You are on page 1of 192

Universidad Mayor Real y pontificia

de San Francisco Xavier de Chuquisaca


CENTRO DE ESTUDIOS DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN

ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Maestría en Administración de Justicia


Cuarta Versión

Módulo IX

JURISDICCIONES PREVISTAS EN LA CONSTITUCION NCPE

Asignatura: Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Por: Durán Ribera Willman Ruperto PhD.

Sucre-Bolivia
2016
DIRECTORIO DE LA ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO
PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y DEL DIRECTORIO DE LA


ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Dr. Jorge Isaac Vom Borries Mendez

DECANO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y VOCAL DEL DIRECTORIO DE


LA ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Dr. Lucio Fuentes Hinojosa

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL AGROAMBIENTAL Y VOCAL DEL DIRECTORIO DE


LA ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Dr. Franz Ochoa Yucra

DIRECTOR ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA


Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco

Xavier de Chuquisaca

Centro de Estudios de Postgrado e Investigación

MsC. Eduardo Rivero Zurita


RECTOR -U.M.R.P.S.F.X.Ch.

MsC. Walter Arizaga Cervantes


VICE-RECTOR U.M.R.P.S.F.X.Ch.

Dra. Mary Flores de González, Ph.D.


DIRECTORA EJECUTIVA CEPI a.i.
apoyos logísticos de la maestría en administración de justicia

CUARTA VERSION

Gonzales Dominguez Narda V Apoyo Log. Académica


Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

INDICE

Contenido
PRESENTACION .........................................................................................11
INTRODUCCIÓN GENERAL A LA ASIGNATURA ...........................................13
Orientaciones Metodológicas ...................................................................14
DESARROLLO DEL MÓDULO ......................................................................15
evaluacion ................................................................................................18
CAPITULO I ...............................................................................................19
INTRODUCCION A LA ARGUMENTACIÓN ...................................................19
Objetivo general del capítulo .................................................................19
Objetivos específicos del capítulo ..........................................................19
Ideas de aproximación al tema ...........................................................19
La argumentación...............................................................................21
La argumentación jurídica y su objeto ................................................23
La creación y aplicación del derecho ...................................................24
El Estado de Derecho (Legislativo) .........................................................26
El rol del juez en el Estado legislativo de Derecho ...............................28
El Estado Constitucional de Derecho ......................................................29
El rol del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho .........31
La independencia judicial - Su finalidad en el sistema .........................32
RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 1 ..............................................37
CAPÍTULO II ..............................................................................................37
LA LEY Y LA COSTUMBRE ..........................................................................37
Objetivo general del capítulo ....................................................................37
Objetivos específicos del capítulo ..........................................................37
LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY .................................................................39
Ideas de aproximación al tema ..............................................................39
La discusión metodológica sobre la aplicación del derecho ...................42
Las teorías antiguas de la argumentación jurídica ...............................43
Las modernas teorías de la argumentación .........................................45
La teoría de la argumentación jurídica en Alexy ..................................47
Rasgos fundamentales de la teoría de la.............................................49

7
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

argumentación jurídica en Alexy ........................................................49


La justificación interna ..........................................................................52
LA JUSTIFICACION EXTERNA ..................................................................58
Los seis grupos de reglas y formas de justificación externa .................59
La “Escuela de Córdoba del razonamiento forense” ............................61
Concepto de interpretación ...................................................................63
Los métodos de la interpretación ..........................................................63
De acuerdo al sujeto, la interpretación puede ser: ..............................64
De acuerdo al resultado, la interpretación puede ser declarativa, restrictiva,
extensiva y progresiva. .......................................................................65
De acuerdo al método empleado...........................................................66
Los criterios de la interpretación en el derecho positivo ........................73
Los cánones de la interpretación como justificación interna ..................75
La costumbre.........................................................................................76
LISTA DE LOS SIMBOLOS LOGICOS ..........................................................77
RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 2 ..............................................78
CAPITULO III .............................................................................................81
LA INTERPRETACION DEL DERECHO Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
JURISPRUDENCIA, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.........................81
Objetivo general del capítulo ....................................................................81
Objetivos específicos del capítulo ..........................................................81
La jurisprudencia ......................................................................................82
El valor de la jurisprudencia en los sistemas jurídicos ............................86
Caracteres del sistema de derecho continental o Civil Law..................87
Caracteres del sistema de derecho anglosajón o Common Law ...........87
El uso de los precedentes en la argumentación jurídica .........................88
Uso del precedente en la argumentación jurídica ...............................89
Sobre el uso de formas de argumentos jurídicos especiales ...................90
Sobre el papel de los argumentos prácticos generales en el discurso
jurídico ..................................................................................................97
Los principios generales del derecho ........................................................99
Su evolución doctrinal y legislativa ........................................................99
Concepto .............................................................................................101
Función de los principios .....................................................................107
RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 3 ............................................108
CAPÍTULO IV ...........................................................................................111

8
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ..............................................................111


Y LA JUSTIFICACIÓN DE SUS DECISIONES .................................................111
Objetivo general del capítulo ...............................................................111
Objetivos específicos del capítulo ........................................................111
El por qué de la exigencia de justificación ............................................111
La justificación de la decisión judicial...................................................113
La lógica deductiva y la argumentación................................................115
Primer paso: Deducir la solución de una regla formalmente válida ......118
La decisión deducida de reglas válidas .................................................119
Presupuestos: claridad y neutralidad moral .........................................120
La ley ambigua y la clausula general .................................................120
La ley injusta ....................................................................................122
Segundo paso: control de la solución deductiva...................................122
Tercer paso: la solución en casos difíciles: conflictos de reglas y principios.125
Cuarto Paso: La solución basada en paradigmas: explicación y
armonización ......................................................................................126
Conflictos entre los distintos pasos ......................................................132
Algunos argumentos deductivos ..........................................................132
El modus ponens ..............................................................................132
El argumento hipotético ...................................................................133
El argumento disyuntivo ...................................................................134
El dilema ..........................................................................................135
La reducción al absurdo .......................................................................137
RESUMEN DEL CONTENIDO DE CAPITULO 4 ............................................139
CAPÍTULO V ............................................................................................141
LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA SENTENCIA .............................................141
Objetivo general del capítulo ...............................................................141
Objetivos específicos del capítulo ........................................................141
Ideas de aproximación al tema ...............................................................142
Precisiones conceptuales.....................................................................142
La estructura lógica de la sentencia .....................................................144
Identificación de argumentos ...........................................................145
Reconstrucción de argumentos............................................................150
La Reconstrucción de argumentaciones ...............................................153
La estructura lógica de la decisión o sentencia judicial .........................168

9
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Argumentación y estructura judicial ....................................................178


RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 5 ............................................181
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................183
GLOSARIO DE TERMINOS ........................................................................183

10
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

PRESENTACIÓN

11
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

12
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

INTRODUCCIÓN GENERAL A LA ASIGNATURA


La argumentación jurídica es importante en la formación jurídica ya
que no sólo permite a los estudiantes un mejor conocimiento del
significado y funcionamiento del Derecho y de sus instituciones básicas
sino que también les proporciona herramientas desde las que analizar
los razonamientos jurídicos y les enseña a defender con argumentos
racionales sus propios planteamientos. Así, esta asignatura, orientada
en gran medida a la práctica del jurista, permite desarrollar habilidades
y capacidades que no se obtienen en otras disciplinas y contribuye a
fomentar el espíritu crítico de los alumnos.

A lo largo del curso, se conocerá la relevancia de la lógica y de la


argumentación en el contexto jurídico, se estudiarán sus relaciones,
se analizará su papel en la interpretación y aplicación del Derecho. En
resumen, se propone un modelo de análisis del razonamiento judicial
desde el que es posible reconstruir la motivación de las sentencias y
estudiar una serie de criterios que pueden servir como guía de la
argumentación correcta. En todo caso, el tema principal es el razonamiento
judicial. En primer lugar porque la argumentación judicial presenta una
serie de peculiaridades que la convierten en un buen banco de pruebas
de cualquier teoría argumentativa. En efecto, aunque la argumentación
se desarrolla en otros ámbitos, el razonamiento judicial es el único que
de forma obligada debe ser manifestado y hecho público. En segundo
lugar, el estudio de la argumentación judicial es relevante si atendemos
al papel que desempeñan los jueces en el Derecho. Se trata de uno de
los poderes básicos de los sistemas jurídicos y su importancia se ha visto
acrecentada por la atribución de valor normativo a las Constituciones, por
lo que el estudio de su método resulta esencial en la formación jurídica.

13
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

ORIENTACIONES METODOLÓGICAS
Le recomendamos utilizar el método de estudio de Lectura Activa que
puede ayudar a comprender y memorizar el material. El método consiste
en obtener una vista previa del material y luego volver a leer activamente
para estar más preparado cuando se lee un capítulo o artículo.

Comenzar escrutando, lo que significa echar un vistazo a través del


capítulo para buscar tablas, figuras, títulos y cualquier palabra en negrita.

Ahora se procede a leer el capítulo, pero sin detenerse hasta completar


cada uno. Lea el capítulo completo sin detenerse, ni tratar de comprender
nada, sólo léalo.

Ahora lea el capítulo detenidamente, redactando preguntas en un


documento adicional, sobre lo que usted está leyendo. Examine los títulos
y subtítulos. ¿Qué tienen estos títulos y subtítulos que dicen acerca de lo
que va a leer?

Al terminar de leer el capítulo, responda las preguntas que usted mismo


redactó.

Hacer una lista de todas las ideas principales del capítulo, y revisarlo
una vez más para asegurarse de incluir todas las ideas trascendentales.
Entonces pensar acerca de por qué esto es importante. Comenzar con
el título. ¿Qué significa el título que dice sobre la selección / artículo /
capítulo? ¿Qué es lo que ya sabe sobre el tema? ¿Qué debe pensar
mientras se lee? Esto le ayudará a encuadrar su lectura.

Resumir cada capítulo. Una buena forma de estudiar es componer con el


material en sus notas y en el libro de texto, ensayos en sus propias palabras.
De esa manera usted puede pensar en ello en sus propios términos en
lugar del lenguaje de libros de texto. También puede hacer un esquema.
Organizarlo por las ideas principales y sólo los tres puntos secundarios
más importantes. Al hacer resúmenes, se debe usar diferentes colores.
El cerebro recuerda información más fácilmente cuando se asocia con el
color.

Si usted está teniendo problemas para resumir el material trate de


exponerle el tema a otra persona. Haga de cuenta que está enseñando a
alguien que no sabe nada sobre el contenido.

14
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

También se puede simplemente usar una pieza regular de papel doblado


(verticalmente) por la mitad. Escriba las preguntas sobre el lado exterior
del papel doblado y las respuestas en el interior, Pregúntese a sí mismo
hasta que obtenga todas las respuestas de forma fiable. Recuerde: “La
repetición es la madre de la habilidad.”

Finalmente, haga una hoja de estudio. Trate de condensar la información


que necesita en una sola hoja, o dos si es absolutamente necesario.
Llévela siempre encima y échele un vistazo cada vez que tenga tiempo
muerto.

DESARROLLO DEL MÓDULO


Los test de autoevaluación, que se solicita se presenten en plataforma
a los maestrantes en forma de cuestionarios de opción múltiple al final
de cada una de las actividades, cada test con un puntaje de 10 puntos,
de acuerdo a cronograma.

ACTIVIDAD EVALUADA N°1 (Primera semana)


Después de estudiar las Unidades Temáticas I y II, en una extensión
máxima de una página, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Para lograr la mayor claridad y precisión en la estructura de un


argumento sólido, qué características deben tener los conceptos que
se trasmiten? Describa

2. ¿En qué consiste la justificación externa y la justificación interna?


Explique.

3. ¿Cuáles son los tres criterios diferentes desde los cuales se suele
clasificar la interpretación? Desarrolle.

4. ¿En que qué debe estar fundada o amparada una argumentación para
ser jurídica? Describa

Suba sus respuestas a la plataforma.

Puntaje sobre 5 puntos

15
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Test de autoevaluación sobre 5 puntos

ACTIVIDAD EVALUADA N°2 (Segunda semana)

Después de estudiar la Unidad Temática III, en una extensión máxima de


una página, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el valor de la jurisprudencia en Bolivia?

2. ¿En qué consiste el uso del precedente en la argumentación


jurídica? Explique.

3. Desarrolle tres principios generales del Derecho.

4. Describa la función de los principios

Suba sus respuestas a la plataforma.

Puntaje sobre 10 puntos

Test de autoevaluación sobre 10 puntos

ACTIVIDAD EVALUADA N°3 (Tercer semana)

Después de estudiar las Unidades Temáticas IV y V, en una extensión


máxima de una página, responda las siguientes preguntas:

1. Explique el porqué de la justificación

2. Describa las diferentes posiciones sobre la distinción entre casos


fáciles y difíciles.

3. Explique su posición personal sobre la distinción entre casos


fáciles y difíciles.

4. ¿Qué características debe poseer un argumento para ser sólido?


Describa

Suba sus respuestas a la plataforma.

16
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Puntaje sobre 10 puntos

Test de autoevaluación sobre 10 puntos

ACTIVIDAD EVALUADA N°4 (Cuarta semana)

a) Foro debate, los maestrantes deberán ingresar a plataforma y


participar del foro debate sobre la película denominada “Los juicios
de Núremberg” para resolver la siguiente problemática:

¿El fallo del tribunal es conforme a derecho o se trata de un


caso de la llamada “Obediencia debida”?

Tome como base de su análisis el caso del procesado Albert Speer.


Su fundamentación no puede contener más de 60 palabras.

El puntaje es de 10 puntos.

Examen Final

Ensayo, los maestrantes deberán redactar un ensayo (resumen) de


dos páginas acerca del Convenio de Ginebra del 22 de agosto de
1864, poniendo énfasis sobre si las partes beligerantes observaron sus
previsiones o no, en la Segunda Guerra Mundial

El puntaje es de 40 puntos

17
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

evaluación
De acuerdo a los estatutos de la Universidad se califica a los maestrantes
de 0 a 100 puntos, el sistema de evaluación del presente módulo es por
acumulación de puntos, en este sentido detallo el puntaje individual de
cada actividad:

Nº Actividad Calificación
1 Evaluación I – Unidad Temática I 10 puntos
y II …
2 Evaluación II Unidad temática III 20 puntos
3 Evaluación III Unidad temática IV 20 puntos
yV
4 Foro debate “Película” 10 puntos
5 Exámen Final 40 puntos
Total 100 puntos

Los maestrantes que obtengan nota menor a 66 puntos y mayor a 30


están habilitados para rendir el examen de nivelación, que se hará llegar
oportunamente.

18
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

CAPITULO I
INTRODUCCION A LA ARGUMENTACIÓN
Objetivo general del capítulo
Facilitar, través de la enseñanza programada a distancia, los presupuestos
básicos necesarios que requieren los maestrandos, para introducirse en
el módulo. Con ello se persigue que el estudiante tenga una aproximación
al contenido del módulo, que sea lo suficientemente clara y sencilla, que le
permita con ese conocimiento precedente, asimilar con la mayor facilidad
posible, el resto de los contenidos curriculares del Módulo.

Objetivos específicos del capítulo

● Comprender la diferencia entre argumentación en el mundo


profano y el mundo del derecho.

● Insertar el concepto de lo concreto y lo abstracto en las legislaciones.

● Comprender la diferencia entre Estado de Derecho y Estado


Constitucional.

Ideas de aproximación al tema


Uno de los pilares de la práctica del Derecho, ya sea para el abogado
defensor o el Juez es la argumentación. ¿Pero que es lo que hace que
una argumentación sea mejor que otra? ¿Cómo se puede medir algo
que de hecho es tan relativo en sí mismo? En el caso del derecho, está
claro que existe un marco para argumentar que no es otro que el de la
legislación vigente.

Pero el dinamismo que toda ciencia debe tener ha impelido a los grandes
juristas a buscar formas de llevar aún más allá la perfección de la
argumentación jurídica y ha tomado mano de un área de la matemática
que está ampliamente estudiada y formalizada; la lógica Formal y
simbólica. Tal vez sea un poco complejo pensar que un área como la
nuestra que es considerada una ciencia no exacta pueda echar mano de
particularidades de las ciencias exactas, pero en el caso de la lógica era

19
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

prácticamente lógico pensar que esto iba a suceder si se toma en cuenta


que la lógica matemática funda sus postulados en la Lógica Proposicional
del filósofo Aristóteles. Es decir, si el Derecho en su más profunda raíz
es parte de la filosofía como tal, el usar la Lógica Formal no es más
que un retorno a casa de un hijo que salió a perfeccionarse en otras
escuelas. ¿Pero cómo puede un área de las matemáticas ser aplicable
al derecho? La respuesta intenta ser dada en el presente módulo. Por el
momento adelantar simplemente que la lógica formal puede ser útil para
comprobar, la validez o invalidez de un argumento determinado.

La ley, que es un lenguaje que los abogados y los jueces utilizan cuando
tratan de evitar o resolver los problemas de los conflictos humanos
mediante el uso de normas oficiales realizadas por el Estado como su
punto de partida. Es decir, los jueces usan la argumentación jurídica para
justificar su decisión cuando no pueden demostrar que han llegado a la
respuesta correcta, en un intento de persuadirnos de que su interpretación
de la ley es correcta. Para lograr esto el juez debe tomar en cuenta cuatro
pilares fundamentales:

Elementos Definición Tema Decisión

¿El juez sigue No, tuvo un


Testimonio de lo los hechos razonamiento
que sucedió y lo tal como se pobre. El juez
1. Hechos del Sí: Buen
que se conserva establece en no convence
caso razonamiento
como prueba en el juicio, ó hizo de que llegó
un juicio. caso omiso de a su decisión
ellos? correctamente.

Cómo creemos
que funciona
el mundo. No, pues el
¿El juez Sí, buen
Los hechos, juez no vive
2. Hechos del identificó razonamiento.
condiciones, en la tierra y
ambiente socio debidamente la El juez juzga
eventos que se sólo viaja al
cultural del sujeto cosmovisión del en base a la
observan en estrado para
sujeto?. realidad social.
cuanto a cómo sus juicios.
funciona nuestra
cosmovisión.
Utiliza los textos ¿El juez usó los
No, entonces
legales oficiales textos legales
Sí, la decisión la decisión
3. Reglas del en su jerarquía correctamente y
se basó en no puede ser
derecho de valores para supo utilizarlos
buenas fuentes. legalmente
aplicarlos a los en su jerarquía
validada.
casos como éste adecuada?

20
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Reconoce que
No, entonces la
algunas cosas ¿El juez siguió Si, entonces
4. Comparte ley ha sido mal
están bien y el consenso la decisión
ampliamente interpretada
algunas cosas local sobre los es coherente
los principios o se debe
están mal valores morales con el código
sociales y morales cambiar para
pero son un y principios moral de la
contemporáneos. adecuarse a la
comportamiento sociales? comunidad.
sociedad.
social aceptable

La argumentación
Es una forma de expresión que consiste en un conjunto coherente de
motivos que presentan o apoyan un punto de vista; una serie de razones
a favor o en contra de una cuestión en debate para convencer o persuadir
al oyente.

Por ejemplo, un argumento legal consiste en una presentación de los


hechos o pruebas y las conclusiones que se pueden extraer de los
mismos, y que tienen por objeto convencer a un juez o jurado para emitir
un veredicto a favor del cliente del abogado.

Un abogado puede comenzar a desarrollar un argumento en la


declaración inicial, la discusión inicial del caso en el que se exponen los
hechos y la ley de la materia. En la mayoría de los casos, sin embargo,
un abogado expone los puntos principales de un argumento en la
manifestación de cierre, que es la última oportunidad del abogado para
comentar sobre el caso ante un juez o un jurado que luego se retira para
iniciar la deliberación sobre un veredicto.

21
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Argumentar = acción

Argumento = efecto

Por tanto, podría decirse provisionalmente, que argumentar es dar


razones que expliquen por qué hemos desarrollado tal acto, tomado tal
decisión; por qué valoramos como positiva una cosa o justificamos un
acto.

En este sentido, la acción de argumentar o dar razones, sobre determinado


hecho o decisión, se genera en diversos contextos y con diversas
finalidades. Desde dar razones de por qué llegamos tarde a una cita; o
tal vez, qué fue lo nos indujo a tomar la decisión de no acudir a la cita;
consiguientemente, decidir no es argumentar; pues, “los razonamientos,
los argumentos, no son decisiones, sino las razones –o cierto tipo de
razones- que pueden darse a favor de las decisiones”1.

Por otro lado, es importante aclarar que ciertas argumentaciones se


enmarcan en reglas determinadas por pertenecer a campos específicos
de la ciencia. Es decir, si bien para argumentar “por qué Juanito no quiere
ir al colegio” depende de cómo Juanito decida hacerlo, en el caso de las
1 Atienza, Manuel, Derecho y Argumentación, Ed. Universidad Externa-
do de Colombia, Bogotá, 1997, Pág. 32.

22
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

ciencias, existen reglas que enmarcan la lógica, los procedimientos y el


formato de devolución de una argumentación para que ésta sea válida.
Decimos formato de devolución porque toda argumentación responde a
una consulta previa.

Las reglas y la lógica en el campo de la química por ejemplo, se


deben basar en parámetros técnicos. De nada serviría una argumentación
que presente un elemento que no se encuentre en la tabla periódica, o
que desafíe toda lógica química al proponer por ejemplo que el agua
se convierta en vapor a una temperatura de diez grados centígrados,
asimismo no sería tampoco correcta la argumentación sin un formato de
devolución que en el caso de un Ingeniero Químico seguramente sería
una fórmula en un documento con un carimbo determinado.

La argumentación jurídica y su objeto


La argumentación jurídica, que es la que interesa a nuestro módulo,
es la que hacen los jueces de manera cotidiana al motivar una resolución
destinada a justificar la decisión tomada en el caso concreto sometido
a su conocimiento; por tanto, a diferencia de una justificación que se
intente dar en la vida cotidiana, una argumentación jurídica tiene que
estar amparada o fundada en las normas del derecho aplicables al caso.
De ahí que argumentar significa “exponer las premisas, normativas o no,
de una inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión
es una norma.”2

El análisis teórico de los procesos argumentativos en el campo del


Derecho hoy en día se lleva a la práctica mediante la lógica proposicional
formal y simbólica por lo que estas áreas tienen una alta relación con
el ejercicio de la abogacía y la judicatura3 es decir, su relación es
contundente dado que el razonamiento de jueces y abogados en la
comprensión y aplicación del derecho, es el objeto de su estudio.

Conforme a esto, la Teoría de la Argumentación Jurídica tendría


como cometido, el estudio de los métodos y técnicas de la argumentación
(para motivar o fundamentar una decisión), su conceptualización y
sistematización; proponiendo en su caso, aportes tendentes a optimizar
de la mejor manera posible, el empleo de reglas que reduzcan en todo

2 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág. 49


3 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Págs. 44-
45

23
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

lo que sea posible, a reducir al mínimo la discrecionalidad judicial en la


toma de decisiones. Bajo esta perspectiva, en el desarrollo del módulo
intentaremos encontrar la respuesta a la siguiente interrogante:

¿Cuál el marco de sujeción en que el juez puede


interpretar el derecho para su aplicación al caso
concreto en el Estado Constitucional de Derecho?

Finalmente, conviene precisar que si bien la Teoría de la


Argumentación Jurídica, es teoría, está concebida para que sea útil en la
práctica del derecho; pues, como precisara Toulmin, “el valor de la teoría
se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en práctica”4. Así
por ejemplo, sus aportes teóricos pueden ser utilizados por los jueces
como una herramienta valiosa para la toma de decisiones y la justificación
de tales decisiones y por los abogados para desarrollar sus estrategias
de defensa; puede ser utilizada también para verificar si en la resolución
del caso concreto, el juez actuó en sujeción (vinculado) al ordenamiento
y al precedente, si los hubiera. El Prof. ANDRUET (h), estima que en
la “argumentación jurídica resulta innegable la afirmación de que no sólo
argumentan los abogados sino también los jueces.”; agregando que: “hasta
no hace mucho tiempo se ha advertido una suerte de menosprecio por
dicha gestión5”

La creación y aplicación del derecho


En Bolivia el derecho -entendido como el conjunto de normas
jurídicas- es creado básicamente por dos órganos dotados de autoridad
para hacerlo: La Asamblea Constituyente y el Parlamento o Asamblea
Legislativa Plurinacional (ALP). El legislador Constituyente tiene la
atribución de crear la Constitución6; el Parlamento, tiene la atribución de
4 Manuel Atienza y Manuel Jiménez Redondo, “Entrevista a Stephen
Toulmin, en Doxa, Nº 13, 1993, citada en Atienza, Manuel, Derecho y Argu-
mentación, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, Pág. 26.
5 ANDRUET (h), ARMANDO, La sentencia judicial, en El razonamiento
Judicial AA.VV, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo-
ba, Córdova, 2001, Vol 4, Pág. 4.
6 Artículo 411. I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte
a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y
reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente
originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo.
La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la fir-
ma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de

24
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

crear la Ley, en sentido formal7.

La aplicación al caso concreto de las normas jurídicas creadas


por los referidos órganos, está a cargo de los jueces de la jurisdicción
ordinaria y constitucional. Desde la perspectiva anotada, podría decirse
que tanto el legislador constituyente como el ordinario, tienen el rol de
crear normas jurídicas que regulan de manera abstracta una pluralidad
de casos. Luego corresponde a los jueces el rol de aplicar tales normas
abstractas al caso concreto. Pero dado nuestro sistema de justicia rogada,
esto sucede únicamente cuando las personas con legitimidad activa para
hacerlo, invocan la tutela judicial correspondiente.

La división de roles aludida, deriva en dos pilares fundamentales del


Estado de Derecho: la idea de división de poderes y la independencia del
juez. Profundizamos el concepto a continuación.
los miembros de la Asamblea LegislativaPlurinacional; o por la Presidenta o el
Presidente del Estado. La Asamblea Constituyent ese autorregulará a todos los
efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus
miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucio-
nal aprobatorio.
7 Cfr. Artículo 158. I. de la Constitución.

25
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

El Estado de Derecho (Legislativo)


Los orígenes del Estado de derecho -como Estado Legislativo de
Derecho- que entronizó a la Ley -no a la Constitución8- se remontan
al Estado absoluto, caracterizado por la concentración de la totalidad
del poder en el Rey o Emperador, el cual fundaba su legitimidad
en la representación divina que ostentaba9. Ello explica por qué la
legitimidad del “Jus puniendi” aparece recién planteada por los autores
del iluminismo, como pregoneros del Estado Moderno10 . Su aparición
y sus posteriores transformaciones, entre ellas, el reconocimiento de
determinadas garantías y derechos, responden a las relaciones globales
-condicionadas decisivamente por las relaciones socioeconómicas11-
de los grupos integrantes de la sociedad sobre la que este modelo de
Estado se proyectó12

En Inglaterra, en el siglo XVII, van surgiendo derechos que parten


de los viejos privilegios medievales, desde la Carta Magna hacia adelante.
Son derechos que surgen de la preocupación de limitar la prerrogativa
regia, respecto al ejercicio del poder, tanto en el sometimiento a la ley
como en la separación de poderes. Así se suprimen tribunales reales y
se aprueban textos como la “Petition of Rights” (1628), el acta de “Habeas
corpus (1679), el “Bill of Rights”, y a partir de ella, ciertas prohibiciones a
los reyes. En Inglaterra se pretendió garantizar la libertad de pensamiento
y la imprenta, la seguridad personal, las garantías procesales y la
participación política, último derecho que tuvo un lento desarrollo, hasta
la reforma electoral de 1832, cuando la burguesía empezó a participar
políticamente13.

En las colonias inglesas de Norteamérica, la Declaración de


Derechos del Estado de Virginia de 1776, traduce la voluntad de
los representantes del pueblo reunidos en asamblea. Los derechos
propugnados pertenecen al aporte liberal y se refieren a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a las garantías procesales, a la soberanía
del pueblo y su participación.
8 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág. 13.
9 Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal Español, parte gen-
eral, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pág.44.
10 ibídem
11 Véase E. Díaz, Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Madrid,
cuadernos para el diálogo, 1973, pp. 170 y ss.
12 Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, ob. cit. pág.7.
13 Idem. Pág. 147

26
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La Revolución Francesa posibilitó la Declaración de los Derechos


del Hombre y del ciudadano, a través de la cual se formulan en forma
racional y abstracta los derechos como derechos naturales, y se
establece en el art. 1 que todos los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos, permitiendo la generalización de la titularidad de
los derechos humanos. Se ha dicho que la Declaración es un verdadero
paradigma de la influencia liberal, al recoger los derechos de opinión,
incluida la religiosa, y de pensamiento, las garantías procesales, el
derecho de participación política y el derecho a la propiedad, y ha sido
catalogado como “el meollo del moderno constitucionalismo, gobierno
de la ley, igualdad formal, soberanía popular y separación de poderes”14.
En efecto, el art. 16 de la Declaración es contundente: “…Toda sociedad
en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación
de poderes establecida no tiene Constitución…”.

La Revolución francesa, simbolizó la ruptura frontal con el


Antiguo Régimen absolutista, y fue el comienzo de la instauración de
regímenes liberales, inaugurándose lo que se denominó como Estado
liberal o de Derecho; caracterizado por la división de poderes frente a la
concentración del poder en el monarca absoluto y de otro, la garantía de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión, y también, el
principio de igualdad previsto en el art. 1 de la Declaración.15

La expresión Estado de Derecho, fue dada por R. von Mohl en 1832; en


realidad -como previene Gascón Abellán- el Estado de derecho es una
ideología jurídica, pues no es consustancial al concepto de Estado ser
“de derecho”16. El estado de Derecho (legislativo), contiene los siguientes
caracteres esenciales:

a) Imperio de la Ley: como expresión de la voluntad general, pues


será formalmente creada por el órgano popular representativo
(Parlamento o Asamblea Nacional.

b) División de poderes: El poder debe estar repartido en tres


órganos para lograr el equilibrio, de acuerdo a las funciones del
Estado: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

14 Idem. Pág. 152


15 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional es-
pañol, Editorial Dykixon, 1992, pág. 40.
16 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Págs. 11

27
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

c) Derechos y libertades fundamentales: Objetivo último de todo


Estado de Derecho se pretende la protección, garantía y realización
de los derechos humanos y las garantías fundamentales como
una conquista histórica frente a los regímenes totalitarios y
absolutistas.

