existencia de intereses que trascienden
los marcos de la relatividad11. Si bien la
relatividad del contrato moderno tiende
a preservar más los sentidos normoló-
gicos de equilibrio y paz, la conexión
proveniente de la realidad económica
se muestra hoy como un instrumento
pacificador, instrumento ajustador de la
justicia, como se verá más adelante.
Como ya fue anotado, la visión deci-
monónica del contrato, estática y forma-
lista, que se aferraba al principio relativo
de los contratos, no había posibilitado la
solución de conflictos surgidos de rela-
ciones complejas estructuradas por más
de un contrato, que se vinculaban entre
sí para lograr una función económica
10 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Los contratos
conexos. En la filosofía del derecho y el derecho
internacional privado, Fundación para las In-
vestigaciones Jurídicas, Rosario, 1999, p. 29.
11 Ibídem, p. 32.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
global, esto es, donde existían contratos
coligados.
De aquel contrato concebido como
acuerdo de voluntades entre dos partes
conocidas y en igualdad de condiciones,
a la realidad contractual actual, imperso-
nal, poliforme, trasnacional, cibernética,
se ha recorrido un largo trecho, en el
cual la doctrina y la jurisprudencia, más
que la legislación, han logrado articular
las herramientas necesarias para la in-
terpretación y regulación de las nuevas
situaciones12.
Encuadrar este fenómeno posmoder-
no de los contratos coligados en la estruc-
tura del derecho moderno se convirtió
en una ardua tarea que no encontraba
solución con los remedios jurídicos tra-
dicionales. Esta falta de correspondencia,
como anotó López, entre la perspectiva
formal (jurídica) y la material (socioeco-
nómica) de un mismo fenómeno, llamó
poderosamente la atención del estudioso
del derecho13.
4. La justicia posmoderna y la conexión
como estrategia de repensamiento
del derecho civil
A riesgo de adelantar una conclusión,
consideramos que el reconocimiento de
la conexión o coligación contractual es
una manifestación concreta de la visión
12 Márquez, Fernando, “Conexidad contractual.
Nulidad de los contratos y del programa”, Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2,
p. 151.
13 Lopez Frias, Ana, Los contratos conexos. Estudio
de supuestos concretos y ensayo de una construcción
doctrinal, Boch, Barcelona, 1994, p. 146.
Actualidad Civil 135
 Actualidad

Civil Contratos
estratégica del derecho, de esa estrategia
IMPORTANTE
de repensamiento del derecho civil que
nos propone De Trazegnies14, de esa La visión decimonónica del con-
estrategia eficiente del conocimiento trato, estática y formalista, que se
del “conjunto de la realidad” a la que el aferraba al principio relativo de los
derecho debe adaptarse, y esto es así por- contratos, no había posibilitado la
que “el Derecho de nuestro tiempo debe solución de conflictos surgidos de
reivindicar la justicia desde una perspec- relaciones complejas estructura-
das por más de un contrato, que se
tiva social, sistémica, antes que desde una vinculaban entre sí para lograr una
visión diádica e intersubjetiva”. Esto debe función económica global, esto es,
ser así porque “la justicia debe presidir el donde existían contratos coligados.
sistema en su conjunto”15.
Es necesario entonces que la venida En esta perspectiva, afirma Ciuro16,
a menos comprensión estratégico- la conexión “asegura” la justicia17. Agre-
jurídica de la visión del derecho, deba ga López, sin desconocer los resultados
recuperarse, y en el caso de nuestro contrarios de su exceso, que prescindir de
objeto de estudio, creemos que eso pasa las conexiones entre los contratos puede
por la apreciación jurídica del “conjunto producir “disfunciones” y “resultados
de la realidad” como superador de los injustos”18.
actuales límites de la recortada relativi- La figura de la conexidad contractual
dad; por el reconocimiento jurídico de sintoniza más con la noción orgánica que
la conexidad. prevalece en nuestra realidad; pues ya no
Creemos que la relatividad hoy, estamos en la quietud que surge del con-
compacta injustamente los efectos de trato aislado, desvinculado de la realidad
los contratos, impidiendo que cada uno del mundo. Lo que fue antes moderno,
reciba estrictamente lo que le correspon-
de, esto es, constituye un obstáculo para
la justicia. La conexión contractual, en 16 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Los contratos
conexos. En la filosofía del derecho y el derecho
cambio, además de satisfacer esa “pun- internacional privado, cit., p. 53
tualidad” de las consecuencias y de fijar- 17 Es notorio que cualquier reconocimiento de lo
las allí donde fueron programadas, puede justo supone una apreciación que puede exceder
asimismo conseguir que unos individuos los límites de un contrato. Se ha afirmado por
eso que el apego radicalizado a cualquier posi-
no resulten cargados con consecuencias tividad, en este caso a la de un contrato aislado,
que corresponden a otros. bloquea el funcionamiento de la justicia (Ciuro
Caldani, Miguel Ángel, Los contratos conexos.
En la filosofía del derecho y el derecho internacional
14 De Trazegnies Granda, Fernando, “El de- privado, cit., p.53)
recho civil ante la posmodernidad”, Revista 18 Lopez Frias, Ana, Los contratos conexos. Estudio
Derecho, N.° 45, 1991, pp. 313, 329. de supuestos concretos y ensayo de una construcción
15 Ibídem, p. 332. doctrinal, cit., p. 330.

136 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
tenía que seguir fluyendo como el agua apreciada rigurosamente de la operación
del río de Heráclito. económica de que se trate.
Y es que como nos lo ha dicho De Un elemento de esa nueva racionali-
Trazegnies, en el derecho civil de la dad posmoderna y humanista que busca
posmodernidad debe primar la eficacia la justicia, lo constituye el principio de
para la consecución de las políticas pro-solidaridad, principio que como afirma
puestas19, además un creciente esfuerzo De Trazegnies, no tiene por qué cancelar
para reconocer cierto margen mayor al al principio de libertad individual, sino
valor de conjunto de la humanidad, que lo complementa y lo organiza. La
de un humanismo libre de prisiones idea de solidaridad introduce un razo-
conceptuales. namiento social y finalista dentro del
La relatividad de los contratos im- campo del derecho privado y no 20 supone
posibilita que el derecho tome en cuenta una estatización de la vida social .
la compleja economía del capitalismo Por ese motivo, agrega el autor
actual. El aislamiento del contrato co- peruano, el derecho civil posmoderno
rresponde a un estadio de la tecnología exigirá de los juristas no una simple
que ha sido superado. En días de la labor exegética sino fundamentalmente
informática globalizada y de las crisis una función imaginativa, capaz de dar
financieras que se difunden en tiempo soluciones nuevas a problemas nuevos;
real por todo el orbe, no es sostenible aun cuando muchas veces se extraigan
ni viable hoy prescindir de la conexión materiales de las viejas canteras concep-
contractual. tuales21.
Si bien la modernidad hizo mucho La comprensión de la conexión con-
para la comprensión de la “simplicidad tractual es un indicio de gran valor de
pura” contractual a través de la relativi- la visión sistemática del derecho civil, y
dad, hoy corresponde desarrollar una dadas las particularidades de los fenóme-
“complejidad pura” para dar cuenta de nos de conexión, resulta imprescindible
la conexidad contractual, pero ella no que entre tanto ella no se regule, su
puede sino ser una pureza justificada, apreciación o sanción esté en manos de
los jueces, que se encuentran o deberían
encontrarse en mejores condiciones de
19 De Trazegnies afirma que las grandes fórmulas, conocer la realidad en su conjunto y
vibrantes de contenidos morales presuntamente sus rasgos específicos. De cierto modo,
eternos y universales, así como las contiendas puede decirse que la valoración de las
doctrinarias que han dado origen, quedan atrás conexiones contractuales requiere esa
ante el avance del lenguaje sobrio del científico
social, ante un razonamiento basado en la efi-
cacia (De Trazegnies Granda, Fernando, “El 20 De Trazegnies Granda, Fernando, “El Dere-
Derecho Civil ante la Postmodernidad”, cit., cho Civil ante la Postmodernidad”, cit., p. 328.
p. 330). 21 Ibídem, p. 329.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 137

 Actualidad

Civil Contratos
particular manifestación de la justicia integrante de la comunidad. Para hacer-
que suele denominarse equidad. lo, ha de satisfacer respectivamente el li-
De esta manera, aun cuando no beralismo, la democracia y la res pública.
exista una conexión escrita, formal, la La relatividad contractual suele referirse
solución justa se efectivizará por la vía más a la unicidad y el reconocimiento
judicial, órgano de derecho público que de la conexión se remite en mayor me-
captando el contrato en esta dimensión dida a la igualdad y a la participación
dinámica y más amplia nos permitiría en una comunidad. La relatividad es
llegar a la solución justa. Con ello el más afín al liberalismo; la apreciación
intérprete se acerca a la situación que ha de la conexión se emparienta23más con
provocado el conflicto y desde allí busca la democracia y la res pública .
la respuesta adecuada que se construirá a
la medida de los hechos. Así fue además 5. Crisis del principio de relatividad
como empezó a reconocerse en Europa, de los contratos. Revisión de la
a través de la jurisprudencia. categoría de partes en los contratos
coligados
Como hemos visto, la conexión
determinada por la economía de la pos- Como se ha dicho antes, esa visión
modernidad, obliga al derecho a repen- decimonónica del contrato, que se aferra-
sar su tradición relativista del contrato, ba al principio relativo de los contratos,
reconocer su vocación libertaria pero no había permitido la solución de con-
complementarla en los valores de justicia, flictos surgidos de relaciones complejas
solidaridad, reciprocidad, protección del estructuradas por más de un contrato,
consumidor, etc., en que se funda el hu- que se vinculaban entre sí para lograr
manismo presente. Se viene afirmando una función económica global.
por eso que la relatividad de los efectos Ahora bien, transcurrida la “edad de
del contrato adquirirá un nuevo sentido la razón” en sentido amplio, que fue la
en el Estado Democrático de Derecho, modernidad, hoy vivimos en una edad
pues el contrato interpartes ya no es la de “negación” de la razón, pero de aten-
única realidad en una sociedad marcada ción a la “razón de la razón”, y eso nos
por la contratación en masa y la vincu- ofrece un mayor espacio para el cuestio-
lación contractual22. namiento de la razón de la relatividad
Siguiendo a Ciuro Caldani en su contractual.
conveniente síntesis del fenómeno, En efecto, en el clima posmoderno
podemos señalar que un régimen hu- de crisis de la forma, la consideración de
manista respeta a cada individuo en su la conexión contractual es explicativa de
unicidad, su igualdad y su carácter de
23 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Los contratos
22 Catalan, Marcos, “Un contrato: Doscientos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho
años de historicidad”, cit., p. 76. internacional privado, cit., p. 60.

138 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


la complejidad de las relaciones econó-
micas que han desbordado las figuras
societarias y contractuales típicas. Tras-
cendida la relatividad de las relaciones,
hoy se suelen reconocer incluso “intereses
difusos”, “levantamiento de velos socie-
tarios”, “responsabilidad del fabricante
no contratante”24, etc.
La relatividad del contrato moderno
procuró una coincidencia entre el ámbito
activo y el ámbito pasivo del mismo, en
cambio, la conexión significa una tensión
entre los dos ámbitos; en ella las reglas de
un contrato pueden proyectarse más allá
de la vigencia del contrato mismo. Así,
por ejemplo, las normas de una compra-
venta pueden proyectarse a la realidad de
un préstamo y viceversa25.
24 En la experiencia de common law, Jules Coleman
ha señalado que la doctrina de los efectos relati-
vos de los contratos no podía aplicarse a los pro-
ductos defectuosos, ya que no podía protegerse
con ella a los usuarios finales destinatarios de los
productos no contratantes con el fabricante y
que ello se hizo patente en el caso MacPherson v.
Buik Motor Co (1916), este último demandado
en su calidad de fabricante del vehículo que se
vendió a un comerciante minorista, el mismo
que a su vez revendió al demandante. Ello en
razón a que la madera de la que estaba hecha una
de las ruedas del vehículo era defectuosa y por
eso se desplomó inesperadamente. Pese a alegar
el demandado que las ruedas eran fabricadas
por otro fabricante, se le acusó de negligencia
porque pudo haber detectado tal defecto si
hubiera realizado una inspección razonable.
(Coleman, Jules, Riesgo y daños, Trad. de Diego
M. Papayannis, Marcial Pons, Madrid, 2010,
p. 408).
25 El profesor Morales cita como ejemplos de
contratos coligados a los contratos de crédito de
consumo, a los contratos predispuestos y a los
contratos atípicos como el leasing, underwriting,
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
Ahora, si bien podemos reconocer
la realidad de que para la satisfacción de
una necesidad de bienes y servicios se
tenga que recurrir a dos o más contratos
unidos funcionalmente, sostener que las
vicisitudes de uno de ellos se extienda
en la vida de los restantes, o reconocer
acciones directas entre los participantes
del negocio global, suponía previamente
superar los obstáculos originados en
el principio de la eficacia relativa del
contrato.
Al respecto se ha afirmado26 que ya
en la década del ‘30, Savatier avizoró la
declinación del principio de la relatividad
analizando las numerosas excepciones
que él observaba, concluyendo en la de-
nuncia de que el contrato responde a una
concepción puramente individualista del
derecho de las obligaciones, que no tiene
en cuenta los lazos que vinculan inevi-
tablemente unos a otros a los miembros
de la sociedad, lazos que se multiplican
y consolidan a medida que la sociedad
deviene más compleja27.
Ahora bien, ¿se trata de una crisis
del mencionado principio? o de la flexi-
factoring, franchising, engineering, esponsori-
zación y fideicomiso entre otros (Morales
Hervias, Rómulo, Contribución a la teoría de
los contratos conexos, cit. p. 119).
26 Frustagli, Sandra Analía, en http://goo.gl/
EHvkJo, p. 47.
27 Tal es la complejidad que se aprecia en estos tiem-
pos que desde la teoría jurídica funcionalista se
había planteado que no importaba que el derecho
sea justo, sino que lo decisivo en una gran socie-
dad compleja, era solo que el derecho funcione
en tanto “reduzca complejidad” (Kaufmann,
Arthur, Filosofía del Derecho, cit., p. 81).
Actualidad Civil 139
 Actualidad

Civil Contratos
bilización y aggiornamento de la noción infructuosa la reclamación, podría ser
de partes y terceros, cuando menos en el llamado a responder quien resulte parte
ámbito de los negocios coligados, en el asimilada30.
cual las partes de los distintos contratos
no pueden ser considerados indiferentes
IMPORTANTE
entre sí pues participan en una misma
operación económica. Como bien señaló La conexión determinada por la
Larroumet, “cada una de las partes de un economía de la posmodernidad,
contrato del conjunto, que no es parte obliga al derecho a repensar su tra-
en otro u otros contratos del mismo dición relativista del contrato, re-
conjunto, no debe ser considerada como conocer su vocación libertaria pero
un tercero respecto a una parte de otro complementarla en los valores de
justicia, solidaridad, reciprocidad,
contrato de este conjunto”28. protección del consumidor, etc., en
Para resolver el problema que supone que se funda el humanismo presen-
la ajenidad del tercero, se ha propuesto te.
llamar a las partes definidas conforme el
criterio clásico del Código Civil, “par- Así por ejemplo en una operación
tes contratantes”, y a las que resultan económica de compra financiada de in-
por efecto de la interconexión causal mueble en planos, el consumidor es parte
existente entre los contratos, “partes contratante en el contrato de adquisición
asimiladas”29; aunque estas categorías del bien y en el contrato de financiación;
deben estar situadas en distintos planos: mientras que el promotor inmobiliario
en el primero, las “partes contratantes”, y el banco financiador son simultánea-
y en un segundo, “las partes asimiladas”, mente, por un lado, partes contratantes
correspondiendo el efecto obligatorio en y, por otro, partes asimiladas respecto
principio a las partes contratantes y para del contrato que no han celebrado, pero
que este efecto alcance el segundo plano cuyo cumplimiento condiciona, a su vez,
es necesario que el primer contrato no el cumplimiento del contrato en el que
se cumpla, o que el incumplimiento del son partes contratantes .
31

segundo contrato lo haga imposible, o

30 Ibídem, p. 365.
viceversa. Pero además es necesario que se
31 Esta operación económica global se estructura
haya interpelado previamente a la parte a través de tres relaciones jurídicas: la primera
contratante obligada, y solo si resulta entre el banco y el promotor inmobiliario por
el préstamo que aquel otorga a este para la
edificación (denominado préstamo promotor);
28 Lopez Frias, Ana, Los contratos conexos. Estudio la segunda, entre el vendedor (y a su vez pro-
de supuestos concretos y ensayo de una construcción motor inmobiliario) con el comprador para
doctrinal, cit., p. 269. la adquisición del bien; y la tercera, entre este
29 Alvarez Martines, Georgina, Los grupos de último con el banco que financia la adquisición
contratos en el crédito al consumo, La Ley, La del bien (préstamo finalista). Postulamos que
Coruña, 2008, p. 364. detrás de esas aparentes tres relaciones jurídicas

140 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


6. La relatividad de la autonomía como
regla y la conexión de la autoridad
como excepción
Si las fuentes de las obligaciones son
siempre la voluntad de los propios obli-
gados y la voluntad de los gobernantes
(legisladores y jueces), tenemos que ellas
son autónomas o autoritarias, realizándo-
se respectivamente los valores relativos de
cooperación o de poder. Evidentemente
los contratos pertenecen al primer ámbi-
to. Ahora bien, muchas veces las solucio-
nes de conexión y también por cierto en
algunos casos de la relatividad (cuando se
pacta una conexión que no se sustenta en
la realidad), pueden desbordar ese marco
de autonomía y emerger de una decisión
autoritaria gubernamental32.
En efecto, la conexión contractual se
llega a apreciar mayormente cuando los
repartos de los contratantes son supera-
dos por los de los jueces y los legisladores,
que expresan razones de poder derivadas
de un mayor conocimiento económico,
jurídico, etc. De tal manera, tenemos que
obligatorias autónomas en realidad existe una
gran relación jurídica trilateral, una operación
económica global cuya concreción con la final
inscripción del derecho de propiedad y la
hipoteca en el registro, constituye la función
económica individual o causa que subyace al
conjunto de los contratos celebrados. De esta
manera el banco podrá lograr satisfacer sus in-
tereses: el pago del crédito otorgado al promotor
y la inscripción de la hipoteca que garantiza
el crédito otorgado a los prestatarios finalistas
(aquellos que compraron los departamentos con
el financiamiento del banco).
32 Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Los contratos
conexos. En la filosofía del derecho y el derecho
internacional privado, cit., p. 33.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
la regla ha de ser la relatividad o la cone-
xión surgida de la voluntad de las partes,
y la excepción, la conexión “aristocrática”,
aquella que tendría que ser estimada por
los jueces en el caso concreto33.
Como vemos, los contratos aislados
necesitan menos fundamentación, por-
que los legitima con gran fuerza la deci-
sión autónoma de las partes; en cambio,
al superar los límites de cada contrato,
la conexión requiere más fundamentos,
en especial, si se trata de una conexión
no establecida de manera autónoma. El
discurso de fundamentación de la cone-
xión contractual ha de tener gran fuerza
de convicción, sobre todo en cuanto
significa pasar por encima de las razones
primarias de cada contrato y un ejercicio
de la autoridad.
Ahora bien, si como sabemos la au-
tonomía tiene preferencia en principio
sobre la autoridad, y la relatividad o la
conexión están justificadas si así lo dis-
ponen las partes, no podemos dejar de
reconocer que a veces la autonomía es
solo una apariencia, porque no hay un
verdadero acuerdo de las partes contra-
tantes o porque el marco de los intereses
y los interesados excede al del acuerdo, y
al de sus protagonistas.
En tales escenarios, para apreciar el
origen y el verdadero alcance de cada
contrato, se atenderá al reconocimiento
que se pudo hacer y se hizo respecto de
33 La conexión provendrá de cierta “aristocracia”
del saber, aquella que se entiende, conoce mejor
las exigencias económicas, jurídicas, etc. (Ciuro
Caldani, Mguel A., Op. Cit., p. 57).
Actualidad Civil 141
 Actualidad

Civil Contratos
la realidad a resolver; se considerará desde uniformidad de los actos de intercambio
luego la decisión adoptada, pero sobre homogeneizados por las necesidades de
todo, creemos, se deberá atender a su la praxis empresarial (los contratos de
efectivización, es decir, a aquello que el adhesión o sometidos a cláusulas gene-
profesor Morales ha denominado fun- rales), implica una merma total del papel
ción económica global o causa concreta, de la voluntad en la determinación del
función práctica, función económica contenido en cuya salvaguarda se erigió
individual, interés concretamente perse- el negocio jurídico36.
guido, interés que la operación contrac- No olvidemos que la respuesta
tual está dirigida a satisfacer o síntesis del derecho a esta compleja praxis del
de los intereses, o sea, el fundamento mercado propia del capitalismo en cre-
objetivo de los efectos jurídicos como cimiento y transformación en la mitad
consecuencia del proceso de objetivación del siglo pasado, se expresó a través de
de los intercambios de bienes y servicios la jurisprudencia. La coligación como
entre los particulares34. figura jurídica es una adaptación del
derecho al mercado, y en el caso de la
7. La coligación como expresión del coligación funcional concreta (aquella no
poder supraestatal del mercado acordada), diríamos que es una reacción
Franzoni nos señala que ya Natalino a la fuerza del mercado.
Irti había demostrado que en la sociedad Más adelante con la caída del muro
postindustrial afirmar un papel al nego- de Berlín en 1989, se marcó el fin de la
cio jurídico en cuanto este permite una bipolaridad entre los sistemas capitalistas
tutela del particular en contra del Estado, y el de la economía planificada, con lo
es inútil. Y eso porque el individuo no cual los países tenían un único horizonte:
puede ser oprimido hoy por el Estado la economía de mercado y, por eso, como
como sostenían los liberales clásicos, sino grafica Mosset Iturraspe el fenómeno de
por el poder del mercado y su dimensión la conexidad es “sin lugar a dudas, de la
planetaria35. economía de mercado”; hijo del laisser
Esto es importante de resaltar para faire, laisser passer 37.
los propósitos de este trabajo, pues
nuestra figura jurídica se enmarca den- 8. El acento en la operación económica
tro del poder vigente del mercado y la Como afirma Díez-Picazo, las ten-
necesidad de corrección por el Estado. Y dencias modernas se inclinan cada vez más
es que, continúa el profesor italiano, la por restar los mágicos componentes vo-

34 Morales Hervias, Rómulo, Contribución a la 36 Ibídem, p. 48.

teoría de los contratos conexos, cit., p. 120. 37 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos conexos.
35 Franzoni, Massimo, “El debate actual sobre el Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzioni,
negocio jurídico en Italia”, cit., p. 41. Buenos Aires, 1999, p. 13.