El rol del juez en el Estado legislativo de Derecho


Ahora bien, como el sustento del Estado legislativo de derecho
radicaba en la idea de que la soberanía residía en el pueblo; al ser La
Ley, la expresión más singular de esa soberanía popular, la Ley reinó
en desmedro de la Constitución. Fue la llamada “ideología legalista”, la
que impidió que en “Europa se desarrollara la idea de Constitución como
norma jurídica vinculante para todos los poderes y de separación de
poderes, como principio para limitar el potencial abuso de cualquiera de
ellos17”.

Derivado de esta concepción legalista, el juez estaba vinculado


únicamente a la ley; vínculo que se mostró como suficiente en la
perspectiva de “garantizar ciertos valores que se consideraban
irrenunciables: la certeza o previsibilidad de las decisiones jurídicas, la
igualdad en la aplicación de la ley y la uniformidad jurisprudencial”18;
claro está, en función del sistema político en el que nace y se desarrolla
esta concepción de Estado.

En América, la “ideología legalista” fue asumida por las nacientes


repúblicas; de manera que la ley, como creación del soberano -en el
modelo de la democracia representativa- quedó al margen de cualquier
límite o control19; ello debido a que en la concepción de la ideología
legalista, la sujeción del juez a la ley “también se postula en términos de
subordinación frente al legislador, que posee una legitimidad política o “de
origen”. Los jueces tan sólo tienen una legitimidad “técnica” o “de oficio”;
es decir que su actuación será aceptable en la medida en que pueda
verse como la exacta aplicación de la ley”20; con lo que “se prohibió a
los jueces, mediante decreto expreso, la interpretación de las leyes (así,
por ejemplo, Federico II en 1780)…con lo cual se privaba a la jurisdicción,
en nombre de la misma doctrina política, de su principal instrumento de
actuación y de su principal recurso de poder: la interpretación de la ley”
17 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág.13 .
18 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág.15
19 Ibidem
20 Ibidem

28
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

21; esto guardaba simetría con el rol que Montesquieu le asignó a los
jueces, de ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”; por tanto,
el poder judicial escasas posibilidades de erguirse como moderador del
Poder; y menos aún, ser el eficaz garante de los derechos y libertades.

La concepción del reinado de la ley y derivado de ello, la del juez


autómata, nacen de la combinación abigarrada de ideologías y posturas
de distinto corte; pues, “Los filones que se entreveran en esta tradición,
madurada en el siglo XVIII, son muchos y distintos: las doctrinas de los
derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofía racionalista
y empirista, las doctrinas políticas de la separación de poderes y de la
supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas
del derecho y de la pena. Estos distintos filones, no obstante, además de
no ser filosóficamente homogéneos entre sí, tampoco son unívocamente
liberales.22

Sin embargo, como el encasillamiento del juez en la ideología


legalista, no le daba márgenes para resolver, desde una perspectiva
racional, las omisiones, contradicciones, ambigüedades y redundancias,
que la ley mostraba como fruto de la insuficiente formulación de los
enunciados legales –presente incluso en los Estados con mayor tradición
parlamentaria- determinaron -como se verá luego- el “redimensionamiento
de las tradicionales funciones del juez que se ve compelido a llenar, con y
desde la constitución, los márgenes de indeterminación que la ley deja”;
dando paso al perfil del juez, del Estado Constitucional de Derecho.

El Estado Constitucional de Derecho


Con la expresión Estado Constitucional de Derecho, se alude
a aquel modelo de Estado que se caracteriza por la sujeción de los
poderes públicos al ordenamiento jurídico; a partir de la norma base (La
Constitución), en la que se fundamenta todo el sistema; orden superior
que expresa y garantiza unos valores (derechos y libertades) que desde el
punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia
social; y cuyo respeto y salvaguarda eficaz, es cometido esencial de
este modelo de Estado. Pues, este modelo de Estado, responde a una
determinada concepción del hombre y de la comunidad política: la del
21 Hirsch, Günter, La jurisdicción en el Estado de derecho: entre la
sujeción a la ley y la interpretación cuasilegislativa, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Pág.
22 “ Ferrajoli , Luigi, Derecho y razón Teoría del garantismo penal, Ed. T R
O T T A, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco,
Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, 1995, Pág. 33

29
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Estado como ente racional al servicio del individuo y la comunidad.23


Conforme a esto, Estados “Constitucionales son aquellos sistemas
donde, junto a la ley, existe una constitución democrática que establece
auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades
y derechos de los individuos y que tiene, por ello, carácter normativo:
la constitución (y la carta de derechos que incorpora)24; ya no es un
trozo de papel o un mero documento político, un conjunto de directrices
programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica norma jurídica
con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento”25

En este modelo de Estado, la Constitución es el instrumento


jurídico fundamental del País (parámetro normativo superior que decide
la validez de las demás normas jurídicas). De ahí que sus normas, valores
y principios, constituyen el marco general básico del que se deriva y
fundamenta el resto del ordenamiento jurídico; siendo tales normas,
valores y principios, vinculantes para todos los órganos del Poder; entre
ellos, los legisladores y operadores jurídicos; estando los primeros,
obligados a crear las normas de desarrollo en sujeción a las directrices
establecidas por la Constitución, y los segundos, a aplicar las normas
abstractas a los casos concretos, en apego a las normas, principios y
valores, que dicho orden superior informa. Como se puede apreciar, ya
no es la Ley la que reina en el sistema jurídico sino la Constitución; por
lo que en palabras de Gastón Abellán, podría afirmarse que “el Estado
constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o
mejor, su culminación”26.

24 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la SC 101/2004, ha entendido que “…


el Estado de Derecho no sólo se caracteriza por la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos al
ordenamiento jurídico vigente, sino por su vinculación a un ordenamiento superior en que se consagran y
garantizan unos valores (derechos y libertades públicas) que, desde el punto moral y político, se consider-
an básicos para la convivencia humana y la consecución de la paz social”.
“Esta noción de Estado de Derecho, responde a una determinada concepción filosófica del hombre y de
la comunidad política -el Estado como ente racional al servicio del individuo- que se constituye en un
sistema de vida en libertad, que se configura bajo la idea de: a) separación de los poderes estatales; b)
sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes; c) sujeción de la administración a
la ley y control judicial; d) reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos, libertades y garantías
fundamentales . Esta segunda noción de Estado de Derecho es la que guarda compatibilidad con el mod-
elo de Estado diseñado por la reforma de nuestra Constitución; lo que significa que el legislador a tiempo
de crear normas legales, debe precautelar que éstas no menoscaben los derechos y garantías fundamental-
es”.
25 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág.18
26 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág.18

30
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

El rol del Poder Judicial en el Estado


Constitucional de Derecho
Existe consenso en la doctrina que el principio Estado Constitucional de
Derecho tiene como contenido básico los siguientes institutos jurídicos:

● La protección de la dignidad humana

● La garantía de la vía judicial

● Independencia de los jueces

● Derecho al debido proceso

● División de poderes

● Sometimiento de los poderes al orden constitucional y a las


leyes

Conforme a esto, a “diferencia del Estado de derecho legislativo, en el


Estado Constitucional de Derecho la constitución incorpora límites y
vínculos a la producción jurídica que son de dos tipos: por un lado, los
que condicionan la legitimidad formal de las normas y actos de poder,
indicando los órganos con competencia normativa y los procedimientos
para su ejercicio; por otro, los que condicionan su legitimidad sustancial,
estableciendo el modelo axiológico (el catálogo de derechos y valores de
justicia) que debe informar la legislación”27

Vinculado con lo anterior se tiene que dentro del sistema de la


división de poderes, el primordial rol de la función Judicial, es la de actuar
de dique de contención de la extralimitación de los restantes poderes; o
lo que es lo mismo, es el poder moderador del poder; rol que cumple a
través de la potestad jurisdiccional que inviste, proveyendo tutela judicial
efectiva28, en el marco del respeto al derecho al debido proceso. Para
27 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, ob. cit. Pág. 30
28 La Convención Americana sobre derechos humanos, consagra de
manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y al
juez independiente e imparcial, en los siguientes términos: “Artículo 8. Ga-
rantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e impar-

31
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

lo consecución de este importantísimo rol que el Estado Constitucional


de Derecho le asigna al poder judicial; resulta indispensable la existencia
de un Poder judicial Independiente. La independencia judicial en nuestro
ordenamiento jurídico está formalmente garantizada en el Art. 178 de la
Constitución vigente.

La independencia judicial - Su finalidad en el


sistema
La garantía de la vía judicial; como contenido esencial del Estado
Constitucional de Derecho, requiere para el cumplimiento del rol de garantía
que la Constitución le asigna al juez, la existencia de un Poder Judicial
independiente; que ejerza su actividad jurisdiccional sin interferencia;
esto es, sin influencias ajena. Desde esta perspectiva, se entiende, que
la independencia judicial para que tenga eficacia material -esto es para
que cada Juez o Tribunal en el ejercicio de su labor jurisdiccional no esté
expuesto a interferencias externas- debe ser precautelada tanto desde
afuera como al interior de la organización judicial; lo que implica que las
garantías de salvaguarda de la independencia judicial están dirigidas a
precautelar la independencia judicial frente a factores externos e internos;
por tanto, se debe proteger la independencia judicial:

1) Frente a los restantes órganos del Poder.

2) Frente a los órganos jurisdiccionales, administrativos y disciplinarios


del mismo Poder Judicial.

3) Frente a la sociedad.

Conviene precisar, que la independencia judicial no es en sí un


derecho de los jueces, sino que es el instrumento de que se vale el sistema,
para la protección de un otro derecho: el derecho de los ciudadanos al
juez imparcial; derecho que se halla consagrado tanto en la legislación
boliviana como en la generalidad de los convenios y tratados vinculados
al sistema internacional de protección de los derechos humanos.

Bajo la idea de que la independencia judicial opera como mecanismo


indispensable para precautelar la imparcialidad de los jueces y magistrados,
adquiere significación este instituto. De ahí que la independencia judicial
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

32
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

debe ser entendida, en el contexto de este trabajo, como mecanismo


dirigido a lograr la imparcialidad de los jueces y magistrados, en la
resolución de los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento.

En este contexto, la independencia del juez está dirigida a que el derecho


vigente se constituya en el único criterio válido para la toma de su decisión;
o lo que es lo mismo, que el juez esté sujeto únicamente al ordenamiento
jurídico.

33
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 1


El término argumentación se refiere directamente al hecho de generar
datos que permitan tomar una decisión, o de justificarla. Por lo tanto se
define que argumentar no es decidir.

Construir un argumento legal, tiene en sí mismo bases necesarias para


su efectividad, a continuación detallamos:

Buena redacción - No se puede escribir un ensayo judicial efectivo


en un castellano pobre, lleno de expresiones torpes o poco claras pues
sus argumentos perderán relevancia ante sus errores. Tome el mismo
cuidado con la ortografía, la puntuación y la gramática así como con
el contenido de su ensayo. La buena escritura tiene muchos niveles.
Con el fin de escribir bien, tiene que elegir sus palabras con cuidado y
escribir oraciones correctas en párrafos bien construidos. Usted también
debe tener cuidado de que la estructura general de su ensayo sea clara
y lógica. Remarcar que la lectura cuidadosa de sus ensayos antes de
entregarlos evita errores graves, es importante también conseguir por lo
menos una persona más para leer su trabajo. Si usted sabe que tiene
dificultades con su escritura tome clases de gramática y redacción, el
retorno es incalculable en la profesión del derecho.

Argumentos sólidos - La buena escritura legal y de incidencia depende


de la presentación de un argumento bien estructurado. Un buen
argumento legal debe ser cuidadosamente organizado y presentado
de manera efectiva, prepare todo cuidadosamente. Considere qué idea
central se quiere transmitir antes de empezar a escribir. De razones,
no se limite a resumir los puntos de vista de otros o dar opiniones sin
fundamento. Para mayor claridad y precisión trate de en transmitir sus
conceptos una forma económica, sin palabrerías o datos inútiles no
disipe la atención de sus oyentes.

Pero es muy útil tener en cuenta que un argumento lógico tiene dos
partes: las premisas y la conclusión.

Generar una Conclusión es lo que se está tratando de demostrar.


(Por ejemplo, ‘Este caso tuvo un impacto negativo sobre el gobierno
constitucional en Bolivia.’) Tenga en claro en su conclusión antes de
empezar a escribir.

35
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Generar una lista de premisas son las razones para aceptar la


conclusión. En un argumento bien preparado, es imposible aceptar las
premisas sin aceptar también la conclusión.

Este es un famoso ejemplo de un argumento sólido.

Sócrates es una persona. (Premisa 1)

Todas las personas son mortales. (Premisa 2)

Por lo tanto, Sócrates es mortal. (Conclusión)

Como se puede ver es imposible aceptar las premisas sin aceptar


también la conclusión. Los argumentos jurídicos por lo general no son
sencillos, pero usted debe hacer que sus premisas y su conclusión tengan
coherencia. Se debe empezar por considerar las variables con cuidado.
A continuación, identificar lo que cree que es la conclusión correcta.
Entonces pensar cuidadosamente acerca de las razones precisas que
atrajeron hacia esa conclusión, para generar la lista de premisas.

Exponer los razonamientos claramente - Con el fin de escribir un


buen argumento legal, es necesario tener su conclusión y sus premisas
expuestas de forma más clara posible. Para esto usted debe indicar
su conclusión en sus primeras frases. Una forma de hacer esto es
simplemente afirmar: “En este ensayo, voy a argumentar que... ‘ Su
Introducción también debe incluir un resumen de sus principales premisas.
Después de haber declarado su conclusión, es posible que vaya a decir:
‘Voy a dar tres razones principales en apoyo de esta conclusión... “, a
continuación, exponer brevemente cada una. Tómese todo el tiempo
que necesite para definir los términos clave antes de empezar a escribir
su argumento e identifique conceptos que necesiten ser explicados, Por
ejemplo, el juicio es por un pozo petrolero, tendrá que explicar cómo
funciona la planta para entrar en una discusión clara del tema.

36
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

CAPÍTULO II
LA LEY Y LA COSTUMBRE
Objetivo general del capítulo
Aproximar al maestreando a las bases de la argumentación
jurídica formal.

Objetivos específicos del capítulo

● Definir un concepto de “interpretación”.

● Enmarcar la interpretación jurídica en el contexto de la


legislación boliviana.

● Establecer las corrientes aceptadas de interpretación


jurídica formal.

● Introducir al maestrando a la argumentación jurídica


formal.

37
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Ideas de aproximación al tema

La interpretación judicial es una teoría o sistema de pensamiento


que describe el enfoque general que utiliza el poder judicial para
interpretar la ley, basándose en los documentos y leyes constitucionales.
Como resultado, la forma en que los jueces interpretan la constitución, y
las formas en que se acercan a esta tarea, tiene un aspecto político.

Es decir, es el esfuerzo que hace un tribunal para tratar de entender y


explicar el significado de una pieza de legislación a la población indocta
en derecho. Pero, ¿Por qué había de ser interpretada la ley? En primer
lugar, las leyes deben ser redactadas en términos generales y deben
hacer frente a muchas situaciones presentes y futuras. A menudo, una
ley que fue elaborada con una situación particular en mente, con el
tiempo se puede aplicar a situaciones muy diferentes.

La legislación es elaborada y las posibilidades de anticipar el futuro son


limitadas no se puede prever alguna posibilidad futura, o pasar por alto la
posibilidad de una mala interpretación de las intenciones originales de la
legislación. Otro problema es que la legislación a menudo trata de hacer
frente a los problemas que implican intereses diferentes y contradictorios.

Muchos términos legales tienen más de un significado, los diccionarios


de derecho tienen hasta siete definiciones para un concepto. Siendo
este el caso, incluso la legislación mejor elaborada puede incluir muchas
ambigüedades. Esto no es culpa del redactor, simplemente un reflejo
del hecho de que, cuando la gente mira a un texto desde diferentes
puntos de vista es natural que se encuentre diferentes significados en el
lenguaje utilizado.

A pesar de que las siguientes reglas para interpretar leyes no están


escritas ni tienen valor legal se las propone como parte de la presente
orientación:

La regla literal.-

Siempre se puede y debe intentar tomar la norma de forma literal,


independientemente del caso.

39
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

La regla de oro.-

La regla de oro (también: la norma británica) es una excepción a la regla


literal que se utiliza cuando la regla literal produce un resultado diferente
a la intención del juez y no produciría que el acusado eluda su culpa
antes de ser condenado. La regla literal debe ser al principio, pero si el
resultado es absurdo, el sentido gramatical y ordinario de las palabras
puede ser modificado, a fin de evitar el absurdo y la incoherencia. Un
ejemplo de la aplicación de la regla de oro: El demandado es acusado de
bigamia, un delito prohibido en la Ley de delitos contra las personas que
dice “. Quien está casado, y se casa con otra, comete bigamia” La corte
puede sostener que las palabras “se casa” no significan necesariamente
un contrato de matrimonio, ya que es imposible que una persona que
ya está casada pueda suscribir otro contrato válido de matrimonio. Por
lo tanto, el tribunal puede interpretarla como “cumplir la ceremonia del
matrimonio” para definir que el sujeto cometió bigamia.

El ordenamiento jurídico boliviano no atribuye de manera expresa


a los órganos jurisdiccionales, autoridad para interpretar el ordenamiento.
Algunas la refieren de manera implícita. Así, el Código de Procedimiento
Civil, expresa en su art. 91, que “Al interpretar la ley procesal, el juez
deberá tener en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad
de los derechos reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda
deberá atender a los principios constitucionales así como a los principios
generales del derecho procesal.”

40
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La Constitución en vigor, en el art. 196.II, alude a la materia


señalando que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su labor
interpretativa “aplicará como criterio de interpretación, con preferencia,
la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, así como el tenor literal del texto.”

De cualquier manera, aunque la constitución o las leyes no lo dijeran


de manera expresa o tácita; tal actividad es ínsita a la aplicación de la
ley al caso concreto; así como a cualquier juicio de constitucionalidad de
la legislación ordinaria29. Aunque la labor interpretativa tampoco estaba
prevista de manera expresa en su Constitución, La Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos entendió desde muy temprano que era
esencial a la hora de administrar justicia30.

La interpretación del derecho, no es un problema propio de la


modernidad; al menos, ya los romanos la practicaban con bastante
solvencia. En efecto, “En el derecho romano la actividad de los jueces
consistía fundamentalmente en una tarea de creación, pero también en
una labor de interpretación del derecho, en nada ajena a la dinámica
emergente de los cambios sociales.” 31

Por el mandato de certeza que se extrae del orden constitucional,


la claridad y precisión de las normas deberían ser tales que no se
requiriese interpretar la ley para su aplicación al caso concreto; sin
embargo, esto nos llevaría a plantearnos una segunda cuestión ¿cuándo
deberíamos entender entonces que el texto de la norma es claro? Ante
la ausencia de una respuesta definitiva, se reconoce de manera más o
menos generalizada que la claridad del texto no excluye su interpretación.
Y es que la labor interpretativa no se reduce a los supuestos en los que
el texto de la norma es oscuro, ambiguo o contradictorio, sino también
cuando el texto es aparentemente claro, pues; como anota Fernando
Velásquez, “…el aforismo tradicional según el cual ‘lo que es claro no
necesita ser interpretado’, debe ser mirado como una auténtica falacia”32.
29 No obstante esto, se debe reconocer que uno de las impugnaciones de la
Corte Suprema al Tribunal Constitucional, estaba centrada en el hecho de que
la Constitucional del 67 no le daba tal facultad de manera expresa.
30 Así, caso Marbury vs Madison, 1803, Corte Suprema de los EE.UU de
Norteamérica.
31 RUEDA, Luis Roberto, La interpretación y la ley penal, AA VV en Ra-
zonamiento Judicial, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, Argentina,vol.4, 2001, Pág 46
32 VELÁSQUEZ V., Fernando, Derecho Penal, Parte general, 3ª Ed., Edi-

41
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

En esta línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional sentó el


precedente constitucional, según el cual, “la claridad de un texto legal
puede ser aparente y por lo mismo, requiere ser interpretada”33. De este
punto de partida, le asignó al art. 118.5 de la Constitución de 1967, un
significado distinto al que expresaba en su contenido literal.

La discusión metodológica sobre la aplicación del derecho

Basados en razones estrictamente pedagógicas, podríamos dividir las


teorías de la argumentación jurídica sobre la aplicación del derecho, en
dos grandes corrientes de pensamiento. A la primera la denominaremos,
sólo por razones pedagógicas, teorías antiguas, caracterizadas por
anidar en su seno dos posiciones inconciliables desde el punto de vista
metodológico34; que oscilan entre concebir al juez como un ser inanimado

torial Temis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1997, pág. 131.


33 Cfr. DC 003/2005 “… sólo es posible interpretar el art. 118.5ª de la
CPE a la luz de los valores, principios, derechos y garantías constitucionales,
y a las nuevos roles encomendados por la Ley Fundamental a los órganos que
intervienen en un proceso penal, que configuran y son la base del sistema pro-
cesal penal instaurado en la Ley 1970…” añadiendo posteriormente que “…las
funciones del Ministerio Público, de promover la acción de la justicia, defender
la legalidad y los intereses del Estado y la sociedad, así como la dirección de
las diligencias de policía judicial, sólo pueden ser cumplidas por ese órgano;
no siendo posible, por mandato de la Ley Fundamental, asignar a la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia las labores de dirección del procedimiento
penal preparatorio, menos el de sostener la acusación”; concluyendo que “…
la función de la Sala Penal de la Corte Suprema contenida en el art. 118.5ª. de
la CPE, acorde con el sistema de derechos y garantías consagrados en la Ley
Fundamental y las funciones otorgadas por la Constitución a los órganos que
intervienen en un proceso penal, debe ser entendida como la obligación de con-
trolar que en el curso de la investigación se respeten los derechos y garantías
de las partes que intervienen en el proceso y que se observen las normas proc-
esales aplicables durante el procedimiento penal preparatorio (sumario)”. .Los
fundamentos glosados, nos muestran de manera objetiva que la claridad de un
texto legal puede ser aparente y por lo mismo, requiere ser interpretada.
34 En este orden, es importante la reflexión que hace el Profesor sobre la
univocidad de los términos metodología y teoría de la argumentación, cuando
expresa que: “si la metodología jurídica estudia los métodos para afianzar la
razón en el Derecho y si el campo de estudio de la razón en el Derecho viene a
coincidir actualmente con el de la razón jurídica (ese razonamiento específico
del Derecho que se desarrolla básicamente, como hemos visto, en el momento

42
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

y desde esa perspectiva, asignarle una función estrictamente mecánica


de la aplicación del derecho; y las teorías modernas; que rechazan
las concepciones precedentes y comparten la idea común de que el
ordenamiento jurídico está integrado por un sistema abierto de normas;
y por tanto, no siempre puede haber una única solución en la aplicación
del derecho.

Las teorías antiguas de la argumentación jurídica

Son muchas las teorías antiguas; sin embargo, nos parece que por
razones pedagógicas el análisis puede ser satisfizo a través de las dos
concepciones más significativas que se configuraron:

a) Concepción cognoscitivista o mecanicista.- Esta corriente


considera que la interpretación se reduce a un acto de conocimiento del
derecho vigente. Desde esta perspectiva, entendió que el juez sólo es “la
boca que pronuncia las palabras de la ley”, en una actividad mecánica.
Así, la sentencia judicial, –en la idea de Becaria-35 es el resultado de “un
silogismo perfecto”; en el que la ley general y abstracta, se constituye en
la premisa mayor; la acción o acto, en la premisa menor y la resolución
del juez, en la consecuencia (conclusión).

En el marco de nuestra legislación, en el que el supuesto de hecho es


un homicidio, el intérprete tendría que ajustarse al siguiente proceder
metodológico:
de la aplicación del Derecho, de la justificación o argumentación de las deci-
siones jurídicas), entonces se produzca una asimilación de “metodología jurídi-
ca” a “teoría de la argumentación jurídica”. Por todo ello, como se ha sefialado
insistentemente, acudir al término “metodología jurídica” o, por el contrario, al
de “teoría de la argumentación jurídica” se ha llegado a considerar una cuestión
de moda60: se trataría, en definitiva, dos denominaciones para la misma real-
idad” Cfr. García Figueroa, Alfonso Jaime, Una primera aproximación a la
teoría de la
Argumentación Jurídica, en AA.VV, Interpretación y argumentación jurídica,
Ed. Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2002, Pág. 76
35 Cfr. Beccaria, César, De los delitos y las penas, ed. Aguilar, Madrid,
1974, pág. 76; obra en la que expresó que “En todo delito debe hacerse por el
juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor
la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena”

43
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

1. ARTÍCULO 251.- (Homicidio). El que matare a otro, será


sancionado con privación de libertad de cinco a veinte años.
(premisa mayor o normativa)

2. Pedro ha matado (premisa menor o fáctica)

3. Conclusión: Se debe condenar a Pedro.

Para la concepción cognoscitivista, “la interpretación las normas tienen


un significado propio u objetivo, previo por tanto a la interpretación, y
la actividad interpretativa se concibe entonces como averiguación o
conocimiento del significado propio de las normas”36; averiguación
que -según esta corriente- no resulta necesaria en casos en los que el
significado y alcance de la norma resulta claro o evidente.

b) Concepción positivista de la discrecionalidad judicial.-


Bajo la idea de que una cosa es dar normas legales destinadas a regular
una pluralidad de actos, y otra muy distinta es el acomodar el caso
concreto y la pluralidad de factores que intervienen en la vida real, en los
enunciados legales trazadas a priori -impregnados en muchos casos, de
un excesivo carácter matemático y racionalista- entiende que allí donde
la lógica no sea suficiente para fundar la decisión, se debe acudir a la
discrecionalidad del intérprete en la adaptación de la norma legal al
caso concreto; con lo cual, éste se convierte en creador del derecho.

Esta concepción tiene sus raíces en las escuelas del Derecho libre; es
criticada en la medida en que “esta concepción de la interpretación se
conecta con un modelo de juez “creador” de Derecho; un juez que en
todo caso desempeña una actividad ideológica, valorativa, no aplicativa
sino esencialmente subjetiva y que, por ello mismo, no es susceptible de
control racional37.

Esta corriente de pensamiento es propugnada por la escuela del derecho


libre; La cual “reduce exageradamente la importancia de la ley y traslada
el elemento principal de solución de las controversias entre particulares,
de la ley a la prudencia del juez. Éste ha de computar a la ley como una
guía de su decisión sin quedar estrictamente sujeto a lo que aquélla
dispone”38
36 Gascón, MarinaEl Papel del Juez en el Estado de Derecho, en Inter-
pretación y argumentación jurídica, ob. cit. Pág, 57.
37 Gascón, Marina, ob. cit. Pág. 56
38 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General,
Tomo I, Ed. Perrot, decimosexta edición, Buenos Aires, 1972, Pag. 54

44
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

A manera de síntesis, podría decirse que el positivismo jurídico, la labor


interpretativa, se reduce a una tarea declarativa o reproductiva de un
derecho preexistente; en el que el intérprete asume el conocimiento de
manera puramente pasivo y contemplativo de un objeto (la ley) dado
previamente, para la corriente de la discrecionalidad judicial, “consistiría
en una actividad creativa o productiva de un derecho nuevo.”39

Las modernas teorías de la argumentación


Conviene, de cara a ubicarnos en él40, aludir aquí a la obra de
Norberto Bobbio, DERECHO Y LOGICA41, en la que se hace un importante
y útil recuento de cuanto reflexionó la doctrina desde 1936 a 1960, sobre
la relación entre derecho y lógica; distinguiendo en esta última, “la lógica
del Derecho, que se ocuparía de la estructura lógica de las normas, y la
lógica de los juristas, que se ocupa del análisis de las argumentaciones
teórico-prácticas de los juristas y otros administradores del derecho”42

El profesor italiano, concluye reivindicando la conexión indisoluble


entre lógica y derecho, con las siguientes precisiones:

1) la exigencia de rigor en el razonamiento jurídico,


porque sólo un razonamiento riguroso está en grado de
garantizar la objetividad y, por tanto, la imparcialidad del
juicio;

39 RUEDA, Luis Roberto, ob. cit. Pág 64


40 No cabe duda que en el contexto también debería incluirse a otros
autores de enorme valía; por decir otro; como FERRAJOLI (FERRAJOLI,
Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Traducción
de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino,
Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, 1995); sin em-
bargo, no parece aconsejable inundar de información a un módulo, donde el
tiempo es siempre escaso.
41 BOBBIO, Norberto; derecho y lógica, Ed. CENTRO DE ESTUDIOS
FILOSÓFICOS
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Traducción de
ALEJANDRO ROSSI, 1965.
42 Pinto Fontanillo, José Antonio , La teoría de la argumentación jurídica
eN Robert Alexy, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de derecho
departamento de filosofía del derecho, moral y política, Madrid, Pág. 104

45
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

2) la convicción, fundada en una amplia e imparcial


observación histórica, de que la mayor parte, o
cuando menos la parte más conspicua e importante
del razonamiento jurídico, esté constituida por juicios
analíticos, esto es, se proponga inferir conclusiones
verdaderas de premisas puestas como verdaderas, y
no enunciar verdades fácticas y ni siquiera suministrar
juicios de valor;

3) la concepción del derecho como orden de las


acciones, es decir, como una serie de operaciones que,
en el mundo de las acciones, cumple la misma función
que la lógica en el campo de las ideas (o del discurso).43

La insatisfacción que representaron las concepciones


cognoscitivistas y positivistas de la discrecionalidad judicial dio paso a la
configuración de las teorías modernas de la argumentación; las cuales
se conforman a partir de dos entendimientos comunes aceptados. El
primero, consistente en el reconocimiento de que toda norma jurídica
presenta una textura abierta. El segundo –derivación del primero- que a
la hora de fundamentar la decisión judicial, no hay una única solución. En
este orden, “La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto
medio que parte de la posibilidad de un análisis racional de los procesos
argumentativos, pero también reconoce las limitaciones que este análisis
presenta en el mundo del Derecho. En todo caso, parece incuestionable
que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad, representa
una pieza clave de todo discurso práctico.”44

Conforme a lo señalado, podría decirse que el debate se centra en


cómo alcanzar la llamada “Unidad de solución justa”; lo cual implica
reconocer al juez un margen de discrecionalidad. Admitido el margen de
discrecionalidad, lo que busca cada corriente, es encontrar mecanismos
que reduzcan al mínimo posible tal margen de discrecionalidad de manera
tal que el juez desarrolle racionalmente su rol de aplicar el derecho sin
invadir el rol del legislador.

43 BOBBIO, Norberto, ob. cit. Pág. 21. El profesor italiano, a renglón


seguido, aclaró: “Quiero decir con esto que para comprender el valor de la rel-
ación lógica-derecho convendría quizá examinar con atención los conceptos de
rigor, de forma y de orden en la tradición, respectivamente, de la ciencia lógica
y de la jurídica.”
44 García Figueroa, Alfonso Jaime, ob. cit. Pág. 43

46
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Consiguientemente, el debate está centrado en precisar ¿Cuál el marco


permitido de sujeción o de discrecionalidad permitida, en el que el juez
puede interpretar el derecho?

La teoría de la argumentación jurídica en Alexy


La doctrina estima que el aporte más significativo en lo que a
nuestro sistema jurídico se refiere (Canónico-Romano o Continental), en
la construcción de la moderna teoría de la Argumentación jurídica45, es la
Teoría de la Argumentación Jurídica, del Alemán, Robert Alexy46; “inspirada
en una racionalidad fuertemente matizada en la teoría del discurso y
por otra parte parece presuponer en el Derecho una racionalidad mayor
dado el carácter racionalista de su teoría antipositivista del Derecho.”47.

45 García Figueroa, Alfonso Jaime. Ob. cit. Pág. 44; sin embargo, este
mismo autor acoge con prudencia la tesis de Alexy, haciendo notar que la mis-
ma recoge en su Teoría de la argumentaci6n jurídica “un sistema de reglas que
pretende sentar las bases de un futuro código de la raz6n práctica. Sin embargo,
esta codificaci6n no es una codificaci6n puramente sustantiva, i.e. una codifica-
ci6n que nos diga qué hacer, sino una codificaci6n predominantemente proce-
sal, en el sentido de que nos dice las reglas que deben seguir los participantes
en el discurso que se orienta a su vez a determinar qué hacer en un caso con-
creto. Alexy cree que a partir de su modelo, “... podría quizás un día elaborarse
algo así como un c6digo de la raz6n práctica. Tal código sería el compendio y
la formulaci6n explícita”.
Pinto Fontanillo, por su parte, estima que La teoría de la argumentación de
Alexy “cumple al menos
cinco condiciones, que le dan sentido, oportunidad y razón de ser en el espa-
cio interpretativo y metodológico-jurídico de este fmal de siglo. Pretende un
desarrollo de la argumentación jurídica, o lo que es lo mismo, ir un paso más
adelante en la fundamentación del método jurídico. Dar respuesta a las
actuales, y a veces urgentes, demandas de la sociedad. Encuadrar la argu-
mentación jurídica en un marco de justificación más amplio, que incluye
preguntas nuevas a la idea de realidad social, de ética y del propio derecho.
Aspira a abrir un campo para la investigación en materia de nuevas razones
y, desde luego, más complejas justificaciones a los problemas del observador
(el ciudadano común) y del participante (el juez).” Cfr. Pinto Fontanillo, José
Antonio, ob. cit. Pág 115-116.
46 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978.
47 García Figueroa, Alfonso Jaime, ob. cit. Pág. 39

47
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

En el mismo sentido, estudios realizados sobre la obra aludida, estiman


que “La teoría de la argumentación de Alexy nos parece que cumple
al menos cinco condiciones, que le dan sentido, oportunidad y razón
de ser en el espacio interpretativo y metodológico-jurídico de este
final de siglo. Pretende un desarrollo de la argumentación jurídica,
o lo que es lo mismo, ir un paso más adelante en la fundamentación
del método jurídico. Dar respuesta a las actuales, y a veces urgentes,
demandas de la sociedad. Encuadrar la argumentación jurídica en un
marco de justificación más amplio, que incluye preguntas nuevas a la
idea de realidad social, participante (el juez). Por último, quiere cubrir
la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica racional en la
discusión metodológica actual” 48.

En esta teoría, “los principios de los que se parte en el razonamiento


jurídico (las normas jurídicas) son contingentes, pero una vez admitidos,
el desarrollo deductivo subsiguiente convierte en necesaria la conclusión,
al menos mientras que dichos principios permanezcan inalterados,
aceptados.”49

Alexy, justifica la necesidad de una teoría de la argumentación


jurídica racional en la discusión metodológica actual, admitiendo
que si bien es cierto que el juez no puede fallar sólo en base al arte
de extraer conclusiones lógicamente correctas “Este debe por eso,
argumentar racionalmente también en zonas en las que no se dan los
presupuestos de la demostración lógica.”50; sin embargo, este punto
de partida es cuestionado, en el entendido de que “Un argumento
práctico medianamente complejo, incluye dos tramos de razonamiento
perfectamente diferenciados: el de la premisa fáctica y el de la premisa
normativa. Mientras de las primeras podemos obtener razonamientos
por deducción directa, de las segundas sólo los podemos obtener por
deducción indirecta. Primero hemos de identificar la norma a aplicar,
para luego proceder a justificar deductivamente la propia norma. Esto
nos llevaría a quedar prendidos en un círculo lógico de difícil salida: una
situación que se conoce como el trilema de Munthaussen”51

48 Pinto Fontanillo, ob. cit. Pág. 115-116.


49 García Figueroa, Alfonso Jaime. Ob. cit. Pág. 74
50 Alexy, Robert, ob. cit. Pág. 42
51 Pinto Fontanillo, José Antonio , ob. cit. Pág. 332.
332 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO,
MORAL Y POLÍTICA , Pinto Fontanillo

48
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Rasgos fundamentales de la teoría de la


argumentación jurídica en Alexy
Conviene precisar que La teoría de la argumentación jurídica en
Alexy, se aboca a la justificación de las normas jurídicas que se van a
aplicar para resolver el caso concreto; por tanto, no alude a cuestiones
vinculadas a la justificación de valoración de la prueba. En el ámbito de
análisis señalado, el profesor Alemán estima que la teoría del discurso
jurídico es un caso especial del discurso práctico en general52; por tanto,
el derecho tiene una vinculación con la moral.

El discurso práctico, es fundamentable a partir de reglas que


proporcionan suficiente seguridad al razonamiento jurídico (normativismo
lógico) que combinado con otros discursos como el empírico, el lógico, etc,
proporcionan a la argumentación, solvencia y confiabilidad. Conforme a
esto “Los consensos universales que alcancemos siguiendo tales normas
del discurso aceptadas por todos podrán llamarse racionales y será todo
lo más que podamos acercarnos a la verdad o a la corrección”53. En este
sentido, el enunciado normativo que se utilice es la decisión judicial será
correcto “si es resultado de un procedimiento pragmático-universal”54.

Por tanto, el proceso hasta la toma de decisión, sería el siguiente55:

1. El juez debe partir en el análisis por hacer un juicio


moral del caso (Juicio moral = emitir juicios de forma
argumentada sobre lo que está bien y lo que está mal
52 “La interpretación ofrecida por Jürgen Habermas sobre la lógica del
discurso práctico, permite fundamentar las acciones comunicativas a partir de
presupuestos éticos. Esta alternativa es recogida e integrada por Robert Alexy
en su Teoría de la argumentación jurídica para mostrar cómo el discurso jurídi-
co es un caso especial del discurso práctico; pues en el ámbito legal los opera-
dores de justicia emplean enunciados normativos que deben ser fundamentados
y justificados bajo criterios correctivos. Pretensión que permite comprender
que el discurso jurídico es parte del discurso práctico.” Para mayor información
, véase Holguín, Nelson Jair Cuchumbé, El discurso práctico y su relación con
el discurso jurídico, en http://www.puj.edu.co/banners/Discurso_Practico.
53 Vilarroig, Jaime, DOS CONTRIBUCIONES A LA TEORÍA DE
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: NEIL MACCORMICK Y ROBERT
ALEXY, Jornades de Foment de la Investigació, Universitad, Jaume, 2001.
54 Ibidem
55 Vilarroig, Jaime, ob. Cit. Pág. 4

49
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

en las acciones humanas, en la propia y en la de los


demás);

2. Como el juicio moral (discurso práctico) requiere


de sustento jurídico y mayor nivel de precisión para la
fundamentación y la consiguiente toma de decisión,
se pasa al análisis de la legislación aplicable (o el
precedente aplicable, según el caso);

3. Con los presupuestos anteriores, se pasa al


discurso jurídico (argumentación); esto es, dar razones
o explicación, sobre los elementos de convicción
(normativos y fácticos) que determinaron que se opte
por el entendimiento a tomarse y el descarte de las otras
alternativas posibles (Se elaboraran los considerandos),

4. Finalmente, se redacta la decisión del juez (parte


resolutiva); “… en consecuencia, las cuestiones prácticas
son susceptibles de “verdad”, pues, es fundamental
comprender que en el discurso jurídico las decisiones
son producto de una expresión racional que presupone
un trasfondo normativo propio del modo de vida de
una comunidad. “En este sentido, una decisión jurídica
es un enunciado normativo que expresa un contenido
proposicional que integra los valores y principios que
constituyen un modo de organización social de una
comunidad”.56

56 Cfr. Holguín, Nelson Jair Cuchumbé, ob. cit. Pág. 3

50
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Las reglas básicas propuestas por Alexy, para que el resultado


alcanzado en la deliberación pueda ser discutido y adoptado por todos,
en cuanto al discurso práctico general, serían las siguientes57:

1. Principio de no contradicción: Ningún hablante puede


contradecirse.

2. Principio de sinceridad: Todo hablante sólo puede afirmar


aquello que él mismo cree.

3. Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un


predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F también
a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos relevantes. P

4. Principio de coherencia: Distintos hablantes no pueden usar la


misma expresión con distintos significados.
57 Cfr. Alexy, ob cit, Pág. 187 y Vilarroig, Jaime, ob. cit. Pág. 5

51
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

A su vez, las reglas de razón, que sirven para garantizar la racionalidad


del discurso, deben estar revestidas de tres exigencias: exigencia de
igualdad de derechos, exigencia de universalidad y exigencia de la no
coerción.

Divide la justificación en interna y externa. La justificación interna tendría


por cometido el verificar si la decisión (resolución) se deriva de manera
lógica de las premisas (considerandos) que fundamentan la decisión
(es la reconstrucción lógica del razonamiento jurídico). La justificación
externa tiene por objetivo la validación o la corrección en su caso, de
las premisas desarrolladas como base o fundamento de la decisión58.

Con la finalidad de que el estudiante elabore su propia conclusión,


transcribiremos59, las notas más relevantes de ambas formas de
justificación60 conforme a lo siguiente:

La justificación interna.
Los problemas ligados con la justificación interna han sido ampliamente
discutidos bajo el rótulo de «silogismo jurídico» y que Ahora existe una
serie de publicaciones en las que se trata este círculo de problemas
aplicando los métodos de la lógica moderna.

La forma más simple de justificación interna tiene la siguiente


estructura:

«x» es una variable de individuo en el dominio de las personas


naturales y jurídicas, «a» una constante de individuo, por ejemplo un
nombre propio, «T» un predicado tan complejo como se quiera que

58 Alexy, ob.cit, Pág. 219


59 Cf. Alexy, Robert, ob cit. Pág. 213 y ss.
60 La lista de símbolos, utilizados por Alexy, pueden verse en el anexo 1
del texto.

52
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuanto propiedad


de personas, y «R» un predicado, actualmente tan complejo como se
quiera, que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma.

Hay cuestiones jurídicas en las que es suficiente una justificación de la


forma Un ejemplo de ello sería:

• (1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio (§ 13, ap. 1
de la Ley del soldado).

• (2) El señor M es un soldado.

(3) El señor M debe decir la verdad en asuntos del servicio. (1) (2).

Satisface la justificación mediante reglas universales requerida


por el principio de universalidad (1.3’). El principio de universalidad sirve
de base al principio de justicia formal. El principio de justicia formal exige
«observar una regla que formula la obligación de tratar de la misma
manera a todos los seres de una misma categoría»”. Para observar una
regla en una fundamentación jurídica se exige que, como en la
decisión jurídica se siga lógicamente de esta regla. En otro caso, si bien
se podría ciertamente aducir una regla en el curso de la fundamentación,
se podría sin embargo afirmar cualquier conclusión. Por ello, pueden
formularse, coma concreción del principio de universalidad, las siguientes
reglas de la justificación interna:

(J.2.1) Para la fundamentación de una esición jurídica debe aducirse por


lo menos una norma universal.

(J.2.2) La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una


norma universal, junto con otras proposiciones.

(J.2.1) y (J.2.2), justamente como el principio de universalidad, no deben


ser sobrevaloradas. No establecen como deba ser la norma universal y
tampoco excluyen que la norma universal sea cambiada por ejemplo,
mediante la introducción de una cláusula de excepción. Sin embargo
ésta cláusula de excepción tiene de nuevo que saber universalmente

Es de gran importancia que (J.2.1) y (J.2.2) valgan tanto en los asos en


los que puede utilizarse para la fundamentación una norma del Derecho
positivo, como también en los casos en el que no hay una tal norma de

53
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

derecho positivo. Si no se puede extraer ninguna regla de la ley, entonces


hay que construirla.

El esquema de fundamentación (J.1.1) es insuficiente en todos los


casos complicados. Tales casos complicados se presentan, por ejemplo:
(1) cuando una norma, como por ejemplo: (1) cuando una norma, como
por ejemplo el & 823 ap. 1 del BGB, contiene diversas propiedades
alternativas en el supuesto hecho, (2) cuando su aplicación exige un
complemento a través de normas jurídicas aclaraticas, limitativas o
extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas,
o (4) cuando en la formulación de la norma se usan expresiones que
admiten diversas interpretaciones.

Un ejemplo sencillo puede aclarar esto. Es un hechi que “a” ha natado a


su mujer mientras ésta dormía y que no existe ni circunstancias ni razones
especiales que justifiquen este hecho o que exckuyan o disminuyan la
culpa. El juez tiene que probar justamente como el científico del Derecho
que discute el caso si es de aplicación ña norma expresada en el &
211 ap. 1 de StGB (“ El asesino será castigado con la pena de cadena
perpetua”). Esta norma puede formularse en la siguente forma lógica:

T está definido en el & 2aa ap. 2 por medio de nueve características (M|-
M|). El & 211 ap. 2 puede ser reducido a la siguiente forma:

(3) dice que si se da al menos una de las propiedades, se produce la


consecuencia jurídica ORx,”M|” significa ”…ha matado a un hombre con
alevosía”. De (3) se sigue ahora

54
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Según la definición usada por los tribunales, mata alevosamente quién


“se aprovecha conscientemente de la buena fe e indefensión de su
víctima para matarla” (M¦).

Por tanto vale:

“M¦” por su lado se da si el autor mata a alguien que no espera ser


atacado y que sólo tiene una reducida posibilidad de defenderse del
ataque (M¦).

Resulta ahora obvio que alguien que mata a una persona dormida, sin
que existan especiales circunstancias, como medidas de seguridad de
la víctima (S), debe considerarse como alguien que cumple “M¦” y por
tanto, hay que aceptar

Establecido como presupuesto

(8) Sa

De (l)-(8) se sigue

(9) ORa.

Aquí no está en juego la corrección de las premisas utilizadas


para la fundamentación de (9). Esto es objeto de la justificación externa.
En este contexto solo es importante la comprensión de la estructura de

55
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

la justificación interna que permite este ejemplo.

Y lo más importante que permite ver es que con ayuda de cada


una de las premisas (2), (5) y, (6) y (7) que sirven para el desarrollo de la
norma a aplicar (1), se puede obtener una norma cada vez concreta. La
cadena de las normas cada vez más concretas puede especificarse de
la siguiente manera:

(J.2.3) Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M; hay que


aducir una regla que decida la cuestión.

(J.2.3) proporciona, junto con (J.2.2), la siguiente forma de justificación


interna que es, al mismo tiempo, rudimentaria y general:

(J.1.2) es rudimentaria porque no tiene en cuenta la posibilidad de


estructuras más complicadas de supuestos de hecho y consecuencias
jurídicas (J.1.2) es general porque aclara la estructura lógica de cada
desarrollo de una específica característica siguiendo la descripción de
los hechos (Sa).

Surge ahora la pregunta de cuantos pasos de desarrollo son necesarios.


Para esto se pueden formular dos reglas:

(J.2.4) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular


expresiones cuya aplicación al aso en cuestión no sea ya discutible.

En este caso, M“se convierte en S”. Muy pocos y muy amplios pasos de
desarrollo pueden hacer resaltar solo oscuramente el contenido normativo

56
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

de estos pasos. Por un lado, fácilmente atacables: por otro lado, tales
ataques serán con frecuencia no específicos. Efectuar muchos pasos es
en verdad engorroso, pero arroja claridad. Tiene por tanto pleno sentido
exigir:

(J.2.5) Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo.

Las reglas y formas descubiertas hasta ahora se refieren a la estructura


formal de la fundamentación jurídica. El punto decisivo es el de la
seguridad de la universalidad. Pueden designarse por ello como “peglas
y formas de la justicia formal”.

Las anteriores observaciones pueden dar lugar a algunos malentendidos.


El malentendido más grave sería interpretar la exigencia de deducibilidad
lógica expresada a través de (j.2.2), de manera que la fundamentación
jurídica consista solo en la deducción a partir de las normas
previamente dadas. El ejemplo indicado muestra que lo que se afirma
no es esto. Muestra claramente que en los casos más complicados se
necesita, para la fundamentación de las decisiones jurídica, una serie
de premisas como (5), (6) y (7) que no pueden ser deducidas de ninguna
ley. En muchos casos, la norma con que se comienza no es ni siquiera
una norma de derecho positivo. La exigencia de la deducción lleva
precisamente en lo contrario del encubrimiento de la parte creativa de la
aplicación del Derecho, las premisas no extraídas del Derecho positivo
aparecen claramente en toda su extensión. Este es quizás el aspecto
más importante de la exigencia de Justificación Interna. El justificar estas
premisas no extraídas directamente del Derecho positivo es tarea de la
justificación externa.

Otra equivocación seria pensar que el modelo antes establecido no toma


suficientemente en consideración la interrelación entre hecho y norma.
Parte demasiado unilateralmente de la norma a desarrollar y por ello no
hace justicia a la exigencia del «ir y volver de la mirada”.

Esto aumenta la posibilidad de reconocer y criticar errores, El aducir


reglas universales facilita la consistencia de la decisión y contribuye, por
ello, a la justicia y a la seguridad jurídica.

(J.1.1) y (J.1.2), así como (J.2.1)- (J.2.5), aseguran por ello sin duda
una cierta medida de racionalidad. La racionalidad que garantizan es
ciertamente relativa a la racionalidad de las premisas. El juicio sobre la
racionalidad de una decisión pertenece, pues, al campo de la justificación
externa, De ello hay que tratar ahora.

57
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

LA JUSTIFICACION EXTERNA

El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las


premisas usadas en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser
de tipos bastante distintos. Se puede distinguir:

(1) Reglas de Derecho positivo

(2) Enunciados empíricos

(3) Premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de


Derecho positivo.

Estos distintos tipos de premisas se corresponden con distintos


métodos de fundamentación. La fundamentación de una regla en tanto
regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los
criterios de validez del ordenamiento jurídico. En la fundamentación de
premisas empíricas puede recurrirse a una escala completa de formas de
proceder que va desde los métodos de las ciencias ermiticas, pasando
por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga
de la prueba en el proceso. Finalmente, para La fundamentación de
las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho
positivo sirve lo que puede designarse como “argumentación jurídica.”.

En particular, existen múltiples relaciones entre estos tres


procedimientos de fundamentación. Así, en la fundamentación de las
premisas que no tienen un carácter jurídico-positivo ni empírico juegan
un panel considerable las reglas del Derecho positivo y los enunciados
empíricos. En la fundamentación de una norma según los criterios de
validez de un ordenamiento jurídico puede ser necesario interpretar las
reglas que definen los criterios de validez. Esto tiene especial importancia
si entre los criterios de validez se encuentran límites constitucionales;
por ejemplo, un catálogo de derechos fundamentales. La argumentación
jurídica puede ser de una importancia decisiva no sólo en la interpretación
de una norma válida, sino también en el establecimiento de la validez de
esa norma. Finalmente, esto vale también para el establecimiento de
hechos empíricos. Así, de la interpretación de una regla de la carga de
la prueba puede depender que sea lo que se considere como hecho en
la fundamentación. Precisamente, estas variadas interrelaciones hacen
necesario, si uno no quiere confundirlo todo, distinguir cuidadosamente
los tres métodos de fundamentación mencionados. Sólo así pueden
analizarse sus interconexiones.

58
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

En la exposición que sigue se resaltará la fundamentación de


las premisas que no son ni reglas de Derecho positivo, ni enunciados
empíricos. Cuando en lo que sigue se hable de justificación externa hay
por ello que referirlo a la justificación de estas premisas.

Los seis grupos de reglas y formas de justificación


externa
Las formas de argumentos y las reglas de justificación externa
pueden clasificarse grosso modo en seis grupos: reglas y formas

(1) de interpretación

(2) de la dogmática

(3) del uso de los precedentes

(4) de la argumentación practica general

(5) de la argumentación empírica

(6) las llamadas formas especiales de argumentos jurídicos.

Si uno quisiera designar estos grupos con una sola palabra, podría
elegir las palabras:

(1) ley

(2) dogmática

(3) precedente

(4) razón

(5) empírica

(6) formas

Tarea de una teoría de la justificación externa es en primer lugar,


el análisis lógico de las formas de argumentación que se reúnen en
estos grupos. El principal resultado de este análisis es la comprensión

59
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

de la necesidad v posibilidad de su vinculación. La investigación de


las interconexiones entre argumentos de distintas formas debe aclarar
ante todo el papel de la argumentación empírica y de la argumentación
practica general en el discurso jurídico.

60
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La “Escuela de Córdoba del razonamiento forense”61

La Escuela de Córdoba del razonamiento forense del Instituto de


Filosofía del Derecho de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, asume los entendimientos centrales de las Teorías
de Argumentación Jurídica aludidas precedentemente, introduciendo
significativos matices. Así, propone “un modelo de operador jurídico (del
razonamiento jurídico, práctico prudencial); caracterizado por que, en
relación con la interpretación legal, considere que el intérprete contribuye
a construir la norma que lo orienta para resolver el caso concreto, pero
no lo hace en forma libre, sino condicionado por el texto y por el contexto,
así como por su propia ideología”62

El modelo del “razonamiento jurídico, práctico prudencial”, se sustenta


en las siguientes ideas rectoras:

1. No es congruente con la realidad, el reducir el razonamiento


judicial a un silogístico (indagación deductiva), dado que los
métodos de indagación de tipo deductivo e inductivo, funcionan
simultáneamente63.

2. El razonamiento jurídico, práctico prudencial, se conforma con


premisas fácticas y normativas y con componentes extra lógicos.64

3. La norma que se expresa a través de la ley, es el significado del


enunciado normativo; consiguientemente, se parte de la idea de

61 ANDRUET, Armando S. (h), “La teoría del razonamiento correcto y


su acogimiento en la jurisprudencia del T.S.J. de Córdoba”, en libro AA.VV
del Instituto de Filosofía del Derecho de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, dirigido por Olsen A. Ghirardi, Córdoba, 2004,
p. 36.
62 Guadagna, Rolando Oscar, La interpretación legal, en libro AA.VV
del Instituto de Filosofía del Derecho de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, dirigido por Olsen A. Ghirardi, Córdoba, vol. 8,
2004, p. 59
63 GHIRARDI., Olsen A., Modalidades del razonamiento judicial, en li-
bro AA.VV Formas y evolución del razonamiento judicial, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Vol. 4, 2001, Pág. 37
64 Guadagna, Rolando Oscar, ob. cit. Pág. 59

61
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

que las reglas de conductas y los principios (normas en general)


no son las palabras de la ley.65

4. El significado del contenido normativo que expresa la ley, no es


unívoco sino contextual; propio de un sistema abierto, y dotado de
relativa flexibilidad; permitiéndole al intérprete, adaptar la norma
a los cambios que se producen en la sociedad.66

5. El razonamiento del juez, al resolver las cuestiones fundamentales


del conflicto, debe observar los principios y las reglas lógicas
(control de logicidad). Primero estudia, determina y fija los hechos;
en segundo lugar, resuelve cuál es la ley aplicable y, por último,
cuál es la solución del conflicto. Todas las premisas, ya sea la
fáctica o la normativa, tienen que fundamentarse en razones
explícitas.67

6. El significado del enunciado normativo es contextual, no es


unívoco y varía en el tiempo, lo que convierte al sistema jurídico en
un sistema abierto y dotado de relativa flexibilidad, permitiéndole
adaptarse a los cambios que se producen en la sociedad.68

7. En un sentido amplio de interpretación legal, incluimos dos


actividades de naturaleza diferente (determinar los posibles
significados de los textos legales, por un lado, y elegir, entre esos
significados posibles, los que se consideran más apropiados para
resolver los casos sometidos a decisión judicial, por el otro). Estas
dos actividades están, a su vez, estrecha e inescindiblemente
relacionadas, en el acto sentencial, con otra más: la de seleccionar
los enunciados legales que conformarán la base normativa;
selección que se ve condicionada (a la vez que condiciona),
pero no determinada, por la reconstrucción que se realiza de la
plataforma fáctica.69

65 Ibidem
66 Guadagna, Rolando Oscar, ob. cit. Pág. 60
67 GHIRARDI., Olsen A, ob. cit. Pág. 15
68 Guadagna, Rolando Oscar, ob. cit. Pág. 60
69 Ibidem

62
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Concepto de interpretación
Pablo Dermizaky, entiende, de manera general, que interpretar “es mediar
entre el texto, signo o símbolo cuyo significado ha de determinarse, y sus
destinatarios, con el objeto de llevar a la comprensión de éstos, en un
leguaje apropiado, el alcance de aquéllas”. El intérprete es, pues, una
especie de mediador (de inter y pars: entre pares)70.

Alessandri Rodríguez señala que la interpretación es la “…determinación


del significado, alcance, sentido, o valor de la ley frente a las situaciones
jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”71.

De nuestra parte, podríamos decir que la interpretación judicial de los


enunciados legales, consiste en un razonamiento jurídico vinculado,
destinado a desentrañar el sentido y alcance de la norma, para su
aplicación al caso concreto.

Los métodos de la interpretación


Tradicionalmente72, la interpretación suele clasificarse desde tres criterios
diferentes: desde el sujeto del cual emana el razonamiento, desde el
resultado obtenido, y desde los medios o métodos de interpretación
utilizados. No hay consenso sobre los criterios de jerarquía y valor de
los llamados cánones de la interpretación73; lo que no implica que los
mismos no sean exigibles en la aplicación del derecho; al contrario,
como se verá luego, hay países en los que su ordenamiento jurídico los
ha positivado y la jurisprudencia se ha hecho eco de ellos.

70 DERMIZAKY Peredo, Pablo, La interpretación constitucional, en


Revista N° 1 del Tribunal Constitucional, Noviembre de 1999, Sucre, Bolivia,
pág. 3.
71 Ibidem, pág. 275.
72 “los tradicionalmente llamados (desde Savigny) «métodos» de in-
terpretación, son los métodos de las ciencias jurídicas, es decir, que tanto el
«gramatical»; «sistemático»; «histórico» o «teleológico», son cuestiones del
método” Cfr.- RUEDA, Luis Roberto, ob. cit. Pág. 66
73 Los canones de la interpretaciOn han sido, desde Savigny “, objeto
de muchas discusiones. Hasta hoy no hay acuerdo en cuanto a su nU-mero, su
formulación precisa, su jerarquía y su valor. Tiene poco sentido tomar postura
en esta disputa sin saber lo que son estos cánones. Por ello, hay que tratar en
primer lugar de su estructura lógica. F. Alexy, Robert, ob. Cit. Pág. 225

63
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

De acuerdo al sujeto, la interpretación puede ser:


a) Doctrinal: También denominada libre, es la que realizan los
estudiosos del derecho, juristas o comentaristas; son las elaboraciones,
las sistematizaciones de los doctrinarios, respecto a diversas ramas del
derecho. Es libre porque no está vinculada a un caso concreto; es científica
porque busca el progreso del derecho; y no tiene fuerza obligatoria,
aunque puede influir en la labor legislativa y fundamentalmente, en la
judicial74.

b) Judicial: También denominada jurisprudencial, es la interpretación


realizada por los jueces y tribunales cuando deben resolver un caso
concreto, es decir cuándo deben aplicar la ley. Es obligatoria para las
partes y de acuerdo a las legislaciones, puede constituirse en doctrina
auxiliar cuando se ha sentado jurisprudencia uniforme (tesis de la
jurisprudencia probable), o vinculante, cuando corresponde al modelo
jurisprudencial del precedente.75

c) Legislativa o auténtica: Es la explicación de la norma jurídica por


parte de quien la crea76, es decir del órgano legislativo. En nuestro país,
las leyes interpretativas están expresamente previstas en el art. 59.1ª de
la Constitución, al señalar que es atribución del Poder Legislativo “Dictar
leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas”.

74 Ibidem, pág. 277.


75 En nuestro país, el carácter obligatorio de la jurisprudencia, se puede
observar en dos supuestos:
1. En las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia en materia penal; pues
de acuerdo al art. 419 del CPP, una vez admitido el recurso de casación, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia dictará resolución determinando si existe
o no contradicción en los precedentes presentados por el recurrente. Si existe
contradicción, fijará la doctrina legal aplicable, que de acuerdo al art. 420 del
CPP será obligatoria para tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modifi-
carse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de
casación.
2. En las Resoluciones del Tribunal Constitucional, que de acuerdo al art. 44.I
de la LTC, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisla-
dores, autoridades y tribunales.
76 VELÁSQUEZ, Fernando, op. cit. pág. 133.