142 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
luntaristas al contrato y por apreciarlo más Como vemos, el reconocimiento
bien como una operación económica de del fenómeno estudiado ha pasado por
distribución y de circulación de bienes y poner el énfasis ya no en el contrato sino
servicios surgida de la iniciativa privada38. en el negocio, ya no en el reglamento o
el momento de su formación (fase es-
tática), sino en el programa económico
IMPORTANTE
del contrato y en su función económica
En el clima posmoderno de crisis de (fase dinámica).
la forma, la consideración de la cone- La noción de operación económica
xión contractual es explicativa de la como categoría conceptual ha sido uti-
complejidad de las relaciones econó- lizada precisamente en materia de inter-
micas que han desbordado las figuras
societarias y contractuales típicas. pretación del contrato y de coligación
negocial. Nos dice Gabrielli que esta
Es la complejidad de las operaciones categoría es la que nos permitirá captar
económicas de esta economía de mer- con mayor atención la regulación de la
cado cada vez más globalizada, la que coligación y valorar el desequilibrio en el
determinó que los privados tengan que contexto de un ámbito sistemático más
recurrir a una pluralidad de contratos amplio . Recordemos que esta ampli-
41

distintos para la satisfacción de una tud, esta visión estratégica del conjunto,
necesidad unitaria. Por eso se afirma es la que nos propone De Trazegnies,
que el individualismo contractual viene como hemos anotado antes.
dando paso a la contratación grupal y Pero ¿qué es la operación económi-
que lo perseguido es ahora un resultado ca? Gabrielli señala que es una categoría
negocial, una operación económica glo- unitaria y compuesta que comprende
bal, buscada a través de un “programa”. no solo al reglamento, sino a todos los
El acento, apunta Moseet Iturraspe, comportamientos vinculados con él
aparece puesto en el “negocio” y no en para la consecución de los resultados
el “contrato”39. En el mismo sentido, perseguidos, y también la situación
afirma Roppo, que “el contrato-concepto objetiva en la cual las reglas y los otros
jurídico resulta instrumental al contrato- comportamientos confluyen. De esta
operación económica”40. manera, independientemente del tipo
individual o del conjunto de tipos que
38 Díez-Picaso y Ponce De León, Luis, “Con- las partes han utilizado para construir
trato y libertad contractual”, en: Themis, Revista su organización de intereses, el negocio
de Derecho, N.° 49, 2004, p. 13. debe ser considerado como “operación
39 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos conexos. económica”42.
Grupos y redes de contratos, cit., p. 9.
40 Gabrielli, Enrico, “La operación económica en
la teoría general del contrato”, en Ius Et Veritas, 41 Ibídem, p. 25.
Año 2012, p. 28. 42 Ibídem, pp. 24-25.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 143

 Actualidad
Civil Contratos
IMPORTANTE
Es la complejidad de las operacio-
nes económicas de esta economía
de mercado cada vez más globa-
lizada, la que determinó que los
privados tengan que recurrir a una
pluralidad de contratos distintos
para la satisfacción de una necesi-
dad unitaria.
Frente a esta posición comprensiva,
abarcadora de la operación económica,
Grondona en posición que compartimos
considera que el fenómeno contractual
se manifiesta en tres niveles relacionados
entre sí: (i) el contenido jurídico-con-
tractual (reglamento); (ii) la economía
del contrato (el programa económico);
y (iii) la función económico-individual
del contrato (causa en concreto)43. Como
vemos, la categoría autónoma de la
operación económica no puede ser equi-
parada al contrato, sino que pertenece a
este fenómeno, forma parte de su perfil
técnico-jurídico.
En esta línea de pensamiento, Vás-
quez ha señalado que si bien el programa
económico es uno de los tres niveles del
fenómeno contractual, no puede yux-
taponerse a los otros dos (el contenido
reglamentario y la causa concreta). Por
ende, el contrato y la operación econó-
43 Grondona, Mauro, “Gravedad del incumpli-
miento, buena fe contractual, cláusula reso-
lutoria expresa: fragmentos críticos y puntos
reconstructivos para una defensa antidogmática
de la autonomía privada”, en Revista de Derecho
Privado, Traducción del Italiano de Pablo Mo-
reno Cruz, N.° 20, 2011, p. 275.
144 Instituto Pacífico
mica no constituyen categorías sin más
intercambiables44.
En relación con los contratos coli-
gados, Gazzoni sostiene que a veces la
operación económica es realizada por los
privados a través de una pluralidad de
negocios estructuralmente autónomos
pero conexos, en el sentido de que los
destinos de uno influencian los destinos
del otro en términos de validez y efica-
cia45. Roppo agrega que la conexidad
estriba en que la operación programada
no puede ser alcanzada con cualquiera
de los contratos por sí solos46. Cuando
esto ocurre se dice que estamos ante una
“operación económica compleja”.
Esta “operación económica com-
pleja”, se corresponde con la operación
económica global y es el resultado del
conjunto conformado por los diversos
contratos coligados, que “debe ser en-
tendida como aquella funcionalidad
compleja o de conjunto cuya actuación
requerirá, al menos como regla, de la
concurrencia coordinada de todos los
contratos coligados en concreto, en la
medida que ninguno de los esquemas
contractuales que compone la agrupa-
ción será idóneo por si solo para proveer
a las partes semejante resultado global”47.
44 Vásquez Rebaza, Walter, “Contratos coligados
e ineficacia negocial. Hacia una construcción
teórica de la coligación contractual concreta y
de sus perfiles patológicos”, cit., p. 200.
45 Morales Hervias, Rómulo, Contribución a la
teoría de los contratos conexos, cit., pp. 133-134.
46 Ídem.
47 Vásquez Rebaza, Walter, “Contratos coligados
e ineficacia negocial. Hacia una construcción
Volumen 16 • Octubre 2015

Así, la operación económica global se
convierte en el esquema unificador de la
organización de intereses diseñada por la
autonomía privada que penetra en el in-
terior de las causas singulares que compo-
nen la coligación negocial, calificándolas
en concreto, con prescindencia de la causa
típica de los esquemas negociables singu-
lares48. Representa un instrumento me-
todológicamente útil, para indagar sobre
hechos jurídicos concretos y complejos en
el plano estructural, para descomponer el
dato fenoménico y funcional que permita
apreciar su relevancia y para individualizar
y aplicar la regulación más idónea que
aquel previsto por el tipo legal49.
Pero eso no es todo, como categoría
ordenante, se convierte además en ins-
trumento de protección del contratante
débil y, por ende, en instrumento de
garantía del correcto funcionamiento
del mercado50. Esto explica porque
ha sido en el ámbito de protección al
consumidor (el crédito al consumo)
que ha merecido un reconocimiento
legislativo.
9. La causa en concreto como vía inter-
pretativa
Hasta ahora solo hemos dado cuen-
ta del surgimiento de los contratos
coligados y apreciado el aspecto (la
operación económica) que permitió su
teórica de la coligación contractual concreta y
de sus perfiles patológicos”, cit., p. 245.
48 Gabrielli, Enrico, Op. cit., p. 29.
49 Ibídem, p. 31.
50 Ibídem, p. 33.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
reconocimiento (superando el paradig-
ma decimonónico del contrato aislado
y estático), pero esto no basta. Hay algo
que posibilita que este reconocimiento
se desenvuelva. Nos referimos a la inter-
pretación, al vehículo que nos permite
arribar a la producción de efectos más
allá de lo reglamentado por las partes;
nos referimos a la causa como función
económica individual.
No es lugar para abordar las distintas
nociones de causa y su evolución en el
tiempo. Nos referiremos solo a la que
según Roppo ha recibido más adhe-
rencia en la actualidad: la causa como
causa concreta, como razón que justifica
concretamente el particular contrato,
examinado a la luz de las especificaciones
relevantes que lo caracterizan51. Y es que
una vez liberada la causa del yugo del tipo
a la que fue confinado, la valoración del
acto se desplazó al plano del interés en
la operación económica.
En efecto, como lo sostuvo origi-
nalmente Ferri, “la causa como función
económico-individual indica precisa-
mente el valor y el alcance que las partes
dieron a la operación económica en su
globalidad. Valor que puede existir solo si
se consideran, verdaderamente, todos los
elementos de que se compone el negocio
jurídico”52.
De esta forma es el interés en el re-
sultado, el que se erige como objeto de
control por parte del ordenamiento y
51 Roppo, Vincenzo, El contrato, Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 343.
52 Grondona, Mauro, Op. cit., p. 274.
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Contratos
este control a través de la interpretación,
permite decidir en el caso concreto y con
específica referencia a la construcción de
la operación económica singular, cuáles
son los criterios de administración y de
distribución del riesgo contractual a
ser aplicados al caso para balancear los
intereses contrapuestos53.
Ahora bien, está claro que en virtud
a la autonomía de la voluntad, las partes
pueden prever expresamente la conexión,
sin embargo, lo más habitual es que el
nexo provocador de efectos que integra
el contenido de los contratos autónomos
coligados es tácito, es decir, que no se
ha expresado en el reglamento, por lo
que la detección de la interconexión se
convierte en un problema de interpreta-
ción y, ese punto de interés común es la
finalidad económica global u operación
económica unitaria, la cual se detectará
en muchos casos, a partir de una inter-
pretación contextual de la agrupación,
echando mano de la idea moderna de la
causa en concreto.
Advierte Roppo que el intérprete
tiene una tarea más ardua frente a
contratos que no explicitan su propia
vinculación, y que ello se constituye
en un asunto litigioso, dado que uno
la niega porque le favorece y el otro
la invoca por la misma razón; todo lo
cual plantea la interrogante sobre si un
contrato, de por sí inmune de vicios,
puede ser tocado y arrastrado por la in-
validez o la ineficacia que afecta al otro 54 Roppo, Vincenzo, El contrato, cit., pp. 365-366.
53 Gabrielli, Enrico, “La operación económica en
la teoría general del contrato”, cit., pp. 23-24.
146 Instituto Pacífico
en mérito de la vinculación existente
entre los dos, interrogante que el citado
autor responde afirmativamente, si la
vinculación es tan relevante que uno
encuentra en el otro al menos en parte,
su razón justificativa54.
La idea de la causa en concreto,
anota Gabrielli, se ha convertido en el
“instrumento interpretativo para explicar
y regular la complejidad objetiva de los
actos de autonomía, como precisamente
ocurre en el caso de la coligación nego-
cial, donde la pluralidad de negocios en-
tre ellos coligados se encuentra orientada
a la obtención de un resultado unitario
que no representa la suma de las causas
singulares involucradas en el diseño
constructivo, sino la unidad formal de
la operación económica querida por las
partes”55.
La causa, es el criterio jurídicamente
relevante, nos dice el profesor Morales,
para determinar los efectos jurídicos
de los contratos conexos, en virtud del
principio de unidad estructural que
define el negocio jurídico (y el contrato
en particular) como una totalidad autó-
noma de relaciones internas, en la que
no hay término o elemento suelto, pues
cada uno de ellos está en relación con
otro o en relación con la totalidad que
lo constituye56.
55 Gabrielli, Enrico, “La operación económica
en la teoría general del contrato”, cit., p. 29.
56 Morales Hervias, Rómulo, Contribución a la
teoría de los contratos conexos, cit., p. 134.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
económica” y precisa que hay que dis-
IMPORTANTE
tinguir a la causa-fuente individual, que
La operación económica global se es cada contrato del complejo negocial,
convierte en el esquema unificador causa-fin individual de cada contrato,
de la organización de intereses dise- pues cada uno persigue su propio fin
ñada por la autonomía privada que concreto, y causa supracontractual, “la
penetra en el interior de las causas finalidad económica que llevó a las partes
singulares que componen la coli- a utilizar dos o más contratos... la razón
gación negocial, calificándolas en
concreto, con prescindencia de la por la cual dos (o más) contratos están
causa típica de los esquemas nego- vinculados entre sí”58 59.
ciables singulares
58 Márquez, José, “Conexidad contractual. Nuli-
La causa así, se ha convertido en los dad de los contratos y del programa”, cit., p. 160.
negocios coligados materia de estudio, 59 Ha sido en Argentina donde más se ha recono-
cido este fenómeno de la conexidad contrac-
en el elemento fundamental a considerar tual en Latinoamérica. A partir de una vasta
para advertir la imbricación negocial, jurisprudencia anterior y posterior a las XVII
sea que se aprecie a través de su identi- Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,
ficación con el concepto de operación 1999), en que gracias al influjo de Jorge Mosset
Iturraspe y Ricardo Lorenzetti (presidente de
económica o su identificación con la la Corte Suprema), se reconoció la conexidad
finalidad o propósito de la misma. En a nivel doctrinal hasta su consagración en el
esta última vertiente, Frustagli señala nuevo Código Civil y Comercial, a través de
que “si en determinadas situaciones para los artículos que es pertinente citar:
Artículo 1073.-Definición. Hay conexidad
realizar una operación económica de cuando dos o más contratos autónomos se hallan
estructura unitaria se implementan una vinculados entre sí por una finalidad económica
pluralidad de convenios formalmente común previamente establecida, de modo que
uno de ellos ha sido determinante del otro para
independientes, será necesario atender el logro del resultado perseguido. Esta finalidad
al propósito común perseguido por las puede ser establecida por la ley, expresamente
partes de estos acuerdos para advertir el pactada, o derivada de la interpretación, confor-
nexo que los reúne” .57 me con lo que se dispone en el artículo 1074.
Artículo  1074.-Interpretación. Los contratos
En esta misma línea, Lorenzetti, conexos deben ser interpretados los unos por
quien ha expresado la necesidad de en- medio de los otros, atribuyéndoles el sentido
apropiado que surge del grupo de contratos, su
contrar el elemento que permita decir función económica y el resultado perseguido.
que hay conexidad contractual y evitar Artículo 1075.-Efectos. Según las circuns-
transformar la excepción (que viene dada tancias, probada la conexidad, un contratante
puede oponer las excepciones de incumplimien-
por el principio de la relatividad de los to total, parcial o defectuoso, aún frente a la
efectos) en regla, encuentra este elemento inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
en la causa-objetiva, en sentido de “razón Atendiendo al principio de la conservación, la
misma regla se aplica cuando la extinción de
uno de los contratos produce la frustración de
57 Frustagli, Sandra Analía, Op. cit., p. 46. la finalidad económica común.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 147

 Actualidad
Civil Contratos
10. Breve reseña de los contratos coliga-
dos en la doctrina peruana
La coligación contractual ha sido es-
tudiada desde mediados del siglo pasado
en los modelos jurídicos italiano y francés,
pero es en las últimas décadas que se vie-
ne afianzando su reconocimiento como
fenómeno y esbozando las ideas para una
construcción dogmática. Desde ahí hasta
ahora, este fenómeno “se encuentra reco-
gido en cualquier manual de obligaciones
y contratos, donde se estudia en relación
con los contratos atípicos o con la causa
como elemento del contrato”60.
En el Perú, sin embargo, como lo ha
anotado Vásquez, pese a que su forma
de contratación no es distinta a la de los
otros países donde sí se reconoce este fe-
nómeno y rige también el paradigma del
mercado, no puede negarse su presencia
en la práctica contractual cotidiana. Sería
un error hacerlo61.
Nuestro principal contractualista, el
profesor De la Puente y Lavalle62, solo lo
había descrito en pocas líneas a propósito
de su clasificación de los contratos, con-
siderándolo como contrato complejo.
60 Lopez Frias, Ana, Los contratos conexos. Estudio
de supuestos concretos y ensayo de una construcción
doctrinal, cit., p. 29.
61 Vásquez Rebaza, Walter, “Contratos coligados
e ineficacia negocial. Hacia una construcción
teórica de la coligación contractual concreta y
de sus perfiles patológicos”, cit., p, 81.
62 De La Puente y Lavalle, Manuel, El contrato
en general. Comentarios a la sección primera del
libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2007,
T. I, pp. 171 y ss.
148 Instituto Pacífico
Es valioso el aporte del profesor Ró-
mulo Morales63, quien conjuntamente
con Walter Vásquez64, le han dedicado
las principales páginas a este esfuerzo.
Este último autor, ha desarrollado en una
tesis del año 2012, la doctrina que aborda
este fenómeno en pos de su construcción
dogmática.
Como podemos advertir, para quie-
nes se han ocupado del tema, este fenó-
meno de la coligación contractual tiene
justificación jurídica a través de la causa
en concreto, pero esta como requisito
de validez no se encuentra expresamente
inserta en nuestra legislación, lo cual no
63 Además del trabajo citado en líneas anteriores,
consultar también del mismo autor: Contratos
coligados, en estudios sobre la teoría general del
contrato, Lima, Griley, 2006, p. 343 y ss.
64 Consultar también del mismo autor: Vásquez,
Walter, “Los Financiamientos Trilaterales en el
marco de las operaciones de crédito al consu-
mo y la Teoría de la Coligación Contractual”,
Revista de Derecho Administrativo, Año 5, N.º
10, Parte 2, Lima; Vásquez, Walter, “Los con-
tratos coligados en fraude a la ley. Con especial
referencia al modelo jurídico italiano”, Centro
de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurí-
dica de la PUCP, Lima, 2013. Disponible en:
http://goo.gl/TmUKYp; Vásquez, Walter,
“La (visible) presencia de los contratos coliga-
dos en el sistema jurídico peruano”, en: Revista
Jurídica del Perú, t. 140, 2012, pp. 158-173.
Disponible en: http://goo.gl/q1Yy2Q. Otros
que han escrito sobre el tema: León Untiveros,
Miguel A., “La tarjeta de crédito. Coligación de
contratos y medios de pago”, en Revista jurídica
de Cajamarca, N.° 14, año V, 2004, p. 3 (de la
versión digital), disponible a través del web-site:
http://goo.gl/NFRTcC; Cieza Mora, Jairo,
“Los contratos coligados, la cláusula penal y el
argumento contra proferentem a raíz de un caso
judicializado”, en Gaceta Civil & Procesal Civil,
N.º 8, 2014.
Volumen 16 • Octubre 2015

implica sin embargo que no exista, o que
no pueda ser empleada en materia de in-
terpretación jurídica, como lo reconoce
el profesor Leysser León65 que se emplea
también en Italia.
GRONDONA, Mauro dice:
Como lo sostuvo
G.B. Ferri, “la cau-
sa como función
económico-indivi-
dual indica precisa-
mente el valor y el
alcance que las par-
tes dieron a la operación económica
en su globalidad. Valor que puede
existir solo si se consideran, verdade-
ramente, todos los elementos de que
se compone el negocio jurídico”.
Pero no solo en la causa, en líneas
anteriores también hemos visto cómo la
autonomía de la voluntad y cómo una
suerte de intervencionismo dikelógico
sustentan la vinculación generadora de
efectos más allá de los relativos propios
del contrato aislado.
11. Conclusiones
1. La concepción tradicional decimo-
nónica del contrato desatendió su
función económica, limitándose a
estructurarlo sobre la base de sus ele-
mentos esenciales (consentimiento,
objeto y causa), remitiéndose solo al
65 Apunte propio de las clases de Seminario de
Derecho Civil en la Maestría de Derecho Civil
de la PUCP.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
momento de su perfeccionamiento
(enfoque estático formal), pero no
consideró la fase de cumplimiento
del mismo (enfoque dinámico).
Ello, debido al escenario histórico
en que se realizó su construcción
dogmática: afianzamiento de la li-
bertad del individuo frente al poder
del Estado.
2. Las nociones de “partes” y “terce-
ros” del contrato empleadas para
construir la relatividad contractual
constituyen hoy recortes que no
corresponden en la mayoría de los
casos, a toda la realidad, y son pre-
cisamente los contratos coligados
los que evidencian la existencia de
intereses que trascienden sus mar-
cos.
3. El reconocimiento de la conexión
o coligación contractual es una
manifestación concreta de la visión
estratégica de repensamiento del
derecho civil, de esa estrategia efi-
ciente del conocimiento del “conjun-
to de la realidad” a la que el derecho
debe adaptarse.
4. Dadas las particularidades de los
fenómenos de conexión, resulta im-
prescindible que en tanto ella no se
regule, su apreciación esté en manos
de los jueces, quienes deberían en-
contrarse en mejores condiciones de
conocer la realidad en su conjunto y
sus rasgos específicos. De modo que
aun cuando no exista una conexión
escrita, formal, la solución justa se
efectivizará por este órgano de dere-
cho público.
Actualidad Civil 149
 Actualidad
Civil Contratos
5. Para resolver el problema que supone
la ajenidad del tercero, se llamará a
las partes definidas conforme el cri-
terio clásico del Código Civil, partes
contratantes, y a las que resultan por
efecto de la interconexión existente
entre los contratos, partes asimiladas.
De tal manera que la regla ha de ser la
relatividad o la conexión surgida de
la voluntad de las partes y la excepción
la conexión “aristocrática” (aquella
estimada por los jueces en el caso
concreto).
6. Cuando la operación económica es
realizada por los privados necesaria-
mente a través de una pluralidad de
contratos estructuralmente autóno-
mos pero conexos, en el sentido de
que los destinos de uno influencian
los destinos del otro en términos de
validez y eficacia, se dice que estamos
ante una “operación económica
compleja” u operación económica
global, la cual es el resultado del con-
junto conformado por los diversos
contratos coligados.
7. Como es habitual que el nexo
provocador de efectos que integra
el contenido de los contratos autó-
nomos coligados es tácito (no se ha
expresado en el reglamento), su de-
tección se convierte en un problema
de interpretación que será resuelto,
a través de la idea moderna de la
causa en concreto, la cual permitirá
explicar y regular la complejidad
objetiva de los actos de autonomía
orientados a la obtención del resul-
tado unitario.
150 Instituto Pacífico
8. Debido a que la forma de contrata-
ción en el Perú no es distinta a la de
los otros países donde sí se reconoce
este fenómeno de la coligación nego-
cial y nos rige también el paradigma
del mercado, no puede negarse su
presencia en nuestra práctica con-
tractual. Resta solo su reconocimien-
to jurisprudencial y legal.
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Actualidad Civil 151
 Actualidad