64
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

De acuerdo al resultado, la interpretación puede


ser declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva.
a) Interpretación declarativa o estricta, que reproduce el texto de la
ley, en los casos en los que la norma es clara y precisa. Las palabras del
intérprete coinciden con el espíritu y la letra de la ley; en otros términos,
“el intérprete otorga a la ley un ámbito de aplicación que coincide con el
derivado de entender las palabras según el uso común del lenguaje”77.

b) Interpretación extensiva, cuando el intérprete extiende el


alcance de la ley, pues el legislador expresó menos que lo que debía
expresar (minus dixit quam voluit). Se debe ampliar el alcance de las
palabras para que éstas se correspondan con el espíritu y la voluntad
que el legislador le quiso dar.

c) Interpretación restrictiva, cuando el intérprete reduce los


alcances de la ley, pues el legislador dijo más de lo que debía expresar
(plus dixit quam voluit). Con esta interpretación se limitan los alcances
de las palabras contenidas en el texto legal, restringiendo el significado
de la ley.

d) Interpretación progresiva, que toma en cuenta el carácter


histórico de la norma, que está sujeta a modificaciones y evoluciones,
por lo que debe adaptarse a las situaciones y cambios que se presenten.
El intérprete debe armonizar la norma con las transformaciones en el
ámbito científico, jurídico y social; de ahí la denominación de interpretación
evolutiva o histórico-evolutiva.

77 Ibidem, pág. 137

65
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

De acuerdo al método empleado

Para alcanzar la finalidad de la interpretación, se debe recurrir a cierto


razonamiento; en otras palabras, se debe acudir a un método, que
durante mucho tiempo estuvo regido por la lógica, pues se sostenía que
la interpretación era, fundamentalmente un problema lógico78, que se
reducía a un silogismo que consistía en subsumir el caso concreto en
la hipótesis general de la norma jurídica, desprendiéndose de ello una
conclusión concreta79; posición que actualmente no puede ser sostenida,
pues en la interpretación se presentan muchos elementos que no
pertenecen a la lógica. Ya Ulrich Klug, en su libro la “Lógica Jurídica”,
afirmaba que la lógica es un elemento necesario, pero no suficiente,
y reconocía que en la argumentación hay mucho espacio libre para la
intuición80.

En ese sentido, actualmente no se puede negar que detrás del


razonamiento del juzgador, se encuentra, como diría Fix Zumudio, “un
amplio factor estimativo o axiológico, que no puede de ninguna manera
desconocerse”81.

Fue Piero Calandria quien expresó que la sentencia es creación de


la conciencia del juez, haciendo referencia, precisamente, al factor
estimativo y la introducción en su razonamiento de los sentimientos y
juicios de valor imperantes en la época, señalando que: “La justicia es
algo más que la simple actividad de hacer silogismos: es algo mejor: es la
creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana.
Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista de
vigilante responsabilidad que es necesario apreciar e incrementar en el
juez.”82

78 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Reflexiones en torno a la inter-


pretación de la Constitución, en Interpretación Constitucional, una aproxi-
mación al debate, Tribunal Constitucional, Konrad Adenauer, Sucre, Bolivia,
1999, pág. 7.
79 FIX-ZAMUDIO, Héctor, Breves reflexiones sobre la interpretación
constitucional, en La Jurisdicción Constitucional, Seminario sobre Justicia
Constitucional, San José, Costa Rica, 1993, pág. 95.
80 FERNÁNDEZ SEGADO, op cit. pág. 7
81 FIX ZAMUDIO, Héctor, op. cit. pág. 96.
82 Cit. Por FIX ZAMUDIO, op. cit. pág. 96.

66
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Frente a dos posiciones, aparentemente contradictorias: sometimiento a


los lineamientos del derecho positivo o a los imperativos de la conciencia,
se debe asumir una posición que concilie ambos extremos. Así la
actividad del juez deberá orientarse a un sentimiento de justicia, pero sin
desvincularse del haz de luz de la ley, para que el fruto de su actividad
interpretadora no sea arbitraria, sino más bien ajustada al derecho.

En todo caso, es posible admitir que en la interpretación no existe una


solución única para cada caso; empero, ello no implica, como lo anota
Fernández Segado, que la interpretación esté librada a la absoluta
arbitrariedad, pues ésta debe ser razonable y coherente. Para lograr esto,
es preciso acudir a métodos o criterios de la interpretación admitidos
por el derecho, cuya formulación clásica corresponde a Savigny que
en 1802 señaló que la interpretación de la ley se descomponía en
cuatro elementos constitutivos: el gramatical, el lógico, el histórico y el
sistemático83. Savigny reconocía que estos cuatro métodos debían ser
aplicados en forma conjunta para interpretar la ley, por más que algunos
elementos pudieran tener más importancia que otros.

Atendiendo a los criterios tradicionales establecidos por Savigny, como


a reformulaciones posteriores, las reglas o criterios de la interpretación
admitidos por el derecho, podrían agruparse en las siguientes:

a) Interpretación gramatical, también denominada literal; es


indudablemente el punto de partida de toda labor interpretativa; a su
través se intenta investigar el sentido de las palabras84. Utiliza las diversas
83 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Interpretación Constitucional, In-
stituto de la Judicatura, Sucre Bolivia, pág.34. Según este autor, “El elemento
gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legis-
lador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las
leyes. El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones
lógicas que unen a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado
del derecho existente sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada;
determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que
es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer. Por último el
elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones
y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante
sus ojos tanto ese conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente,
para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos
claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y
el lugar que aquella ocupa en este sistema”.
84 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, op. cit., pág. 9.

67
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

técnicas otorgadas por la lingüística y la gramática, para precisar “el


significado de los significados lingüísticos utilizados por el legislador así
como de sus diversas combinaciones…”85. Esta interpretación utiliza
diversos elementos: el sintáctico, por el cual se acude a la sintaxis como
parte de la gramática que enseña a unir y coordinar palabras para formar
oraciones y conceptos; el gramatical, que busca el significado de las
palabras de acuerdo al lenguaje común; el filológico, por el cual se
reconstruyen los textos legales, se fija su alcance y se los interpreta86.

b) Interpretación histórica, que también se denomina genética,


analiza la norma jurídica con todos sus antecedentes, los trabajos
preliminares, proyectos, debates, discusiones, exposición de motivos,
etc. Con este método se pretende investigar cual fue la voluntad del
legislador en la redacción de un determinado texto legal; o lo que es lo
mismo, se intenta descubrir por qué y para qué se dictó la norma.

c) Interpretación sistemática, consiste en el estudio de la norma en


relación con las otras normas, sean pertenecientes al artículo en el que
se inserta el precepto; al capítulo o título del que forma parte, así como a
otras normas del ordenamiento jurídico; entre ellos, necesariamente, las
normas, los principios y valores constitucionales. Como anota Fernández
Segado, “atiende a la estructura y posición de un instituto jurídico, de
un precepto jurídico en el complejo global del ordenamiento”87. En otros
términos, la interpretación debe efectuarse tomando en cuenta el fin total
del ordenamiento jurídico, en relación con el precepto interpretado.

En la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, “El criterio más


importante de la comprobación sistemática en sentido estricto consiste
en ver si el enunciado en cuestión se ajusta sin contradicciones a la
serie de los enunciados dogmáticos ya aceptados así como a las normas
jurídicas vigentes”88

d) Interpretación lógica, donde se analiza el “contenido conceptual”


de las palabras en la norma jurídica, tomando en cuenta el lenguaje
técnico jurídico, y su significado en ese ámbito; dado que las palabras
pueden tener un significado distinto si son formuladas en un lenguaje
jurídico o en un lenguaje cotidiano.

85 VELÁSQUEZ, Fernando, op. cit. pág. 134


86 Ibidem, pág. 134-135
87 FERNÁNDEZ SEGADO, op. cit., pág. 9.
88 Robert. Alexy, ob. cit. 252

68
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

e) La interpretación teleológica, que indaga sobre la ratio legis,


sobre el fundamento racional objetivo89 de la norma; intenta descubrir
el telos o la finalidad del precepto. Conforme a esto, toda interpretación
contraria a la razón o fin de la norma, resultaría arbitraria.

f) Interpretación comparativa o de derecho comparado; que


analiza las normas jurídicas nacionales comparándolas con las
extranjeras o las pertenecientes a un Tratado o Convención Internacional.
Esta interpretación cobra mayor relevancia en el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos90.

g) Interpretación conforme a la Constitución, que parte del


principio de supremacía constitucional contenido en la mayoría de las
Constituciones, y en la nuestra, en el art. 410.II. Esta interpretación
se base en el carácter central de la Constitución en la construcción y
validez del ordenamiento jurídico en su conjunto91, que determinan
que la interpretación de las normas legales, realizada por servidores
públicos, jueces o tribunales, sea conforme a los principios y reglas
constitucionales92.

Sobre este tema, Rodolfo Luis Vigo señala que “en toda interpretación
jurídica está presente, de manera más o menos directa, la totalidad
del sistema jurídico, incluida su norma superior…(porque) el Estado
contemporáneo es fundamentalmente Estado de Derecho o Estado
Constitucional, (y) la teoría de la interpretación jurídica aparece como

89 Velásquez, Fernando, op. cit., pág. 135.


90 Ibidem., pág. 9.
91 Ibidem., pág. 25
92 El Tribunal Constitucional de España, sobre el principio de inter-
pretación conforme a la Constitución, precisó las siguientes líneas: En STC
9/1981, expresó que “La naturaleza de la Ley superior de la Constitución se
refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de confor-
midad con la misma”. Posteriormente, en la STC 77/1985, se estableció que
“este principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución se
justifica, puesto que la Constitución es uno de los elementos interpretativos que
deben barajarse en toda labor de hermenéutica legal, particularmente al hacer
uso de la interpretación sistemática y teleológica”; señalando luego en la STC
112/1989, que “todo el ordenamiento jurídico ha de ser interpretado conforme
a la Constitución y en la medida más favorable a los derechos fundamentales.
De este modo, la constitución se constituye en la parte general del ordenamien-
to jurídico.”

69
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

una dimensión inescindible y principal de la teoría del Estado y del


Derecho Constitucional”.93

Como se percibe de la doctrina y la jurisprudencia aludida, los métodos


hermenéuticos anotados, deben ser combinados, pues no pueden ser
utilizados en forma aislada94. Este mismo entendimiento se refleja en la
legislación positiva.

Así, toda interpretación se iniciará con el método gramatical, atendiendo


a la letra de la ley, indagando el significado de los términos de un texto
legal; analizándose no sólo el significado común de las palabras y su
conexión entre ellas, sino también su significado técnico y jurídico.
Esta interpretación se complementará con la interpretación sistemática,
a través del análisis de la norma vinculada a otros textos legales del
Código o del todo del que forman parte, para obtener el significado de
la norma dentro de un determinado contexto, interpretación que debe
extenderse a las normas constitucionales.

Posteriormente, se necesitará comprobar si el resultado de la


interpretación condice con el objetivo, con la finalidad y el sentido que quiso
darle el legislador (interpretación teleológica); complementariamente, es
posible utilizar el método histórico que coadyuvará al método teleológico
para indagar el verdadero sentido de la norma, o también el método
comparativo, con la finalidad de encontrar puntos de coincidencia con
los textos legales extranjeros, que coadyuven a reafirmar o reanalizar la
tesis sostenida.

Finalmente, es ineludible confrontar el resultado de la interpretación con


las normas, valores y principios de la norma constitucional, con la finalidad
de que la interpretación efectuada, sea conforme a la Constitución.

En este orden de cosas, es posible sostener que la labor interpretativa


que no se ajusta, en lo pertinente, a los criterios de la interpretación
reconocidos por el derecho, se constituye en un indicio de que la misma
puede resultar insuficiente, irracional o arbitraria.

En este sentido, el imperativo de seguridad jurídica consagrado en la


Constitución como derecho fundamental, exige que el resultado de
la labor interpretativa sea previsible, tanto en cuanto a los métodos
(reglas) empleadas como a su resultado. La vinculación del intérprete a
93 Cit. por DERMIZAKY PEREDO, Pablo, op. cit., pág. 3.
94 Ibidem., pág. 10.

70
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

las reglas de interpretación y al principio de una interpretación conforme


a la Constitución, forman parte del canon de constitucionalidad de la
interpretación.

71
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Los criterios de la interpretación en el derecho positivo

No obstante que para su observancia no resulta imprescindible la


positivación de los criterios de la interpretación; pues se trata de conceptos
jurídicos universalmente acuñados y aceptados por el derecho, algunos
países, con la finalidad de encausar de mejor manera la hermenéutica
interpretativa, han recogido las reglas o criterios de la interpretación en
sus textos legales. Así, el Código Civil español en su art. 3.1 establece
que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras,
en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Como se puede apreciar, en el texto legal transcrito, se han recogido


los criterios de interpretación aceptados por el derecho; entre estos, el
gramatical, sistemático, histórico y el teleológico.

A su vez, el Código Italiano de 1942, señala que “Al interpretar las leyes
no debe atribuírsele ningún otro significado que el que claramente tienen
a través del significado real de las palabras según su relación entre
ellas y según la intención del legislador”. Como se aprecia, en Italia se
prevé en la legislación positiva que la interpretación no sea una actividad
desconectada de las reglas o criterios de interpretación admitidos en
derecho; pues, releva la necesidad de que ésta se realice conforme a
una interpretación gramatical, sistemática, y teleológica.

En nuestro País, los criterios de interpretación no han sido recogidos en


la legislación positiva. El Código de procedimiento civil alude de manera
muy marginal al tema que nos ocupa95; sin embargo, esto no significa

95 Así, el art. 91 del Código referido, bajo el nomen juris de Inter-


pretación de las normas procesales, señala que “Al interpretar la ley procesal,
el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad de
los derechos reconocidos por la ley sustantiva. En caso de duda deberá atender
a los principios constitucionales así como a los principios generales del dere-
chos procesal”.
Otra norma prevista en el Código de procedimiento civil, relacionada con la
interpretación, es la contenida en el art. 1 que determina que: “I. Los jueces
y tribunales de justicia sustanciarán y resolverán, de acuerdo a las leyes de la
República, las demandas sometidas a su jurisdicción. II. No podrán excusarse
de fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, en las causas
sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia según la equidad

73
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

que el intérprete pueda desconocerlo en la actividad interpretativa. Sobre


el particular, el Tribunal Constitucional en la SC 1846/2004-R, sentó la
línea jurisprudencial, según la cual ““…los órganos de la jurisdicción
ordinaria deben sujetar su labor interpretativa a las reglas admitidas por
el derecho”96 “

que nace de las leyes, conforme a las disposiciones que comprenden casos
semejantes al hecho particular que ocurriera”.

La norma transcrita, prevé la interpretación analógica, que deriva de la inter-


pretación sistemática de la norma. Interpretación que también está señalada en
el art. 193 del CPC, que determina que “El juez no podrá dejar de fallar en el
fondo de las causas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscu-
ridad o insuficiencia de la ley, ni salvar los derechos de los litigantes para otro
proceso. Deberá fundar su sentencia en los principios generales del Derecho,
las leyes análogas o la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado”.
96 En lo pertinente, la SC 1848/2004-R, expresó: “…los órganos de la
jurisdicción ordinaria deben sujetar su labor interpretativa a las reglas admiti-
das por el derecho, con plena vigencia en el derecho positivo, que exige que tal
labor se la realice partiendo de una “interpretación al tenor de la norma (inter-
pretación gramatical), con base en el contexto (interpretación sistemática), con
base en su finalidad (interpretación teleológica) y los estudios preparatorios
de la ley y la historia de formación de la ley (interpretación histórica)” (Cfr.
Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán , pág.
2); reglas o métodos de interpretación que en algunas legislaciones, han sido
incorporados al ordenamiento jurídico positivo (así, art. 3.1 del Código civil
español).” […]
”En este orden, conviene precisar que la interpretación sistemática o contex-
tualizada, puede extenderse, según los casos, al artículo del cual forma parte
el párrafo o inciso analizado; al capítulo o título al que pertenece; al sector
del ordenamiento con el que se vincula o pertenece; o al ordenamiento en su
conjunto; y finalmente, de manera inexcusable, con las normas, principios y
valores de la Constitución, dado que de todas las interpretaciones posibles que
admita una norma, debe prevalecer siempre aquella que mejor concuerde con la
Constitución”.

74
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Los cánones de la interpretación como justificación


interna
Alexy, propone resolver los problemas sobre los cánones de la
interpretación aludidos, mediante un modelo sencillo de justificación
interna, cuyo contenido se transcribe97 a continuación:

A partir de (1), la norma R, y de (2), la regla de uso de las palabras, W,


se sigue la norma concreta (R).

R’ puede designarse como «interpretación de R a través de

Una de las tareas más importantes de los cánones consiste en la


fundamentación de tales interpretaciones. Sin embargo, su función no se
agota aquí. Se pueden utilizar también directamente en la fundamentación
de normas no positivas, así como en la fundamentación muchos otros
enunciados jurídicos.

La discusión sobre los cánones que sigue no tiene la finalidad de


suministrar un análisis ni completo ni detallado de las formas de
argumentación que se sintetizan tradicionalmente con los argumentos
interpretativos. Su sentido consiste simplemente en aclarar la función
de estas formas de argumentación en el discurso jurídico. A tal efecto,
es suficiente con destacar algunas características típicas de algunas
formas. Para ello, los cánones pueden agruparse en seis grupos: los de

97 Cf. Alexy, Robert, ob. cit. Pág. 225- 234.

75
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

la interpretación semántica, genética, histórica, comparativa, sistemática


y teleológica. Se mostrará que estos grupos constituyen clases bastante
distintas de formas de argumentos98.

La costumbre
El derecho emanó de la costumbre99. Esto determinó que en los
“ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la
costumbre”100. Este entendimiento persiste aún en ciertos sistemas
jurídicos como el Common law; el que emana básicamente de la
costumbre judicial.

En nuestro ordenamiento jurídico vigente, la costumbre no está


considerada como fuente del derecho; más bien es utilizada como
baremo para otorgar validez a ciertos actos jurídicos101; en algunas
legislaciones como la española, por ejemplo, integra las fuentes del
Derecho. En efecto, el artículo 1 del Código Civil, establece que “Las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho”.

Por tanto, corresponderá al juez en Bolivia, en lo conducente y en cada


caso concreto, verificar, si el acto jurídico objeto de la controversia, está

98 La lectura del párrafo 2.3.1. Sobre las formas concretas de argumen-


tos, del libro Técnica de la Argumentación Jurídica, de Robert Alexy, páginas
225 al 234, constituye lectura obligatoria.
99 DURKEIN, considera que “La costumbre colectiva no existe sola-
mente en estado de inmanencia en los actos sucesivos que determina, sino que,
por un privilegio del que no encontramos ejemplo en el reino biológico, se ex-
presa de una vez por todas en una fórmula que se repite de boca en boca, que se
transmite por medio de la educación y que se fija incluso por escrito. Estos son
el origen y la naturaleza de las reglas jurídicas, morales, de los aforismos y los
dichos populares, de los artículos de fe en los que las sectas religiosas o políti-
cas condensan sus creencias, de los códigos de buen gusto que establecen las
escuelas literarias, etc. Cfr: DURKEIN Emile, Las reglas del método sociológi-
co, ed. Fondo de cultura económica, Traducción de Ernestina de Champourun,
México, 2001, Pág. 45.
100 LLAMBÍAS méxico, Jorge Joaquín, ob. cit. Pág. 53
101 Así se extrae, entre otros, del contenido de los arts 7, 64, 489, 490, 965
y 1142; entre otros.

76
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

o no conforme a las buenas costumbres.

En este sentido, conviene precisar que no todo acto repetido es


costumbre en el sentido de la ley; pues, para ello se requiera además
de la reiteración de actos, la creencia generalizada de su obligatoriedad.

LISTA DE LOS SIMBOLOS LOGICOS

(UTILIZADOS POR ROBERT ALEXY)

¬ no (negación)
^ y (conjunción)
v o (disyunción)
Si …entonces…(condicio-
nal)
Si y solo si…entonces (bi-
condicional)
X Para todo x (cuantificador
universal)
O Es obligatorio que… (oper-
ador deóntico

77
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 2


Siempre que se interpreta una porción de lenguaje, el proceso implica
la construcción de una estructura conceptual. Aunque la estructura
puede ser una nueva composición, los elementos que lo componen son
siempre elementos derivados de la propia experiencia del intérprete. La
interpretación de una persona de un determinado elemento puede, por
lo tanto, en el mejor de los casos, ser considerado compatible con la
de otra, mientras que la misma interpretación puede ser inconsistente
o incompatible con el texto dado. Interpretar y tener un concepto de
interpretación son cosas muy diferentes, mientras que la interpretación
puede ser una característica universal de cualquier usuario de símbolos,
los conceptos de interpretación son artefactos culturales sujetos a
revisión, para el desarrollo y el cambio histórico por lo tanto, vamos a
entender la interpretación como la toma de sentido y la forma de llevar
a la comprensión. Por lo tanto, podemos delimitar entre tres clases de
diversos procesos de creación de significado arraigadas en la condición
humana como símbolos comunes: lo sintáctico, lo semántico, y lo
pragmático.

En el nivel pragmático, donde el significado se deriva de acciones


coordinadas, vemos la interpretación como un “llevar a entender” basado
en la comunicación interpersonal. Se recomienda revisar el concepto de
“la alineación de las interpretaciones” como un indicador de entendimiento
entre los comunicandos y el concepto de “forma elocutiva e implicaciones
conversacionales” señaladas por Grice (1989, pp. 22-31). Una forma
elocutiva es la instancia de un tipo de habla definido culturalmente, que
se caracteriza por una fuerza elocutiva en particular; por ejemplo, con la
promesa, ternura, advertencia… etc. Esto para producir una declaración
lo más pequeña posible, pero con el mayor contenido de convicción y
emoción posible para producir un efecto determinado en la audiencia,
estas declaraciones sólo se pueden hacer funcionales en la oratoria y
no en la letra.

Examinar los niveles sintácticos de los procesos interpretativos nos


empuja a considerar la “hermenéutica textual”, es decir, la interpretación
de los textos. Hermenéutica a menudo se entiende como la “práctica
de la interpretación” por el dios mensajero griego Hermes de quien se
decía que transportaba los mensajes de los dioses a los seres humanos.
Por lo tanto, los sentidos etimológicos de la palabra interpretación
también se encuentran en los intentos de definir la hermenéutica como
un proceso de comunicación, que al mismo tiempo es una explicación

78
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

y una traducción intercultural incluso dentro de un mismo país. Otros


investigadores también han identificado una naturaleza tripartita a la
interpretación como un conjunto de “leer, explicar, dar sentido” a un
texto para la audiencia En esencia, estos puntos de vista se sostienen
en entendimientos clásicos de la interpretación como un proceso de
mediación entre el texto, el intérprete y el público

El espíritu del “sentido sintáctico” también subyace en el sentido de la


interpretación del padre de la moderna “hermenéutica general,” Friedrich
Schleiermacher en el que un texto se abre a un círculo hermenéutico
leyéndose en oscilaciones entre partes y el todo. Por último, al examinar
el nivel semántico de los procesos de interpretación, nos encontramos
con la hermenéutica como una comprensión radicalmente ontológica del
ser, del mundo, y de los otros que en realidad es retórica. Por lo tanto,
dentro de la disciplina de la comunicación, sobre todo en la década de
los 70 y principios de los 90, algunos estudiosos de retórica intentaron
explorar el potencial de una relación “observable, pero invisible” entre la
retórica y la hermenéutica.

En cuanto a la metodología de aplicación del derecho, establecemos


dos grandes corrientes, la antigua y la moderna que se contraponen en
el sentido de que para la aplicación antigua, el derecho es un sistema
cerrado que limita al juez al mecanicismo, mientras que el sistema
moderno es un sistema abierto de normas que pueden y deben ser
interpretadas por el juez de acuerdo al caso aunque sin negar que casos
símiles puedan ser tratados de igual manera. En todo caso, lo que se le
suele criticar a las posiciones modernas es que sin un cuidadoso marco
lógico racional se corre el riesgo de que las determinaciones de los
jueces rayen en lo ideológico y valorativo en desmedro de la aplicación
fiel a las determinaciones de los legisladores. Este necesario marco
lógico racional reivindica la indisolubilidad de la relación entre la lógica
formal y el derecho. Así toda la teoría moderna del derecho se basa
en dos postulados comunes: toda norma jurídica presenta una textura
abierta toda fundamentación puede tener diversas soluciones incluso
para casos análogos. En base a lo dicho se genera en el derecho una
compleja discusión sobre cómo alcanzar la “unidad de solución justa”
que permita otorgar al juez cierto margen de discrecionalidad sobre las
leyes sin que esta discrecionalidad llegue a invalidar al legislador.

Vale recordar que el derecho está vinculado con la moral en el sentido


en el sentido de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso
práctico en general, y que de ésta forma alcanza coherencia porque

79
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

sus postulados pueden ser considerados universales, solventes y


confiables. Así en base a esta racionalidad universalmente aceptada se
considera que las decisiones judiciales son válidas porque se basan en
procedimientos pragmáticos universales.

En nuestro texto analizamos a Robert Alexy que divide las justificaciones


necesarias para fundamentar en internas y externas y establece que
para la fundamentación de una decisión jurídica debe establecerse por
lo menos una regla universal en el axioma que se proponga. Al mismo
tiempo, Alexy instituye que toda regla universal puede ser cambiada por
otra regla de excepción.

80
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

CAPITULO III
LA INTERPRETACION DEL DERECHO Y LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA JURISPRUDENCIA,
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Objetivo general del capítulo
Facilitar, través de la enseñanza a distancia, información actualizada
sobre qué es jurisprudencia y su valor según los sistemas jurídicos;
qué son los principios generales del derecho, su evolución doctrinal
y legislativa, el rol que cumplen los principios en el sistema jurídico
boliviano; destinada a que el estudiante de este programa de postgrado,
luego de asimilar tal conocimiento teórico, lo aplique en las diversas
problemáticas que le plantee el ejercicio de la labor jurisdiccional.

Así como la adquisición de destrezas en el manejo de las técnicas de


razonamiento o argumentación jurídica. en las que se basa el derecho
moderno en cuanto a la Jurisprudencia.

Objetivos específicos del capítulo

● Entender el sentido de la Jurisprudencia.

● Establecer las reglas básicas de la aplicación y generación de


Jurisprudencia..

● Insertar la diferencia entre la Common Law y la Civil Law.

● Establecer el marco de la aplicación y generación de Jurisprudencia


en Bolivia.

81
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

La jurisprudencia
Originada en el término latín “juris prudentia” se define como “el estudio,
el conocimiento o la ciencia de la ley”; en una amplia relación con la
filosofía del derecho. La forma más frecuente de la jurisprudencia, busca
analizar, explicar, clasificar y criticar las leyes y los veredictos que se
basan en estas.

La jurisprudencia compara y contrasta la ley con otros campos del


conocimiento, como la literatura, la economía, la religión y las ciencias
sociales. El propósito de este tipo de estudio es iluminar cada campo
del conocimiento mediante el intercambio de puntos de vista que
han demostrado ser importantes en el avance de las características
esenciales de la cuestión en comparación.

Además, la jurisprudencia cuestiona cuestiones fundamentales acerca


de la propia ley. Estos cuestionamientos tienen por objeto revelar
las bases históricas, morales y culturales de un concepto jurídico
particular. La Common Law es un ejemplo bien conocido de este tipo
de jurisprudencia. Así en la jurisprudencia se registra la evolución de
la responsabilidad civil y penal desde las sociedades no desarrolladas,
donde la responsabilidad por daños se basa en nociones subjetivas
como la venganza, a las sociedades modernas donde la responsabilidad
se basa en las nociones objetivas de la razonabilidad.

Pero la jurisprudencia se centra en temas incluso más abstractos,


incluso, ¿Qué es la ley? ¿Cómo funciona un juicio? ¿Cómo es que los
jueces deciden un caso? ¿Es acaso un juez algo similar a un matemático
que aplica reglas y principios autónomos y determinados? O ¿es un juez
más como un legislador que simplemente decide un caso a favor de los
resultados políticamente útiles? ¿Debe el juez basar una decisión sólo
en las reglas y regulaciones escritas que han sido promulgadas por el
gobierno? O puede un juez también estar influenciado por principios no
escritos derivados de la teología, la filosofía moral y la práctica histórica?

Cuatro escuelas de jurisprudencia han tratado de responder a estas


preguntas:

Formalismo - Propone que el derecho es una ciencia;

También conocido como el conceptualismo, considera el derecho como

82
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

una ciencia exacta. Los formalistas creen que de la misma manera


que un matemático o científico identifica los axiomas pertinentes y las
aplica a los datos dados para sistemáticamente alcanzar un teorema
demostrable, un juez debe identificar los principios legales pertinentes,
aplicarlas a los hechos de un caso, y lógicamente deducir una norma
que regirá el resultado de una disputa.

Realismo - sostiene que la ley es sólo otro nombre para la política;

El movimiento realista, que comenzó a finales del siglo XVIII y ganó


fuerza durante la administración del presidente Franklin d. Roosevelt,
fue el primero en atacar el formalismo. Los realistas mantuvieron una
actitud escéptica hacia la ciencia jurídica.

“La vida del derecho no ha sido lógica, ha sido la experiencia”, Holmes


1881.

En primer lugar, creían que la ley no es una empresa científica en la que


el razonamiento deductivo se puede aplicar para llegar a un resultado
determinado en cada caso. En cambio, la mayoría de litigios presentan
preguntas difíciles que los jueces deben resolver mediante el equilibrio
de los intereses de las partes y, finalmente, trazando una línea arbitraria
a favor de uno de los lados en controversia. Esta línea se compara,
típicamente de acuerdo con las tendencias políticas, económicas y
psicológicas del juez. Por ejemplo, cuando se pide a un tribunal decidir si
una actividad empresarial dañina es ilegal, el juez debe determinar si la
actividad particular es razonable, pero el juez no basa esta determinación
en una ecuación algebraica precisa, en lugar de ello, el juez equilibra los
intereses económicos y sociales de las partes, y determina su veredicto a
favor del litigante con el caso más convincente. Los realistas por lo tanto
sostienen que los jueces que son ideológicamente inclinados a fomentar
el crecimiento de la economía autorizarán una actividad perjudicial,
mientras que los jueces que son ideológicamente inclinados a proteger
el medio ambiente no lo harán.

En segundo lugar, los realistas creen que debido a que los jueces deciden
los casos sobre la base de su afiliación política, la ley se mantiene a la
zaga de los cambios sociales.

Positivismo - sugiere que la ley debe limitarse a las reglas y reglamentos


promulgados por escrito o reconocidas por el gobierno;

83
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Sostienen que las únicas fuentes apropiadas de ley son las reglas
y principios que han sido promulgadas expresamente o han sido
reconocidas por una entidad gubernamental, como un ente legislador,
un órgano administrativo o un tribunal de justicia, y sólo estas reglas y
principios deben ser considerados adecuadamente por los jueces. Los
positivistas creen que otras fuentes para determinar el bien y el mal,
como la religión y la moral contemporánea, son subjetivas y no podrían
ser consultadas legítimamente por los jueces al dictar una decisión.

Naturalismo - Sostiene que la ley debe reflejar los principios eternos


de justicia y moralidad que existen, independiente de su reconocimiento
gubernamental.

Los naturalistas están de acuerdo en que las normas y regulaciones


gubernamentales son una fuente legítima de la ley, pero afirman que no
son la única fuente. Los naturalistas creen que la ley debe basarse en los
principios eternos que existían antes de la formación del gobierno y que
son independientes del reconocimiento gubernamental. Dependiendo de
la cepa particular de la Ley Natural, estos principios se pueden derivar
de la teología, la filosofía moral, la razón humana, la práctica histórica y
la conciencia individual.

Nuestro ordenamiento jurídico no brinda un concepto de jurisprudencia.


En efecto, el art. 38 de la Ley del Órgano Judicial, se limita a decir en
su inciso 9, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia tiene
la atribución de “Sentar y uniformar jurisprudencia”. El mismo texto se
reproduce cuando se alude a las atribuciones de las Salas Especializadas
(art. 42.3).

Del contenido del texto legal glosado se extrae que el Tribunal Supremo
de Justicia tiene la atribución de sentar y uniformar jurisprudencia; sin
embargo, esta jurisprudencia no tiene carácter vinculante; no obstante
esta afirmación debe ser matizada, dado que las resoluciones que emite
el Tribunal Supremo en los recursos de casación en materia penal tienen
carácter vinculante, conforme lo instaura el art. 420, cuando establece
que “La doctrina legal establecida será obligatoria para los tribunales
y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva
resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”.

La Legislación comparada tampoco establece la obligatoriedad para


los órganos inferiores de aplicar las decisiones del máximo órgano de
justicia del País. En México, por ejemplo, para que las resoluciones

84
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

de la Corte Suprema sean obligatoriamente aplicadas, se requiere


“que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias
ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por
lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno,
o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”

Lo descrito en las normas jurídicas aludidas tiene un singular significado;


pues, la jurisprudencia de la justicia ordinaria de manera general no
es vinculante; excepcionalmente en nuestro País, sólo es vinculante
cuando la misma es dictada en ocasión de resolver cuestiones penales
en casación; en los restantes casos, sólo tiene carácter orientador de los
órganos inferiores. El sistema del precedente que acoge la normativa
penal ancla sus raíces en el sistema del precedente Anglosajón que
con sus propias peculiaridades, está consagrado en el art. 203 de la
Constitución. Por tanto podría decirse que en nuestro País el sistema
del precedente está presente en materia penal (en casación) y en
las resoluciones de la jurisdicción constitucional. En ambos casos, el
precedente tienen carácter vinculante, o lo que es lo mismo, su aplicación
es obligatoria tanto para el que la dicta (auto precedente) como para los
demás órganos inferiores (jurisprudencia vertical).

Para comprender adecuadamente los alcances de las dos categorías


jurisprudenciales establecidas en nuestro ordenamiento, que responde
a dos sistemas jurídicos distintos, se hace necesario que hagamos
una pequeña síntesis de los caracteres de cada uno de tales sistemas
jurídicos.

85
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

El valor de la jurisprudencia en los sistemas


jurídicos
La expresión sistema jurídico, alude a la estructura y las modalidades
de funcionamiento de órganos encargados de la aplicación del derecho;
en cambio, cuando se hable de sistemas constitucionales, se alude a la
estructura y funcionamiento de los poderes públicos; esto es, a la forma
de ejercitar el poder en un sistema determinado; por parte del partido o
grupo de poder gobernante en un determinado Estado.

Han existido muchos sistemas jurídicos en el desarrollo cultural de la


humanidad; unos han sido abiertos y otros cerrados. Los primeros,
se caracterizan por intercambiar información y los segundos, por no
admitir intercambio sin deformarse. Los primeros son los sistemas que
de modo general se mantienen vivos y vitales; los segundos han ido
desapareciendo o languideciendo a través del transcurso del tiempo.
Entre los sistemas abiertos, ; este es el caso del Sistema del Derecho
continental o Civil Law, también denominado “Romano-canónico”, y del
sistema de Derecho anglosajón o “Common Law”; cuyos caracteres los
analizaremos en apretada síntesis.

86
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Caracteres del sistema de derecho continental o


Civil Law
Este sistema tiene sus raíces en el Derecho romano, canónico y germano
y se aplica en casi la generalidad de los países de Europa así como en los
países colonizados por estos países; entre ellos, los de Hispanoamérica.

En este sistema la principal fuente del derecho es la ley. La


jurisprudencia no es fuente del derecho sino sólo un criterio de
autoridad para los tribunales y jueces inferiores. En otras legislaciones
–en la española por ejemplo- se le atribuye a la jurisprudencia la
cualidad de complementar el ordenamiento jurídico a través de
fallos reiterados, conforme lo establece el art. 6.1 de su Código Civil
; por lo que se deduce que tampoco en España la jurisprudencia es fuente
del derecho; nones un solo fallo no tiene la cualidad de complementar
el ordenamiento sino aquellos que de manera reiterada sustentan el
mismo fundamento.

En nuestro País, bajo la idea de dotar a la ciudadanía de mayor nivel


de seguridad jurídica, se ha incorporado a nuestro sistema jurídico, el
precedente jurisprudencial, propio del sistema Derecho anglosajón
o Common Law; por tanto, podría decirse que si bien el sistema de
derecho continental o Civil Law informa de manera general la aplicación
de nuestro derecho, en los dos casos específicos aludidos, con sus
peculiaridades, se aplica el precedente del sistema jurídico del Derecho
Anglosajón.

Caracteres del sistema de derecho anglosajón o


Common Law
Mientras que en el sistema del derecho continental, su principal fuente
son las leyes; las cuales están generalmente agrupadas por materias en
cuerpos ordenados y sistematizados, llamados códigos, y por tanto lo
que se interpretan son estas leyes; en el sistema del derecho Anglosajón,
las que se interpretan son las sentencias que crean precedentes, y
sólo en menor medida las leyes (el Statute law); esto debido a que el
gran cuerpo del derecho privado lo , constituye el Common law que,
en verdad, mana primordialmente de la costumbre o, si se nos permite
decirlo así, de la costumbre judicial.El punto de partida -vale la pena
insistir- es el caso concreto (singular)Para los jueces el precedente es
obligatorio, lo que marca una trascendental diferencia con el derecho
romano. En conclusión, las sentencias de un tribunal en el sistema

87
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

del Common Law son obligatorias en todos los casos similares


subsiguientes para todos los tribunales de la misma o menor jerarquía”
Del precedente surge la doctrina del Stare decisis (obligatoriedad de
guardar sujeción a la decisión del juez anterior que creó el precedente);
lo que implica que el fundamento de la decisión tomada (ratio decidendi),
actúa como una norma singular que debe ser aplicada por los jueces que
resuelven casos similares; esto “representa la fundamental distinción
entre el sistema inglés del common law y el civil law o derecho continental
o codificado”.

Conforme a esto, podría decirse que un fallo es una “regla surgida de


una sentencia -regla de la cual se extrae un principio- que se aplicará a
los casos similares subsiguientes.”

También conviene precisar que a diferencia del sistema del derecho


continental, en el sistema Anglosajón no todas las decisiones judiciales
deben ser fundamentadas y en los cuerpos colegiados, la motivación de
la sentencia o fallo, es personal.

El uso de los precedentes en la argumentación jurídica

La idea que presidió la introducción del precedente en Bolivia –al igual


que los demás países que adoptaron este instrumento- fue la de dotar de
eficacia al principio de igualdad de trato proclamado por la Constitución
en la aplicación de la ley; esto es, tratar de igual manera a lo igual
. En este sentido, como advierte Alexy, esto pone de relieve una de las
dificultades con las que se atraviesa a la hora de aplicar el precedente,
dado que “nunca hay dos casos completamente iguales. Siempre cabe
encontrar una diferencia. El verdadero problema se traslada, por ello, a
la determinación de la relevancia de las diferencias”.

Sin embargo, cabe advertir que si bien el fundamento


que obliga al uso del precedente está en el principio de
universalidad que se predica de la decisión adoptada
esto no implica que no sea posible que en otro caso que presente las mismas
circunstancias relevantes no pueda ser decidido de otra manera cuando
hayan cambiado las circunstancias; pues tal tesis sería incompatible con
el hecho de que toda decisión lleva implícita la pretensión de corrección
; por tanto, puede haber una solución distinta; sin embargo, el órgano
está obligado a justificar de manera coherente y sustentable en derecho,
el nuevo entendimiento. En esto conviene precisar que todo juez, de
cualquier materia e instancia está vinculado a la decisión tomada por él

88
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

(auto precedente); lo que implica que la obligación que tiene de aplicar


su precedente a los demás casos análogos, opera de la misma manera
que el sistema del precedente constitucional y del dictado en casación
en materia penal.

En este orden Alexy, propone reglas para el uso de los


precedentes, la cuales, por su claridad y sustentabilidad,
las asumimos para su aplicación al módulo. Transcribimos
a continuación el texto de las partes que nos parecen necesarias para
su cabal comprensión (en imagen serán transcritas las fórmulas de las
reglas para evitar su distorsión visual):

Uso del precedente en la argumentación jurídica


El uso de un precedente significa la aplicación de la norma que subyace
a la decisión del precedente. El Derecho del precedente es también un
Derecho de normas. La cuestión es que debe considerarse como una
norma, contemplado desde el punto de vista del precedente. A este
propósito, se han construido numerosas teorías para distinguir entre ratio
decidendi y obiter dictum. El planteamiento limitado que aquí se sigue
permite en lugar de entrar en una discusión de estas teorías señalar
únicamente dos cosas: La posibilidad del distinguishing y del overruling.

La técnica del distinguishing sirve para interpretar de forma estricta la


norma que hay que considerar desde la perspectiva del precedente, por
ejemplo, mediante la introducción de una característica del supuesto de
hecho no existente en el caso a decidir, de manera que no sea aplicable
al caso. Con esto, el precedente como tal sigue siendo respetado.

La técnica del overruling, por el contrario, consiste en el rechazo del


precedente. Aquí sólo interesa una cosa: tanto el distinguishing como
el overruling tienen que ser fundamentados. Según Kriele, para ello se
necesitan razones jurídicas. Es pues correcto pensar que los argumentos
prácticos de tipo general juegan en tales situaciones un papel especial.
Pero junto a ellos son admisibles todos los otros argumentos posibles en
el discurso jurídico.

El uso de los precedentes se muestra así como un procedimiento de


argumentación que viene exigido como tal por razones practico-generales
(principio de universabilidad: regla de la carga de la argumentación) y
cuál es, en esa medida, racional, y cuyo uso presupone argumentos
adicionales, especialmente, argumentos prácticos de tipo general

89
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Sobre el uso de formas de argumentos jurídicos


especiales
Por formas de argumentos jurídicos especiales, cabe entender aquí las
formas de argumentos que se usan especialmente en la metodología
jurídica, como la analogía, el argmentum e contrario, el argumentum a
fortiori y el argumentum ad absurdum. Las observaciones que siguen
tiene únicamente la finalidad de aclarar el papel de estas formas en el
discurso jurídico. Por lo que se refiere a su análisis lógico, se apoyan
sobre todo en investigaciones realizadas en los últimos tiempos con los
medios de la lógica moderna.

Todas las formas de argumentos jurídicos especiales pueden expresarse


como formas de inferencias lógicamente válidas. Ello no tiene nada de
particular, pues esto es posible hacerlo con toda forma de argumento.
Para ello se necesita en casi todos los casos una especial preparación
de las premisas y, con frecuencia, la introducción de premisas especiales
que las mas de las veces permanecen implícitas n las argumentaciones
que tienen lugar de hecho. La formulación de las formas de argumentos
jurídicos especiales como formas de inferencia lógicamente validad tiene
dos ventajas: hace posible la comprensión de su forma lógica y aclara su
contenido no lógico.

Las expresiones tradicionales incluyen formas muy distintas. Como


ejemplo de una forma de inferencia lógicamente válida, sin el añadido
de premisas especiales, puede considerarse un caso de argumentum e
contrario discutido por Klug:

90
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

(J.15) es una inferencia lógicamente válida. El hecho de que sea posible


un argumento de esta forma presupone sin embargo que la forma de que
se parte tiene la forma indicada en (1). Debe establecer que solo si x es
F, debe seguir de la consecuencia jurídica en cuestión. El que esto sea
o no el caso depende de cómo se la interprete. Esto puede ciertamente
apoyarse muchas veces en formulaciones adecuadas del texto de las
normas: sin embargo con frecuencia son necesarios para ello argumentos
adicionales. Son admisibles, en cuanto argumentos adicionales, todos
los argumentos posibles en el discurso jurídico. Incluso una firma tan
sencilla como (J.15) remite a toda una profusión de argumentos jurídicos
imaginables esto vale para todos los casos de empleo de normas de
inferencia lógicas en las argumentaciones jurídicas.

Las formas de argumentos jurídicos especiales difícilmente hubiesen


llegado a ser el objeto de tantas disputas si no se hubiera tratado más que
de la aplicación a la argumentación jurídica de las formas de inferencia
lógica de validez general. Precisamente por eso son interesantes.

La más discutida es la analogía.

También la analogía puede expresarse como una inferencia lógica


válida. Esto es posible hacerlo de muy diversas maneras. Aquí se elegirá
un camino particularmente fácil. “F sim. x ” significa “x es semejante a
F”. La inferencia analógica puede entonces formalizarse de la siguiente
manera:

91
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

(J.16) se corresponde con la fórmula de Klug (9.6). En (J.16) puede


insertarse por ello el ejemplo de Klug “x” se interpreta pues como variable
sobre acciones:

(1) Para todo x: si x es un contrato de compraventa (F) o un contrato


semejante al de compraventa (F sim). entonces deben serle aplicables
a x los parágrafos 433 y ss. Del BGB.

(2) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la transmisión


onerosa de un local de negocios (H). Entonces x es un contrato semejante
al de compraventa (F sim).

(3) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la transmisión


onerosa de un local de negocios (H). Entonces deben aplicársele los
parágrafos 433 y ss. Del BGB (1). (2).

Este ejemplo pone de manifiesto que el auténtico problema de la


analogía no radica en la inferencia de (3) a partir de (1) y (2). Sino en la
fundamentación de (1) y (2). Klug propone por ello llamar a una inferencia
como (J.16) no “inferencia analógica”, sino, por ejemplo, “la inferencia
con que concluye el procedimiento jurídico de analogía”.

Se plantea por ello la cuestión de cómo puede fundamentarse las


premisas (1) y (2)

(1) No es por regla general una norma que pueda deducirse de la ley.
La norma que se puede deducir de la ley tiene generalmente la forma:

92
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Para llegar a (I)a partir de aquí es necesaria una regla como (1.b). Los
supuestos de hecho que son semejantes desde un punto de vista jurídico
deben tener las mismas consecuencias jurídicas.

(1.b) es un caso especial de universalidad (1.3) y, por ello, del principio de


igualdad. La analogía se basa pues en el principio de universalidad o el
principio de igualdad. Esto significa que la fundamentación de la segunda
premisa en (J.16), la determinación de la semejanza, aparecen todas las
dificultades de la aplicación del principio de igualdad. Ciertamente se
puede analizar las estructuras lógicas de las relaciones de semejanza,
pero no obstante ello, el establecimiento de la semejanza jurídicamente
relevante no puede surgir únicamente de semejante análisis. Numerosos
autores han señalado por ello que la analogía presupone una valoración.
Para la fundamentación de esta valoración son admisibles todos los
argumentos posibles en el discurso jurídico. Esto significa que la
analogía sea superflua como forma de argumento. Es una estructura
formal para lo que podría llamarse argumentos materiales que sólo
pueden desplegar su eficacia en esa estructura. Como tal, está unida
al concepto de discurso de dos maneras. Por un lado, se basa en el
principio de universalidad que es constitutivo tanto del discurso práctico
general como del discurso jurídico: por otro lado solo puede aplizarse si
se llena argumentativamente.

Lo mismo vale para el argumento de reducción al absurdo analizado


por Diederichsen. N caso de tal argumento por reducción al absurdo
se da por ejemplo cuando para la fundamentación de la tesis de que
una determinada interpretación 1 de una norma R n o es admisible a
través de una regla de uso de las palabras W) (1 = R), se aduce que
la misma lleva a resultados que se califican como un estado Z que al
menos según la opinión de quienes argumentan es contemplado como
prohibido (O -- Z).EL argumento tiene entonces la siguiente estructura
que se corresponde con el esquema (S) antes discutido.

93
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Las premisas (1) y (2) tienen que fundamentarse. Hay que mostrar sobre
todo que Z se considera como prohibido y que R tiene realmente como
consecuencia a Z. Lo primero puede verificarse entre otras formas,
por medio de argumentos prácticos de tipo general; y lo último tiene
que hacerse mediante argumentos empíricos (J.17) es ciertamente una
forma especialmente estricta de un argumento de reducción al absurdo.
Las formas más débiles suponen que Z no está absolutamente prohibido,
Sino que es la peor de entre varias alternativas. Aquí todo depende de
que la exigencia de fundamentación de (1) produzca lo conexión de esta
forma con el discurso jurídico.

Este esbozo tiene que bastar aquí. Pone de manifiesto que en el uso
al menos de las tres formas de argumentos discutidas se trata de
casos especiales del discurso práctico general (J.15) es un esquema
de inferencia válido lógicamente, (J.16) es exigido por e principio de
universalidad y (J.17) es un caso en que se toma en consideración las
consecuencias. En la medida en que estas formas pueden reducirse a
reglas y formas del discurso práctico general, su uso puede designarse

94
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

como racional. Pero también quedó claro que el uso de tales formas,
al igual que el de los cánones, solo es racional en la medida en que
resulten saturadas y en que los enunciados insertados para la saturación
puedan ser fundamentados en el discurso jurídico. Para el uso de estas
formas tiene por ello vigencia la regla.

(J.18) Las formas de argumentos jurídicos especiales tienen que resultar


saturadas.

95
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Sobre el papel de los argumentos prácticos


generales en el discurso jurídico
En las anteriores consideraciones se ha aludido siempre al papel de los
argumentos prácticos de tipo general en el discurso jurídico. Aquí se
trata por ello solo de sintetizar una vez más lo dicho hasta ahora.

La argumentación práctica general puede ser necesaria (1) en la


fundamentación de las premisas normativas que se requieren para
laturación de las distintas formas de argumentos (2) en la fundamentación
de la elección entre didtintas formas de argumentos que llevan diferentes
resultados (3) en la fundamentación y en la comprobación de enunciados
dogmáticos (4) en la fundamentación de los distinguishing y overruling y
(5) directamente en la fundamentación de los enunciados a utilizar en la
justicia interna.

Ciertamente, la utilización de argumentos prácticos de tipo general de


ninguna manera es el único medio en estas cinco situaciones. Resulta
siempre por lo menos imaginable que en lugar de argumentos prácticos
de tipo general se utilicen enunciados dogmáticos o de enunciados de
los precedentes. Así, el uso de enunciados dogmáticos o de enunciados
de los precedentes es posible no solo para la saturación de las distintas
formas de argumentos, sino también para la saturación de las distintas
formas de argumentos, sino también para la fundamentación de la
elección entre distintas formas de argumentos que llevan a resultados
distintos. El principio de universalidad exige que, en los distintos contextos
de elección, se proceda según reglas de ponderación (J.8). Tales reglas
de ponderación pueden adoptar el carácter de enunciados dogmáticos
o de enunciados de los precedentes. También para la justificación de
los distinguishing y overruling puede aducirse enunciados dogmáticos.
Finalmente, es posible fundamentar los propios enunciados dogmáticos
de nuevo a través de enunciados dogmáticos.

97
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Los principios generales del derecho


Su evolución doctrinal y legislativa
La fórmula técnica “principios generales del Derecho”, según Gardella
, a quien seguimos en este recuento histórico, pertenece a la codificación
moderna, aunque tal labor haya sido iniciada por dos filósofos del Siglo
XIII: Raymundo Lullio, a través de su obra “Principios de Derecho” y
Santo Tomás de Aquino, cuando alude a los “Principios Universales del
Derecho” en su “Comentario a las sentencias”. En este orden, el autor
aludido es rotundo en sostener que las disquisiciones sobre los principios
generales del derecho tienen su punto de partida en la idea de un derecho
natural, dado que “De cualquier modo, las tradiciones clásicas, tanto
romana como medieval, acerca de un ius naturale que fundamentaban
y eventualmente suplían al ius civile, guardan estrechísimo nexo…”
con el instituto objeto de nuestro estudio.

En coherencia con lo anotado, se tiene que el primer Código que abordó


en su texto el tema en análisis fue el austriaco del año 1797 (reinado de
Leopoldo II), bajo la denominación de “Principios naturales y generales
del Derecho”. Al parecer, el título dado expresa una fórmula conciliatoria
entre positivistas y iusnaturalistas; pues, la expresión “principios
naturales” aludiría a la corriente iusnaturalista y la expresión “generales
del Derecho”, a la corriente positivista; sin embargo, el Código que
entra en vigor en Austria el 1º de enero de 1912, elimina el concepto
“generales”, conservando únicamente el adjetivo de “naturales”.

En el desarrollo de los principios, adquiere particular importancia la


fórmula utilizada por el Código Civil italiano de los Estados Sardos o
Código Albertino de 1837, cuyo art. 15 señalaba que “Si una cuestión no
puede ser resuelta ni por el texto ni por el espíritu de la ley, se tendrán
en consideración los casos semejantes que las leyes hayan previsto
especialmente y los fundamentos de otras leyes análogas, y si a pesar
de ello la cuestión es todavía dudosa, deberá decidirse según los
principios generales del Derecho, tomando en consideración todas las
circunstancias del caso”. Es significativo, sin embargo, que en el proyecto
inicial se empleara las expresiones “naturales” y no “generales”, como
quedó redactado en definitiva, cambio que al parecer -como entiende
Gardella-, surgió a título de compromiso para cortar el debate sin herir
demasiado a ninguna de las posiciones en pugna.

En España, Jaime I, en el prólogo de la compilación floral aragonesa

99
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

de 1247, dispuso que en defecto de los fueros allí contenidos se


recurriera “al sentido natural y a la equidad”. Cuatro años más tarde, en
la Constitución de 1251, el mismo monarca dispuso que a falta de norma
y de las costumbres judiciales, se proceda “según la razón natural”. El
año 1599 las Cortes de Cataluña derogaron las disposiciones aludidas,
estableciendo como derecho supletorio el canónico y el romano. Fue
el Código civil español 1889 el que introdujo en su art. 6.2, de manera
expresa, los principios generales como fuente del derecho, bajo el
siguiente texto: “...cuando no haya una ley exactamente aplicable al
punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, en su defecto,
los principios generales del Derecho”.

En Latinoamérica, varios códigos del siglo XIX otorgaron a los principios


generales el status de derecho supletorio. Particularmente significativa
es la fórmula que adoptó el Código civil colombiano de 1887 (Ley 57),
cuando en su art. 4 establecía que “Los principios del Derecho natural
y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la constitución
en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar leyes”

En el orden jurídico internacional se tiene que el art. 38.I del Estatuto de


la Corte Internacional de Justicia, dispone que este órgano jurisdiccional
al decidir las controversias que le sean sometidas a su conocimiento,
aplicará, en defecto de convenciones o costumbres internacionales,
“los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”.

Conforme al recuento de normas realizado, los principios eran


considerados mera fuente subsidiaria que se aplicaban en defecto
de la ley y de la costumbre con un objetivo de “autointegración” del
derecho, pues se consideraba a estos principios como un “ultimum
subsidium que ofrecer para la resolución de las lagunas de las leyes
”, a través de la búsqueda de aquellos principios más generales que
pudieran servir para resolver la problemática sometida a juicio que no
quedaba alcanzada por la norma existente.

Posteriormente, los principios dejaron de ser considerados simplemente


como de aplicación supletoria, otorgándoseles un carácter informador
del ordenamiento jurídico, lo que implicó una nueva consideración
respecto a su calidad de fuente subsidiaria del derecho. Uno de los
primeros autores españoles en reconocer ese carácter a los principios
fue F. de Castro, quien señaló que “la eficacia de los principios generales

100
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

es muy superior a la de una norma subsidiaria”, expresando que estos


principios tenían la triple función de ser fundamento del orden jurídico,
orientadores de la labor interpretativa, y fuente en caso de insuficiencia
de la ley y de la costumbre.

Fue el Código civil español de 1974, el que acogió esa doctrina sobre
los principios generales, señalando en el art. 14.4 que “los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico””

Concepto

Es característico de la doctrina el abordar el análisis de


los principios como una contienda positivista-iusnaturalista
. Conforme a esto, el iusnaturalismo
, parte de la aceptación de “…la existencia de un orden intrínsecamente
justo que existe por encima del orden positivo vigente formalmente válido
”. Conforme a esto, los principios generales del derecho son principios
universales y eternos de justicia, o lo que es lo mismo, siempre existieron
con prescindencia de que estén recogidos o no en un texto legal; de ahí
que Legaz y Lecambra sostengan que “El derecho brota, mana de los
principios generales, porque viene de ellos, está poseído por ellos”; esto
se explica porque –agrega- “…la realidad última del derecho no es la
normatividad…puesto que la normatividad –lo mismo si es positiva
o iusnaturalista- es la formulación intelectual de lo que se lee en la
naturaleza de las cosas”, no olvidando que las cosas de que se trata son
también situaciones humanas históricas en recíproca interferencia” .

En la misma línea de pensamiento Del Vecchio, además de considerar


que los principios son juicios de valor anteriores a la formulación de la
ley, asigna a los mismos una jerarquía superior con relación a la norma
jurídica, al sostener que “cuando…el derecho natural se funde con el
derecho positivo, los principios generales viven y actúan en las mismas
normas particulares, y puede entonces parecer superfluo recurrir a dichos
principios… incluso en ese caso, subsiste inalterable la misma jerarquía,
en la cual lógicamente, a los principios le corresponde la prioridad y
supremacía, con relación a lo que no son más que sus consecuencias, y
estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a
aquellos principios” .

En síntesis, se puede sostener con Atienza que los autores iusnaturalistas


afirman:

101
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

1. Que además y por encima del derecho positivo (de la ley humana)
existe un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y/o
principios válidos para todos los tiempos y lugares.

2. Que el Derecho (el Derecho positivo) sólo es tal si concuerda (al


menos en sus principios fundamentales) con el Derecho natural,
es decir, si es justo.”

A su vez, el positivismo “…sólo acepta la existencia del derecho vigente


en una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo solo a su
validez formal y sin entrar a indagar la justicia o injusticia de su contenido”
. Así, Coviello, uno de los representantes más autorizados del llamado
positivismo legalista o estatista, considera que “los principios pueden
ser de hecho principios racionales superiores de ética social, o también
principios de Derecho romano, universalmente admitidos por la doctrina;
pero tienen valor no porque sean puramente racionales, éticos o de
derecho científico, sino porque han informado efectivamente el sistema
positivo de nuestro Derecho, y llegado a ser de ese modo principios de
Derecho positivo vigente”.

Conforme a esta línea de pensamiento, los principios que deben buscarse


en el sistema de la legislación vigente, son connaturales al orden jurídico
aunque no estén indicados o expresados de manera literal en ninguna ley.
En consecuencia, estos principios se inducirían “por vía de abstracción
o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus
reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han
servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho y sus
singulares normas”.

En el mismo sentido se expresa Peces Barba


al precisar que “Los valores principios y lo derechos son expresión de la
moralidad propia del Derecho, de la moralidad jurídica […] pero no son
derecho sino se incorporan al sistema jurídico por las puertas por las que
entra esa moralidad en el Derecho: el Derecho legal y el Derecho judicial.
Por tanto, no es evidente la contradicción entre principios y reglas, ni
es necesaria la aproximación iusnaturalista de que existe Derecho al
margen de lo que Hart llama la regla de reconocimiento y/o “la norma
fundante básica de la identificación de normas”

Siguiendo el resumen propuesto por Atienza, se podría decir que para


los iuspositivistas, “las afirmaciones básicas serían:

102
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

1. Que el Derecho es simplemente o (o más bien los) Derecho


(s) positivo (s), entendiendo por tal los ordenamientos jurídicos
vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente.

2. Que, en consecuencia, la calificación de algo como Derecho es


independiente de su posible justicia o injusticia”.

Por su parte, Mendoza Escalante estima que, “…el esclarecimiento de


los puntos sobre los cuales aparentemente discrepan (positivismo y
iusnaturalismo), que son la validez, la condición de fuente del derecho, y
el de la procedencia (intra o extrasistemático) de los principios jurídicos,
permite inferir que no existe en realidad discrepancia entre ambas
posturas”. Lo que ocurre según este autor es que ellas asumen sus
planteamientos en niveles analíticos distintos; mientras el naturalismo lo
hace desde la Filosofía del Derecho, el positivismo opera desde la Teoría
del Derecho y la dogmática jurídica. De ello concluye que no se trata de
dos opciones sobre el concepto en análisis sino dos niveles analíticos
distintos, que bien pueden en circunstancias complementarse.

Ahora bien, independientemente de la postura elegida, de acuerdo


al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, principio
proviene del latín principium que significa primer instante del ser de una
cosa, punto que se considera como primero en una extensión o cosa,
base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo

103
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

en cualquier materia, causa origen de algo. Esta palabra, unida a los


términos general y derecho, expresa “aquellas proposiciones más
abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho”.

Los principios generales del derecho, entonces, son el origen, el


fundamento del derecho, y por lo tanto deben estar dotados de
generalidad para poder abarcar a todo el ordenamiento jurídico pues
son su base. En consecuencia, estos principios, al constituirse en
formulaciones amplias no siempre estarán expresados positivamente
y si lo están, tendrían que ubicarse en el sector del ordenamiento
jurídico donde se formulan las proposiciones más abstractas
, esto es en la Constitución Política del Estado.

Según la definición de Celso Antonio Bandeira, principio es el “mandato


nuclear de un sistema, verdadero cimiento del mismo, disposición
fundamental que se irradia sobre diferentes normas constituyendo
su espíritu y sirviendo como criterio para su exacta comprensión e
inteligibilidad, exactamente por definir la lógica y la racionalidad del
sistema normativo, en cuanto le confiere la tónica y el sentido armónico.
Es el conocimiento de los principios que preside la intelección de las
diferentes partes componentes del todo unitario que tiene por nombre
sistema jurídico positivo”.