Civil Contratos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
El comprador de un inmueble no debe asumir los gastos de conservación ordinarios cuando
no recibió el bien

CONSULTA
Un suscriptor nos informa que hace unos meses celebró con un
familiar suyo un contrato de compraventa de un predio. En este se
estipuló que la entrega de llaves del inmueble se efectuaría dentro de
los tres meses siguientes, contados desde la celebración del contrato.
Cuando faltaban unas semanas para la entrega del inmueble, sin em-
bargo, recibió una carta notarial del vendedor en la que se le informó
que se haría la entrega de las llaves siempre que se reembolsen los
gastos de conservación del bien por él efectuados. Como conceptos
a reembolsar se señalaron, entre otros: servicio de limpieza, trabajos
de pintura, refacción del inmueble y reparación del pozo tierra pro-
ducido por una rotura de tubería central. Se tomó como sustento
normativo lo regulado en el artículo 1141 del Código Civil, que
atribuye los gastos de conservación al propietario, quien según lo
dispuesto en el artículo 949, sería ya nuestro suscriptor. Preocupado,
este comunica la intención de pagar solo los gastos relativos con el
deterioro de la estructura del bien, a lo que el vendedor le contestó
que no cabe distinguir los tipos de gastos donde la ley no lo hace.
Por todo lo comentado, se nos consulta si deben reembolsarse los
conceptos referidos por el vendedor.

La presente consulta gira en torno de compraventa de un bien inmueble,

a determinar si en un contrato de com-
praventa de un inmueble, el comprador
debe asumir todos los gastos de conser-
vación incluso cuando no haya recibido
el bien del vendedor; esto es, cuando no
lo esté poseyendo.
Al respecto, observamos que es indis-
cutible que, como se trata de un contrato
la transferencia de propiedad opera con
el solo consenso (art. 949). Además –en
el caso bajo consulta– se tiene que la
entrega del bien se ha diferido a 3 meses
después de la celebración del contrato.
Por otro lado, el artículo 1141 del
Código Civil señala que los gastos de
conservación —sin distinción alguna—

152 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos
estén a cargo del propietario desde que
se contrae la obligación hasta que se
produce la entrega. De este modo, de
una interpretación literal de estos dos
dispositivos normativos, se concluiría
erradamente que quien tendría que pagar
todos los gastos de conservación sería,
sin lugar a dudas, nuestro suscriptor. Sin
embargo, desde nuestro punto de vista,
la interpretación del artículo 1141 debe
orientarse en otro sentido por, al menos,
dos razones:
Primero, de una revisión de los artí-
culos 16821 (respecto al arrendamiento),
1735 inc. 42, 1738 inc. 43 (respecto al
comodato), 10134 (respecto al usufructo)
1 Artículo 1682.- El arrendatario está obligado a
dar aviso inmediato al arrendador de las repara-
ciones que haya de efectuar, bajo responsabilidad
por los daños y perjuicios resultantes.
Si se trata de reparaciones urgentes, el arrenda-
tario debe realizarlas directamente, con derecho a
reembolso siempre que avise al mismo tiempo al
arrendador.
En los demás casos, los gastos de conservación
y de mantenimiento ordinario son de cargo del
arrendatario, salvo pacto distinto. (Las cursivas
son nuestras)
2 Artículo 1735.- Son obligaciones del comodan-
te:
[…]
4. Pagar los gastos extraordinarios que hubiese
hecho el comodatario para la conservación
del bien.
3 Artículo 1738.- Son obligaciones del comoda-
tario:
[…]
4. Pagar los gastos ordinarios indispensables que
exija la conservación y uso del bien.
4 Artículo 1013.- El usufructuario está obligado
a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su
culpa se necesitan obras extraordinarias, debe
hacerlas a su costo. (Las cursivas son nuestras).
Volumen 16 • Octubre 2015
podemos llegar a concluir que la ratio
legis de estos dispositivos normativos
consiste en que el poseedor inmediato
del bien asuma los gastos de conservación
ordinarios y que el propietario (poseedor
mediato) asuma los gastos de conserva-
ción extraordinarios.
¿Qué debemos entender por cada
uno de ellos? Al respecto, autorizada
doctrina nacional señala que los gastos
ordinarios “son aquellos que se realizan
para mantener el estado operativo
normal de la cosa […] son resultado del
deterioro o desgaste inherente al uso na-
tural del bien”5. Mientras que los gastos
extraordinarios, por el contrario, son
aquellos que deben realizarse para con-
servar el bien por el deterioro o desgaste
ajenos al uso ordinario del bien.
Asimismo, en aplicación del princi-
pio jurídico ubi adem ratio, idem jus (a
igual razón, igual derecho), a igual razón
tenemos que aplicar el mismo derecho,
esto es, la misma norma jurídica. Así,
dado que en el caso propuesto el com-
prador es el propietario del inmueble y
el vendedor es el poseedor del mismo,
correspondería que el primero se haga
cargo de los gastos de conservación ex-
traordinarios, mientras que el segundo,
de los ordinarios.
Segundo, si bien es cierto que en
virtud del principio ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus (no cabe hacer
5 Barchi Velaochaga, Luciano, “Comentario al
art. 1141”, en Código Civil Comentado. Derecho
de Obligaciones, 3.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,
2010, t. VI, p. 39.
Actualidad Civil 153
 Actualidad
Civil Contratos
distinciones donde la ley no la hace), es
necesario recordar que las normas jurídi-
cas no deben ser interpretadas aisladamen-
te6, sino que deben leerse con los demás
dispositivos normativos en el sistema
jurídico (interpretación sistemática).
Así, debemos señalar que el artículo
917 señala que el poseedor tiene derecho
al valor actual de las mejoras necesarias y
útiles que existan al tiempo de la restitu-
ción. Dado que la norma hace referencia
a la posesión, independientemente del
título que la haya concedido (com-
praventa, arrendamiento, comodato,
usufructo, etc.), resulta perfectamente
aplicable al caso materia de consulta. Asi-
mismo, de una interpretación a contrario
del mismo dispositivo, todo aquello que
no constituya mejoras necesarias y útiles
deberá ser asumido por el poseedor (in-
mediato), es decir, no será reembolsable
por el propietario.
6 En el mismo sentido: Espinoza Espinoza, Juan,
Introducción al derecho privado, 4.a ed., Instituto
Pacífico, Lima, 2015, p. 291.
154 Instituto Pacífico
En ese sentido, dado que las mejoras
necesarias son las que tienen por objeto
impedir la destrucción o deterioro del
bien, el gasto realizado por ellas consti-
tuiría claramente un gasto de conserva-
ción extraordinario. Por tanto, de una
lectura sistemática de los artículos 1141 y
917, los gastos de conservación a los que
se refiere el primer artículo citado deben
entenderse como aquellos que impidan
la pérdida total o deterioro del bien, es
decir, los extraordinarios.
De esta manera, somos de la opinión
que nuestro suscriptor solo debe pagar
los gastos de conservación extraordina-
rios efectuados por el vendedor, como
sería, remitiéndonos a lo expuesto por
el mismo, el gasto por la reparación del
pozo tierra producido por la rotura de la
tubería central.
Fundamento legal:
Código Civil: artículos 917, 949, 1013,
1141, 1682, 1735 inciso 4, y 1738,
inciso 4.
Volumen 16 • Octubre 2015
 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.° 486-
2014-Lima
Plazo de ejercicio del retracto (art.
1597 CC) se computa desde la ins-
cripción de la transferencia y no desde
su presentación a registros

CASACIÓN N.° 486-2014-LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 707
(El Peruano 30/11/2015, p. 67570)
Proceso Retracto
Decisión Infundado
Normas aplicables Código Civil: artículo 1597
Fundamentos jurídicos “[L]a presunción esgrimida en el artículo 2012 del Código Civil [conocimiento del
relevantes contenido de las inscripciones] y que se precisa en el texto del artículo 1597 [plazo
para el ejercicio del retracto desde el conocimiento de la transferencia], no puede
ser entendida desde la presentación del título a los Registros Públicos, por cuanto, en
dicho momento el título presentado aún no había sido calificado por el registrador,
siendo que la oposición frente a terceros de una inscripción solo es válida cuando se
haya culminado favorablemente el procedimiento registral para el titular y, de esta
forma, quede inscrito en los Registros Públicos el título correspondiente.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.° 486-2014-LIMA

RETRACTO. SUMILLA.- Interpretación del

artículo 1597 Código Civil: Infracción normativa
al haberse producido un error en la interpretación
del artículo 1597 Código Civil, sustentando la
infracción en que la sentencia de vista establece
que el plazo dispuesto en la segunda parte de dicha
norma se debe contabilizar a partir de la fecha de
presentación del título de inscripción y no desde
la fecha de inscripción de la transferencia; contra-
viniendo el texto expreso de la norma y dándole
un sentido o significado que no le corresponde.
Plazo de caducidad en retracto.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 155

 Actualidad

Civil Contratos

Lima, diecinueve de enero de dos mil quince.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; Vista la causa número cuatrocientos ochenta y seis - dos mil catorce, en
Audiencia Pública de la fecha y producido la votación con arreglo a ley, emite la siguien-
te sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por Pilar Fernández Escajadillo de folios cuatrocientos ochenta y tres, contra la sentencia
de vista (Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece,
de folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, que confirma apelada (Resolución número trece) de fecha trece
de mayo de dos mil trece, de folios trescientos veintiocho, que declaró improcedente la
demanda.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-
DENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha veintitrés de
mayo de dos mil catorce, de folios cuarenta y seis del cuadernillo de casación, ha estimado
declarar procedente el recurso de casación por: Infracción normativa material del artícu-
lo 1597 Código Civil.- Sustentando la infracción en que la sentencia de vista establece
que el plazo dispuesto en la segunda parte de dicha norma se debe contabilizar a partir de
la fecha de presentación del título de inscripción y no desde la fecha de inscripción de la
transferencia; contraviniendo el texto expreso de la norma y dándole un sentido o signi-
ficado que no le corresponde. Asimismo, se sustenta en que la Sala Superior desconoce lo
dispuesto en las Casaciones números 2268-2011 y 1248-2008. - CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en autos aparece que Pilar Fernández Escajadillo interpone demanda de
folios sesenta y tres contra Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada,
Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles y Urbano Flores Quihue formulando pedido de
retracto respecto de la Compraventa de Acciones y Derechos del predio ubicado en Ave-
nida Salamanca números ciento sesenta, ciento setenta, Urbanización El Rosario, Distri-
to de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, suscrita entre los demandados; de-
biendo disponerse la subrogación de su persona en la posición de los compradores.
Sostiene la demandante que es copropietaria del inmueble ubicado en la Avenida Sala-
manca números ciento sesenta, ciento setenta, Urbanización El Rosario, Distrito de San
Isidro, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que se encuentra inscrito en la
Partida Electrónica número 11085197 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, el
contrato fue elevado a Escritura Pública con fecha uno de junio de dos mil diez e inscrita
en la Partida Registral el cinco de noviembre de dos mil diez, Urbano Flores Quihue ce-
lebró Contrato de Compraventa transfiriendo derechos y acciones del inmueble a Lima
Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada, Guillermo Óscar De Vettori
Gonzales; transacción que no le fue informada, tomando conocimiento de la transferen-
cia a través de la inscripción en los Registros Públicos. Precisa que Guillermo Óscar De
Vettori Gonzáles autorizó como abogado la Minuta de Compraventa, conociendo este
que se estaba transfiriendo alícuotas de un bien que debía ser comunicada a los copropie-
tarios, concluyendo que la no comunicación a su persona le ha impedido que pueda
ejercer su derecho. Por último, precisa que habiéndose realizado la inscripción de la Com-
praventa con fecha cinco de noviembre de dos mil diez, se encuentra dentro del plazo
para ejercer su derecho; sumado al hecho que, además de este proceso ha iniciado trece
procesos judiciales sobre Retracto, en relación a otras Compraventas de Acciones y Dere-

156 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

chos del inmueble materia de controversia realizadas por otros copropietarios con los
demandados. -Segundo.- Que, Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Ce-
rrada mediante escrito de folios ciento once, contesta la demanda señalando que la de-
mandante conoció de la transferencia de acciones y derechos desde el treinta y uno de
agosto de dos mil once; precisando que maliciosamente la demandante pretende susten-
tar el plazo de interposición de demanda en la presunción establecida en los artículos
1597 y 2012 del Código Civil (oponible después de un año de la inscripción. Indica que
conforme a lo establecido por el artículo 1597 del Código Civil, si el retrayante se entera
de la venta por otros medios distinto al previsto en el artículo 1596 del Código Civil, el
plazo es desde dicho conocimiento. La fecha que precisa como conocimiento de la de-
mandante se sustenta en el hecho que los Registros Públicos le emitió copia literal de la
Partida número 11085197, siendo que dicha partida fue presentada en el proceso de re-
tracto iniciado por la demandante (Expediente número 14754-2011). - Tercero.- Que,
por Resolución número cuatro de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce de folios
ciento treinta y dos se declaró rebeldes a los codemandados Guillermo Óscar De Vettori
Gonzáles, Claudio Sosa Casaverde y Ambrosia Huayhua Flores, asimismo declara sanea-
do el proceso. - Cuarto.- Que, el juez de la causa (Décimo Quinto Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima expide sentencia (Resolución número trece) de fecha
trece de mayo de dos mil trece, de folios trescientos veintiocho, declarando improcedente
la demanda, sustentando su decisión en lo siguiente: a) En relación al plazo previsto en
los artículos 1596, 1597 y 2012 del Código Civil determina que: a.1 Con regla general,
se establece un plazo de treinta días desde la comunicación de fecha cierta o la última
publicación correspondiente, a.2. En caso que el retrayente se entere de la transferencia
por medios distintos a la comunicación o la publicación, el plazo antes señalado se cuen-
ta a partir de dicho conocimiento, a.3. En este último caso, la presunción del artículo
2012 del Código Civil solo puede oponerse al retrayente un año después de la inscripción
de la transferencia, por lo que el plazo de treinta días se cuenta a partir de la culminación
de tal año. Ello quiere decir que retrayente estará protegido por un lapso de un año contra
la aplicación del artículo 2012 del Código Civil, presunción que se asumirá sin admitir
prueba en contrario que conoció de la transferencia; b) El plazo previsto en el artículo
1597 del Código Civil es inalterable en los tres supuestos antes mencionados, compután-
dose desde la comunicación o de la última publicación, después del conocimiento por
otro medio, y después de transcurrido el año de la inscripción registral; c) Si el retrayante
toma conocimiento por otros medios de la transferencia, cuenta con treinta días a partir
de tal evento para interponer su demanda, aun cuando medie la inscripción registral de
la transferencia; d) La protección al retrayante para no aplicar presunción del artículo
2012 del Código Civil se explica en el supuesto que durante ese año no exista ni comu-
nicación o publicación, ni tampoco toma conocimiento por otros medios. (Ratio legis de
la norma); e) Si durante el plazo de un año (artículo 2012 del Código Civil) el retrayente
toma conocimiento de la transferencia por medio distinto a la comunicación o publica-
ción, entonces el plazo de treinta días se aplica y se cuenta desde dicha circunstancia; f)
La demandante seguida ante el Trigésimo Jugado Civil de Lima, en el Expediente núme-
ro 14754-2011, (proceso seguido contra los mismos demandados), en su escrito de fecha
uno de setiembre de dos mil once (folio doscientos cuarenta y seis) acompañó copia lite-
ral de la Partida Electrónica número 11085197 correspondiente al bien materia de litis.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 157

 Actualidad

Civil Contratos

Sin embargo, en dicho documento no consta la Compraventa materia de retracto en este

proceso; siendo que la parte demandante no ha negado que tramitó y obtuvo copia literal
de la Partida aludida el treinta y uno de agosto de dos mil once, asumiendo que debe te-
nerse por acreditado dicho hecho; g) En consecuencia, al haber tomado conocimiento la
demandante de la transferencia el día treinta y uno de agosto de dos mil once, aplicando
el artículo 1597 del Código Civil el plazo para demandar venció después de treinta días,
habiendo operado la caducidad; careciendo la actora de interés para obrar; h) El Juzgado
ha seguido el criterio de la sentencia esgrimido en el Expediente número 23040-2011; no
siendo aplicable la Casación 1248-2008- Lima al no emitir razón alguna que explique el
por qué se opina en que carece de relevancia la fecha en que el demandante se haya ente-
rado de la Compraventa al recabar la copia informativa de Registros Públicos. Quinto.-
Que, apelada que fuera esa decisión, la Tercera Sala Superior Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima,, mediante la Resolución número cinco – II) de fecha veinticuatro de
octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, confirmó la sentencia de
primera instancia, fundamentando su decisión en lo siguiente: a) La Casación número
2268-2011, se pronuncia sobre el cómputo del plazo de caducidad para la interposición
de la demanda de Retracto, cuando conoce la transferencia realizada por medio distinto
a los indicados en el artículo 1596 del Código Civil; b) Comparte el criterio de la Sala
Suprema respecto del artículo 1597 del Código Civil, en cuanto a la presunción del artí-
culo 2012 del Código Civil no le resultará oponible sino hasta después de un año de
operada la inscripción, luego de lo cual puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad
(treinta días) para el ejercicio de su derecho. Entiende la Sala Superior que durante dicho
lapso el comprador no podrá oponer su derecho al retrayente (considerando décimo pri-
mero); c) Concluye que, habiéndose efectuado la inscripción el veinticuatro de junio de
dos mil diez (fecha de presentación a los Registros Públicos), es a partir de esta fecha que
debe contabilizarse para el plazo de caducidad, y habiéndose presentado la demanda con
fecha dos de noviembre de dos mil once, el plazo ha vencido para la demandante; d)
Sustenta dicha interpretación en lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del
Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Principio de
Prioridad Preferente: Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los
derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de
presentación, salvo disposición en contario. - Sexto.- Que, en relación a la causal que
sustenta el recurso de casación de folios cuatrocientos ochenta y tres, debe señalarse que
la interpretación esgrimida por la Sala Superior respecto al segundo supuesto del artículo
1597 del Código Civil, resulta errónea, toda vez que el término “inscripción” debe enten-
derse como la exposición a terceros del título que fuese presentado ante los Registros
Públicos, siendo que el asiento de presentación constituye el acto que da origen al proce-
dimiento registral1, el mismo que culmina con la inscripción del título, siendo que pre-
viamente a dicha decisión debe realizarse, por parte del registrador, la calificación de su
legalidad2, esto es, el cumplimiento de las formalidades propias del título, la validez del

1 Artículo 2º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Conclusión
del procedimiento: El procedimiento registral termina con: La inscripción.
2 Artículo V del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros
Públicos: Principio de Legalidad: Los registradores califican la legalidad del título, en cuya virtud se

158 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

acto y la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas regístrales. La
presunción esgrimida en el artículo 2012 del Código Civil y que se precisa en el texto del
artículo 1597, no puede ser entendida desde la presentación del título a los Registros
Públicos, como erróneamente interpreta la Sala Superior, por cuanto, en dicho momento
el título presentado aún no había sido calificado por el registrador, siendo que la oposi-
ción frente a terceros de una inscripción solo es válida cuando se haya culminado favora-
blemente el procedimiento registral para el titular y, de esta forma, quede inscrito en los
Registros Públicos el título correspondiente. Debe señalarse que el artículo IX del Título
Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos,
norma a través de la cual la Sala Superior sustenta su decisión, no resulta aplicable al
presente caso, por cuanto el Principio de Prioridad Preferente surte sus efectos cuando
ante una Partida Registral han sido presentados, en la misma fecha, títulos para proceder
a su inscripción, estableciéndose como preferencia para su inscripción a aquél que haya
sido presentado en primer término, determinándose un orden de prelación en el tiempo
de presentación. - Sétimo.- Que, habiéndose absuelto la causal formulada por la recu-
rrente en su recurso de apelación, esta Sala Suprema considera pertinente establecer si
dicha errónea interpretación afecta directamente la decisión adoptada en la sentencia de
vista, esto es, la improcedencia de la demanda al haber devenido la caducidad del derecho
de retracto invocado; para lo cual debe procederse al análisis de los supuestos esgrimidos
en las normas relativas al derecho de retracto y en cuál de ellos se encuentra el caso mate-
ria de autos. - Octavo.- Que, en relación al Retracto, el ordenamiento jurídico establece,
como regla general, en el artículo 1596 del Código Civil que el plazo de caducidad que
ostentan los titulares de dicho derecho para poder ejercerlo, es de treinta días, los mismos
que serán computados desde la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este
derecho. Sumado a ello, precisa que ante la falta de conocimiento de domicilio conocido
de los titulares, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones, siendo que en
este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación.- Noveno.-
Que, asimismo, ante la falta de comunicación de fecha cierta o publicación, el artículo
1597 del Código Civil establece que el plazo de treinta días se computa desde que el titu-
lar del derecho de retracto conoce de la transferencia por cualquier medio distinto. No
obstante, la mencionada norma establece un segundo supuesto, el cual estriba en el hecho
que el titular del derecho de retracto no hubiese tomado conocimiento de la transferencia
por medio alguno. En este caso, el plazo de treinta días se computará vencido un año
desde la inscripción de la transferencia, teniéndose en consideración que durante ese año
el titular no tomó conocimiento por medio alguno de la misma; resultando aplicable solo
para este supuesto, la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Civil. Debe
señalarse para aplicar la presunción establecida, no debe existir prueba en contrario, es
decir, que exista medio probatorio que acredite que el titular del derecho de retracto tomó
conocimiento a través de cualquier medio de la transferencia que pretende subrogarse. -
Décimo.- Que, en el caso materia de autos, resulta pertinente determinar en cuál de los
dos supuestos del artículo 1597 del Código Civil –respecto al plazo de caducidad- se

solicita la inscripción, la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades

propias del título, así como la validez del acto, comprende también la verificación de los obstáculos
que pudieran emanar de las partidas regístrales.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 159

 Actualidad

Civil Contratos

encuentra, para lo cual resulta oportuno determinar cuándo la recurrente tomó conoci-
miento de la transferencia realizada entre los demandados respecto del inmueble sub litis.
- Décimo Primero.- Que, a folio diecisiete, obra la Partida Registral número 11085197
en la cual corre inscrita la Compraventa de Acciones y Derechos del inmueble ubicado en
Avenida Salamanca número ciento sesenta y ciento setenta, Urbanización El Rosario,
Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, transferencia que fuese suscri-
ta entre los demandados. Al respecto, atendiendo a los argumentos de defensa esgrimidos
por la demandada Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada (contes-
tación de folios ciento once) y de la copia certificada del escrito corriente de folios dos-
cientos cuarenta y seis, se determina que la demandante tomó conocimiento de la trans-
ferencia entre los demandados cuando la misma -en proceso similar (Expediente número
14754-2011)- presentó ante el Juez del Trigésimo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, la Partida Registral antes mencionada, esto es, la Partida Registral número
11085197, presentación y conocimiento que la recurrente reconoce a través de lo expues-
to en su escrito de alegatos de folios doscientos (octavo párrafo del numeral 2.2.2).- Dé-
cimo Segundo.- Que, de lo expuesto, resulta aplicable al presente caso el primer supuesto
previsto en el artículo 1597 del Código Civil, esto es, que si bien la recurrente no tomó
conocimiento a través de comunicación de fecha cierta o publicación, cierto es que la
misma tomó conocimiento por medio diferente, esto es, a través de la expedición por
parte de Registros Públicos de la copia literal de la Partida Registral número 11085197,
la misma que fuese presentada al órgano jurisdiccional con fecha uno de setiembre de dos
mil once. En este sentido, el plazo de caducidad se produjo con fecha uno de octubre de
dos mil once y, habiendo la demandante hecho valer su derecho de retracto con fecha dos
de noviembre de dos mil once, la demanda interpuesta devino en improcedente al carecer
de interés para obrar. En este sentido, esta Sala Suprema coincide con el fallo dispuesto
por las instancias de mérito al concluir que la demandante carece de interés para obrar por
concurrir el plazo de caducidad y, por tanto, deviene en improcedente su demanda. - Dé-
cimo Tercero.- Que, en tal virtud y del análisis de la sentencia recurrida así como del
estudio de la presente causa esta Sala Suprema concluye que la sentencia de vista si bien
realiza una interpretación inadecuada del artículo 1597 del Código Civil, la misma que
debe ser corregida en su motivación atendiendo a lo expuesto en el sexto considerando,
el recurso de casación deviene en infundado, toda vez que la decisión adoptada por la Sala
Superior es compartida por este Colegiado, en cuanto respecta a que la demanda inter-
puesta deviene en improcedente por haber operado el plazo de caducidad previsto en el
artículo antes mencionado, conforme a los fundamentos vertidos en la presente resolu-
ción.- Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Pro-
cesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pilar Fer-
nández Escajadillo de folios cuatrocientos ochenta y tres; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista (Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de
octubre de dos mil trece, de folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; y consecuentemente, corrigiéndose la
motivación de la sentencia de vista, respecto al segundo supuesto del artículo 1597 del
Código Civil, debe entenderse que el término “inscripción” corresponde a la exposición
a terceros del título que fuese presentado ante los Registros Públicos, siendo que el asien-
to de presentación constituye el acto que da origen al procedimiento registral, el mismo

160 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

que culmina con la inscripción del título, acogiéndose la Sala al artículo 22 último párrafo
de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto permite la variación de criterio con
relación a resoluciones suscritas anteriormente; DISPUSIERON la publicación de la pre-
sente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Pilar Fernández Escajadillo contra Urbano Flores Quihue y otros, sobre Retracto; y los
devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.
SS. TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MI-
RANDA MOLINA, CALDERÓN PUERTAS

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN PUERTAS,
ES COMO SIGUE: Coincido con la parte resolutiva del voto de mis colegas, pero no
con las considerativas, conforme expongo a continuación: -CONSIDERANDO: -Pri-
mero.- El artículo 1597 del Código Civil establece un plazo especial para la interposición
del retracto. Dicho enunciado normativo se encuentra dividido en dos partes: en la pri-
mera de ellas señala que cuando la transferencia se conozca por medio distinto al señalado
en el artículo 1596 del referido código (comunicación de fecha cierta) que señala que el
plazo se cuenta a partir de tal conocimiento; en la segunda parte de la referida norma,
refiere que si el bien está inscrito la presunción del artículo 2012 del código civil solo es
oponible un año después de la transferencia.-Segundo.- En el presente caso, la discusión
gira en torno al supuesto contenido en el punto 3 del considerando segundo. Así la Sala
Superior señala que dicho plazo es, en realidad de 1 año y 30 días contados a partir del
asiento de presentación de la compraventa, mientras que la recurrente considera que ese
plazo es de 1 año y 30 días contado a partir de la inscripción de la compraventa.-Tercero.-
Estimo que los dos supuestos son errados. En efecto, pues en todos los casos el plazo
para el retracto vence a los 30 días del conocimiento de la transferencia. Lo único que las
normas hacen es modificar el momento del cómputo. Así: Cómputo del plazo normal:
A partir de la comunicación de fecha cierta (artículo 1596, primer párrafo, del Código
Civil). Cómputo del plazo cuando se desconoce el domicilio: Contados a partir del día
siguiente de la última publicación (artículo 1596, segundo párrafo, del Código Civil).
Cómputo del plazo especial con transferencia no inscrita.- A partir del conocimiento
por cualquier otro medio (artículo 1597, primera parte, del Código Civil). Cómputo
del plazo especial con transferencia inscrita sin conocimiento de esta.- Vencido un año
desde la inscripción (artículo 1597, segunda parte, del Código Civil). Cómputo del plazo
especial con transferencia inscrita con conocimiento de esta.- A partir del conocimiento
de la inscripción (artículo 1597, primera parte, del Código Civil). Cuarto.- En efecto,
cuando el artículo 1597 del Código Civil menciona al artículo 2012 del mismo cuerpo
legal, solo lo hace para indicar que la presunción absoluta, mediante la cual se presume
que todos tienen conocimiento de la inscripción registral, no es oponible sino dentro de
un año. En buena cuenta, lo que hace es suspender los efectos de dicho dispositivo por
el referido plazo, luego de lo cual la presunción recupera plena eficacia y, en tal virtud,
como nuevamente se presume sin admitir prueba en contrario que todas las personas
tienen conocimiento de las inscripciones registrales, es que el plazo para formular el re-
tracto empieza a computarse, venciendo indefectiblemente a los 30 días. -Quinto.- Sin
embargo, lo que la norma suspende es la presunción de conocimiento de la inscripción

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 161

 Actualidad

Civil Contratos

registral; nada más. Tal hecho es distinto al conocimiento de la transferencia del bien,
que es lo que importa para establecer el cómputo en el caso del retracto. De forma tal, que
aún estando inscrita la transferencia, si la parte retrayente se entera por cualquier medio
que se ha realizado la compraventa en la cual quiere subrogar al comprador, empieza a
computarse inevitablemente el plazo de 30 días para interponer el retracto respectivo. -En
esas circunstancias, la parte adquirente podrá demostrar -con cualquier medio probatorio
o con los sucedáneos del caso- el conocimiento de la transferencia, siendo que de lo único
que no se puede valer (por lo menos durante un año de la inscripción) es de la presunción
establecida en el artículo 2012 del Código Civil. Sexto.- Siendo ello así, considero, por
los motivos que expongo, que la casación resulta infundada y que no se ha vulnerado el
artículo 1597 del Código Civil.- Por tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare:
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo de
folios cuatrocientos ochenta y tres; en consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista
(Resolución número cinco - II) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, de
folios cuatrocientos treinta y uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima; y consecuentemente, corrigiéndose la motivación de la sentencia de
vista, respecto al segundo supuesto del artículo 1597 del Código Civil, debe entenderse
que el término “inscripción” corresponde a la exposición a terceros del título que fuese
presentado ante los Registros Públicos, siendo que el asiento de presentación constituye
el acto que da origen al procedimiento registral, el mismo que culmina con la inscripción
del título, acogiéndose la Sala al artículo 22 último párrafo de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en cuanto permite la variación de criterio con relación a resoluciones suscritas
anteriormente; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Pilar Fernández Escajadillo
contra Urbano Flores Quihue y otros, sobre Retracto; y se devuelva. S. CALDERÓN
PUERTAS

162 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Octubre 2015
Año 2 Volumen 16

RESPONSABILIDAD CIVIL
 Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Héctor Augusto Campos García: Breves apuntes sobre el acto generador
de responsabilidad civil derivado de la actuación de resoluciones cautelares. A
DOCTRINA PRÁCTICA 164
propósito del Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR que modifica el artículo 621
del Código Procesal Civil
Nos preguntan y CONSULTA: ¿El monto de la penalidad pagada por un comerciante debe ser reparado
contestamos
184
por el proveedor que causó el incumplimiento?
Reseña de Adelantamiento imprudente que lleva al despiste a otro vehículo rompe para este
jurisprudencia
187
el nexo de causalidad (Casación N.º 2069-2013 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Breves apuntes sobre el acto generador de responsabilidad

civil derivado de la actuación de resoluciones cautelares
A propósito del Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR que modifica el
artículo 621 del Código Procesal Civil

Héctor Augusto Campos García

Pontificia Universidad Católica del Perú * **

1. A modo de introducción: la necesidad de centrar la discusión en el ámbito resarcitorio,

a propósito de un reciente Proyecto de Ley
SUMARIO

2. Diagnóstico preliminar de la responsabilidad civil por la actuación de resoluciones

cautelares en nuestro país, a partir del Proyecto de Ley
3. Apostillas a la Exposición de Motivos: a propósito de “equivocaciones”, “desorienta-
ciones” y “deslices”
4. A modo de conclusión: cuando la motivación no guarda relación con lo propuesto
5. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidato a Magíster con mención en Derecho Civil
y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Especialización a nivel de posgrado en
Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca (España). Profesor de Instituciones del Derecho Privado II en la
PUCP. Profesor de Seminario de Derecho Civil en la UPC. Abogado del área de Prevención y Solución de Conflictos
en materia Civil y Comercial del Estudio Linares Abogados.
** Debo agradecer los valiosos comentarios de José Gabriel Rivera, Gilberto Mendoza Del Maestro, y Renzo Saavedra
Velazco, todos ellos, profesores de la Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sin
embargo, cualquier yerro es imputable al autor

164 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


1. A modo de introducción: la nece-
sidad de centrar la discusión en el
ámbito resarcitorio, a propósito de
un reciente Proyecto de Ley
El actual art. 6211 del Código Pro-
cesal Civil (en adelante, CPC) regula las
consecuencias jurídicas aplicables al so-
licitante de una medida cautelar cuando
esta se revela como “innecesaria” o como
“maliciosa”.
Dentro de las consecuencias que
regula el mencionado artículo se en-
cuentran las siguientes: (i) la imposición
de multa; (ii) la obligación de asumir
las costas y costos procesales; y, (iii) la
obligación de pagar el resarcimiento
correspondiente.
Sobre el particular, la obligación de
pagar el resarcimiento por los daños que
genere la actuación de una resolución
cautelar dentro de un proceso civil reviste
una variedad de problemas2 cuyo origen se
1 Código Procesal Civil. Artículo 621.- Sanciones
por medida cautelar innecesaria o maliciosa.
“Si se declara infundada una demanda cuya pre-
tensión estuvo asegurada con medida cautelar,
el titular de ésta pagará las costas y costos del
proceso cautelar, una multa no mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de
parte, podrá ser condenado también a indem-
nizar los daños y perjuicios ocasionados.
La indemnización será fijada por el Juez de la
demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres días.
La resolución que decida la fijación de costas,
costos y multa es apelable sin efecto suspensivo;
la que establece la reparación indemnizatoria lo
es con efecto suspensivo”.
2 Sobre los diversos problemas que se plantean
en el tema materia de análisis, nos permitimos
reenviar a lo indicado en: Campos García,
Héctor, “Premisa para un estudio sistemático
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
A propósito de la problemática de la res-
ponsabilidad civil en la que pueda incu-
rrir el solicitante de una medida cautelar,
el autor de este trabajo muestra su dis-
conformidad con el proyecto de ley que
propone la modificación del artículo 621
del Código Procesal Civil, ampliando los
actos generadores de responsabilidad a
otras formas de conclusión del proceso
distintas de la declaración de infunda-
bilidad de una demanda. A su criterio,
además de que se estarían incorporando
escenarios en los cuales el empleo de la
responsabilidad civil no sería justificado,
no hay claridad en cuanto a los criterios
de imputación aplicables, ni mucho
menos en cuanto a la determinación del
daño en sede de actuación de resoluciones
cautelares. Finalmente, advirtiéndonos de
los errores y/o equivocaciones del men-
cionado proyecto de ley, concluye que
la aprobación de este último no pueda
auspiciarse.
(Código Procesal Civil: artículo 621; Pro-
yecto de Ley N.° 2377-2012-CR)
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad civil / Medida cautelar
Recibido: 21/09/2015
Aceptado: 29/09/2015
Publicado online: 03/11/2015
encuentra en el poco desarrollo doctrina-
rio, jurisprudencial y legislativo que se ha
de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria
de los daños derivados de la ejecución de una
medida cautelar en el proceso civil peruano”, en
Estudios de derecho procesal civil, Legales-Ius et
Veritas, Lima, 2013. pp. 743-756.
Actualidad Civil 165
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

dado sobre la materia, a pesar de contar El citado Proyecto propone como
con una regulación normativa expresa. nuevo texto normativo del artículo 621
del CPC lo siguiente:
“Artículo 621. Sanciones por medida cau-
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR telar innecesaria o maliciosa
Si se declara infundada o improcedente una
El artículo 621 del CPC presenta demanda cuya pretensión estuvo asegurada
más falencias que aciertos, ya que con medida cautelar, el titular de ésta pagará
las costas y costos del proceso cautelar, una
no brinda soluciones claras para un
multa no mayor de diez Unidades de Refe-
problema que, en nuestra práctica rencia Procesal y, a pedido de parte, podrá
judicial, se presenta de forma fre- ser condenado también a indemnizar los
cuente, incluso, en su versión más daños y perjuicios ocasionados.
gravosa como es la del abuso del
derecho a la tutela cautelar. Asimismo, a pedido de parte, se podrá
solicitar indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados por la ejecución de
En lo que concierne al ámbito legis- medidas cautelares cuyo proceso principal
lativo, el artículo 621 del CPC presenta concluyó conforme los supuestos del artí-
más falencias que aciertos, ya que no culo 321 con excepción de lo dispuesto en
el inciso 7; o conforme los supuestos del
brinda soluciones claras para un proble-
artículo 322 con excepción de los dispuesto
ma que, en nuestra práctica judicial, se en los incisos 1 y 3.
presenta de forma frecuente, incluso, en La indemnización será fijada por el Juez
su versión más gravosa como es la del de la demanda dentro del mismo proceso,
abuso del derecho a la tutela cautelar. previo traslado por tres días.
La resolución que decida la fijación de
En las siguientes líneas reflexionare-
costas, costos y multa es apelable sin efecto
mos, en específico, sobre el acto genera- suspensivo; la que establece la reparación
dor de responsabilidad en el marco de la indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”
tutela resarcitoria frente a los daños que (lo resaltado está en el documento original
se puedan generar en la contraparte luego y grafica las modificaciones propuestas).
de actuada (ejecutada) la resolución que A continuación, develaremos los
concede la medida cautelar. diversos aspectos del Proyecto, tanto
Para tal fin, analizaremos de forma crí- positivos como negativos, a efectos de
tica el Proyecto de Ley N.° 2377/2012-CR realizar un diagnóstico preliminar de la
(en adelante, el Proyecto) que propone la problemática planteada.
modificación del artículo 621 del CPC que,
en la actualidad, se encuentra para su de- 2. Diagnóstico preliminar de la respon-
bate en la Comisión de Justicia y Derechos sabilidad civil por la actuación de
resoluciones cautelares en nuestro
Humanos del Congreso de la República3.
país, a partir del Proyecto de Ley
3 Al que se puede tener acceso de forma directa en la Como se podrá apreciar, el Proyecto
siguiente dirección electrónica: http://goo.gl/xnB1it centra su propuesta de modificación

166 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
exclusivamente en la implementación que la normativa actual no regula como
de nuevas hipótesis generadoras de res- “actos generadores de responsabilidad ci-
ponsabilidad civil. vil” los diversos escenarios con los cuales
De este modo, se renuncia (quizá puede finalizar un proceso.
sin saberlo) a dar una solución integral De este modo, resulta claro que si
de la problemática consistente en los el proceso principal termina con una
daños que genera la actuación de una sentencia infundada, es posible analizar
resolución cautelar. la existencia de responsabilidad civil en
La conveniencia e impacto de esta el solicitante, pero si el proceso termina
forma de proceder será analizada en las con una resolución que declaraba impro-
siguientes líneas, pero para ello es de- cedente la demanda, nuestra normativa
terminante comprender a cabalidad los procesal no brinda una solución clara
alcances de la propuesta de modificación respecto de la posibilidad de reclamar
y los efectos que la misma generaría en el resarcimiento de los daños derivados
nuestra práctica judicial. de la actuación de la resolución cautelar.
Esto último parece ser solucionado
2.1. El contenido: ¿qué de nuevo trae el por el Proyecto.
Proyecto de Ley N.° 2377-2012-CR?
En efecto, adicionalmente a señalar
La principal “innovación” del Pro- que tanto la sentencia que declare “in-
yecto es fácil de advertir. Lo que se fundada” como “improcedente” serían
propone es ampliar los escenarios que fuentes de responsabilidad civil para el
darían ocasión a un caso de responsa- afectado con la medida cautelar, se hace
bilidad civil frente al solicitante de unauna remisión expresa a diversos supues-
medida cautelar. tos de conclusión del proceso con y sin
En efecto, en el estado actual de la declaración sobre el fondo.
normativa peruana, solo se reconoce Es así que, serían “nuevos” actos
expresamente al hecho de que se declare generadores de responsabilidad, las hi-
infundada la demanda en el proceso pótesis en las cuales el proceso principal
principal como escenario en el cual el termina sin declaración sobre el fondo; a
afectado por la medida cautelar podría saber: (i) porque se sustrajo la pretensión
iniciar un reclamo indemnizatorio contra del ámbito jurisdiccional; (ii) porque el
el solicitante de la misma. conflicto de ser justiciable en virtud de
Este hecho ya ha sido denunciado una disposición legal; (iii) porque las
por nuestra doctrina4, en el sentido de partes incurran en abandono del proceso;
(iv) porque se ampare alguna excepción
4 Entre otros: Ariano Deho, Eugenia, “Tutela
cautelar y statu quo en la reforma procesal que poco pretende modificar)”, en Actualidad
(Comentarios a una propuesta de modificación Jurídica, Tomo 172, marzo, 2008, p. 79.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 167