Los principios generales, de acuerdo a la doctrina, no pueden ser


considerados como meros criterios directivos ni simples juicios de valor,
pues son normas jurídicas en sentido sustancial que suministran pautas
o modelos de conducta.

Para Valencia Restrepo, los principios son verdaderas normas


“fundamentales, taxativas, universales tópicas, axiológicas, implícita o
explícitamente positivas, que preceptúan o regulan cómo y con qué debe
crearse, interpretarse e integrarse el ordenamiento”.

Joaquín Arce y Flórez Valdez, en base a la definición de Díez Picazo


sostiene que son “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica
de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen las
funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su
total ordenamiento jurídico”

Por su parte, Francisco Rubio Llorente, señala que son “aquellas ideas
básicas de justicia a las que el juez ha de acudir para derivar de ellas
la regla de decisión, cuando no puede alcanzarla haciéndola derivar

104
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

directamente de una norma, o del empleo de los métodos de integración


que el ordenamiento prevé o tolera, y eventualmente para interpretar las
normas, e incluso inaplicarlas al caso concreto”.

En todo caso, la doctrina se torna unánime en considerar a los principios


fundamentales como aquellas ideas básicas o fundamentales sobre la
organización jurídica de una sociedad, lo que implica que los principios
generales no se refieren a la organización política o social, pues sólo se
reducen al ámbito jurídico.

Una de las tradicionales objeciones realizadas a los principios generales ha


sido la falta de concreción en el ordenamiento jurídico, lo que determina su
vaguedad. Por ese motivo, un sector de la doctrina estima que los principios
generales deben encontrar su fundamento en la Constitución, como
Ley suprema, fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico
, intentando salvar, de esta manera el tradicional enfrentamiento entre
iusnaturalistas y positivistas, queriendo buscar en la Constitución el
fundamento de los principios generales.

Ahora bien, aún se acepte la posibilidad de que los principios generales


se fundamenten en la Constitución, la doctrina considera que no se deben
confundir esos principios con los principios constitucionales en sentido
estricto; pues, si bien las diferentes Constituciones han incorporado gran
parte de los principios generales del Derecho, a través de la formulación
en su texto de los derechos fundamentales, no es menos cierto que no
existe una recepción constitucional estricta de los principios generales.

105
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Así mismo, se ha señalado que los principios generales del derecho,


se refieren específicamente a las ideas fundamentales que informan la
organización jurídica, en tanto que los constitucionales hacen referencia
a los lineamientos básicos del Estado y, en consecuencia, estarían
constituidos por principios de carácter político.

Por otra parte, se señala que los principios constitucionales deben ser
diferenciados de los generales en la medida en que éstos –por su naturaleza
- se presentan necesariamente como principios deducidos del conjunto del
ordenamiento, en tanto que los principios constitucionales están previstos,
implícita o explícitamente, en la Constitución, y ostentan la fuerza de la Ley
fundamental que los consagra, por lo que cualquier norma que los vulnere
puede ser declarada inconstitucional; en síntesis, “los principios expresos
constituyen un límite sustantivo a la producción de normas inferiores
”, lo que determina que la naturaleza normativa de los principios
constitucionales estén fuera de toda discusión.

106
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Función de los principios

La doctrina ha destacado que los principios cumplen diversas funciones,


dado el carácter informador que tienen del ordenamiento jurídico. Así, son
directrices para la elaboración de las leyes y para la labor interpretativa,
que impele a la autoridad judicial o administrativa a interpretar las
normas a ser aplicadas conforme a esos principios; son un parámetro
para determinar la inconstitucionalidad de las normas y, finalmente, son
una fuente supletoria del derecho, aunque la doctrina ha entendido que
dadas las funciones tan importantes asignadas a los principios, la función
de ser fuente supletoria, ha sido considerado como la más “supletoria”
de las funciones.

En suma, se ha señalado que los principios generales del derecho


cumplen una triple función: fundamentadora, interpretativa y supletoria
; en la función fundamentadora se ha visto también una función creativa,
al considerarlos como una fuente del ordenamiento jurídico, pues
el legislador, al momento de elaboración, modificación, e inclusive
derogación de una norma debe tomar en cuenta los principios generales
del derecho.

La función interpretativa implica que los principios pueden ayudar a la


comprensión e interpretación de las diferentes normas del ordenamiento
jurídico para su aplicación al caso concreto, por lo que estos principios
deben ser tomados en cuenta no sólo por los jueces y tribunales que
administran justicia, sino también por aquellas autoridades que van a
aplicar la norma, buscando el fundamento de su creación.

En virtud a la función supletoria, denominada también integradora, se


llenan los vacíos o lagunas del ordenamiento jurídico. En este sentido,
los principios son utilizados como fuente autónoma, de aplicación directa
para resolver una concreta situación jurídica.

107
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 3

La jurisprudencia es la ciencia, el estudio y la teoría de la ley. Incluye


principios detrás de la ley que hacen la ley. Los estudiosos de la
jurisprudencia, también conocidos como juristas o teóricos legales la
practican en la esperanza de obtener una comprensión más profunda de
la naturaleza del derecho, del razonamiento jurídico, los sistemas legales
y de las instituciones jurídicas. la jurisprudencia moderna comenzó en el
siglo 18 y se con base en los primeros principios de la ley natural, la ley
civil y la ley de las naciones.

Históricamente, existen rastros de jurisprudencia en varios textos del


Dharmaśāstra hindú. La jurisprudencia ya tenía el mismo significado
moderno en la antigua Roma, aunque en sus orígenes era un cuerpo
de leyes y costumbres orales transmitidas verbalmente “de padre a
hijo”. Así se estableció un órgano funcional para decidir si los casos
singulares eran capaces de ser procesados ya en base a precedentes
y se asumía que sus sentencias eran interpretaciones simples de las
costumbres tradicionales para convertirse también en una interpretación
más equitativa, logrando adaptar la ley a las instancias sociales más
nuevas.

En todo caso en Bolivia no existe una regulación por parte del


organismo jurídico que clarifique de forma específica la forma de aplicar
jurisprudencia, pues aunque, el art. 38 de la Ley del Órgano Judicial, se
limita a decir en su inciso 9, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia tiene la atribución de “Sentar y uniformar jurisprudencia” esta
solo tiene carácter vinculante en los recursos de casación del Tribunal
Supremo y en la jurisdicción constitucional.

Podemos ver que el derecho se divide en dos grandes corrientes que


definen la forma de usar la jurisprudencia. La Civil Law que supone que
la Jurisprudencia no es fuente del derecho ya que su precedente no es
aplicable de hecho a otros casos iguales. La Common Law, que establece
que todos los casos símiles deben ser tratados de igual forma, así un
veredicto judicial determinado se convierte en ley de hecho y es aplicable
en delante de forma obligatoria a todo caso análogo al primigenio. Aunque
se puede discutir que nunca habrá dos casos exactamente iguales, el
Common Law dirime esta cuestión en base al hecho de que basta que
los rasgos axiomáticos del caso sean símiles para determinar que la
jurisprudencia es aplicable.

108
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

A lo largo de la historia y más o menos a partir del derecho austriaco


que en 1797 es pionero en el acercamiento entre las dos corrientes se
ha ido determinando hasta llegar a definirse por primera vez en 1837 en
el código Albertino que si la ley no basta o no es clara para determinado
caso entonces se puede usar la decisión en un caso análogo para formar
un veredicto.

Así, se llega a determinar que aunque existen principios naturales y


principios generales del derecho no es la normatividad la realidad última
del derecho puesto que la normatividad sea esta positiva o iusnaturalista
es una formulación intelectual de situaciones humanas. Esa así que los
principios naturales o generales del derecho no están necesariamente
expresados en ninguna ley formal.

En suma, se ha señalado que los principios generales del derecho


cumplen una triple función: fundamentadora, interpretativa y supletoria;
en la función fundamentadora se ha visto también una función creativa,
al considerarlos como una fuente del ordenamiento jurídico, pues
el legislador, al momento de elaboración, modificación, e inclusive
derogatoria de una norma debe tomar en cuenta los principios generales
del derecho.

109
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

CAPÍTULO IV

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
Y LA JUSTIFICACIÓN DE SUS DECISIONES
Objetivo general del capítulo

Bosquejar el camino que debe seguir el juez, para que su


decisión esté revestida de razonabilidad suficiente; esto es, que
esté justificada y que por tanto pueda ser controlada; tanto en el
marco del autocontrol como en el control derivado del sistema de
recursos.

Objetivos específicos del capítulo

1. Anidar en la conciencia de los maestrandos, que el deber de


justificar sus decisiones no es un capricho técnico sino que se
deriva del principio de transparencia en la administración de
justicia que informa la Constitución vigente, así como del derecho
de las partes a conocer las razones por las que la decisión fue
tomada.

2. Que la motivación o fundamentación de los fallos, debe ser


propicia para el control de las resoluciones, que se realiza a través
del sistema de recursos.

3. Precisar qué implica justificar la decisión judicial y qué parámetros


deben ser llenados para entender que la decisión no es arbitraria
sino justificada en derecho.

por qué de la exigencia de justificación

Cualquier aclaración del concepto de justificación debe empezar por


reconocer que el método judicial de resolución de conflictos es un
paradigma de la deliberación institucionalizada, y que cualquier alternativa
a este método, en mayor o menor grado y forma, es seguramente
caprichosa, irracional y antojadiza. Particularmente esto es así en relación
con nuestras más profundamente arraigadas percepciones acerca de la

111
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

justicia, pues se supone que todos serán tratados por igual ya que la
uniformidad es una meta, en un sistema caótico el procedimiento judicial
produciría uniformidad sólo por accidente y la justicia concebida como
“la igualdad de trato de iguales” sería inalcanzable.

El derecho a la tutela judicial efectiva que


proclama la Constitución, es absoluto
, de lo que se deriva que el juez tiene el deber de brindar tutela jurídica
oportuna y efectiva, a los derechos y/o intereses legítimos, cuando es
requerida oportuna y adecuadamente, y ha sido probada en derecho. En
coherencia con esto, el art- 1 del Código de Procedimiento civil establece
que los jueces tienen el deber jurídico de proveer tutela en todos los
casos en que esta es solicitada, dado que , “No podrán excusarse de
fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, en las
causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia
según la equidad que nace de las leyes, conforme a las disposiciones
que comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurriere”
(las negrillas con nuestras).

Consecuentemente, los jueces tienen la ineludible responsabilidad


de poner punto final a todos los asuntos sometidos a su conocimiento
(fácil y difícil), a través de una decisión que se expresa en una resolución.
Esta tarea de decidir, por muy justa que la considere el juez, debe ser
fundamentada, como lo ha puesto de manifiesto la jurisdicción constitucional,
cuando expresa que “…toda autoridad que conozca de un reclamo,
solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica,
debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión”
; pues en definitiva, la justificación de las resoluciones, persigue de
una lado, “controlar con razonabilidad suficiente el iter del juzgador”
; y de otro, la justificación de los fallos, es “…un condicionamiento
político para resolver los conflictos en democracia”
.

El control es útil desde tres perspectivas. Como autocontrol; lo


cual permite al juez o tribunal verificar la razonabilidad de su fallo antes
de su emisión; como corrección en sentido estricto, por el órgano que
lo revisa dentro del sistema de recursos; de ahí que se sostenga que
“… la argumentación lleva a mostrar los controles que se han tomado
para minimizar esa contingencia de riesgo de error”, y finalmente, como
control que realiza la comunidad; fundamentalmente, la comunidad de
letrados.

112
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La justificación de la decisión judicial


En los anteriores capítulos, hemos puesto de relieve que la tarea de la
argumentación jurídica está referida a las razones con las que se motiva
y justifican los fallos, con base en normas jurídicas. Un argumento, es una
razón que se brinda para justificar una determinada afirmación; por tanto,
el argumento está dirigido a justificar la decisión así como a persuadir sobre
su sustento jurídico “…a un auditorio universal, utilizado como modelo”
; y dentro de ello a los destinatarios del fallo. Los destinatarios primarios
del fallo son las partes; pero una vez este sale al tráfico jurídico (se
publica), es la comunidad; en especial la comunidad de letrados, que
estudia con especial interés las decisiones judiciales, en la perspectiva
conocer los entendimientos interpretativos y de verificar el estado y la
calidad de la justicia; lo cual importa un análisis crítico de la coherencia
y consistencia de la jurisprudencia.

Desde esta perspectiva, conviene precisar que mientras la


lógica jurídica se aboca al estudio de los procesos de aplicación de
normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos (silogismo);
la argumentación jurídica se aboca al análisis de los razonamientos
sobre cuya base se puede justificar la decisión judicial, en el marco del
derecho.

113
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Consiguientemente, es posible sostener que la fundamentación no es


otra cosa que la justificación (explicación) sustentable de las razones de
la decisión tomada; esto es, explicar de qué manera (yo juez) llegué a
formar convicción sobre la pertinencia de brindar protección al derecho o
interés legítimo invocado en un caso concreto.

Para ello los jueces “deben argumentar en


defensa de la alternativa que consideran correcta”
. Para ello, resulta necesario que la fundamentación guarde coherencia
interna; y que las premisas en las que se sustenta la decisión (los
considerandos) sean verdaderas; esto es, que el razonamiento sea lógico.
Desde esta perspectiva, la justificación de las decisiones judiciales lleva
implícita la necesidad de precisar unos requisitos mínimos que deben
ser cubiertos para entender que la decisión judicial tiene fundamentación
suficiente; de tal manera “que permitan aumentar la comprensión de los
razonamientos judiciales y mejorar en la labor de construirlos y evaluarlos”
. Esta evaluación, cuando es realizada en el sistema de los recursos
previstos por el ordenamiento, adquiere singular importancia, dado
que puede ser corregido por el órgano jurisdiccional que revisa el fallo,
restableciendo el imperio de la ley.

114
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Desde esta perspectiva, podríamos decir que una decisión judicial


estaría justificada “si el conjunto de sus premisas (formado por las
normas jurídicas generales utilizadas para resolver el caso, más
los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes) son
aceptables y si, además, su estructura es lógicamente correcta”
; de lo que se deriva que toda decisión que no esté justificada en derecho,
es arbitraria; en esta categoría se agrupan aquellas “sentencias en las que
no se expresan las razones para adoptar algunas de las premisas, o bien
cuando dichos argumentos resultan ser manifiestamente inadecuados”.

Sin embargo, cuando decimos que el razonamiento sea lógico, no


implica que tengamos que someter la decisión judicial a las reglas,
símbolos y fórmulas de la lógica formal, de difícil comprensión, lo que
ha provocado -como advierte Bonorino- que “Una de las razones
por la que nos hemos distanciado de la lógica es que, a partir de
fines del siglo XIX, su desarrollo ha estado ligado inexorablemente a
la construcción de lenguajes formales. La dificultad para lidiar con
tantas fórmulas que no comprendemos nos ha alejado paulatinamente
de la lógica, una de las ciencias más pujantes durante el siglo XX y
la base de la revolución informática que tanto ha cambiado nuestras
vidas.”; sin embargo, conviene ir con la verdad por delante y reconocer
que cualquier intento “de profundizar en el conocimiento de la lógica
exige, tarde o temprano, el dominio de algún lenguaje formal”
. Bajo la realidad anotada, debemos optar por una alternativa dentro del
abanico de posibilidades de argumentación que nos propone la doctrina
para justificar nuestros fallos.

En el cometido señalado, conviene recordar que algunos métodos


tienen la característica de ser excluyentes entre sí, actitud que debemos
desechar en la perspectiva de acoger una vía que nos brinde el máximo
nivel de simplicidad y comprensión. Esto nos impele a no descartar ningún
método sino complementarlos en lo conducente; pues “…la complejidad
es tal que debemos recurrir a todos ellos;

La lógica deductiva y la argumentación


El razonamiento deductivo, también llamado lógica deductiva o
deducción lógica es el proceso de razonamiento que a partir de una o
más sentencias (premisas) llega a una conclusión lógica determinada.
El razonamiento deductivo enlaza las premisas con las conclusiones.
Si todas las premisas son verdaderas, los términos son claros, y se
siguen las reglas de la lógica deductiva, entonces la conclusión es

115
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

necesariamente cierta. Así, se diferencia del razonamiento inductivo y


del razonamiento abductivo.

El razonamiento deductivo (lógica de arriba hacia abajo) contrasta con


el razonamiento inductivo (lógica de abajo hacia arriba) de la siguiente
manera: En el razonamiento deductivo, una conclusión se alcanza
de forma “reductiva” mediante la aplicación de reglas generales que
mantienen sobre la totalidad del dominio cerrado del tema, eliminando
paso a paso las conclusiones alcanzadas hasta dejar una sola. En
el razonamiento inductivo, la conclusión se alcanza mediante la
generalización o extrapolación a partir de un postulado, generando una
nueva serie de conclusiones.

Como hace notar el Profesor Vilamil Portilla, las personas no se


hablan “…todo el tiempo mediante silogismos, ni el silogismo judicial
da cuenta de todas las posibilidades de elección de una decisión. La
deducción desde un enunciado normativo general, que deriva hacía otro
enunciado normativo particular, por medio de la operación denominada
subsunción de un enunciado empírico, apenas da cuenta de tramos de la
argumentación, es decir, aunque valiosa, es una herramienta insuficiente
”; De este entendimiento se derivó distinción entre casos fáciles y casos
difíciles; que conlleva la configuración de las siguientes posiciones:

1. Todos los casos son fáciles. Según esta posición no hay


caso que no pueda ser resuelto mediante la aplicación de la
ley y el método deductivo.

2. Todos los casos son difíciles.- Para esta posición, la


indeterminación del derecho es tan elevada, que ha
provocado en el método deductivo un colapso total,
determinando que todos los casos se resuelvan en base a
principios.

3. Los casos fáciles son la regla y los difíciles una excepción.-


Para esta posición, la mayoría de los supuestos son
deducidos en base al razonamiento deductivo de una
norma valida (requisito de validez) y aceptada (norma de
reconocimiento). Los casos difíciles son aquellos en que se
detectan dificultades en el elemento normativo (determinación
de la norma aplicable, interpretación) o en el factico (prueba
de los hechos) o en la deducción (calificación). Es decir que
la regla deductiva, siendo general, tiene límites.

116
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Existe un virtual consenso en reconocer que la tercera posición es


la más “aceptable ya que no ignora que la mayoría de los casos
son deductivamente resueltos (casos fáciles), y como excepción
existen dificultades normativas o fácticas o en el proceso lógico
que habilitan resolver en base a la argumentación jurídica (casos
difíciles). Por otra parte, no niega la necesidad de reconstruir una
matriz estratégica que ordene la interpretación en grados diferentes”
. Conforme a esto, los casos fáciles pueden ser resueltos mediante
la deducción de reglas; y los casos difíciles mediante la aplicación de
principios, como medio para acotar la discrecionalidad; sin embargo,
conviene precisar que “Esta secuencia no implica una subordinación
de los principios a las reglas, sino una sucesión argumentativa en el
razonamiento legal.”

En correspondencia con los presupuestos dados, el Profesor Lorenzetty,


entiende que si bien es cierto que las reglas de la lógica formal no
deben aprisionar el razonamiento judicial, debe existir un orden en
el razonamiento, y este debe ser sucesivo (siguiendo un orden en su
desarrollo), conforme a lo siguiente:

1. Primer paso: Deducir la solución de una regla formalmente


válida

2. Segundo paso: Control de la solución deductiva

3. Tercer paso: La solución en casos difíciles: conflictos de


reglas y principios

4. Cuarto paso: La solución basada en paradigmas: explicación


y armonización.

Se entiende que puntos 1y 2, son aplicables a casos fáciles; los


punto 3 y 4, a casos difíciles.

Teniendo en cuenta la claridad y precisión expositiva que nos brinda el


profesor Lorenzetty, seguiremos en lo principal su texto. Accesoriamente,
el profesor cuando considere necesario, se dirigirá a los alumnos, bajo el
rótulo de “Comentarios del profesor” y a través de citas a pié de página.

117
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Primer paso: Deducir la solución de una regla


formalmente válida
El primer paso es aplicar el método deductivo; el modelo es un juez del
estilo «Sherlock Holmes».(“)

Se debe comenzar por la validez formal, y si no se pudiere resolver de


esa manera, se avanza en la validez material. Existiendo una regla válida
aplicable, debe comenzarse por este paso, porque la consecuencia de
omitirlo sería dictar una sentencia contra legem.

Los pasos del método deductivo son los siguientes:

1) Delimitar los hechos (elemento factico): delimitar un supuesto


de hecho relevante por aplicación de las reglas procesales (elemento
factico-premisa menor). El elemento factico requiere determinar la
existencia de un hecho en sentido jurídico, es decir, no cualquiera sino
aquel que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios
admitidos procesalmente. La importancia de esta delimitación ha sido
resaltada por la doctrina. Y ella es tal que el desconocimiento de los
hechos del caso por los jueces, sea que ignore los que fueron probados
en la causa o que tenga por probados los que no lo fueron, constituye
un típico supuesto que encuadra en la doctrina de la arbitrariedad de
sentencias elaborada por la Corte Suprema.

2) Identificar la norma (elemento normativo): identificar un


conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado
normativo general (elemento normativo - premisa mayor). Ello requiere
la identificación de una norma válida conforme al criterio de jerarquía,
especialidad, temporalidad (juicio de aplicación) y la determinación de
su sentido (interpretación). Esta identificación es relevante al extremo de
que si no hay invocación de normas o se invocan normas derogadas, o
no aplicables, o se hace una mera transcripción de normas, la sentencia
puede ser descalificada con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de
sentencias. La doctrina la denomina arbitrariedad normativa.

3) Deducir la solución del caso (elemento deductivo): el juez


debe analizarlos elementos facticos y su correspondencia con la norma
aplicable, dando la solución al caso por la vía de la deducción.

118
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La decisión deducida de reglas válidas


El método deductivoEl razonamiento deductivo
ha sido el modo característico del razonamiento legal, aunque nunca
fue exclusivo ni excluyente. El método deductivo requiere tres pasos:

a. Identificar un conjunto de premisas jurídicas validas


que permitan formular un enunciado normativo general
(elemento normativo-premisa mayor)

b. Delimitar un supuesto de hecho relevante por aplicación


de las reglas procesales (elemento factico-premisa menor)

c. Deducir la solución del caso a partir

El elemento normativo requiere a su vez:

-Aplicación: la identificación de una norma valida conforme al criterio


de jerarquía, especialidad y temporalidad. Se admite que hay una norma
que deriva de otra superior hasta llegar a una norma final fundante de
todo el sistema, que la especial tiene prioridad sobre la general y que la
ley posterior no se aplica retroactivamente.

-Interpretación: una vez determinada la norma aplicable, se debe


establecer su sentido.

El elemento factico requiere determinar la existencia de un hecho en


sentido jurídico, es decir, no cualquiera sino aquel que ha sido probado
conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente.
Pueden existir dudas sobre si el hecho ha tenido lugar, lo cual es resuelto
conforme a las reglas de la carga probatoria. Algunos autores plantean
que la existencia de dudas en la evidencia transforma el caso en uno que
habilita la resolución en base a principios, lo cual, desde nuestro punto de
vista, no es admisible toda vez que, antes de ello, existen reglas claras
sobre la distribución de la carga demostrativa, que son disposiciones
que regulan cómo debe fallar el juez en ausencia de prueba.

El elemento deductivo consiste en conectar la premisa menor con


la mayor, lo cual es un juicio de calificación. El juez debe analizar los
elementos facticos y su correspondencia con la norma aplicable.

119
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Presupuestos: claridad y neutralidad moral


La claridad en el lenguaje normativo es una ventaja, no solo desde el
punto de vista lingüístico, sino también económico, ya que la norma que
es sencilla de interpretar permite que las personas ajusten su conducta
a ella de modo sencillo. En ese esquema disminuyen los costos de
transacción y aumenta la previsibilidad.

Por esta razón es que la tradición positivista entendió que había que
buscar claridad, en primer lugar, desentendiéndose de la moral: la
existencia de una norma es un problema diferente de sus méritos o
sus deméritos. Si cada persona, sea revolucionario o reaccionario, se
siente con derecho a obedecer la norma solo si le parece moralmente
aceptable, habrá una crisis de la seguridad jurídica; por ello hay que
obedecer la ley, aunque pueda luego criticársela libremente.(7)

Claridad y neutralidad moral fueron los dos grandes pilares que, con el
tiempo, fueron mostrando algunas grietas conocidas como “Crisis de los
presupuestos”

La ley ambigua y la cláusula general


La primera crisis de la deducción surge cuando el lenguaje normativo
comienza a ser ambiguo y a mostrar zonas de penumbra en la
interpretación (8), lo cual parece que el Intérprete no solo deba deducir,
sino también optar entre diversas alternativas de interpretación.

La segunda crisis surge con los conceptos abiertos que no se refieren a


un supuesto de hecho especial, con lo cual la deducción no es posible.
(9) Este lenguaje abierto se expandió notablemente, tanto en las
constituciones, en los tratados, como en la legislación sobre contratos,
Derecho Comercial, de Familia, y en general en todo el ordenamiento.
La cláusula General (1°) y el concepto jurídico indeterminado se utilizan
en todos los campos jurídicos con abundancia, fundándose en la idea
de que la solución se posterga y habrá alguien que tendrá la suficiente
formación e información para resolver.

Si hay un lenguaje abierto, no es posible la sola deducción, y aparece


la tarea del juez, que debe proceder a interpretar la norma, sin que
sea posible su aplicación automática. Examinemos más de cerca las
características de este lenguaje normativo denominado, indistintamente,

120
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

“clausula general”, “concepto jurídico indeterminado”, o “conceptos


abiertos”:

- No se trata de un principio jurídico, aunque muchas clausulas


generales, como la buena fe, son utilizadas también como
principios.

- Es una norma jurídica que establece un criterio para una


multiplicidad de supuestos de hecho, es decir que no es concreta
sino abstracta.(12)

- Esa generalidad permite adaptar el criterio a dos tipos de


cambios:

• Históricos (adaptabilidad diacrónica), ya que, por ejemplo,


la buena e o la normal tolerancia no son iguales en el siglo
XX que en el siglo XXI.

• Valorativos (adaptabilidad sincrética): en un mismo tiempo


histórico hay diferencias de interpretación, sobre todo en
sociedades pluralistas. Permite diferentes concepciones
y no se inclina por una, aun en un mismo periodo de
tiempo. Por ejemplo, el concepto legal de la buena fe
no es el de los cristianos o el de los ateos, puesto que
el legislador se detiene en la expresión «buena fe» y no
avanza en definiciones ulteriores, sino que le da su carácter
indeterminado.

De allí que la cláusula es general, al permitir que en un caso concreto el


juez pueda receptar diferentes interpretaciones de la regla de conducta.

El enorme espacio que se abre para el intérprete con la ley ambigua y


el concepto abierto genera lo que hemos descripto como materialización
de los criterios de justicia. Es decir que ya no se aplica una ley a un
supuesto de hecho concreto (justicia formal), sino que se debe valorar,
y para ello se utilizan criterios de todo tipo: paradigmas, subjetividad,
nociones que se aprenden de otras ciencias.

El beneficio es la gran flexibilidad, y por ello se habla de una dogmática


dúctil. Teubner(14) considera que el elevado grado de abertura e
indeterminación de las clausulas generales es particularmente apropiado

121
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

para el tratamiento de conflictos provenientes de esferas autónomas,


debiendo ser considerado como un ejemplo de materialización del
Derecho Privado. De manera que la clausula permite un intercambio
entre el sistema jurídico y otros sistemas sociales. Esta circunstancia
es particularmente clara cuando observamos que en el Derecho se
introducen cuestiones relativas a la informática, la ética, la bioética o la
economía.

El riesgo es la inseguridad jurídica y la arbitrariedad.

La ley injusta
Hemos dicho que uno de los presupuestos para la justicia formal es la
neutralidad moral: no importa el mérito o demérito de la norma, solo hay
que aplicarla.

La crisis más evidente está ligada con las leyes del régimen nazi, que
eran válidas y aplicables, pero injustas, lo que obliga a recurrir a un
control externo basado en principios del Derecho natural para corregir la
insensatez del legislador.

El problema puede ser tratado en base a los siguientes criterios:

- La ley es formalmente válida, pero materialmente injusta.

- La injusticia material es excepcional: el conflicto entre la justicia y la

seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al Derecho positivo,


el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y anti funcional,
salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una
medida tan insoportable que la ley, en cuanto Derecho injusto», deba
retroceder ante la justicia.

Segundo paso: control de la solución deductiva


Habiendo encontrado la solución de un caso derivada de la deducción
de una regla, cabe preguntarse si la tarea está concluida o si hay que
dar un segundo paso.

1) Mirar hacia atrás (elemento de consistencia): este paso obliga


a mirar hacia atrás, hacia los precedentes judiciales que establecieron

122
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

reglas jurídicas para casos con elementos de hecho similares. Las partes
obraron con base en la creencia de que esa regla iba a ser mantenida
porque la ley se aplica en base a la previsibilidad e igualdad (10) Por
esta razón, quien quiera apartarse de un precedente asume la carga
de la argumentación justificadora del cambio. Lo que se pone en juego
aquí es tanto la garantía de igualdad ante la ley, que obliga a dar igual
solución a casos análogos, como la seguridad jurídica, que favorece la
certeza y estabilidad del Derecho.(“)

2) Mirar hacia arriba (elemento de coherencia): este paso obliga a


que la solución deducida de las reglas y consistente con otras adoptadas
para casos análogos sea coherente con el resto del sistema jurídico,
armonizando las reglas. (12) Ello es así porque la solución deductiva
parte de una norma identificada como válida, pero en el sistema actual,
donde hay pluralidad de fuentes, puede darse el caso, no infrecuente,
de normas validas que pueden tener soluciones diferentes. Por lo tanto
es necesario verificar si existe un principio general que comprenda a un
conjunto de normas diferentes. Este proceso implica mirar hacia arriba,
es decir, hacia las reglas generales que dan coherencia al sistema
jurídico.(13) Es necesario señalar que la coherencia se presume,(14) de
manera que existe la carga argumentativa de probar lo contrario.