 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
o defensa previa, sin que el demandante
haya cumplido con sanear la relación
jurídico-procesal; (v) porque se declare
la caducidad del derecho; y (vi) porque
el demandante se desista del proceso o
de la pretensión5.
Asimismo, constituirían nuevos
actos generadores de responsabilidad los
escenarios en los cuales el proceso prin-
cipal termina con la declaración sobre
el fondo: (i) las partes concilian; (ii) las
partes transigen; y, (iii) el demandante
renuncia a su pretensión.
El hecho de que se hayan ampliado
los actos generadores de responsabilidad, 6 Código Procesal Civil peruano. Artículo 321.
en principio, podría ser considerado
como un aspecto positivo, dado que apa-
rentaría un incremento de la protección
resarcitoria que el ordenamiento estaría
brindando a las partes en un proceso;
sin embargo, esta afirmación merece una
reflexión más detallada.
2.2. Las deficiencias: ¿qué impacto podría
generar la aprobación del Proyecto de
Ley N.° 2377-2012-CR?
En primer lugar, consideramos que
la ampliación de la tutela resarcitoria a
las partes dentro del proceso cautelar es
más aparente que real.
De hecho, una adecuada interpreta-
ción del vigente artículo 621 del CPC,
basada en parámetros teleológicos antes
que literales, permite comprender que
su ámbito de actuación no se limita a
5 Se excluye el caso en el cual el proceso concluye
sin declaración sobre el fondo porque sobreviene
la consolidación en los derechos de los litigantes.
168 Instituto Pacífico
aquellos escenarios en los cuales se ter-
mina un proceso con una sentencia que
declara infundada la demanda, sino que
puede comprender otros supuestos de
terminación del proceso.
En segundo lugar, la enunciación, vía
remisión, de los supuestos en los cuales
procedería la tutela resarcitoria derivada
de la actuación de resoluciones cautelares
ha sido excesiva.
Así es, el Proyecto, al momento
de ampliar la procedencia de la tutela
resarcitoria a los artículos 3216 y 3227
Conclusión del proceso sin declaración sobre
el fondo.- “Concluye el proceso sin declaración
sobre el fondo cuando:
1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdic-
cional;
2. Por disposición legal el conflicto de intereses
deja de ser un caso justiciable;
3. Se declara el abandono del proceso;
4. Queda consentida la resolución que ampara
alguna excepción o defensa previa sin que el
demandante haya cumplido con sanear la
relación procesal dentro del plazo concedido
conforme al Artículo 451, en los casos que
así corresponda;
5. El Juez declara la caducidad del derecho;
6. El demandante se desiste del proceso o de la
pretensión;
7. […]; o,
8. En los demás casos previstos en las disposi-
ciones legales.
Las costas y costos del proceso se fijan atendien-
do a la institución acogida y a la parte que dió
(sic) motivo a la declaración de conclusión”.
7 Código Procesal Civil peruano. Artículo 322.
Conclusión del proceso con declaración sobre
el fondo.- “Concluye el proceso con declaración
sobre el fondo cuando:
1. […];
2. Las partes concilian;
3. […];
Volumen 16 • Octubre 2015

del CPC, ha terminado por incorporar
escenarios en los cuales no se justifica el
empleo de la responsabilidad civil.
IMPORTANTE
“[E]l Proyecto” centra su propues-
ta de modificación exclusivamente
en la implementación de nuevas
hipótesis generadoras de respon-
sabilidad civil. […] En efecto, adi-
cionalmente a señalar que tanto la
sentencia que declare “infundada”
como “improcedente” serían fuen-
tes de responsabilidad civil para el
afectado con la medida cautelar,
se hace una remisión expresa a di-
versos supuestos de conclusión del
proceso con y sin declaración sobre
el fondo.
A modo de ejemplo, resulta cues-
tionable que se considere como acto
generador de responsabilidad al hecho de
que una ley determine que el conflicto
de intereses deje de ser un caso justicia-
ble. En este supuesto, el acto generador
de responsabilidad civil no puede ser
vinculado causalmente al solicitante de
la medida cautelar8, toda vez que la ver-
4. Las partes transigen; o
5. El demandante renuncia al derecho que
sustenta su pretensión”.
8 De hecho, uno de los aspectos impor-
tantes del artículo 621 del CPC radica en el
establecimiento de una presunción de causalidad
en el solicitante de la medida cautelar por los
daños causados en la actuación de la resolución
cautelar. Dicha presunción resulta conveniente,
ya que si se analiza el tema causalmente se puede
arribar fácilmente a la conclusión de que el cau-
sante del daño, en el caso materia de análisis, es
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
dadera causa del daño frente al afectado
con la medida cautelar ha sido un acto
del legislador.
De este modo, en estricto, no estaría-
mos frente a un caso de responsabilidad
civil, sino tan solo ante una obligación
de pagar una compensación dineraria
por imperio de la ley que no responde
a ninguna lógica funcional (resarcitoria
y prevención) propia de la tutela resar-
citoria.
La opción legislativa bajo comenta-
rio, que considera como resarcibles hipó-
tesis que en estricto no lo son, conlleva el
riesgo de brindar el mismo tratamiento a
un resarcimiento y a una compensación
dineraria legal cuando en realidad no lo
merecen. Así, por ejemplo, se corre el
riesgo de aplicar criterios de valoración
similares para su cuantificación9.
En tercer lugar, el considerar como
acto generador de responsabilidad civil al
hecho que el proceso principal concluya
mediante conciliación o transacción
merece una mención aparte.
En este supuesto debemos distinguir
dos situaciones claramente diferenciadas.
Por un lado, que las partes hayan incor-
porado (o tomado en consideración) en
el juez (o el órgano de auxilio judicial) ya que
es este quien concede (o actúa) la resolución
cautelar y no el solicitante.
9 Generándose la posibilidad de subcompen-
saciones en el ámbito de los resarcimiento (al
importar sesgos ajenos a la cuantificación o esti-
mación de los daños) y sobrecompensaciones en
la compensaciones dinerarias legales (al recurrir
a criterios propios del resarcimiento como son
el lucro cesante o el daño moral).
Actualidad Civil 169
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
la conciliación o transacción los daños
derivados de la actuación de la resolución
cautelar. Y por otro, que las partes no ha-
yan incorporado (por decisión propia o
por descuido) dicha variable al momento
de conciliar o transar.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Una adecuada interpretación del vi-
gente artículo 621 del CPC, basada
en parámetros teleológicos antes
que literales, permite comprender
que su ámbito de actuación no se
limita a aquellos escenarios en los
cuales se termina un proceso con
una sentencia que declara infun-
dada la demanda, sino que puede
comprender otros supuestos de ter-
minación del proceso.
Bajo el primer escenario, es decir,
cuando las partes hayan incorporado en
la conciliación o transacción los daños
derivados de la actuación de la resolución
cautelar consideramos que la transacción10
10 Sobre el particular se precisa que, en el orde-
namiento italiano, “La liquidación transaccional
del daño es una actividad al término de la cual
se arriba a una estima del perjuicio, sobre el
presupuesto de un conflicto de interés más am-
plio. Con la transacción se previene o se pone
fin a un litigio, mediante concesiones recíprocas
entre las partes. Se trata de la forma más común
de liquidación convencional del daño […]”.
Cfr. Franzoni, Massimo, Trattato dela respons-
abilità civile (diretto da Massimo Franzoni). Il
danno risarcibile, II Seconda edizione, Giuffrè,
Milán, 2010, p. 783. En nuestro medio, desde
la perspectiva procesal, se ha sostenido que,
“La transacción tiene como objeto eliminar la
controversia. Es un acto personalísimo porque
170 Instituto Pacífico
o conciliación11 realizada debería ser
reconducida a lo que se conoce como
“convenios limitativos o extintivos de
la obligación de resarcir”12 y no como
supuestos que generen directamente
responsabilidad civil.
involucra la comparencia de las partes, por ellas
mismas o por representación, para realizar la
transacción y para reafirmarse de ella ante el
órgano jurisdiccional. El juez tiene la obligación
de tener en cuenta la decisión de las partes,
pero ello no impide que valore la validez de la
transacción, esto es, no puede revisar el fondo
del acuerdo sino verificar que el acuerdo se tra-
baje dentro de la esfera de lo disponible por las
partes, esto es, que no atente contra la moral o
el orden público, así como debe comprobar el
acatamiento de los requisitos formales de ella,
como el aspecto patrimonial y las concesiones
recíprocas”. Cfr. Ledesma Narváez, Marianella,
“Primer Pleno Casatorio Civil: ¿El fin justifica
los medios?”, Revista Derecho y Sociedad. N.º 32,
Año XX, 2009, p. 321.
11 Al respecto se señala que, “La conciliación es
el acto procesal a través del cual las partes, en
presencia del juez, deciden componer su con-
flicto de intereses sometido al proceso. En ese
sentido, habrá conciliación en la medida que
las partes manifiesten una voluntad coincidente
en la forma de resolver el conflicto. Es decir, la
conciliación es un acuerdo de voluntades de
las partes que se realiza ante un juez, a través
del cual éstas deciden ponerle fin al conflicto
sometido a proceso. Estamos por ello dentro
de las formas auto compositivas bilaterales de
conclusión del proceso”. Cfr. Priori Posada,
Giovanni, “Formas autocompositivas de con-
clusión del proceso en el Código Procesal Civil”,
en Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal,
Revista editada por la Asociación Civil Taller de
Derecho, 2001, p. 43.
12 Franzoni, Massimo, Ob. cit., pp. 773-782;
asimismo, Cabella Pisu, Luciana, “Le clausole
di esclusione o limitazione del risarcimento”,
En: Il risarcimento del danno contrattuale ed
extracontrattuale (a cura di Giovanna Visintini),
Giuffrè, Milán, 1999, pp. 429-457.
Volumen 16 • Octubre 2015

La consideración indicada en el
párrafo precedente es una llamada de
atención a las partes y a sus abogados, a
que reflexionen respecto de los alcances
de una transacción o conciliación dentro
de un proceso civil, cuando haya una
medida cautelar vigente, toda vez que
los daños generados por esta, durante el
tiempo de su eficacia, deben ser tomados
en consideración por las partes en la
negociación del acuerdo que pone fin
al proceso.
Bajo el segundo escenario, es decir,
cuando las partes no hayan incorporado
en la conciliación o transacción los daños
derivados de la actuación de la resolución
cautelar, se debe ser muy cauteloso.
Y es que si bien el hecho de que el
proceso de fondo termine vía concilia-
ción o transacción puede constituir un
acto generador de responsabilidad, no
bastará, en ningún caso, el solo hecho de
la transacción o de la conciliación para
que proceda la obligación resarcitoria en
el solicitante de la medida cautelar, como
parece proponer el Proyecto.
No debe perderse de vista que “las
14 Por ello, coincidimos con Ramos Romeu,
concesiones recíprocas” que, por ejem-
plo, tipifica a la transacción, hace que
no haya un “demandante-perdedor” ni
un “demandado-ganador”, por lo que no
cabría, ni siquiera recurriendo a un cri-
terio de imputación objetivo basado en
la “sucumbencia”13 (el que pierde paga),
13 Sobre el particular, puede consultarse Cordo-
patri, Franco, Voz: “Soccombenza”, En: Enci-
clopedia del Diritto, vol. XLII, Giuffrè, Milano,
1990, p. 798.
Volumen 16 • Octubre 2015
Doctrina práctica
imputar responsabilidad al solicitante de
la medida cautelar si no se ha determina-
do, previamente, si hubo daño y quién
es el causante del mismo.
En última instancia, creemos que
debería atenderse al propio contenido
de la transacción o conciliación que
en concreto puso fin al proceso a fin
de determinar, en caso ello sea posible,
quién fue el causante del daño, y en
consecuencia, la eventual imputación de
la obligación resarcitoria14.
Adviértase que, en cualquiera de los
dos escenarios expuestos, la conclusión
del proceso por transacción o concilia-
ción, in abstracto, puede constituir un
acto generador de responsabilidad civil,
lo cual se condice con la necesidad de no
frustrar el interés de la parte que lleva a
cabo la negociación de la transacción o
conciliación, y de generar los suficientes
incentivos en la contraparte, a efectos
de que se incluya el resarcimiento deri-
vado de la actuación de una resolución
cautelar en las mencionadas formas auto
compositivas del proceso15.
Francisco, Las medidas cautelares civiles. Análisis
jurídico-económico, Atelier, Barcelona, 2006. p.
288, cuando señala que, si las partes no han
llegado a un acuerdo que tenga en cuenta los
posibles daños y perjuicios, entonces si “[…]
se plantea una petición de responsabilidad […]
habrá que determinar si los daños causados por
las medidas están justificados o no según si la
transacción implica una estimación sustancial
de la demanda principal formulada o no”.
15 Debería quedar claro que los incentivos para
las partes, de cara al alcance de la transacción o
de la conciliación, se verían afectados si la regla
aplicable negare por completo la posibilidad
Actualidad Civil 171
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
Finalmente, las precisiones que se
efectúan en el Proyecto16 son comprensi-
bles dado que, en su mayoría, se excluyen
como actos generadores de responsabi-
lidad civil los escenarios en los cuales el
proceso termina con resultado favorable
para el demandante, lo cual, en princi-
pio, no generaría responsabilidad civil
por la actuación de la resolución cautelar.
No obstante ello, se deben dejar a
salvo los casos en los cuales, a pesar de
que el proceso acabó con un resultado
favorable para el demandante, el ejer-
cicio de la tutela cautelar pueda haber
resultado abusivo, lo cual, atendiendo a
las circunstancias, generaría un caso de
responsabilidad civil.
Luego de lo apenas indicado, no
creemos que la propuesta del Proyecto
sea del todo positiva; por el contrario,
son varias las deficiencias y vacíos que
presenta.
Y es que la propuesta, ni es suficiente
para la determinación de los actos gene-
radores de responsabilidad (en donde el
problema radica en determinar la inte-
rrelación entre el proceso de fondo y el
proceso cautelar, ya que no basta prestar
de que se resarzan los daños derivados de la
actuación de una resolución cautelar cuando el
proceso principal termina por transacción. De
esto efectúa someras referencias bibliográficas,
Ibídem. nota al pie 831.
16 Nos referimos a la exclusión como actos ge-
neradores de responsabilidad de los siguientes
supuestos: (i) que se declare fundada la de-
manda; (ii) que sobrevenga la consolidación
en los derechos de los litigantes; y, (iii) que el
demandado reconozca la demanda o se allana
al petitorio.
172 Instituto Pacífico
atención solamente al proceso de fon-
do), ni resulta adecuada para solucionar
el verdadero problema en este tipo de
casos (la determinación de parámetros
definidos para establecer el criterio de
imputación).
Vistas las deficiencias del Proyecto,
veamos, por ahora, los vacíos que se
presentan en la regulación propuesta.
2.3. Los vacíos: ¿qué no ha sido regulado
en el Proyecto de Ley N.° 2377-
2012-CR?
En un caso de responsabilidad civil,
el juicio de responsabilidad no solo pasa
por la constatación del daño, la relación
de causalidad o de los actos que puedan
generar responsabilidad, sino que re-
sulta necesario establecer el “criterio de
imputación” que justifique el traslado
del coste económico del daño de la víc-
tima (afectado por la medida cautelar)
al responsable (solicitante de la medida
cautelar).
Sin embargo, el Proyecto no aborda
ninguno de estos aspectos.
En lo que respecta a los actos ge-
neradores de responsabilidad, en el
parágrafo anterior, demostramos cómo
la regulación propuesta por el Proyecto
presentaba una serie de deficiencias y
además afirmamos que no afrontaba el
problema en su verdadera dimensión.
Así es, el Proyecto se limita a indicar
como actos generadores de responsabi-
lidad a las diversas formas de conclusión
del proceso de fondo diferentes de la
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
declaración de infundabilidad de una El Proyecto solo intenta regular los
demanda. actos generadores de responsabilidad que
son complejos, pero ninguna atención le
presta a los actos de estructura simple.
IMPORTANTE
De ahí el régimen deficiente denunciado
“El Proyecto”, al momento de am- líneas arriba: defectos en la regulación de
pliar la procedencia de la tutela re- los actos complejos y vacíos en la regla-
sarcitoria a los artículos 321 y 322 mentación de los actos simples.
del CPC, ha terminado por incor- Ahora bien, para confirmar los vacíos
porar escenarios en los cuales no se
justifica el empleo de la responsabi- de la propuesta del Proyecto, basta reali-
lidad civil. zar un breve análisis respecto de algunos
de los otros elementos que configuran el
No obstante ello, no se ha tomado supuesto de hecho de la responsabilidad
en consideración que, en realidad, el acto civil.
generador de responsabilidad, en este Nos referimos, en particular, al crite-
tipo de casos, puede tener una configu- rio de imputación y a la determinación
ración tanto “simple” como “compleja”. del daño en sede de actuación de resolu-
En efecto, será un “acto simple” ciones cautelares; ninguno de los cuales,
cuando solo sea relevante el destino del a pesar de su importancia, ha merecido
propio proceso cautelar. Piénsese, solo algún desarrollo expreso en la propuesta
a título de ejemplo, en la oposición a la normativa.
medida cautelar que resultó fundada y En lo que concierne al criterio de
en donde la decisión queda firme, o la imputación, de nada sirve que se haya
apelación de la resolución cautelar que ampliado el alcance de los actos gene-
concede la medida solicitada y que es radores de responsabilidad si aún no
revocada por el Superior Jerárquico. En está claro el régimen de responsabilidad
estos casos, se debe prestar atención al (subjetivo u objetivo) que deba aplicarse
propio proceso cautelar. a un caso en concreto. En otros térmi-
Por el contrario, será un “acto com- nos, si bien se establece en qué casos
plejo” aquel que requiera no solo la podría haber responsabilidad civil en
determinación de la procedencia de la el solicitante de la medida cautelar, no
medida cautelar en su proceso respectivo, se regula cuáles son las razones que se
sino que, además, dependa del resultado deben tomar en cuenta para responsa-
final en el proceso de fondo. En este caso, bilizarlo efectivamente.
el acto generador de responsabilidad, Este problema, conforme se puede
necesariamente, se establecerá recién apreciar de la Exposición de Motivos del
con la forma en que haya finalizado el Proyecto, ha sido advertido por el legis-
proceso principal. lador (incluso da cuenta de la errónea

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 173

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

contraposición entre la “tesis subjetiva” y
la “tesis objetiva”); sin embargo, como lo
adelantábamos, no ha merecido ninguna
propuesta normativa concreta, por lo que
el problema de fondo persiste.
Si bien en la Exposición de Motivos
se aprecia una crítica a la imputación
subjetiva como criterio de responsabili-
dad, lo que haría pensar que nos encon-
tramos frente a una imputación objetiva,
lo cierto es que no se ha realizado un
desarrollo pormenorizado, ni propuesto
nada serio sobre dicho tema.
Así, por ejemplo, de un lado, se ción de la resolución cautelar , sino que
En lo que atañe a la determinación
del daño frente al cual reaccionará la
tutela resarcitoria, tenemos que de nada
sirve que se amplíen los escenarios en los
cuales el afectado por la medida cautelar
podría solicitar un resarcimiento, si ello
no va de la mano con un adecuado ré-
gimen de cauciones contracautelas que
permitan determinar la extensión de los
daños resarcibles que deben ser cubiertos
por el solicitante de la medida cautelar.
De hecho, la contracautela no solo
se constituye en un requisito de actua-
19

desconoce los cuestionamientos consti- constituye un mecanismo de garantía

tucionales que se realizan a la imputación del resarcimiento que se pueda generar
objetiva17 y, de otro, ni una sola mención para el afectado por la medida cautelar;
se realiza respecto a la represión de los y, al mismo tiempo, es una herramienta
escenarios de abuso de la tutela cautelar18. destinada a que se internalicen los costos
derivados de la solicitud de una medi-
17 En ese sentido, Rabah, Jomah Hussein Ali da cautelar abusiva o, si se quiere, “no
Mohd, “Inconstitucionalidade da responsabi- óptima”20, respecto del solicitante de la
lidade civil objetiva decurrente da concessão de medida cautelar.
medida cautelar na hipótese de proferimento
de sentença desfavorable no processo princi-
pal”, en Rev. De Ciên. Jur. E Soc. da Unipar,
jul./dez, v. 7, n. 2, 2004, pp. 250-251, señala cultad de Derecho de la Pontificia Universidad
que considerando que la tutela cautelar, en Católica del Perú, Año XIX, 2008, pp. 325-341.
tanto manifestación del principio de efectivi- 19 Monroy Palacios, Juan José, Bases para la
dad de la jurisdicción, y la seguridad jurídica formación de una teoría cautelar, Comunidad,
son principios constituciones que se man- Lima, 2002, p. 281. En similar sentido, Priori
tienen en un estado de tensión, entonces una Posada, Giovanni, La tutela cautelar. Su confi-
responsabilidad civil de tipo objetiva cuando guración como derecho fundamental, Ara, Lima,
la demanda se declara infundada deviene en 2006. p. 95 y ss. Asimismo, Zela Villegas,
inconstitucional, ya que de manera apriorística Aldo, “La caución y las medidas cautelares.
se opta por una vetusta noción de seguridad A propósito de una reciente modificación al
jurídica, sacrificándose el principio de efectivi- Código Procesal Civil”, en Actualidad Jurídica,
dad de la jurisdicción sin cualquier razón lógica N.º 188, Julio, 2009, pp. 43-45. Especialmente,
o jurídica plausible. Ariano Deho, Eugenia, “La tutela cautelar
18 Sobre el particular, es de revisión el trabajo de entre certezas y dudas: reflexiones sobre el
Priori Posada, Giovanni, “El principio de momento de producción de sus efectos”, en
la buena fe procesal, el abuso del proceso y el Actualidad Jurídica, N.º 182, Enero 2009,
fraude procesal”, en Revista Derecho y Sociedad, p. 105.
N° 30, Revista editada por estudiantes de la Fa- 20 Ramos Romeu, Francisco, Ob. cit., pp. 314-319.

174 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
procedimental para la determinación de
IMPORTANTE
la responsabilidad civil del solicitante de
“El Proyecto” solo intenta regular la medida cautelar.
los actos generadores de respon- Según la normativa actual, coinci-
sabilidad que son complejos, pero dente por completo con la propuesta
ninguna atención le presta a los
actos de estructura simple. De ahí del Proyecto, “[L]a indemnización será
el régimen deficiente denunciado fijada por el Juez de la demanda dentro
líneas arriba: defectos en la regula- del mismo proceso, previo traslado por
ción de los actos complejos y vacíos tres días”.
en la reglamentación de los actos
simples. Desde nuestro punto de vista, consi-
deramos que no es razonable mantener
Si es importante el saber por qué se una regulación tan exigua en el ámbito
hace responsable a un sujeto (imputación bajo análisis cuando lo que correspon-
objetiva o subjetiva), mucho más impor- dería es una regulación detallada de un
tante es el saber por qué clase de daños se “incidente pos cautelar”21.
debe responder y en qué medida. Así por ejemplo, junto con los as-
El hecho de constatar en el Proyecto pectos propiamente procedimentales, es
tantas deficiencias, defectos y vacíos es necesario tener en consideración diversas
muestra de que nos encontramos tan variables, tales como el tipo de proceso
solo frente a una solución mediática y donde se desarrolló el litigio de fondo
efectista, pero que no termina generando (proceso de conocimiento o proceso de
ninguna herramienta que pretenda con- ejecución), la tipología de daños resar-
tribuir a una solución real del problema. cibles (daño emergente, lucro cesante y
daño moral) o los remedios propiamente
Así, en el Proyecto se ha realizado resarcitorios viables (resarcimiento en
un análisis miope y parcial del problema forma específica o resarcimiento por
que no contribuye a la mejora de nuestro equivalente).
sistema de justicia; por el contrario, abona
a que se mantenga o empeore una regula- Nótese que toda la problemática
ción nociva para el afectado por la medida guarda una unidad inescindible. En
cautelar; y en general, agrava la situación efecto, si no hay claridad en cuanto a
del proceso y con ello el de la sociedad. los criterios de imputación aplicables, si
no conocemos qué daños serán resarci-
2.4. La reincidencia: ¿qué sigue estando dos y bajo qué alcances, entonces no es
mal regulado en el Proyecto de Ley razonable postular una regulación que
N.° 2377-2012-CR? simplemente repita la regulación vigente.
En este ámbito solo queremos refe- 21 Monroy Palacios, Juan José, Op. cit., pp. 334-
rirnos a un tema puntual: la regulación 335.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 175

 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
Por los motivos antes indicados,
los cuales consideramos estrictamente
técnicos, es que somos de la opinión
que el Proyecto debería ser repensado y
analizado bajo una perspectiva integral
que considere aspectos propios de la
técnica resarcitoria en el derecho civil,
de las medidas cautelares en el derecho
procesal y de los derechos fundamentales
en el derecho constitucional.
No debe perderse de vista que lo que
está de por medio en la problemática que
se comenta es la responsabilidad derivada
del ejercicio de un derecho fundamental:
el derecho a la tutela cautelar.
3. Apostillas a la Exposición de Motivos
del Proyecto: a propósito de “equi-
vocaciones”, “desorientaciones” y
“deslices”
Para terminar estos breves comenta-
rios, queremos realizar tres observacio-
nes puntuales a algunas afirmaciones
expuestas en la Exposición de Motivos
del Proyecto que son francamente la-
mentables.
3.1. Una flagrante “equivocación”: el
desconocimiento del Código de
Procedimientos Civiles de 1912
Los fundamentos de la Exposición
de Motivos del Proyecto bajo comentario
empiezan de la siguiente forma:
“El Código Procesal Civil de 1993, en su
artículo 621, ha regulado la indemniza-
ción por ejecución de medidas cautelares
innecesarias o maliciosas, que en el anterior
Código de Procedimiento Civiles de 1921
(sic) no tenía estipulado (sic)”.
176 Instituto Pacífico
El párrafo transcrito contiene, la-
mentablemente, dos afirmaciones equí-
vocas que deben ser identificadas a fin
de que nuestro legislador no induzca a
error a los potenciales lectores del refe-
rido Proyecto.
IMPORTANTE
[En el Proyecto], si bien se estable-
ce en qué casos podría haber res-
ponsabilidad civil en el solicitante
de la medida cautelar, no se regula
cuáles son las razones que se deben
tomar en cuenta para responsabili-
zarlo efectivamente.
El primer error consiste en señalar
que nuestro actual cuerpo normativo “ha
regulado la indemnización por ejecución
de medidas cautelares innecesarias o
maliciosas”, ello es terminológicamente
erróneo y excesivamente ambicioso.
Erróneo terminológicamente, por-
que, sin las precisiones del caso22, las
medidas cautelares no se ejecutan, dado
que lo que se “actúa” (y no “ejecuta”)
son las “resoluciones cautelares”23 que
22 Campos García, Héctor, “Premisa para un
estudio sistemático de la responsabilidad civil y
la tutela resarcitoria de los daños derivados de la
ejecución de una medida cautelar en el proceso
civil peruano”, Ob. cit., p. 744.
23 Sobre la distinción entre “ejecución” y “actu-
ación” entre nosotros se puede revisar el trabajo
de Monroy Palacios, Juan José, “Conversión
de la medida cautelar en la fase de actuación
de la sentencia (Comentario al art. 16 del
CPConst.)”, Revista Peruana Derecho Procesal,
N.º 9, Palestra, Lima, 2006, pp. 248-249, en
donde señala con claridad que, “[…], el análisis
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
conceden las “solicitudes cautelares”, cierto, sí regulaban precisamente muchas
siendo resultado de dicha actuación la de las hipótesis que ahora el Proyecto
configuración de “medidas cautelares”. pretende incorporar como novedosas25.
Ambicioso excesivamente porque,
3.2. Una evidente “desorientación”:
tal como hemos visto, no creemos que
cuando pierde sentido la referencia
pueda indicarse de forma seria que el al “derecho comparado”
artículo 621 “ha regulado” la proble-
mática resarcitoria, ya que tal como Otro aspecto cuestionable de la Ex-
hemos evidenciado en otro trabajo24, la posición de Motivos se produce cuando
normativa existente no solo es caótica, se pretende realizar una referencia al “de-
sino incompleta. recho comparado” a efectos de sustentar
la propuesta contenida en el Proyecto,
En segundo lugar, el Código de
pero lo que se termina haciendo es un
Procedimiento Civiles no fue de 1921,
mero acopio de normas jurídicas de otros
sino de 1912, y si bien esto puede ser
ordenamientos sin explicar el por qué se
considerado como un error tipográfico
involuntario, lo que no puede ser acep-
tado es que se señale que en el Código 25 Con cargo a posponer para otra ocasión una
anterior no había regulación alguna res- explicación más detallada del régimen conteni-
do en el Código de Procedimientos Civiles de
pecto de las consecuencias resarcitorias 1912, sometemos a juicio del lector, la revisión
de la actuación de embargos. de los siguientes artículos: (i) para el caso de las
medidas cautelares ante causam, se disponía en
Para ello, reenviamos al lector a que el artículo 230 lo siguiente: “Si no se entabla
revise las normas que se encontraban la demanda oportunamente, queda sin efecto
vigentes en nuestro anterior cuerpo nor- el embargo preventivo y responsable el que
mativo procesal, algo que el legislador de lo solicitó por las costas, daños y perjuicios.
[…]”; (ii) respecto del criterio de imputación
turno parece no haber hecho y que, por aplicable para establecer la responsabilidad civil
del solicitante, el artículo 235 disponía que “El
embargo preventivo se limitará a los bienes
sobre cómo la sentencia concreta sus preceptos necesarios para responder de los resultados del
en el plano jurídico y fáctico, realizando plena- juicio, y se entiende decretado de cuenta y bajo
mente la tutela procesal efectiva, se denomina responsabilidad de quien la solicita”; (iii) en lo
propiamente «actuación de sentencias» y no que se refiere a las hipótesis de “levantamiento”
(como tradicionalmente se sostiene) «ejecución del embargo, el artículo 243 disponía que
de sentencias». El último concepto es errado “Siempre que se levante el embargo preventivo
porque, por un lado, resulta sumamente por ilegal a instancia del deudor o de un tercero,
restrictivo (olvida otras formas de actuación o porque se declare infundada, queda sujeto el
de las sentencias) y, por el otro, desconoce la que lo pidió a las responsabilidades indicadas
existencia de sentencias que no se encuentran en la primera parte del artículo 230”;y, (v)
provistas de una fase posterior de actuación, finalmente, en cuanto a la vía procedimental
sino que esta se produce automáticamente, es aplicable el artículo 244 era claro en señalar
decir, con la sola adquisición de la sentencia de que “La reclamación de daños y perjuicios por
la autoridad de cosa juzgada”. razón de un embargo preventivo indebidamente
24 Campos García, Héctor, Op. cit., p. 746. trabado, se ventilará como incidente”.

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 177

 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
eligen dichas legislaciones, ni desarrollar
su importancia como justificativo de una
reforma legislativa26.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
[S]i no hay claridad en cuanto a los
criterios de imputación aplicables,
si no conocemos qué daños serán
resarcidos y bajo qué alcances, en-
tonces, no es razonable postular
una regulación que simplemente
repita la regulación vigente.
26 Sacco, Rodolfo, Introduzione al diritto compa-
rato, V edizione, UTET, Torino, 1992, p. 17,
señalaba de manera muy clara que, el simple
conocimiento de un sistema extranjero o de
varios sistemas extranjeros no puede confundirse
con la comparación. Y es que: “La comparación
presupone, evidentemente, el reconocimiento
(accertamento) que existe una pluralidad de
modelos jurídicos, pero ello va más allá de
este simple reconocimiento. Si la comparación
dirige su atención respecto de estos múltiples
modeles, lo hace para establecer en qué medida
los modelos son idénticos, y en qué medida son
diferentes. En términos más simples, […] la
comparación consiste en ponderar las diferencias
que existen entre una multiplicidad de modelos
jurídicos” (p. 11). De forma gráfica se precisa
lo siguiente: “La diferencia entre un políglota
y un lingüística puede ayudar a comprender la
diferencia que existe entre un comparatista y un
simple conocedor de diversos sistemas jurídicos.
El políglota conoce muchas lenguas, pero no
sabe mesurar las diferencias, ni cuantificarlas,
cosa que, todas, el lingüista sabe hacer. Así el
comparatista posee un conjunto de nociones y
de datos pertenecientes a diversos sistemas jurí-
dicos, y sabe además ponerlos a confrontación,
ponderando las diferencias o semejanzas” (nota
al pie 34. p. 17).
178 Instituto Pacífico
En esa línea, el Proyecto comete la mis-
ma imprecisión metodológica27 en la que
ha incurrido algún sector de nuestra doc-
trina28, consistente en reproducir el conte-
nido de los artículos de algunos “Códigos
Procesales” (en este caso, el de España29 30,
27 Denunciado en sus correctos términos por
Martins-Costa, Judith y Mariana, Souza
Pargendler,“Usos e abusos da função punitiva
(punitive damages e o Directo brasileiro)” en
CEJ, N° 28, jan./mar, Brasilia, 2005, p. 16.
28 Veramendi Flores, Erick, “Restricción a la
tutela jurisdiccional efectiva e indemnización
por ejecución de medida cautelar innecesaria o
maliciosa”, en Actualidad Jurídica, Tomo 203,
Octubre, 2010, p. 71, quien refiere a los mismos
ordenamientos procesales que el Proyecto; y,
Mendoza Del Valle, Alessandra, “Medidas
cautelares trabadas indebidamente”, en Revista
Jurídica del Perú, N° 127, Setiembre, 2011, pp.
290-291, quien evoca las normas respectivas
del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de Argentina y el Código Procesal Civil
de Panamá.
29 Ley de Enjuiciamiento Español. Artículo 730.
Momentos para solicitar las medidas cautelares.
“[…] 2. Podrán también solicitarse medidas
cautelares antes de la demanda si quien en ese
momento las pide alega y acredita razones de
urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acor-
dado quedaran sin efecto si la demanda no se
presente ante el mimo (sic) Tribunal que conoció
de la solicitud de aquellas en los veinte días
siguientes a su adopción. El Secretario Judicial,
de oficio, acordará mediante decreto que se
alcen o revóquenlos actos de cumplimiento que
hubieran sido realizado, condenará al solicitante
en las costas y declarará que es responsable de los
daños y perjuicios que haya producido el sujeto
respecto del cual se adoptaron las medidas […]”.
30 Ley de Enjuiciamiento Español. Artículo 745.
Alzamiento de las medidas tras sentencia ab-
soluta firme. “Firme una sentencia absolutoria,
sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de
oficio por el Secretario Judicial todas las medidas
cautelares adoptadas y se procederá conforme a
Volumen 16 • Octubre 2015
 Doctrina práctica
Paraguay31 y Argentina32), sin realizar ción jurídica” implica necesariamente la
ninguna justificación de conveniencia realización de un “tamiz de adecuación”
(basada en el ahorro de costos, mandatos respecto de las características y peculiari-
externos, razones empresariales o en la dades propias del ordenamiento impor-
creación de legitimidad33) que permita tador de la normativa en cuestión, lo que
tomarlo como un modelo de referencia. se terminará realizando es una lectura
Si no se tiene en cuenta que el desa- superficial de los horizontes hermenéu-
rrollo de la metodología de la “compara- ticos de un ordenamiento determinado .
34

Muestra de la superficialidad antes

lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los descrita lo constituye la flagrante con-
daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el tradicción en la que incurre la motiva-
demandado.
Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia ción del Proyecto; ya que, por un lado,
a la acción o desistimiento de la instancia”. plantea la aplicación de un criterio de
31 Código Procesal Civil de Paraguay. Artículo imputación objetivo, pero, de otro, se
702. Responsabilidad. “Sin perjuicio de lo dis- hace referencia a una normativa procesal
puesto en el artículo 700, cuando se dispusiere
levantar una medida cautelar por cualquier foránea, como la argentina o la paragua-
motivo que demuestre que el requirente abusó ya, que regula un criterio de imputación
o se excedió en el derecho que la ley otorga subjetivo.
para obtenerla, la resolución lo condenará a
pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo Y es que para el problema de la de-
hubiere solicitado. La determinación del monto terminación del criterio de imputación
de éstos se sustanciará por el trámite del proceso en la responsabilidad civil derivada de
de conocimiento sumario”.
32 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
la actuación de resoluciones cautelares
Argentina. Artículo 208. Responsabilidad. resulta de vital importancia conocer los
“Salvo en el caso de los artículos 209, inciso modelos jurídicos en donde se ha discu-
1, y 212, cuando se dispusiere levantar una tido sobre la problemática en cuestión
medida cautelar por cualquier motivo que
demuestre que el requirente abusó o se excedió dada la existencia, precisamente, de un
en el derecho que la ley otorga para obtenerla, problema normativo en dichos ordena-
la resolución la condenará a pagar los daños y mientos35.
perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará por
el trámite de los incidentes o por juicio sumario, 34 La debilidad y vulnerabilidad de nuestro ordena-
según que las circunstancias hicieren preferible miento jurídico como resultado de inadecuados
uno u otro procedimiento a criterio del juez, procesos de “importación” jurídica ha sido
cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”. puesto de manifiesto en nuestro medio por: León
33 Como bien ha sido precisado entre nosotros, Hilario, Leysser, “Weak legal cultures & legal
recientemente, en el documentado trabajo de transplants: Unificación de la responsabilidad
Saavedra Velazco, Renzo, “El método y el civil y otras importaciones de los años noventa”,
rol de la Comparación Jurídica. Observaciones Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. 12, 2006,
en torno a su impacto en la mutación y en la pp. 4-6. (del documento en pdf.), disponible en
adaptación jurídica”, Advocatus, N.° 25, Revista http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/.
editada por alumnos de la Facultad de Derecho 35 Para poder centrar la discusión se pueden revisar
de la Universidad de Lima, 2011-2, pp. 219-222. los trabajos de: Comoglio, Luigi Paolo y Co-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 179

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

El hecho de que se haya reprodu- son –por definición- variables dependientes
cido solamente la normativa aplicable de la interpretación»”.
de algunos ordenamientos, no puede El argumento precedentemente
significar un sustento para una reforma citado parecería ser una muestra por
normativa en el nuestro cuando no se parte de nuestro legislador respecto de
conoce la forma cómo la doctrina y la su conocimiento y manejo de la Teoría
jurisprudencia la interpreta y aplica, así General del Derecho, lo cual constituiría,
como la forma en que opera cada uno de sin lugar a dudas, un signo positivo en
sus ordenamientos procesales. nuestra forma de legislar.
Sin embargo, lo apenas indicado solo
3.3. Un lamentable “desliz”: cuando las
es una fantasía. ¿Por qué?
ideas de otros se hacen pasar como
propias. Porque nuestro legislador ha realiza-
do una omisión imperdonable. Ha “ol-
Un tema que debe denunciarse y
vidado” consignar quién es el verdadero
censurarse es el referido a la “fundamen-
autor de dicha argumentación.
tación” que emplea la exposición de mo-
tivos. Veamos qué se indica en la misma: Así es, el párrafo apenas transcrito no
le pertenece a nuestro legislador.
“La sumilla de un artículo no forma parte
Por el contrario, el legislador solo
del contenido del artículo (sic), tampoco de
una disposición contenida en él. Así mismo, se ha limitado a reproducir, con graves
debemos distinguir entre disposición y falencias, lo que ya ha sido expresado en
norma. La disposición es un enunciado nuestro medio en los siguientes términos:
(entendido como expresión lingüística
coherente) que forma parte de un docu- “En principio, cabe precisar que la sumilla
mento normativo, la norma es el significado de un artículo no forma parte del mismo,
atribuido (por alguien) a una disposición tampoco de una disposición contenida
(o a un fragmento de disposición, o una en él y, mucho menos, integra la «norma
combinación de disposiciones, o a una misma». Al respecto, es oportuno recurrir
combinación de fragmentos de disposicio- a la distinción entre disposición y norma.
nes). Entre disposición y norma media la Mientras la disposición es un enunciado
interpretación. Así, mientras la disposición (entendido como expresión lingüística co-
es el objeto de la interpretación, la norma herente) que forma parte de un documento
es el resultado de la misma. En este sentido, normativo, la norma es el significado
como bien anota GUASTINI: «las normas atribuido (por alguien) a una disposición
(o a un fragmento de disposición, o una
rrado, Ferri, “La tutela cautelare in Italia: pro- combinación de disposiciones, o a una
fili sistematici e riscontri comparativi”, Rivista combinación de fragmentos de disposicio-
Diritto Processuale, N.° 4, 1990, pp. 963-981; nes). Entre disposición y norma media la
y, Barbosa Moreira, José Carlos, “Le misure interpretación. Así, mientras la disposición
cautelari nel proceso latino-americano”, Rivista es el objeto de la interpretación, la norma
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, es el resultado de la misma. En este sentido,
pp. 1097 y ss. como bien anota GUASTINI: «las normas

180 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Doctrina práctica
son –por definición- variables dependien- proceso, bajo el Exp. N° 2365-2011 por la
tes de la interpretación»”36 (el resaltado es Sala Civil Permanente de la Corte Suprema”
agregado). (el subrayado es agregado).