3) Mirar hacia adelante: (elemento consecuencialista): este paso


se enfoca en el análisis de las consecuencias generales jurídicas o
económico-sociales que puede producir la decisión en el futuro.(15)
La Corte Suprema ha dicho con reiteración que la interpretación no
puede prescindir de las consecuencias que se derivan de cada criterio,
pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su
razonabilidad.(16)

Conviene hacer las siguientes precisiones:

- Generales: una decisión produce efectos para el caso, pero


cuando se habla de «consecuencias» se hace alusión a las
que exceden el ámbito de las partes involucradas y repercuten
sobre la sociedad.

- Jurídicas: bajo este término se entiende que la decisión


adoptada es un incentivo para conductas futuras de partes
no involucradas en el pleito. Es decir que se debe estudiar

123
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

claramente el tipo de regla de conducta que se está creando


mediante la decisión y como será observada por los
ciudadanos en el futuro.

- Económico-sociales: este vocablo significa que se debe


analizar el impacto en el área económica, (17) y en la
organización social, (18).

- Función de control: el análisis consecuencialista cumple


una función de control o de alarma en cuanto a la justeza de
la decisión que los provoca. Una vez que el control revela la
existencia de consecuencias, habrá que tomar una decisión.
En este sentido, un “consecuencialista puro” dirá que si la
consecuencia es mala, habrá que modificar la decisión y no se
sentirá obligado por ninguna razón de principios. En cambio,
un “deontologista” entiende que hay criterios axiológicos que
deben ser respetados. Por ello, el análisis consecuencialista
pone de manifiesto el problema, pero luego se necesita de
una posición del juez respecto de cómo resolverlo. Por ello,
en tales casos deberá avanzar en los dos pasos siguientes,
utilizando principios y paradigmas.

124
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Tercer paso: la solución en casos difíciles: conflictos de


reglas y principios.

El distingo entre casos fáciles y difíciles no es sencillo, porque da la


impresión de que se toman en cuenta las dificultades personales que uno
encuentra para elaborar una decisión. Por el contrario, la delimitación
tiene relación con dificultades que impiden la aplicación del método
deductivo. Ello ocurre en dos tipos de situaciones:

- No se puede deducir la solución de modo simple de la ley,


porque hay dificultades en la determinación de la norma
aplicable o en su interpretación.

- Es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional.

La decisión en tales casos ha motivado dos posiciones:

En los casos difíciles hay discrecionalidad: Hart sostiene que no hay una
única respuesta correcta en los casos “difíciles”, por lo cual se produce
una “indeterminación normativa”; esto exige del juez que ejerza una
“discreción fuerte”, porque exige una elección entre alternativas. Los
límites de esta actividad discrecional son parámetros de razonabilidad
que regulan y controlan la actuación de los jueces como legisladores
intersticiales y ya no como órganos de aplicación de Derecho.

En los casos difíciles hay una forma correcta de decidir: el juez no puede
decidir cómo quiere, sino que debe guiarse por los principios y aplicar el
juicio de ponderación, justificando la decisión en términos de corrección.

Comentarios del profesor: NEIL MACCORMICK, desde la óptica del


derecho Anglosajón, considera que Justificar una decisión en un
caso difícil, significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de
universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga
sentido en relación con el sistema (lo que significa, que cumpla con
los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relación con
el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de
los límites marcados por los anteriores criterios, es un argumento
consecuencialista)(citado por Atienza, Mauel, Las razones del
Derecho, Pág. 114

125
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Cuarto Paso: La solución basada en paradigmas:


explicación y armonización
La regla y el principio son guías para razonar correcta y
explícitamente, ya que siempre que se está frente a un caso o un
problema se trata de subsumir el supuesto de hecho en una regla o bien
medir el peso de cada principio competitivo en relación a la solución.

El paradigma actúa con anterioridad a todo ello, al punto que las


mismas reglas v principios serán aplicados de distinto modo por personas
que adhieran a modelos disímiles.

El paradigma precondiciona la decisión y se comporta como un objetivo


a alcanzar por quien toma la decisión:

- Proteger a los débiles (paradigma protectorio), a los excluidos


(paradigma del acceso), a los bienes colectivos (paradigma
colectivo).

- Organizar la sociedad (consecuencialista), hacer respetar


los procedimientos antes que obtener los fines de cualquier
modo (paradigma del Estado de Derecho).

Los tres primeros se inclinan por la intervención con fines


paternalistas, prefiriendo los resultados antes que los medios, y entran
en tensión con los otros dos que se orientan hacia la no intervención y la
preferencia de las formas antes que a los resultados, ya que refuerzan
los procedimientos, en la creencia de que los resultados vendrán como
derivación de su respeto.

Entendemos que los paradigmas no pueden ser ignorados ni


suprimidos, pero presentan dificultades que hay que resolver. La Corte
Suprema ha censurado la interpretación subjetiva, señalando que
los jueces deben abstenerse de juzgar en base a sus propios valores
personales que no son jurídicos. (19)

Por ello proponemos dos pasos:

-Explicación: es necesario exponer el paradigma y cuál es el


objetivo a alcanzar, así como la tensión que provoca con otro
paradigma competitivo.

126
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

- Armonización: la tensión debe ser resuelta mediante una


armonización, que tenga en cuenta el modelo de la democracia
deliberativa.

Conflictos entre los distintos pasos


Es evidente que pueden surgir conflictos entre los diversos pasos,
y debemos prestar atención a este problema, sin llegar al extremo de
brindar una «receta» determinada, ya que siempre habrá una ineludible
valoración casuística.

- Hemos expuesto nuestra opinión señalando que se debe comenzar


por el método deductivo (prioridad argumentativa) aplicando una regla
formalmente válida al supuesto de hecho que ella describe. Fallar en
contra de una regla de este tipo es hacerlo contra legem y omitir sus
pasos puede dar lugar a la arbitrariedad de la sentencia (arbitrariedad
normativa y fáctica).

- Esta solución debe ser controlada con los precedentes (elemento


de consistencia) y si el precedente señala una solución diferente, debe
asumirse la carga de argumentación justificadora del cambio, y si no se
lo hace, la sentencia puede ser arbitraria. En casos en que la mudanza
pueda afectar el derecho de las partes que obraron teniendo en cuenta
la regla anterior, puede ser razonable dejar dicha solución advirtiendo el
cambio para el futuro.

- El segundo control es el de coherencia con el resto del sistema


jurídico, y debe darse prevalencia a la solución armónica con el
ordenamiento conforme a la doctrina de la Corte citada. La coherencia
se presume, de manera que se asume la carga argumentativa en sentido
contrario.

- El tercer control es consecuencialista, y se enfoca en el análisis


de las consecuencias generales jurídicas o económico-sociales que
puede producir la decisión en el futuro. Hemos dicho que funciona como
una alarma de la solución; si la consecuencia conduce a un estado de
gravedad institucional, la Corte ha dicho que debe prevalecer esta última,
por lo tanto deberán buscarse los mecanismos para compatibilizar la

127
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

solución con el menor daño institucional posible. En otros supuestos,


las consecuencias no tienen esa gravedad, y el juez podrá valorarlas
conforme a principios. Por ejemplo, es lo que ocurre cuando el cambio
de precedente modifica la regla que tuvieron en cuenta las partes para
actuar y se decide mantenerla para ese caso por razones de seguridad
jurídica y advertir el cambio futuro, como lo hemos propuesto of supra.

- Cuando el caso presenta dificultades en el elemento normativo


(determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el factico (20)
o en la deducción (calificación), estamos en presencia de un caso “difícil”,
donde el método deductivo es insuficiente. En estos supuestos los pasos
anteriores basados en la deducción de reglas no dan una solución, o
sugieren varias alternativas, que obligan al juez a ejercer su discreción
basada en criterios de validez material.

-En estos supuestos postulamos la argumentación jurídica basada


en principios, justificando la decisión en términos de corrección.

- La decisión basada en estos procedimientos, cualquiera sea la


solución final, tiene la ventaja de ser explicable en términos razonables
y por lo tanto es susceptible de ser debatida en el campo de la discusión
democrática o judicial.

- Este objetivo puede verse oscurecido con la utilización de


paradigmas, porque la interpretación de las mismas reglas y principios
puede llevar a conclusiones diferentes por la “ideología” de quien toma
la decisión. Estamos aquí ante un caso de “discreción fuerte”, que, en
nuestra opinión, debería ser por lo menos expuesta para su conocimiento
y debate. Asimismo, entendemos que la decisión en estos casos es
armonizar paradigmas que son, en cierto modo, competitivos entre sí o
bien presentan límites conflictivos o situaciones de exceso que hay que
contemplar.

IV. 3.4 Algunos ejemplos

Hemos señalado que la deducción era suficiente, pero ya no lo es,


porque en los sistemas jurídicos actuales la complejidad ha aumentado
considerablemente; ya no hay una coherencia “a priori” elaborada por
el legislador, sino a posteriori, y desarrollada por quien debe aplicar la
norma.

128
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Por ejemplo: una persona de escasos recursos económicos adquiere a B


un vehículo de muy bajo precio, el que una vez entregado presenta varios
defectos. Deduce una demanda judicial por responsabilidad contractual.

El caso es bien sencillo y la solución debería ser igual, pero puede ocurrir
que no lo sea (de hecho, en varios países ha sido diferente.

¿Por qué razón?

- El actor podría invocar como fundamento una norma de la Ley


de Defensa del Consumidor, o la Constitución Nacional, mientras que el
demandado se defendería con el Código Civil, lo cual plantea al juez un
problema de calificación jurídica del contrato celebrado y de aplicación
de la ley.

- El demandado podría invocar una interpretación restrictiva de


su responsabilidad basada en los precedentes, lo que favorece su
posición, y en tal caso el juez tendrá que mostrar cómo y por qué razón
la jurisprudencia sobre este tema se ha vuelto mucho más rigurosa y
cuál es su posición respecto de ello (elemento de consistencia).

-Muy probablemente, los argumentos contrapuestos de las partes


lo obliguen a tener en cuenta todo el ordenamiento y armonizar la
legislación sobre compraventa civil, comercial y de consumo (elemento
de coherencia).

- El demandado podría argumentar que la solución tiene efectos


sobre todo el mercado y podría afectar la compraventa de vehículos,
o el actor podría señalar que lo que se resuelve coloca a las personas
de bajos ingresos en una situación de desventaja, todo lo cual obligaría
estudiar las consecuencias (consecuencialismo).

- El actor podría decir que se debe proteger a la parte débil


(paradigma protectorio). Estos pasos pueden mostrar diferentes
soluciones para un mismo caso sujeto a una misma regla.

El juez A podría decir que no hay responsabilidad del vendedor.


La cosa entregada no produjo satisfacción porque el comprador no
se informó adecuadamente sobre lo que compraba, y ello es un error
inexcusable; el vendedor entrego una cosa defectuosa porque la vendió
así (artículo 926, Código Civil), y no hay incumplimiento. Considera

129
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

aplicable una regla general del Código Civil, y rechaza la demanda del
comprador.

El juez B podría decir que la solución basada en la norma del Código


Civil no es correcta. En primer lugar, los precedentes jurisprudenciales
han mostrado una evolución hacia una responsabilidad estricta del
vendedor (consistencia). En segundo lugar, considera que hay que
aplicar al caso la normativa sobre Derecho del Consumidor, porque tiene
una prioridad como fuente basada en la Constitución Nacional en cuanto
protege a los consumidores en la relación de consumo (coherencia).
De ello deduce que, interpretando a favor del consumidor, este no fue
informado adecuadamente y por ello hace lugar a la demanda.

El juez C aplica el paso deductivo, el de consistencia, el de


coherencia, y finalmente dice que, aun cuando podría llegarse a
la conclusión favorable al consumidor, ello no podría ser así, ya
que examinando las consecuencias económicas, se lo terminaría
perjudicando en el mediano plazo. Sostiene que el mercado de precios
bajos y bienes usados tiene una justificación y no es un engaño, porque
el precio indica que lo que se compra no es igual a un bien nuevo y
caro. No es bueno proteger a los compradores pobres porque, si se lo
hace, no habrá más productos usados en el mercado, de modo que se
los terminará perjudicando. Con este argumento consecuencialista
rechaza la demanda.

El juez D aplica el paso deductivo, el de consistencia, el de


coherencia, y examina las consecuencias, pero sostiene que el caso
permite el use de la discrecionalidad basada en principios y se inclina
por el favor debilis, que obliga a aplicar la norma más favorable a la
parte débil. Sostiene que las consecuencias sobre el mercado de bienes
usados no pueden ser determinantes, ya que ello es un problema
económico que debe ser solucionado por el ministro de Economía pero
no por los jueces. Por otra parte, dice que admitir una regla que diga
que los consumidores de bajos ingresos no tienen derecho a garantías
afecta el principio de igualdad ante la ley. Seria discriminatorio que exista
un grupo de personas de bajos ingresos sin garantías y otro de ingresos
medios con garantías. Por lo tanto, admite la demanda.

Los jueces A, B, C y D estudiaron en facultades de Derecho e


interpretan el mismo ordenamiento jurídico, pero resuelven diferente. Es
probable que el juez A sea conservador y se atenga a las reglas; que el
juez B sea más progresista aunque formal porque no se quiere apartar

130
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

de las reglas; que el juez C sea partidario del análisis económico y mas
volcado a coincidir con las posiciones políticas de A, solo que desde
distinta metodología; que el juez D sea progresista como C, pero mucho
menos formal y decidido a tratar con principios.

Tenemos entonces que A y C rechazan la demanda, mientras que B y D


la admiten.

Es muy probable que A y C resuelvan toda una categoría de casos de


modo similar (con una concepción más proclive al mercado), mientras
que B y D coincidan en varios casos con una postura más protectoria
de la parte débil. Este aspecto es muy interesante, ya que si tuvieran
diez casos sobre diferentes temas, en los que se tuviera que optar
entre proteger al mercado o al consumidor, los dos primeros tendrán
coincidencias entre sí, mientras que B y D coincidirán entre ellos.

Es decir que, antes de hacer todo el razonamiento legal, A y C comparten


un paradigma, mientras que B y D suscriben otro.

Llegados a este punto, muchos autores sostienen, en definitiva, hay una


“discrecionalidad fuerte” del juez que decide en base a sus concepciones
previas sobre la vida. No negamos que este elemento exista, pero,
conforme a la concepción expuesta, ello debe ser explicado e intentarse
la armonización entre paradigmas, de manera que se busque la
protección de los consumidores de manera armónica con una economía
de mercado.

131
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Algunos argumentos deductivos


(a nivel complementario)

Bajo la idea de que resulta útil ampliar la esfera del conocimiento dado
que abre el margen de comprensión por el conocimiento precedente,
de manera complementaria, se transcribirán algunos de los argumentos
deductivos que nos brinda el Profesor Bonorino102.

El modus ponens
El nombre completo del argumento que analizaremos en esta sección
es “Modus Ponendo Ponens”, que significa “afirmando afirmo”. Esta
característica –como afirma el Prof. Bonorino- es la clave de la validez
de este tipo de argumento. Veamos dos ejemplos que se nos muestra:

(1) Si el comprador ha pagado el precio acordado, entonces

el comprador tiene derecho a recibir la cosa.

(2)El comprador ha pagado el precio acordado.

(C)El comprador tiene derecho a recibir la cosa.

(1)Si llueve y hace frío, el invierno ha llegado.

(2) Llueve y hace frío.

(C) El invierno ha llegado

Los dos argumentos presentados anteriormente son similares desde el


punto de vista lógico a pesar de que sus premisas se refieran a cosas.
Resumiendo, la forma lógica del Modus Ponens (afirmando afirma) es la
siguiente:

(1) SI P, ENTONCES Q

(2) P

(C) Q103
102 Para mayor información, véase: Bonorino, Pablo Raúl, ob. cit. Pág 34 y
siguientes.
103 Ibidem

132
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

En los ejemplos, vemos que en ambos casos el enunciado afirmado


como premisa (2) es el enunciado que figuraba en la primera parte del
enunciado “SI-ENTONCES” utilizado como premisa (1). En ambos casos,
lo que se afirma como premisa (2) es el enunciado “P”, o antecedente
del enunciado condicional. En el primer ejemplo era “el comprador ha
pagado el precio acordado” y en el segundo “llueve y hace frío”. Esta
característica nos permite vislumbrar el origen del nombre. Partiendo
de un enunciado condicional, se afirma su antecedente como segunda
premisa, para obtener otra afirmación como conclusión. ¿Cuál es esa
afirmación?

Nuevamente nos encontramos con una peculiaridad estructural del tipo


de argumento que estamos analizando. La conclusión no puede ser
cualquier enunciado, sino que debe ser la afirmación de la segunda
parte del enunciado condicional utilizado como premisa (1). Esto es el
enunciado al que hemos llamado de forma genérica “Q”. En el primer
ejemplo el espacio “Q” está ocupado por el enunciado “el comprador
tiene derecho a recibir la cosa” y en el segundo por el enunciado “el
invierno ha llegado”.

Resumiendo, la forma lógica del Modus Ponens es la siguiente:

(1) SI P, ENTONCES Q

(2) P

(C) Q

El argumento hipotético
En el argumento hipotético todos los enunciados que lo componen
tienen la forma “SI-ENTONCES”. He aquí algunos ejemplos.

(1) Si hace frío, entonces el invierno ha llegado.

(2) Si el invierno ha llegado, entonces las cigüeñas se marcharán.

(C) Si hace frío, las cigüeñas se marcharán.

(1) Si el comprador paga el precio, entonces adquiere la propiedad de la


cosa.

133
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

(2) Si el comprador adquiere la propiedad de la cosa, entonces puede


disponer de ella libremente.

(C) Si el comprador paga el precio, entonces puede disponer de la cosa


libremente.

Todos los enunciados que componen estos argumentos, tanto en la


función de premisas como de conclusión, son enunciados condicionales.
Pero no todo argumento compuesto por tres enunciados de la forma “SI
ENTONCES” es por esa sola razón un argumento válido. Los enunciados
deben relacionarse de una manera muy especial entre ellos para que
eso ocurra.

Resumiendo, la forma lógica del Argumento hipotético es la siguiente:

(1) SI P, ENTONCES Q

(2) SI Q, ENTONCES R

(C) SI P, ENTONCES R

El argumento disyuntivo
En el argumento disyuntivo hace su aparición un nuevo tipo de enunciado
compuesto: los enunciados disyuntivos. En ellos no afirmamos ninguno
de los dos enunciados que lo componen, solo decimos que uno de los dos
resulta verdadero. La forma en la que solemos expresar esta relación en
el lenguaje natural es a través de la partícula “o”. Por ejemplo, decimos
“Las ventanas de la casa estaban abiertas o estaban cerradas”.

Con este enunciado, compuesto por los enunciados “las ventanas de


la casa estaban abiertas” y “las ventanas de la casa estaban cerradas”,
no estamos afirmando ninguna de las dos opciones, sólo decimos que
una de las dos es verdadera – si pretendemos afirmar un enunciado
disyuntivo verdadero. Estos enunciados, a los que llamaremos para
simplificar enunciados “P-o-Q”, en realidad son verdaderos en tres
situaciones: cuando el primer enunciado que lo compone es verdadero,
cuando el segundo enunciado que lo compone es verdadero y cuando
ambos resultan verdaderos. En el ejemplo que hemos puesto la verdad
de P excluye la posibilidad de que Q lo fuera al mismo tiempo, pero no
siempre es así. Por ejemplo, el enunciado “salió el sol o está lloviendo”,

134
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

es verdadero si se dan tres circunstancias: que haya salido el sol y no


llueva; que esté lloviendo y no haya sol; y finalmente si llueve con sol
-situación muy común en muchas zonas y en ciertas épocas del año-.

Nos detuvimos a explicar la estructura de los enunciados “P -o- Q” porque


resultan fundamentales para entender el tipo de argumento deductivo al
que se denomina “argumento disyuntivo”. Veamos algunos ejemplos:

(1) Las ventanas de la casa estaban abiertas o estaban cerradas.

(2) Las ventanas de la casa no estaban abiertas.

(C) Las ventanas de la casa estaban cerradas.

(1) Salió el sol o está lloviendo.

(2) No está lloviendo.

(C) Salió el sol.

En los dos ejemplos que hemos puesto, la verdad de la conclusión se


deriva de manera necesaria de la forma del argumento en el supuesto
que las premisas también sean verdaderas. La estructura del argumento
deductivo es la siguiente: la premisa (1) es un enunciado del tipo “P-o-Q”.
La premisa (2) es siempre la negación de uno de los dos enunciados que
componen la primera premisa. Podemos representar la negación de un
enunciado anteponiendo simplemente la partícula “No”. De esta manera,
se podría construir la segunda premisa de un argumento disyuntivo.

El dilema
Desde el punto de vista lógico, el dilema no posee ninguna característica
que lo haga especial. Sin embargo, en una discusión resulta por lo general
una carta de triunfo – un comodín, un ancho de espadas, un póker de
ases o un mono, según el juego con que prefiramos hacer la analogía-.
Con el dilema lo que se pretende es poner al adversario en una situación
desventajosa, aceptando una afirmación que lo perjudica o le resulta
desfavorable, que de otra manera no estaría dispuesto a aceptar. En
un debate se emplea un dilema cuando se obliga al rival a escoger
entre dos alternativas y luego se demuestra que, no importa cuál sea la
elección que haga, la conclusión que se deriva es una afirmación que
resulta inaceptable para él.

135
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

En un dilema, la primera premisa es un enunciado “P-o-Q”, en el que


se formulan las alternativas que se proponen al rival. En la segunda
premisa, cuya estructura es “SI-ENTONCES”, se relaciona uno de los
términos de la primera premisa con la afirmación inaceptable para el
oponente. En este caso será “SI P ENTONCES R”. La tercera premisa
cumple la misma función, enlazando el segundo término de la primera
premisa con otro enunciado desfavorable para la posición del rival. Tiene
la forma “SI Q ENTONCES S”.

Un catálogo incompleto de formas válidas

Vamos a ampliar el conjunto de formas válidas simples. Con su ayuda


podremos desarrollar un método para descubrir nuevas formas válidas
y para probar la validez de cualquier argumento deductivo, cuya validez
pueda ser demostrada en la lógica de enunciados. Antes de desarrollar
un método para evaluar cualquier estructura argumentativa que hallemos
en las argumentaciones con las que trabajamos a diario debemos ampliar
este catálogo inicial. Proponemos incluir en nuestra lista las siguientes
formas válidas:

La conjunción o enunciado de la forma P-y-Q. En muchas ocasiones


utilizamos esta forma para expresar que dos enunciados son verdaderos
al mismo tiempo. Esto explica que las reglas para introducir la conjunción
a partir de dos enunciados sueltos, y su posterior eliminación, resulten
tan simples.

136
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Si en vida cotidiana decimos “el perro esta en el jardín”, y de inmediato


afirmamos “el gato está en el jardín”, nadie discutiría que podríamos
haber afirmado lo mismo mediante el enunciado conjuntivo “el perro y
el gato están en el jardín”. Si afirmamos dos enunciados por separado,
de ellos se puede deducir un nuevo enunciado compuesto de la forma
P-y-Q. Esta es la forma válida llamada introducción de la conjunción.
Pues se introduce una “y” en la conclusión a partir de dos premisas en
las que no aparecía esa conectiva. Lo mismo ocurre en sentido inverso.
Si decimos “la niña y el niño están en el colegio”, de ese enunciado
compuesto de forma conjuntiva se pueden deducir que el niño está en el
colegio, o bien se puede deducir que la niña está en el colegio. Se llama
eliminación de la conjunción pues esa conectiva está presente en la
premisa del argumento pero desaparece, es eliminada, de la conclusión.

Otra forma válida que puede resultar poco intuitiva –pero que resulta muy
importante desde el punto de vista lógico-, es la llamada introducción de
la disyunción (ID). En ella podemos pasar de una premisa en la que se
afirma un enunciado, a derivar como conclusión un enunciado compuesto
de forma disyuntiva en el que unos de los términos es la premisa del
argumento y el restante un enunciado cualquiera. Por ejemplo, si alguien
dice “está lloviendo”, se puede deducir de esa afirmación el enunciado
compuesto “está lloviendo o mi tía tiene barba”.

La reducción al absurdo
La reducción al absurdo es la última de las formas válidas complejas que
nos falta analizar en detalle. Se asienta sobre la necesidad de rechazar
cualquier enunciado del que se siga como consecuencia lógica una
contradicción. Si un enunciado lleva a incurrir en una contradicción a quien
lo formula eso significa que es la negación de dicho enunciado lo que se
debería afirmar. Una contradicción es el problema más grave que puede
ocurrir en un contexto deductivo, pues de la afirmación conjunta de un
enunciado y de su negación se puede deducir cualquier otro enunciado.
Si de un conjunto de premisas se puede deducir cualquier enunciado eso
significa que podrían servir como apoyo para posiciones incompatibles,
lo que en última instancia es lo mismo que decir que en realidad no
pueden servir de apoyo para ninguna afirmación. Si un enunciado lleva
a una contradicción, entonces podemos deducir su negación. Esto es lo
que en última instancia ocurre en la reducción al absurdo (ABS).

Pero, tal como hemos hecho anteriormente, con un ejemplo nos quedará
mucho más claro todo lo dicho hasta el momento.

137
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Si el perro hubiera ladrado cuando entraron los ladrones, l a


alarma se habría activado y la policía habría llegado a la casa en pocos
minutos.

Si la policía hubiera llegado a la casa en pocos minutos, habría


podido alcanzar el automóvil en el que huyeron los ladrones. Pero la
policía no pudo alcanzar el automóvil en el que huyeron los ladrones.

En conclusión, el perro no ladró cuando entraron los ladrones.

138
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

RESUMEN DEL CONTENIDO DE CAPITULO 4

El juez siempre tiene el deber de brindar tutela jurídica a quien se lo pida.


Esto se basa en los preceptos constitucionales de tutela judicial efectiva.
La mejor tutela es entregada si se atiene a reglas lo más específicas
posibles, para esto contamos con la lógica jurídica y la argumentación
jurídica. La primera se aboca al estudio de los procesos de aplicación de
normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos y la segunda
al análisis de los razonamientos sobre cuya base se puede justificar la
decisión judicial, en el marco del derecho. Estos elementos conforman la
fundamentación que no es otra cosa que la justificación sustentable de
las razones de la decisión tomada. Podríamos decir que una decisión
judicial estaría justificada “si el conjunto de sus premisas (formado por
las normas jurídicas generales utilizadas para resolver el caso, más los
enunciados fácticos que describen los hechos relevantes) son aceptables
y si, además, su estructura es lógicamente correcta”.

Otra forma de establecer lo anterior, es decir que el proceso de tomar una


decisión jurídica debe estar basado en la lógica aunque esto no implica
que tengamos que someter la decisión judicial a las reglas, símbolos
y fórmulas de la lógica formal. Aunque no debemos descartar ningún
método formal que nos ayude en el proceso y aun así hay cierto marco
en estos procesos de lógica deductiva y argumentación como la que dice
que los casos fáciles pueden ser resueltos mediante la deducción de
reglas; y los casos difíciles mediante la aplicación de principios.

Entonces debemos aprender que existen diversas formas de argumentar


y deducir y que cada sistema tiene sus propias reglas, y que ninguno es
descartable, sino que se debe buscar a cada caso lo que le corresponda,
tomando incluso que cada juez toma decisiones de acuerdo a su propia
percepción de la realidad (recordamos el caso de los jueces A, B, C Y
D). Pero lo que lo más importante es justificar de manera concreta y
relacionada con la legislación vigente y que aunque nunca se puede
sancionar arbitrariamente ni aún en pro del bien, pues sabemos que
el camino a la tiranía está pavimentado con pretextos de necesidad en
pro del bien, existe cierto margen de arbitrariedad una vez más siempre
y cuando el juez se mantenga dentro del ordenamiento, la doctrina y
fundamentos lógicos y bien argumentados.

139
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

CAPÍTULO V
LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA SENTENCIA

Objetivo general del capítulo

Acercar al maestrando al concepto de estructura lógica en cuanto a un


sentencia judicial.

Objetivos específicos del capítulo

● Comprender que una sentencia no es un conjunto de argumentos


sueltos.

● Comprender que una conclusión se obtiene de una serie de


premisas argumentadas.

● Establecer que da solidez a un argumento.

● Introducir la “reconstrucción de argumentaciones”

141
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Ideas de aproximación al tema


Precisiones conceptuales
La ley del Órgano judicial (ley Nº 025), no hace referencia a la estructura
de la sentencia judicial; sin embargo, del contenido de los fallos; tanto de
la jurisdicción ordinaria como de la jurisdicción constitucional, se extrae
que la sentencia, en su forma, debe contener además de los datos del
exordio, tres partes fundamentales (algunos órganos jurisdiccionales
optan por hacer plantillas para evitar olvidos), a saber:

1. La parte expositiva

2. Parte considerativa (fundamentos de hecho y de derecho)

3. La parte resolutiva o dispositiva (decisión tomada)

Cuando en el capítulo que analizamos ahora, hablamos de la


estructura lógica de la sentencia, no nos referimos a las tres partes
fundamentales de la sentencia aludidos, si no a que la decisión judicial
responda a una estructura lógica104; y por tanto, que pueda considerarse
de forma racional como justificable ante todo aquél que la lea; o lo que
es lo mismo, que pueda ser comprendida a partir de su propia estructura
‘lógica formal’ y de sus fundamentos de hecho y derecho105; lo cual,
es comprensivo del mandato expresado en el art. Art. 30 de la Ley
del Órgano judicial, que “Obliga a las autoridades a fundamentar sus
resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal
como ocurrieron, en estricto cumplimiento de las garantías procesales”;
siendo ínsito a ello, la fundamentación del nivel normativo del fallo.

Por tanto, todo fallo que ponga fin a un proceso, debe tener una
estructura lógica, lo que exige que deba cumplir al menos dos niveles
104 “La sentencia, por ser fruto humano, es obra que en el fondo refleja
siempre una determinada personalidad de quien la realiza; por ello es que exist-
irán perfiles y cuestiones que como huella propia cada resolución posee” Cfr:
ANDRUET (h), ARMANDO, La sentencia judicial, en El razonamiento
Judicial AA.VV, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo-
ba, Córdova, 2001, Vol 4, Pág. 31
105 Ortiz Nishijara, Mario Humberto, La Sentencia Penal y su justificación
interna y externa, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, Pág. 1

142
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

mínimos de corrección y justificación, a saber:

a) Un nivel lógico formal, de validez, del razonamiento


deductivo

b) Un nivel argumentativo, respecto a los hechos y


pruebas que corresponden a la controversia, en función
a las normas, conceptos e instituciones con los cuales
se interpretan y se califican jurídicamente tales hechos
y pruebas106.