Sin embargo, lo apenas evidenciado La parte subrayada permitiría de-

no puede ser considerado como una ducir que nuestro legislador, antes de
mera “coincidencia”; a pesar de que en proponer un cambio normativo, ha
la Exposición de Motivos sí se aprecia la “estudiado” los pronunciamientos de
referencia de otros trabajos académicos37, nuestros jueces y ha encontrado reso-
además, de referencias a la experiencia luciones que se inclinan por considerar
en nuestra práctica judicial, lo cierto es que la imputación subjetiva es la que se
que sí se han hecho pasar como propias encuentra regulada en el artículo 621
ideas de otros. del CPC.
Así, por ejemplo, en la Exposición de Lamentablemente, la situación es
Motivos se indica lo siguiente: totalmente distinta, toda vez que lo que
“Según ALESSANDRA MENDOZA: “A
aparece como justificativo de la pro-
partir del título que forma parte integrante puesta de modificación normativa en la
de la norma misma, puedo interpretar que Exposición de Motivos fue, nuevamente,
el término “innecesaria” está vinculado tomado “prestado”.
al concepto de culpa. Y, de otro lado, la
expresión “maliciosa” estaría vinculada En efecto, entre nosotros se ha indi-
al concepto de dolo”. Casos parecidos se cado textualmente que:
pueden apreciar en la Resolución N° 43,
de fecha 21 de octubre de 2010, emitida “Según ALESSANDRA MENDOZA:
en el Exp. 270-2007, por la Cuarta Sala “A partir del título que forma parte
Especializada en lo Contencioso Adminis- integrante de la norma misma, puedo
trativo de Lima, y en la resolución del 15 de interpretar que el término “innecesaria”
noviembre de 2011, expedida en el mismo está vinculado al concepto de culpa. Y,
de otro lado, la expresión “maliciosa”
36 Zavaleta Rodriguez, Roger, “La argu- estaría vinculada al concepto de dolo”.
mentación jurídica y la interpretación del Una posición bastante cercana es soste-
artículo 621 del CPC: ¿el que gana pierde?”, pp. nida por la Cuarta Sala Especializada en
5-6. Consultable en: http://goo.gl/qwXxNa. lo Contencioso Administrativo de Lima,
37 En orden de aparición en la Exposición de en la Resolución N.º 43, de fecha 21 de
Motivos: Ledesma Narváez, Marianella. octubre de 2010, emitida en el Exp. 270-
Comentarios al Código Procesal Civil artículo 2007, y por la Sala Civil Permanente de
por artículo. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, la Corte Suprema, en la resolución del
2008. p. 83; Ramírez Jiménez, Nelson, “El 15 de noviembre de 2011, expedida en
abuso de las medidas cautelares”, en Derecho el mismo proceso, bajo el Exp. N.º 2365-
Procesal. III Congreso Internacional, Fondo de 2011” (el énfasis es añadido).
Desarrollo editorial, Lima, 2005, pp. 309-320;
y, Mendoza, Alessandra, “Medidas cautelares
trabadas indebidamente – una ojeada a la doc-
Por nuestra parte, y más allá de los
trina y legislación”, Consultable en: http://goo. serios reparos que mantenemos a la lí-
gl/sLRkMB. nea de argumentación empleada por el

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 181

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

legislador38, en aras de la transparencia Por lo tanto, si estamos ante un pro-
yecto sin ningún fundamento atendible;
que se requiere al momento de legislar, y
con errores técnicos; sin un estudio de
ante la necesidad que se dejé atrás la mala
fondo del tema; que no resuelve el ver-
práctica de emplear ideas ajenas como si
dadero problema; que toma ideas ajenas
fuesen propias, considero pertinente po-
como propias, y que perpetúa los pro-
ner en evidencia este lamentable “desliz”.
blemas existentes, en consecuencia, no
4. A modo de conclusión: cuando la puede ser un Proyecto cuya aprobación
motivación no guarda relación con pueda auspiciarse.
lo propuesto Al final del día, consideramos que
Si se presta atención a las ideas de- el Proyecto es una buena muestra de
sarrolladas por el legislador a lo largo de aquello que se quiso hacer, no se hizo y,
su Exposición de Motivos parecería que quizá, nunca se haga: legislar en serio.
el problema de la determinación del
criterio de imputación aplicable estuvo 5. Referencias bibliográficas
presente en su “mente”. Ariano Deho, Eugenia, “La tutela cautelar
Sin embargo, parece que solo fue eso; entre certezas y dudas: reflexiones sobre el
momento de producción de sus efectos”, en
es decir, que “solo se quedó en su mente”. Actualidad Jurídica, N.° 182, 2009.
Y es que toda la “motivación” esbozada Ariano Deho, Eugenia, “Tutela cautelar y statu
en la Exposición de Motivos no guarda quo en la reforma procesal (Comentarios a
vinculación alguna con el contenido una propuesta de modificación que poco
pretende modificar)”, en Actualidad Jurídi-
del Proyecto, ya que este no contiene ca, Tomo 172, Marzo, 2008.
ninguna propuesta de modificación en Cabella Pisu, Luciana, “Le clausole di esclu-
cuanto a lo que el criterio de imputación sione o limitazione del risarcimento”, En: Il
de responsabilidad se refiere. risarcimento del danno contrattuale ed extra-
contrattuale (a cura di Giovanna Visintini),
Esta última constatación nos termina Giuffrè, Milán, 1999.
de confirmar que el diagnóstico de la Campos García, Héctor Augusto, “¿El que gana,
responsabilidad civil por la actuación de pierde? Realizando una respuesta frente a in-
resoluciones cautelares, tomando como terpretaciones tradicionales del artículo 621
del Código Procesal Civil” (Introducción,
punto de partida lo desarrollado por el Parte I y Parte II), consultable en: http://
legislador, es lamentable. goo.gl/2jGjSX
Campos García, Héctor, “Premisa para un estu-
dio sistemático de la responsabilidad civil y
38 Para un comentario crítico del mismo, puede la tutela resarcitoria de los daños derivados
revisarse: Campos García, Héctor Augusto, de la ejecución de una medida cautelar en
“¿El que gana, pierde? Realizando una respuesta el proceso civil peruano”, en Estudios de
frente a interpretaciones tradicionales del artícu- Derecho Procesal Civil, Legales-Ius et Veritas,
lo 621 del Código Procesal Civil” (Introducción, Lima, 2013.
Parte I y Parte II), Consultable en: http://goo. Comoglio, Luigi Paolo y Corrado, Ferri, “La
gl/2jGjSX tutela cautelare in Italia: profili sistematici e

182 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015


riscontri comparativi”, Rivista Diritto Proces-
suale, N° 4, 1990, pp. 963-981; y, Barbosa
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nel proceso latino-americano”, Rivista Tri-
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Martins-Costa, Judith y Mariana, Souza
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Actualidad Civil 183
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿El monto de la penalidad pagada por un comerciante debe ser reparado por el proveedor
que causó el incumplimiento?

CONSULTA
El representante de una empresa proveedora de prendas de vestir nos
comenta que debido a que su proveedora de telas incurrió en incum-
plimiento tardío, tuvo que efectivizar un pago de S/. 50 000.00 como
penalidad frente a otra empresa distribuidora de ropa, con la que se
encontraba vinculada a través de un contrato de compraventa. Ante
ello, nos consulta si cabe exigir a la proveedora de telas, a título de
resarcimiento, el monto total de la cláusula penal efectuada.

La presente consulta tiene como ob-
jeto determinar si la empresa proveedora
de telas (en adelante, deudora) debe re-
sarcir, por incumplimiento contractual,
a la proveedora de prendas de vestir (en
adelante, acreedora) el monto de la pena-
lidad pagada a la empresa distribuidora
de ropa. En cifras, se busca determinar
si la empresa proveedora de telas debe
pagar los S/. 50,000 que la empresa
proveedora de prendas de vestir gastó en
concepto de daño emergente.
Al respecto, conviene aclarar que, en
aplicación del artículo 1363 del Código
Civil, los contratos solo producen efecto
entre las partes que los otorgan y sus
herederos. Esto es lo que se conoce en
doctrina como el principio de relatividad
de los contratos. Así, con relación a la
consulta realizada, es menester mencio-
nar que la cláusula penal pactada entre
la proveedora de prendas de vestir y la
distribuidora de ropa no le es exigible a
la proveedora de telas.
Cabe además precisar que la respues-
ta a la consulta dependerá, esencialmente
si el daño sufrido por la proveedora de
prendas de vestir era previsible por la
proveedora de telas y, particularmente, si
el agente dañoso actuó con dolo, culpa
inexcusable o culpa leve.
Esto es así por aplicación del artículo
1329 y el último párrafo del artículo
1321 del Código Civil. El primero señala
que “se presume que la inejecución de la
obligación, o su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, obedece a culpa leve
del deudor”. El segundo señala que “si la
inejecución o el cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación,

184 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Nos preguntan y contestamos
obedecieran a culpa leve, el resarcimien-
to se limita al daño que podía preverse
al tiempo en que ella fue contraída”.
Esta última norma, leída a contrario,
dispone que cuando la inejecución de
la obligación respondiera a dolo o culpa
inexcusable, el agente dañoso responderá
por los daños previsibles e imprevisibles.
¿Qué significa que el daño sea
previsible? Daño previsible es “el daño
del cual es probable su acaecimiento
según un juicio normalmente diligente
[…] formulado sobre la base de las con-
cretas circunstancias que aparecían o que
eran conocidas por el deudor”1. Es decir,
la previsibilidad del daño debe valorarse
no en sentido absoluto, sino en sentido
relativo, considerando la naturaleza y cir-
cunstancias de la obligación. El deudor
debe responder por los daños que habría
podido prever razonablemente como
probable consecuencia de su incumpli-
miento. Evidentemente, el pronuncia-
miento final sobre la previsibilidad del
daño estará a cargo del juez.
En ese orden de ideas, en el caso que
ha sido materia de consulta, podrían
presentarse dos hipótesis: a) que el daño
previsible sea menor a la penalidad paga-
da por el damnificado, y b) que el daño
previsible sea mayor a la penalidad.
En el primer caso, el monto que
debería resarcirse debería ser el del daño
que podía preverse con el incumplimien-
to, pues la previsibilidad constituye un
1 Bianca, Massimo, Diritto Civile V. La Respon-
sabilità, ristampa, Giuffrè, Milano, 1994, pp.
156-157.
Volumen 16 • Octubre 2015
límite al resarcimiento (por culpa leve).
Y desde nuestro punto de vista, la in-
corporación de una cláusula penal en el
contrato del damnificado no constituye
un hecho que, razonablemente, pueda
ser previsto por el deudor. En esa línea,
la prueba de la previsibilidad del daño
corresponderá al acreedor2, quien deberá
acreditar, v. gr., que el deudor tenía co-
nocimiento de la cláusula penal pactada
en el contrato de compraventa con la dis-
tribuidora de ropas, y/o que la ejecución
de su prestación era importante, a tal
punto que su incumplimiento impidió
que pueda ejecutar la prestación a favor
de la distribuidora. O por otro lado,
que el deudor actuó con dolo o culpa
inexcusable, y en ese sentido responderá
tanto por los daños previsibles como por
los imprevisibles.
En el segundo caso, por el contrario,
correspondería al deudor acreditar que
el daño efectivamente generado por su
incumplimiento fue el monto correspon-
diente al pago de la penalidad. Esto en
razón de que, en aplicación del principio
de reparación integral del daño3, se debe
reparar el daño o perjuicio efectivamen-
te sufrido (y solo en ese monto), pues
2 Ibídem, p. 158.
3 Dicho principio reza como sigue: “El resar-
cimiento del daño derivado del hecho ilícito
extracontractual, sea de la responsabilidad
contractual, debe restablecer el patrimonio del
damnificado a la situación en la cual se habría
encontrado si no se hubiera verificado el hecho
dañoso […]” (Visintini, Giovanna, Tratado de
la responsabilidad civil 2. El daño. Otros criterios
de imputación, trad. de Aída Kemelmajer de
Carlucci, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 204).
Actualidad Civil 185
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

el derecho de responsabilidad civil no el daño era previsible por la proveedora
puede constituir un instrumento para de telas, (ii) o que el incumplimiento de
enriquecer al damnificado, sino que está esta se debió a causa de dolo o culpa inex-
diseñado, entre otros fines, para reparar cusable, a efectos de que la proveedora de
el daño realmente sufrido. prendas resarza tanto el daño previsible
En conclusión, si la proveedora de como el imprevisible.
prendas de vestir (acreedor) quiere exi-
gir el pago del monto ejecutado como Fundamento legal:
concepto de cláusula penal a favor de la Código Civil: artículos 1321, 1329, y
distribuidora, deberá demostrar: (i) o que 1363.

186 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 2069-
2013-Lima
Adelantamiento imprudente de un
vehículo que lleva al despiste a otro rompe
para este el nexo de causalidad

CASACIÓN N.º 2069-2013-LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 705
(El Peruano 30/06/2015, p. 65888)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artículo 1972
Fundamentos jurídicos La conducta […] que no ha llegado a causar el daño se denomina causa inicial, y la
relevantes conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa ajena; presentándose
esta última causa en cuatro supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii) hecho
de un tercero y iv) hecho de la propia víctima. Por tanto constituye un mecanismo
jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil [objetiva] a cargo del
ómnibus UT-2 [que sufrió el despiste] de la causa inicial, precisamente por haber
sido el daño, consecuencia del autor de la causa ajena ómnibus UT-1, la misma que
está acreditada [adelantamiento de vehículo de forma imprudente]. Demostrada la
fractura o ruptura del nexo causal, implica la exoneración de la responsabilidad civil
[respecto del ómnibus UT-2]; así resulta de lo dispuesto en el artículo 1972 del Código
Civil, cuando hace la salvedad que no hay obligación de reparar el daño, cuando este
fue consecuencia, entre otros, de hecho determinante de tercero.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 2069-2013 LIMA

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUI-

CIOS. DETERMINACION DE RUPTURA O
FRACTURA DE NEXO CAUSAL. La ruptura
o fractura del nexo causal, se configura cuando se
presenta un conflicto entre dos conductas o causa
sobre la realización de un daño, el mismo que será
consecuencia (efecto) de una sola de las referidas
conductas. La conducta que no ha llegado a causar
el daño se denomina causa inicial, y la conducta
que sí llegó a causar el daño se le denomina causa
ajena; presentándose esta última causa en cuatro
supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii) he-

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 187

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

cho de un tercero y iv) hecho de la propia víctima;

por tanto constituye un mecanismo jurídico para
establecer que no existe responsabilidad civil del
autor de la causa inicial, precisamente por haber
sido el daño, consecuencia del autor de la causa
ajena, la misma que está acreditada. Demostrada
la fractura o ruptura del nexo causal, implica la
exoneración de la responsabilidad civil, así resul-
ta de lo dispuesto en el artículo 1972 del CC.,
cuando hace la salvedad que no hay obligación
de reparar el daño, cuando este fue consecuencia,
entre otros, de hecho determinante de tercero,
como en el presente caso concreto el accidente de
tránsito fue hecho determinante de la maniobra de
la codemandada. Artículo 1972 del Código Civil.
Lima, veintitrés de abril de dos mil catorce.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República: con el expe-
diente acompañado; después de revisar el expediente con numeración asignada: dos mil
sesenta y nuevedos mil trece en esta Sede, sobre proceso de indemnización por daños y
perjuicios, en Audiencia Pública de la data, con informe oral y emitida la votación de la
Suprema Sala conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expide la siguiente sen-
tencia: 1.- Materia del Recurso: Se trata del recurso de casación interpuesto por la de-
mandada Empresa de Transportes Transmar SA. representada por su apoderada Victoria
López Tacuri (fojas ochocientos sesenta y tres), contra la sentencia de segunda instancia,
(fojas ochocientos treinta y ocho), del veinticinco de enero de dos mil trece, que confirmó
la sentencia apelada, (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce,
que declaró fundada en parte la demanda, y ordenó que las demandadas empresas de
Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en
forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300 00), más
intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al últi-
mo párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos del proceso. 2.- Ante-
cedentes: Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción
normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este
proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza
un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso. Etapa Postulatoria
del Proceso. 2.1).- Interposición de la Demanda. María Dolores Orihuela Arrieta, a
través de su escrito que presentó el cuatro de marzo de dos mil cuatro y subsanó (fojas
ciento setenta y siete y ciento ochenta y cinco) interpuso demanda (de indemnización de
daños y perjuicios) contra las Empresas de Transportes Transmar SA. y Lobato SAC. y el
denunciado civil Braulio Eduardo Adarmes García, para que los demandados cumplan
con pagarle la suma de cincuenta mil dólares americanos (US $ 50 000 00) como indem-
nización por daños y perjuicios por daño emergente, lucro cesante, daño a la persona,
daño moral; más intereses legales desde la fecha del daño, además del pago de costos y
costas procesales. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos facticos: 1) Que, el
día veintiséis de abril de dos mil tres, la demandante viajó en condición de pasajera de la

188 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

codemandada empresa TRASMAR (placa VQ–7113), cuando se produjo un accidente

entre el referido vehículo y el ómnibus de la Empresa de Transportes Lobato (placa VE-
1178), lo que ocasionó despiste, precipitación y volcadura al abismo de diez metros apro-
ximadamente. 2) Hubo tres muertos y veintisiete heridos. 3) Como consecuencias del
accidente, sufrió lesiones personales graves: politraumatismo, Tec edema cerebral, trauma
cráneo facial, compromiso tercio medio facial, pirámide nasal, desfiguración del rostro,
estrés post traumático, con secuelas de ansiedad y depresión. 4) Fue internada en Hospi-
tal Nacional Hipólito Unanue por tres meses. 5) No cuenta con medios económicos para
continuar tratamiento. 6) El vehículo en el que viajó no contaba con SOAT. 7) Requiere
tratamiento de cirugía plástica, rinoplastia reconstructiva. 8) La demandante se dedicaba
a venta ambulatoria de chupetes, helados, marcianos, menajes y enseres del hogar, pero
perdió su capital de trabajo de cuatro mil nuevos soles (S/. 4.000), y ya no puede trabajar.
9) Tiene tres hijas estudiando en universidades particulares. Etapa de Absolución. 2.2).-
Contestación. La demandada Empresa de Transportes Transmar SA., representada por
su apoderada Victoria López Tacuri, mediante escrito que ingresó el trece de setiembre de
dos mil cuatro (fojas doscientos veintinueve), contestó la demanda, en la que: 1) Señala,
efectivamente se produjo accidente. 2) Las investigaciones determinaron que el accidente
se produjo por choque ocasionado por el ómnibus de la Empresa Lobato, que trató de
adelantar en la curva y, además, el chofer se dio a la fuga. 3) La empresa Transmar S.A. no
es causante del choque por lo que no le corresponde indemnizar a la demandante. 4)
Precisa que el accidente se produjo como hecho determinante de tercero, por lo que no
está obligada a indemnizar. 5) Formuló denuncia civil contra Braulio Eduardo Adarmes
García (conductor). 2.3).- Contestación. La demandada Empresa de Transportes Expre-
so Lobato SAC. representada por su Gerente Elva Eusebia Lobato Leyla, mediante escri-
to que ingresó el trece de setiembre de dos mil cuatro y posteriormente el tres de abril de
dos mil ocho (fojas doscientos cuarenta y dos y trescientos setenta y uno), contestó la
demanda, en la que precisa: 1) El vehículo de placa de rodaje VE-1178 pertenece a la
Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. persona jurídica diferente a la demandada.
2) El vehículo de placa de rodaje VE 1178 llegó al terminal de Lima el día veintiséis de
abril de dos mil trece a las cinco de la mañana sin novedad, ni que se haya producido
incidente alguno. 3) La unidad vehicular no participó en el accidente porque se encon-
traba a más de sesenta kilómetros (60 km) de adelanto. 4) La empresa Transmar SA. es la
única responsable. 5) Aduce que el atestado no constituye medio de prueba suficiente que
permita acreditar la participación del vehículo de placa VE-1178 en el accidente (fojas
trescientos setenta y uno). Despacho Saneador y Puntos Controvertidos. 2.4.).- Por re-
solución número siete (fojas doscientos ochenta y ocho) del cinco de mayo de dos mil
cinco, se declaró fundada la denuncia civil contra el conductor Braulio Eduardo Adarmes
García. Posterior al trámite debido, por resolución número doce (fojas trescientos diecio-
cho), del dieciséis de abril de dos mil siete, se declaró rebelde al conductor Braulio Eduar-
do Adarmes García. 2.5.).- En el acta de Audiencia de Saneamiento Procesal y Concilia-
ción (fojas trescientos veinticinco), del cuatro de julio de dos mil siete, está contenida la
resolución que declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la
demandante y de falta de legitimidad para obrar de la demandada Empresa de Transpor-
tes Expreso Lobato SAC. 2.6.).- Saneamiento Procesal. Mediante la resolución número
diecinueve (fojas trescientos ochenta y tres) del doce de junio de dos mil ocho, se declaró:

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 189

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida entre las partes. 2.7.).-
Puntos Controvertidos. A fojas trescientos ochenta y tres, en el acta de la Audiencia de
saneamiento y conciliación de la misma data, se fijó como punto controvertido: A) De-
terminar si en el caso materia de autos se configura o no la responsabilidad civil de los
demandados y denunciado civil en perjuicio de la demandante, estableciendo en este
sentido si concurren o no los presupuestos de imputabilidad, daño causado, antijurici-
dad, relación de causalidad y factor de atribución. B) De asumirse criterio positivo res-
pecto al primer punto se determinará si las empresas demandadas y el denunciado civil
deben pagar solidariamente a la demandante la suma de cincuenta mil dólares americanos
(US $ 50 000 00), más intereses legales por concepto de indemnización por responsabi-
lidad extracontractual que comprende el daño emergente, a la persona, moral y lucro
cesante. Etapa Decisoria e Impugnativa 2.8.).- Sentencia de Primera Instancia.- El Juez
del Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, expidió la sentencia contenida en la resolución (fojas setecientos sesenta), del die-
cinueve de marzo de dos mil doce, mediante la cual declaró fundada en parte la demanda
interpuesta por María Dolores Orihuela Arrieta, sobre indemnización de daños y perjui-
cios; en consecuencia, ordenó que las demandadas Empresas de Transporte Transmar SA.
y Lobato SAC., así como el denunciado civil (litisconsorte necesario pasivo) Braulio
Eduardo Adarmes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil tres-
cientos nuevos soles (S/. 86 300 00), más intereses legales que correrán desde la fecha en
que se produjo el daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil.
Pues el Juez consideró: A) Que, estamos ante una indemnización por responsabilidad
extracontractual, es decir, se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual y de
responsabilidad objetiva por riesgo. B) La relación de causalidad se obtiene del atestado y
se encuentra debidamente acreditada, los choferes y los propietarios de los vehículos de-
ben responder por la indemnización reclamada. C) El Informe técnico policial y atestado
resultan determinantes para establecer responsabilidad de la Empresa de Transportes Ex-
preso Lobato SAC, toda vez que el vehículo de propiedad de la Empresa de Transportes
Expreso Lobato SAC ocasionó el accidente. D) No existe fractura de nexo causal respecto
a la Empresa de Transportes Transmar SA. porque en accidentes el adelantar vehículos en
carreteras son situaciones propias de conducir un vehículo en carretera –responsabilidad
objetiva-. E) Respecto al daño, precisa: 1) Existe daño emergente por gastos que se requie-
ren cubrir para cirugía reconstructiva, treinta mil nuevos soles (S/. 30 000.00). 2) Por
lucro cesante: ingreso diario de setenta nuevos soles (S/. 70 00) dejado de percibir por tres
meses que estuvo internada equivale a seis mil trescientos nuevos soles (S/. 6 300). 3)
Respecto al evidente daño a la persona psicosomático treinta mil nuevos soles (S/. 30
000.00. 4) En cuanto al daño moral: veinte mil nuevos soles (S/. 20 000.00). F) Final-
mente, el Juez, señala que el litisconsorte también se encuentra obligado al pago de la
indemnización. 2.9.).- Recurso de Apelación. La demandada Empresa de Transportes
Transmar SA. el dos de abril de dos mil doce, interpuso recurso de apelación (fojas sete-
cientos ochenta y tres), mediante el cual alega: 1) Que no se ha tenido en cuenta que la
responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. ya ha sido determi-
nada en el proceso de responsabilidad civil seguida entre los demandados (expediente
11020 - 2005). 2) Solicita la nulidad de la sentencia. 2.10.).- Recurso de Apelación. La
demandada Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC., mediante su Abogado y apo-

190 Instituto Pacífico Volumen 16 • Octubre 2015

 Reseña de jurisprudencia

derado, el diez de abril de dos mil doce, interpuso recurso de apelación (fojas setecientos
noventa y dos), a través del cual aduce: 1) Que la demandante no ha acreditado haber
sufrido daño emergente. 2) No se verifica daño a la persona y no existe valoración de los
daños. 3) La investigación penal para determinar responsabilidad de la Empresa de Trans-
portes Expreso Lobato SAC., se ha teñido de una serie de irregularidades, como la desa-
parición de las muestras de pintura, lo que ocasionó denuncia contra el Capitán Eduardo
Percy Bustamante Peñafiel. 4) No se ha tenido en cuenta solicitudes de abandono de
proceso porque se encontró paralizado más de cuatro meses. Pluralidad de la Instancia.
2.11.).- Sentencia de Revisión. Los Jueces Superiores de la Sétima Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, expidieron la sentencia de segunda instancia, (fojas ocho-
cientos treinta y ocho), del veinticinco de enero de dos mil trece, que confirmó la senten-
cia apelada, comprendida en la resolución (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de
marzo de dos mil doce, que declaró fundada en parte la demanda, y ordenó que las de-
mandadas empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adar-
mes García, paguen en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos
soles (S/. 86.300), más intereses legales que correrán desde la fecha en que se produjo el
daño, conforme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos
del proceso. Pues la Sala Superior, revisó que: A) La demanda de indemnización por da-
ños y perjuicios presentada por la Empresa de Transportes Transmar SA. contra la Empre-
sa de Transportes Expreso Lobato SAC. únicamente fue por la reparación de vehículo si-
niestrado, pero los hechos que se discuten en la presente demanda están relacionados con
el daño ocasionado a la demandante y son distintos a los hechos discutidos en el proceso
tramitado en el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, referidos a los daños ocasionados
al vehículo de la Empresa de Transportes Transmar SA. En consecuencia no existe pro-
nunciamiento judicial con autoridad de cosa juzgada. B) Es evidente que para la recupe-
ración de la demandante se requerirá efectuar gastos conforme se advierte del informe
médico y no es verdad que se haya otorgado algo distinto a lo demandado porque la de-
mandante solicitó el pago de indemnización por daño emergente, lucro cesante, daño a
la persona y daño moral. Etapa Extraordinaria – Procedimiento Casatorio. 3.- Causales
por las que se Declaró Procedente el Recurso de Casación: Que, el recurso de casación
interpuesto por la demandada Empresa de Transportes Transmar SA, representada por
su apoderada Victoria Lopez Tacuri (fojas ochocientos setenta y tres), mediante el auto
calificatorio del nueve de setiembre de dos mil trece (fojas cincuenta del cuaderno de ca-
sación), se declaró procedente, por la primera causal del artículo 386 del Código Procesal
Civil, en la cual se denunció Infracción normativa del artículo 1972 del Código Civil.
4.- Materia Jurídica en Debate. Que, la materia jurídica en debate radica en determinar
si la recurrente tiene o no responsabilidad en el accidente ocurrido el veintiséis de abril de
dos mil trece, puesto que la casacionista alega que el daño ocasionado a la demandante
fue hecho determinante de tercero. 5.- Fundamentos Jurídicos de este Supremo Tribu-
nal de Casación. Primero.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha
declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in iudicando
como fundamentación de la denuncia y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar,
el estudio y análisis de la causal referida a infracciones materiales (de acuerdo al orden
precisado en la presente resolución y conforme al recurso interpuesto). Asimismo, con-
forme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado

Volumen 16 • Octubre 2015 Actualidad Civil 191

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

por Ley número 29364, que requiere: “[...] indicar si el pedido casatorio es anulatorio o
revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará
hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir
la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio
como principal y el revocatorio como subordinado.”; la casacionista indicó que su pedido
casatorio es revocatorio; por consiguiente, esta Suprema Sala Civil, se pronunciara respec-
to a la infracción normativa material. Segundo.- Que, existe infracción normativa cuan-
do la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el
razonamiento judicial decisorio, lógica – jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el
juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídi-
co, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Tercero.- Que,
respecto a la procedencia del recurso de casación por la causal de: Infracción normativa
del artículo 1972 del Código Civil; alega que no se encuentra obligada a la reparación
porque el daño ocasionado a la demandante fue consecuencia de hecho determinante de
tercero, ya que el accidente de tránsito se produjo por responsabilidad del ómnibus de
propiedad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato S.A.C. esto es, un tercero ajeno.
Cuarto.- Que, para analizar la infracción normativa de la norma aludida, veamos el con-
tenido de sus disposiciones y su pertinencia, así tenemos, que en cuanto a la “Irresponsa-
bilidad por caso fortuito o fuerza mayor” el artículo 1972 del referido Código, sanciona
que “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño
fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la
imprudencia de quien padece el daño.”. Quinto.- Que, para subsumir la denuncia prece-
dente se debe tener presente que la Corte Suprema ha establecido que: “[...] Los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil [...] son: a) el daño, que constituye la lesión de un
interés legítimamente tutelado y las consecuencias negativas del mismo; b) la ilicitud (antiju-
ridicidad) referida a la verificación de la (referida) lesión a un interés legítimamente tutelado
y sus consecuencias negativas, han contravenido una norma de carácter imperativo, el orden
público o las buenas costumbres; c) la relación causal que es el nexo entre el hecho generador
del daño y la lesión a un interés legítimamente tutelado, así como sus consecuencias negativas
(aludidas); y, por último, d) el criterio de imputación o factor de atribución que es el supuesto
que justifica el atribuir responsabilidad civil al sujeto [...]”1; la Corte Suprema también, ha
sancionado que: “[...] El artículo 1970 del Código Civil determina que aquél que mediante
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un
daño a otro, esta obligado a repararlo. [...] Que, el referido artículo consagra el supuesto de la
responsabilidad por riesgo, que puede darse en los casos de utilización de cosas riesgosas o acti-
vidades peligrosas [...]”2. Finalmente, la Corte Suprema ha determinado que: “[...] El artí-
culo 1970 del Código Civil regula la responsabilidad objetiva, establece que aquél que me-
diante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un daño a otro, está obligado a repararlo. [...] Que, en el caso de la responsabilidad
objetiva concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en: la ilicitud (antijuridici-
dad) o la infracción del deber de no dañar; la relación de causalidad, en la cual el artículo
1985 del Código Civil prevé que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el
hecho y el daño producido; el daño que comprende el daño emergente, el lucro cesante, el daño

1 Casación 599 – 2006 – Puno, 03 de octubre de 2006, Sala Civil Permanente - Corte Suprema.
2 Casación 4381 – 2007 – Piura, 29 de febrero de 2008, Sala Civil Permanente – Corte Suprema.

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 Reseña de jurisprudencia

a la persona y el daño moral; y, el factor de atribución, que en el caso de este tipo de responsa-
bilidad está constituido por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa o del uso de un
bien de ese tipo, no requiriendo en este caso que concurran el dolo o la culpa [...]”3. Sexto.-
Que, se verifica y controla que el Juzgado y la Sala Superior, determinaron que se está ante
un supuesto de indemnización por responsabilidad extracontractual y de responsabilidad
objetiva por riesgo; en ese sentido, en el proceso, está acreditado que los daños ocasiona-
dos a la demandante derivan de un accidente de tránsito, específicamente de la actividad
peligrosa o riesgosa, consistente en conducir los ómnibus de transporte público interpro-
vincial, con placas de rodaje UQ-7113 (de la empresa Transmar - recurrente) y VE-1178
(empresa Lobato), por consiguiente aplicaron la responsabilidad civil objetiva normada
en el artículo 1970 del Código Civil, asimismo los órganos jurisdiccionales reforzaron su
fundamentación jurídica, con el mandato legal del artículo 29 de la Ley General de Trans-
porte y Tránsito Terrestre – Ley 27818, que dispone: “La responsabilidad civil derivada
de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de confor-
midad con lo establecido por el Código Civil.”. Lo cual es correcto. Sétimo.- Que, tanto
el Juez como la Sala Superior comparten que: con el Informe técnico policial y atestado
se establece responsabilidad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC., toda vez
que el vehículo de propiedad de la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC ocasionó
el accidente. Y que no existiría fractura de nexo causal respecto a la Empresa de Transpor-
tes Transmar SA, porque en accidentes de tránsito el adelantar vehículos en carreteras son
situaciones propias de conducir un vehículo en carretera –responsabilidad objetiva-. Pero
la controversia se genera cuando la casante denuncia que no tiene responsabilidad en el
accidente de tránsito, pues alega que el suceso fue consecuencia de hecho determinante
de tercero, ya que la Empresa de Transportes Expreso Lobato SAC. ocasionó el accidente;
cuya consecuencia, precisa, es la inexistencia de la relación de causalidad entre hecho y el
daño producido por parte de la casacionista. Octavo.- Que, respecto a la relación de cau-
salidad, es decir, la fractura del nexo causal que comprende el caso fortuito o de fuerza
mayor, el hecho determinante de tercero o la imprudencia de quien padece el daño; se
controla, que los órganos jurisdiccionales han determinado que en el daño sufrido por la
demandante y el hecho que lo produjo, no existe controversia, ya que la demandante ha
expuesto que el daño sufrido, objeto de indemnización, ha sido a consecuencia del acci-
dente de tránsito ocasionado por las dos empresas demandadas, esto es, las Empresas de
Transportes Expreso Lobato SAC. y Transmar SA. y esta última, ahora casacionista, seña-
la que no tiene responsabilidad debido a la fractura del nexo causal, ya que el referido
accidente de tránsito, se debió a un hecho determinante de tercero, lo cual, aduce, lo
exime de la responsabilidad civil por lo previsto en el artículo 1972 del Código Civil.
Noveno.- Que, para subsumir la denuncia del recurrente, se tiene que conforme al Ates-
tado Policial número 09-03-DIVPRO-M-CH-CSM-SIAT y el Atestado Ampliatorio
número 10-03-DIVPRO-M-CH-CSM-SIAT (fojas cuatro a veintitrés y ochenta y uno a
ciento cuatro), así como del croquis (fojas veinticinco y ciento diez): “A.) La UT-1 (VE-
1178) era desplazada por su conductor por la carretera central altura del kilometro 88.800
procedente de la localidad de Mazamari transportando pasajeros con destino a la ciudad
de Lima, ocupando inicialmente el sendero de oeste en sentido de norte a sur. B.) La
UT-2 (UQ-7113) era desplazada por su conductor por la carretera central altura del kilo-

3 Casación 4299 – 2006 - Arequipa, 03 de setiembre de 2007, Sala Civil Permanente – Corte Suprema.

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 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

metro 88.800 procedente de la localidad de Tocache transportando pasajeros con destino

a la ciudad de Lima, ocupando el sendero oeste en sentido de norte a sur. C) La UT-1
(VE-1178) adelantaba a otras unidades entre estas a la UT-2 (UQ-7113) por el sendero
este y al notar la presencia de otra unidad no identificada (semi-trailer, por versión de los
testigos) que se desplazaba en sentido contrario (de sur a norte), realizó una maniobra
hacia su derecha para retornar al sendero oeste, pero al ingresar a este sendero impactó
con su carrocería parte lateral posterior derecha contra la parte izquierda (extremo iz-
quierdo del parachoques anterior y bisagras de puerta del conductor) de la UT-2 (UQ-
7113) ocasionando que el conductor de esta unidad realice una maniobra hacia su lado
derecho produciéndose el despiste, para luego precipitarse y volcarse hacia el rio Rímac.
D) No se descarta la posibilidad que al momento que el conductor de la UT-2 (UQ-
7113) realizó la maniobra evasiva hacia su derecha y al tomar contacto el neumático an-
terior derecho contra el muro de concreto existente en dicho lugar, así como la altura y el
peso aunado a la velocidad de esta habría ayudado a la producción del accidente. E) El
conductor de la UT-1 (VE-1178) luego de haberse producido el contacto (choque) de su
unidad contra la UT-2 (UQ-7113) debió de haber detenido su unidad y verificar los da-
ños o consecuencias del mismo, pero lejos de detenerse continuó con su recorrido hacia
la ciudad de Lima [...]”. Décimo.- Que, a ello se aúna la testimonial de Martín Jesús
Ángeles Cóndor, quien afirma que viajaba en un automóvil que fue adelantado por el
ómnibus de la empresa de transporte Lobato a gran velocidad y pudo ver como este óm-
nibus adelantaba a otro ómnibus que se encontraba transitando en su mismo sentido y
que lo cerró causando que este se despiste hacia su lado derecho, cayendo hacia el río
Rimac. Asimismo se tiene el Informe Técnico número 269-03-INIAT-PNP (fojas ciento
doce) que establece: “A.) Factores Intervinientes 1. Factor Predominante.- El operativo
del conductor de la UT-1 (VE-1178) al adelantar a la UT-2 (UQ-7113) durante su apro-
ximación a una curva, sin extremar sus medidas de seguridad, a fin de eliminar todos los
riesgos presentes y posible en salvaguarda de la integridad física de los usuarios de la vía
[...]”. Undécimo.- Que, con los referidos medios probatorio, se determina que el vehícu-
lo UT-1 (VE-1178) de propiedad de la codemandada empresa de transporte Lobato
SAC. causó el accidente de tránsito materia de proceso. Ante ello es atendible la denuncia
de la casacionista respeto a que el accidente de tránsito se debió al hecho determinante de
tercero, es decir, el accidente sucedió debido al choque propinado por el ómnibus de la
empresa de transporte Lobato SAC - UT-1 (VE-1178), conducido por Braulio Eduardo
Adarmes García, esto es, chocó por adelantar de forma imprudente y temeraria en una
curva a la UT-2 (UQ-7113), con lo que ocasionó el accidente, que generó daños, entre
ellos los demandados por la demandante. Por ello, precisamente, la casacionista denuncia
la ruptura del nexo causal, por la causa invocada: hecho determinante de tercero, confor-
me a lo dispuesto por el artículo 1972 del Código Civil. Duodécimo.- Que, la infracción
normativa del artículo 1972 del Código Civil, que regula la ruptura o fractura del nexo
causal, se configura cuando se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la
realización de un daño, el mismo que será consecuencia (efecto) de una sola de las referi-
das conductas, como en el presente caso. En ese sentido, la conducta de Transmar - UT-2
(UQ-7113) que no ha llegado a causar el daño se denomina causa inicial, y la conducta
de Lobato - UT-1 (VE-1178) que si llegó a causar el daño se le denomina causa ajena;
presentándose esta última causa en cuatro supuestos: i) caso fortuito, ii) fuerza mayor, iii)

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 Reseña de jurisprudencia

hecho de un tercero y iv) hecho de la propia víctima; por tanto constituye un mecanismo
jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del ómnibus UT-2 de
la causa inicial, precisamente por haber sido el daño, consecuencia del autor de la causa
ajena UT-1, la misma que está acreditada. Demostrada la fractura o ruptura del nexo
causal, implica la exoneración de la responsabilidad civil, así resulta de lo dispuesto en el
artículo 1972 del Código Civil, cuando hace la salvedad que no hay obligación de reparar
el daño, cuando este fue consecuencia, entre otros, de hecho determinante de tercero UT-
1, como en el presente caso el accidente de tránsito fue hecho determinante de la manio-
bra de la codemandada Lobato SAC. Por lo que la denuncia de la infracción normativa
del literal a), debe ser estimada y produce su fundabilidad. Décimo Tercero.- Que, por
consiguiente, la denuncia casatoria del acápite a), debe ser amparada al haberse incurrido
en la infracción normativa que denuncia, afecta la tramitación del proceso y/o los actos
procesales que lo componen, toda vez que conforme se ha expuesto, se verifica la infrac-
ción normativa que afecta el debido proceso, lo cual debe ser superado, y así cumplir con
garantizar el derecho al debido proceso. 6.- Decisión en Casación: a) Por estos funda-
mentos: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada
Empresa de Transportes Transmar SA, representada por su apoderada Victoria López
Tacuri (fojas ochocientos sesenta y tres), en el extremo denunciado; en consecuencia
CASARON la sentencia impugnada, (fojas ochocientos treinta y ocho) del veinticinco de
enero de dos mil trece, que pronunció la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. b) Actuando en sede de instancia: I) REVOCARON la sentencia de primera
instancia apelada, (fojas setecientos sesenta), del diecinueve de marzo de dos mil doce,
que declaró fundada en parte la demanda, interpuesta por María Dolores Orihuela Arrie-
ta, sobre indemnización de daños y perjuicios; en consecuencia, ordenó que las deman-
dadas Empresas de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. así como el denunciado civil
(litisconsorte necesario pasivo) Braulio Eduardo Adarmes García, paguen en forma soli-
daria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300), más intereses
legales que correrán desde la fecha en que se produjo el daño, conforme al último párrafo
del artículo 1985 del Código Civil. Y II) REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA
en parte la demanda, respecto de la empresa de Transportes Lobato SAC., en consecuen-
cia, ordenaron que la mencionada Empresa de Transporte Lobato SAC., así como el de-
nunciado civil (litisconsorte necesario pasivo) Braulio Eduardo Adarmes García, paguen
en forma solidaria la suma de ochenta y seis mil trescientos nuevos soles (S/. 86 300.00),
más intereses legales que se contabilizaran desde la fecha en que se produjo el daño, con-
forme al último párrafo del artículo 1985 del Código Civil; con costas y costos del pro-
ceso; e INFUNDADA la demanda respecto de la Empresa de Transporte Transmar SA.
c) DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por María Dolores Orihuela Arrieta contra las empresas
de Transporte Transmar SA. y Lobato SAC. y Braulio Eduardo Adarmes García, sobre
indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron. Interviene como ponente la
Jueza Suprema señora Estrella Cama.
SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ
CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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