Conviene precisar que el deber que tiene todo juez de dotar


al fallo que emite, de una estructura lógica, se asienta en el principio
de transparencia y los derechos al debido proceso y la tutela judicial
efectiva107, proclamados por la Constitución en vigor; lo cual es
considerado por la doctrina como “fuente de legitimidad democrática de
la función judicial e instrumento de control de la discrecionalidad judicial
en ocasiones inevitable”108

Desde la perspectiva anotada, es frecuente encontrar en la


doctrina la expresión ‘silogismo judicial’, o razonamiento silogístico
judicial de naturaleza práctico prudencial –como lo prefiere llamar el
profesor Andruet, con la advertencia de que “Si bien la conceptualización
propuesta no es puramente lógica -por ello su naturaleza práctico
prudencial-, no menos cierto es que tampoco se puede excluir de ella
un modo de razonar propio de la lógica formal, aunque paradójicamente
se puede decir que el rostro de la sentencia judicial es silogístico y su
espíritu es prudencial o no formal”109

106 Ibidem
107 La Convención Americana sobre derechos humanos, consagra de
manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y al
juez independiente e imparcial, en los siguientes términos: “Artículo 8. Ga-
rantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
108 Villamil Portilla, Edgardo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,
2004, Pág. 9
109 ANDRUET (h), ARMANDO, La sentencia judicial, en El razonamien-

143
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

La estructura lógica de la sentencia


En lógica, una declaración es una oración declarativa significativa
que puede ser verdadera o falsa. Una declaración es distinta de una
sentencia dado que una sentencia es sólo una formulación de una
declaración, mientras que puede haber muchas declaraciones en relación
a la misma sentencia. Pero en cualquiera de los casos una declaración
es vista como un portador de verdad.

Pero debemos precisar que la sentencia judicial no es un conjunto


de argumentos sino una argumentación. En efecto, pues si entendiéramos
que la sentencia es un conjunto de argumentos, tendríamos que aceptar
que la sentencia puede deducirse por completo de la suma de todos los
argumentos que la integran; lo que no se condice con la realidad dado
que los argumentos sólo adquieren sentido en su relación con los demás
argumentos y sus enlaces.

El Prof. Bonorino, nos propone unos componentes y un orden


analítico de la estructura lógica de la sentencia que –a nuestro entender-
no sólo es sólido y coherente, sino sencillo y práctico; esto es, de fácil
comprensión. Por lo que lo asumiremos en lo fundamental110.

En este cometido, el Profesor Bonorino, parte de la idea de que para


poder lograr el mayor nivel de comprensión, “el razonamiento judicial
debería ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos
según diferentes niveles de justificación.” Así, al argumento formado
por la premisa normativa y la premisa fáctica y cuya conclusión es
el contenido del acto de decisión judicial, se deberían agregar los
distintos argumentos con los que se justifica la adopción de cada una
de las premisas que se utilizan en ese razonamiento. A un conjunto de
argumentos enlazados de esa manera lo llamaremos argumentación”111,
tesis que desarrollaremos a continuación.

to
Judicial AA.VV, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo-
ba, Córdova, 2001, Vol 4, Pág. 4.

110 Para mayor información, véase: Bonorino, Pablo Raúl, La Justificación


de las sentencias penales, Ed. Consejo Nacional de la Judicatura, el Salvador,
2003. Todo texto que se utilice de manera literal, será escrito en cursiva.
111 Bonorino, Pablo Raúl, La Justificación de las sentencias penales, Ed.
Consejo Nacional de la Judicatura, el Salvador, 2003, Pág. 4.

144
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Identificación de argumentos
Precisión conceptual.- Según el profesor Bonorino:

“un argumento es un conjunto de enunciados en el que un


subconjunto de dichos enunciados constituye las razones
para aceptar otro de los enunciados que lo componen. A los
enunciados que constituyen las razones, se los denomina
“premisas”, y al enunciado que se pretende apoyar con
estas, se los llama “conclusión”. A su vez, Los “enunciados”
son expresiones lingüísticas de las que se puede decir
que son verdaderas o falsas porque se proponen informar
acerca de algo. El orden en el que aparecen los enunciados
en el seno de un argumento resulta totalmente irrelevante
para su estructura. Tampoco debemos prestar atención a
las abreviaturas ni a las formas con las que el autor intenta
economizar su discurso aumentando su legibilidad. No
existen pautas estrictas para determinar la presencia de un
argumento en un fragmento de discurso ni tampoco para
identificar sus premisas o su conclusión. Sin embargo esta
es la principal tarea que debemos realizar si queremos
determinar el grado de apoyo que recibe cualquier
afirmación.112”

112 Bonorino, Pablo Raúl, ob. cit. Pág. 6

145
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Si bien es cierto que no existen pautas estrictas para determinar la


presencia de un argumento en un fragmento de discurso; esto no significa
que sea imposible identificarlos, para ello puede resultar útil intentar tal
cometido; entre otros, a partir de los caracteres que determinan que una
expresión sea un argumento y el papel que juega el texto a analizarse en
el conjunto del párrafo del que forma parte. Esto se deriva en cierto modo
de que cada caso tiene sus propias particularidades. En este cometido,
utilizaremos como ejemplo para ilustrar nuestras aseveraciones, la SC
1846/2004113. De esta resolución analizaremos dos párrafos, a saber: 1)
El último párrafo del fundamento III, 2) el último párrafo del fundamento
III.6, los cuales expresan literalmente lo siguiente:

1) “Consiguientemente, corresponde analizar si los hechos


reclamados se encuentran dentro del ámbito de protección que
otorga el art. 19 de la Constitución Política del Estado (CPE).”

2) En el plano económico, la dignidad implica, por un lado,


que la persona debe ser retribuida en forma equitativa y
proporcional por el trabajo realizado, remuneración que le

113 El texto de la sentencia 1846/2004 puede verse en el anexo….

146
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

permita al individuo acceder a condiciones dignas de vida y,


por otro, que la persona no sea sometida a cobros irracionales,
desproporcionados e inequitativos por los diferentes servicios
prestados en sociedad; pues, en estos casos, se utiliza al
individuo como un medio para lograr ventajas económicas
sin reparar en el fin propio del ser humano, que, para poder
desarrollarse libremente, necesita de un ambiente en el que se
respete su dignidad humana.

3) “En consecuencia, se constata que la autoridad judicial


recurrida, no ajustó su interpretación a las reglas que presiden
la misma: 1. que no se reduzca al precepto aislado, sino al
contexto de las demás normas con las que se conecta, esto es,
una interpretación sistemática, y 2. que la misma se ajuste a
los principios y valores de la Constitución; pues, como se tiene
establecido, la justicia, como valor superior, al tener un significado
de núcleo básico e informador de todo el ordenamiento jurídico,
preside la interpretación y aplicación de las normas que debe
ser realizada por las autoridades y jueces, buscando la efectiva
concreción de ese valor; aspectos que no fueron considerados en
el caso analizado, pues la interpretación se basó únicamente en el
art. 80 de la LA y en lo normado por el Arancel Mínimo del Colegio
de Abogados; habiéndose omitido extender la labor interpretativa
a las demás normas con la que se vincula y guarda relación el
precepto (interpretación sistemática); entre ellos, el Código de
ética profesional de la abogacía, y el valor justicia, consagrado
por el art. 1.II de la Constitución; existiendo, por tanto, la amenaza
inminente de restringir el derecho propietario de la actora”

El primer párrafo glosado no se corresponde con el concepto


de premisa dado. En efecto, con la expresión “corresponde analizar si
los hechos reclamados se encuentran dentro del ámbito de protección
que otorga el art. 19 de la Constitución”, se está dando a conocer un
propósito esto es, que en ese estadio procesal se hará una compulsa
de los elementos de convicción, de ahí que no puede considerarse
un enunciado dado que una información; en este caso de hacer una
compulsa de las evidencias, no puede ser verdadera ni falsa.

Por tanto, el párrafo 1, no es un texto argumentativo.

El párrafo 2, en cambio, es una premisa, dado que está


proporcionando razones para apoyar la conclusión que se expresa en

147
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

la parte resolutiva. En efecto, trata de demostrar que cuando la persona


es “sometida a cobros irracionales, desproporcionados e inequitativos
por los diferentes servicios prestados” “se utiliza al individuo como un
medio para lograr ventajas económicas sin reparar en el fin propio del
ser humano”

El párrafo 3, se apoya en las premisas precedentes utilizando la


expresión “En consecuencia”, para señalar que la resolución venida en
revisión al Tribunal Constitucional, “no se sujetó a las normas jurídicas
que informa el sistema jurídico boliviano”; dado que el órgano que definió
la controversia al interpretar la norma aplicable al caso “no se ajustó a las
reglas de la interpretación” “pues la interpretación se basó únicamente
en el art. 80 de la LA y en lo normado por el Arancel Mínimo del Colegio
de Abogados; habiéndose omitido extender la labor interpretativa a
las demás normas con la que se vincula y guarda relación el precepto
(interpretación sistemática); entre ellos, el Código de ética profesional
de la abogacía, y el valor justicia, consagrado por el art. 1.II de la
Constitución”; “existiendo, por tanto, la amenaza inminente de restringir
el derecho propietario de la actora” (Premisa de conclusión)

Adviértase también que el orden en la que aparece este argumento


no resulta relevante. Por otro lado, no obstante lo sostenido en sentido
de no existen pautas seguras que nos permitan identificar la presencia
de un argumento, premisas o su conclusión, en un texto determinado,
el profesor Bonorino recomienda tomar como referencia algunas
expresiones lingüísticas que por lo general actúan como indicadores de
la presencia de premisas y conclusiones en un texto. Estos indicadores
de premisas y conclusiones no son infalibles, existen casos en que su
presencia obedece a otras razones y no a que nos encontremos ante un
texto argumentativo. Los “indicadores de conclusión” son expresiones
cuya presencia señala que lo que sigue en el texto es la conclusión de
un argumento. En la siguiente lista hemos puesto algunos de los más
comunes114:

INDICADORES DE CONCLUSIÓN

114 Reproducimos en su integridad los indicadores propuesto por Borino.


Para mayor información, véase Bonorino, Pablo Raúl, ob. cit. Pág. 8

148
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Como conclusión po- Lo dicho permite afir-


demos afirmar que mar que…
por lo tanto
por estas razones
así
podemos inferir que
de ahí que
concluyo que
en consecuencia
lo cual muestra que
consecuentemente

lo cual prueba que lo cual significa que

como resultado lo cual implica que

por esta razón lo que nos permite in-


ferir que

lo cual apunta hacia la


conclusión de que

Recurriendo nuevamente a la SC 1846/2004, tendríamos lo siguiente:

En el párrafo 1) no encontramos ningún “indicador de conclusión”;


dado que ninguna de las expresiones contenidas en la lista de los
indicadores descritos en el cuadro coincide con el texto del párrafo en
análisis.

En el párrafo 2, tampoco encontramos un indicador de


conclusión,

En el párrafo 3) sí encontramos un indicador de conclusión.


En efecto, las expresiones “En consecuencia” y “por tanto” que se
encuentran en el primer y último reglón del párrafo, respectivamente,
son indicadores de que se trata de la conclusión.

INDICADORES DE PREMISAS

149
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Puesto que En vista de que

dado que se puede derivar de

a causa de se puede inferir de

porque se puede deducir de

pues la razón es que

se sigue de por las siguientes ra-


zones
como muestra
como es indicado por

En el párrafo 1) no encontramos ningún “indicador de premisa”;


dado que ninguna de las expresiones contenidas en la lista de los
indicadores descritos en el cuadro coincide con el texto del párrafo en
análisis.

En el párrafo 2, tampoco encontramos un indicador de premisa,

En el párrafo 3) sí encontramos un indicador de premisa. En


efecto, la expresión “pues” (en estos casos) que se encuentra en el sexto
renglón del párrafo, es un indicador de que se trata de una premisa.

Reconstrucción de argumentos
Una vez identificado un texto argumentativo, el Prof. Bonorino
recomienda reconstruir los argumentos que en él se formulan, dado
que como se ha podido advertir en los ejemplos dados, las premisas
y la conclusión pueden aparecer en cualquier orden, e incluso muchos
enunciados pueden estar formulados de manera incompleta. De ahí
la necesidad de presentar el argumento agrupando las premisas,
distinguiendo claramente la conclusión, y expresando los enunciados de
forma completa, antes de proceder a su evaluación.

A lo anterior debe tenerse presente que no es infrecuente que en


el análisis de un texto argumentativo se encuentren oraciones que no
cumplen ninguna función en los argumentos que contiene. Con estas
oraciones puede intentarse ubicar el tema en el que se enmarca la
argumentación, o hacer disquisiciones sobre cuestiones conexas. De

150
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

ahí que debemos aislar sólo aquellos aspectos del texto que resulten
relevantes para determinar qué grado de apoyo cabe atribuirle a la
conclusión que en él se pretende defender.

El Profesor Bonorino, advierte de una razón aún más poderosa


que nos lleva a alejarnos del texto antes de proceder a la crítica de los
argumentos que contiene; consistente en que en algunos argumentos
pueden darse por sentados ciertos enunciados; lo cual podría significar
que quien lo construyó dejó algunas de las afirmaciones necesarias para
fundamentar la conclusión (o la conclusión misma) sin formularla. Ante
tal realidad, resulta apropiado en esos casos determinar también los
enunciados tácitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos
pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan
presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por una razón
de economía estilística, pero en otras ocasiones se encubren de esta
manera los aspectos más débiles de un argumento.

Utilizando el párrafo 2) de la SC 1846/2004 que nos sirvió


de ejemplo, si consideramos solo los enunciados que aparecen
expresamente formulados en el texto podríamos proponer una primera
reconstrucción del argumento de la siguiente manera:

Premisa 1. “La dignidad implica que la persona debe ser


retribuida en forma equitativa y proporcional por el trabajo realizado;

Premisa 2. “La persona que utiliza un trabajador, no debe ser


sometida a cobros irracionales, desproporcionados e inequitativos
por el trabajo realizado”

Conclusión. “Cuando por el trabajo realizado se cobra


desproporcionada e inequitativamente, se utiliza a la persona como
un medio para lograr ventajas económicas”

En principio, es posible reconocer en la reconstrucción que el argumento


es mucho más claro y conciso. En la reconstrucción se han separado
enunciados que en el texto aparecían formulados en la misma oración
-no obstante de contener dos premisas independientes-. Del mismo
modo, se ha ajustado la terminología de tal forma que las premisas
identifiquen de manera inequívoca, lo que se pretende demostrar en el
contexto de la argumentación y en la conclusión del argumento. En este
cometido, obsérvese que se ha eliminado todo lo que resulta superfluo
e innecesario. Esto no tiene un fin estético -como lo pone de relieve

151
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

el Prof. Bonorino- sino que se lo hace porque un argumento para ser


considerado un buen fundamento hacia sustentar la conclusión que
se pretender defender con el argumento, requiere partir de premisas
verdaderas, y este ejercicio nos brinda la posibilidad de constatarlo.

Finalmente, también en el texto del argumento, se detecta la existencia


de una premisa tácita (o que puede estar contenida en otro argumento).
La premisa tácita, o enunciado que está expresamente contenida en
el argumento, es “La demanda fue sometida a cobros irracionales,
desproporcionados e inequitativos por el trabajo realizado por su
Abogado”.

El profesor Bonorino, recomienda usar dos criterios para la identificación


de premisas tácitas, a saber:

a) El semántico: se debe presuponer aquella premisa que


aluda a los contenidos de la conclusión que no estén
presentes en ninguna de las premisas formuladas

b) Lógico: se debe presuponer aquella premisa que permita


reconstruir el argumento como un razonamiento lógicamente
correcto. Este último sólo se podrá aplicar cuando hayamos
visto, en los próximos capítulos, los criterios lógicos con los
que podemos diferenciar los argumentos correctos de los
incorrectos.

Como ejercicio, recomiendo reconstruir los siguientes argumentos


propuestos por el Prof. Bonorino; poniendo de manifiesto los enunciados
tácitos si los hubiera:

A. Si él es una persona lista, no va a ir por ahí disparando sobre una


de esas personas, y él es una persona lista.

B. Si el derecho penal prohíbe el suicidio, esto no es un argumento


válido para la iglesia; y, además, la prohibición es ridícula, pues
¿qué pena puede atemorizar a una persona que no tiene miedo
ni siquiera a la muerte

152
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

La Reconstrucción de argumentaciones
Los textos argumentativos pueden aparecer redactados con distinto
calibre; empero, por lo general tienen una estructura compleja; dado
que pueden combinar párrafos descriptivos con párrafos en los que
se formulan argumentos conformados al menos por dos premisas que
posibilitan la conclusión. Estos a su vez no suelen aparecer aislados, sino
enlazados de diferentes formas. Para ilustrar mejor la idea, analicemos
el ejemplo que nos proporciona el Prof. Bonorino, publicado por una
revista de actualidad política y económica en la que se trata el problema
del hipotético costo de una intervención militar norteamericana en Irak.

1. “Los costos económicos de una guerra se pueden


dividir en tres tipos. Primero, hay costos militares directos. La guerra
del Golfo que duró seis semanas en 1991 costó 80 mil millones
de dólares a precios de hoy (la mayor parte de ellos pagados por
los aliados de Norteamérica). Suponiendo una guerra igualmente
corta, la Oficina de Presupuesto del Congreso de Norteamérica
y el Comité de Presupuesto de la Casa Blanca han estimado un
costo militar total de alrededor de 50 mil millones de dólares, o
sea un 0.5% del PIB de Norteamérica. Otros consideran que una
guerra más larga podría costar a Norteamérica tanto como 150
mil millones de dólares.

2. Segundo, están los costos indirectos -potencialmente


mucho más grandes- relacionados con la pacificación, la ayuda
humanitaria y la reconstrucción. William Nordhaus, economista
de la Universidad de Yale, piensa que éstos podrían costar a
Norteamérica entre 100 mil millones y 600 mil millones de dólares
durante la próxima década.

3. En último lugar -lo que no significa que sean menos


importantes-, están los costos macroeconómicos relacionados
con la pérdida de rendimiento. Sobre todo si la guerra va mal,
éstos podrían ser mucho más grandes que los otros, teniendo en
cuenta solo la pérdida de eficacia generada por la desviación de
recursos. Mr. Nordhaus estima que el costo total de una guerra
para Norteamérica podría oscilar entre 100 mil millones y 1.9
billones de dólares, esparcidos en un período de diez años. Eso
podría ser tanto como el 2% del PIB norteamericano durante todos
los años de la década.

153
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

4. De los tres costos el más difícil de precisar es el


costo macroeconómico para la economía mundial, no solo para la
norteamericana. A grandes rasgos se puede decir que una guerra
en Irak podría afectar las economías a través de cuatro canales
principales: el precio del petróleo; los mercados de valores; el
dólar; y los negocios y la confianza del consumidor.

5. El precio del petróleo ya ha alcanzado su nivel más alto


durante dos años. El Intermedio de Texas Oriental ha subido
cerca de 36 dólares por barril, casi un 50% más desde el pasado
junio. Hasta ahora, sin embargo, es una subida más pequeña que
la que precedió a la guerra de 1991. En términos reales, el precio
del petróleo hoy está a menos de la mitad de su pico de 1980.
La sabiduría convencional es que los precios caerán agudamente
una vez que la guerra haya terminado, así como lo hicieron en
1991. Entonces cayeron desde más de 40 dólares hasta por
debajo de los niveles de preguerra después de que la guerra
terrestre hubo empezado. Los optimistas de hoy sostienen que
una victoria liberará al petróleo Iraquí tanto como a sus personas.
(Esto presupone que los iraquíes no sabotearán sus propios
yacimientos petrolíferos ni los de sus vecinos).

6. Así que esta vez se espera ampliamente que el precio del


petróleo también caiga hasta cerca de los 20 dólares por barril una
vez que la guerra esté en marcha. ¿Pero es 1990-91 el modelo
apropiado? Aun cuando la guerra sea igual de corta, el precio del
petróleo puede no caer tanto esta vez porque las circunstancias
de fondo son diferentes. Los economistas de Goldman Sachs
afirman que la reciente subida en los precios del petróleo ha tenido
más que ver con las interrupciones del suministro en Venezuela
que con las preocupaciones sobre Irak.

7. La huelga de la industria petrolera de Venezuela puede


haber terminado, pero es sumamente improbable que el país
pueda recuperar más de dos tercios de su rendimiento este
año. Goldman Sachs sostiene que el impacto combinado de las
interrupciones de suministros de crudo venezolano e iraquí tiene
el potencial para ocasionar el susto más grande en la historia del
mercado del petróleo, incluso después de permitir que algunos
compensen los aumentos con el suministro de otros productores.

8. Otra razón por la que el precio del petróleo puede no caer

154
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

tan drásticamente como en 1991 es que el mercado de petróleo


esta mucho más ajustado. Un invierno excepcionalmente frío a
través del hemisferio norte ha empujado la demanda justo en el
momento en el que las reservas de petróleo norteamericanas
están en su nivel más bajo desde 1975. En 1991, las reservas de
petróleo estaban muy por encima de su nivel normal.

9. La OPEP también tiene esta vez menos capacidad para


producir petróleo de repuesto para cubrir la brecha. El cartel tenía
una capacidad de repuesto de 6m de barriles por día cuando Irak
invadió Kuwait en 1990, comparados con los sólo 2m que tiene hoy.
El déficit continuado en Venezuela, sumado aun a una pequeña
pérdida de rendimiento de Irak, podría agotar eso rápidamente.
En cualquier caso, Irak no estará en condiciones de encender sus
trepanadoras de petróleo a toda máquina en el momento en el
que finalice la guerra. Por consiguiente, Goldman Sachs estima
que el precio del petróleo en ningún caso podrá situarse en un
promedio más bajo de 27 dólares durante los próximos 12 meses.

10. Aunque el mundo rico usa como mucho la mitad de petróleo


por dólar de PIB que empleaba en los años setenta, un precio
más alto del petróleo todavía tiene poder para herir su economía.
Según un informe del FMI 10 dólares de aumento en el precio del
petróleo, si se mantiene durante un año, reduce el PIB global un
0.6% después de un año. Ese impacto parece bastante modesto,
pero el problema con todos estos cálculos es que consideran sólo
la primera ronda de efectos. Ignoran el impacto potencialmente
mayor en la confianza y los mercados de valores, e ignoran
también los efectos que se siguen de los cambios en la política
monetaria y fiscal.” (“The Economic Risks”, The Economist, 22 de
febrero de 2003, pp. 69-70).

Este fragmento –como lo hace notar el Prof. Bonorino, corresponde


sólo a una sección del artículo, un poco menos de una tercera parte de
su extensión total. Todas las herramientas teóricas que incorporemos
tienen que poder ser utilizadas en el mundo real en el que nos movemos
a diario. Por eso debemos emplear ejemplos cada vez más cercanos a
los que leemos y discutimos en la práctica. El Prof. Bonorino recomienda
numerar siempre los párrafos en todo estudio que se realice, para facilitar
la referencia que se haga a ellos en su momento.

En una primera lectura nos puede parecer que la principal función

155
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

que cumple el texto es informativa o descriptiva. Pero cabe otra forma


de entender el fragmento. En su interior se presentan dos argumentos
contrapuestos en torno a una misma cuestión, identificados del
siguiente modo:

¿Cuál es el impacto en el precio del petróleo que tendría una


guerra en Irak?

En esta lectura, la función de los párrafos informativos [1-4, y 10]


es poner de manifiesto la relevancia que tiene la cuestión planteada para
medir los riesgos económicos de una eventual guerra. Las dos posiciones
contrapuestas en torno a la respuesta que cabe dar a esa pregunta son:

(A) la visión optimista que sostiene que el precio


del petróleo se situará alrededor de los 20 dólares ni bien
termine la guerra.

(B) la visión menos optimista que cree que en el mejor


de los casos el precio promedio del barril no se situará por
debajo de los 27 dólares promedio en los próximos doce
meses. El argumento en apoyo de la posición A se formula
en los párrafos [5-6], mientras que aquel con el que se
defiende la posición B está contenido en los párrafos [7-9].

Debemos reconstruir ambos argumentos, antes de poder determinar


cuál nos parece más sólido. Comencemos con el argumento de los
optimistas:

P 1: Antes de la guerra contra Irak de 1990-1991 el


precio del petróleo subió hasta superar los 40 dólares por
barril.

P2: Ni bien acabó la guerra contra Irak en 1990-


1991 los precios del petróleo se redujeron a la mitad,
situándose en unos 20 dólares por barril.

P3: Antes de una posible guerra contra Irak en


el 2003 los precios del petróleo subieron hasta casi los 40
dólares por barril.

C: Ni bien acabe la guerra contra Irak en el 2003 el

156
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

precio del petróleo se reducirá a la mitad, situándose en


unos 20 dólares por barril.

En este primer ejercicio de reconstrucción podemos observar


algunas peculiaridades comunes a toda tarea de este tipo. En primer
lugar, la reconstrucción es una labor interpretativa y por ello depende en
gran parte de aquello que el propio intérprete considera relevante en el
texto que está analizando.

La evaluación que hacemos de los argumentos que leemos u


oímos se basa en la reconstrucción que –de forma expresa o tácita-
hacemos de ellos. La fuerza de nuestra evaluación depende tanto de
lo que decimos sobre los argumentos de los demás como de la forma
en la que interpretamos sus dichos. En la tarea de intérpretes debemos
guiarnos por el llamado “principio de caridad”, que nos insta a optar por
aquella interpretación que presente las ideas que estamos analizando
de la mejor manera posible. Si tenemos varias formas de entender un
texto debemos elegir aquella que lo favorezca y no la que lo perjudique.
Esto no implica renunciar a la crítica, es lo que nos permite asegurarnos
de que nuestras críticas estarán bien dirigidas. En segundo lugar,
muchos de los enunciados y giros lingüísticos presentes en el texto no
se tienen en cuenta en la reconstrucción. Debemos ser fieles al texto que
estamos analizando, tratando de integrar la mayor parte de su contenido
– enunciados y términos generales-, pero esto no significa que todo lo
que figure en el texto deba tener un lugar en la reconstrucción. Debemos
unificar el conjunto de expresiones optando por aquellas que reflejen
de manera adecuada y precisa lo que el argumentador pretende decir.
Los enunciados deben aparecer en la reconstrucción de forma completa,
aunque con ello se pierda el valor estético o el estilo de escritura del
original. Nos interesa saber si hay buenas razones para creer lo que el
texto argumentativo nos invita a creer, no si está bien o mal escrito.

Reconstruyamos ahora el argumento en defensa de la posición


B, que el texto atribuye a la consultora Goldman Sachs. Se trata de
un argumento para contrarrestar la estrategia comparativa con que
se pretende apoyar la visión optimista. El argumento central se puede
reconstruir de la siguiente manera:

P 1: Las circunstancias de fondo son diferentes en 2003 de las


que existían en 1990-1991.

C: Ni bien acabe la guerra contra Irak en el 2003 el precio del

157
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

petróleo no se reducirá por debajo de los 27 dólares promedio


por barril en los doce meses siguientes.

Si comparamos la reconstrucción propuesta con la extensión y


complejidad de los párrafos del texto que pretendemos analizar notaremos
una gran diferencia. El argumento reconstruido no contiene muchos de
los argumentos que allí aparecen. ¿Cuál es la razón? La solidez de un
argumento depende de dos aspectos: su forma lógica y la verdad de
sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas que se
emplean se deben construir otros argumentos para hacerlo, estos se
suelen denominar subargumentos. Cualquier conclusión que se intente
demostrar mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada
no por su contenido específico sino por la solidez de los argumentos y
subargumentos en los que se apoya, bastaría con mostrar que alguna
de las premisas o subpremisas no puede ser aceptada para rechazar la
afirmación que se pretendía extraer de ellas.

El texto argumentativo sobre las consecuencias económicas de


una posible guerra contra Irak no contiene un solo argumento, sino una
argumentación. Podemos definir la noción de “argumentación” como
aquel texto argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de
argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que algunos de
ellos resulten el fundamento para la adopción de las premisas de otros
de los argumentos que la componen.

En toda argumentación encontramos uno o varios argumentos cuya


conclusión es la tesis central que se pretende defender, y una cantidad
variable de otros argumentos cuyas conclusiones son las premisas
que se emplean en aquellos. Llamaremos “argumento central” de una
argumentación a aquel que tiene como conclusión la principal afirmación
que se quiere defender en el texto. A los argumentos que tienen como
conclusión alguna de las premisas empleadas en el argumento central
de una argumentación los denominaremos “subargumentos”.

Volvamos a nuestro ejemplo. En la reconstrucción que hemos


realizado presentamos el “argumento central” de la argumentación
contenida en el artículo. El resto de los argumentos presentes en el texto
cumplen la función de dar razones en apoyo de la única premisa
de ese argumento central. Al reconstruir los subargumentos el lugar
de la conclusión es ocupada siempre por un enunciado que en el
argumento central cumple la función de premisa. La reconstrucción
del subargumento en apoyo de la P1 sería la siguiente:

158
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

SP 1: El actual aumento en el precio del petróleo se debe a la


crisis en Venezuela y no a la posibilidad de guerra contra Irak.

SP2: El actual mercado del petróleo está más ajustado que el


mercado del petróleo antes de la guerra contra Irak de 1990-
1991.

SP3: La OPEP tiene menos capacidad para cubrir la


brecha entre la demanda de petróleo y la cantidad que pueden
suministrar los productores que en 1991.

C: Las circunstancias de fondo son diferentes en 2003 de las


que existían en 1990-1991.

Pero todavía debemos tener en cuenta otra particularidad de


las argumentaciones. De la misma manera que se pueden apoyar las
premisas del argumento central construyendo subargumentos, también
se pueden defender las premisas de esos subargumentos mediante otros
subargumentos. Las premisas de estos sub-subargumentos también
podrían defenderse mediante nuevos argumentos, y así sucesivamente.
No hay límites para esta tarea, salvo los que impone la extensión del
tipo de texto de que se trate. Un libro permite incluir una gran cantidad
de niveles en la argumentación, pero un artículo breve reduce en mucho
esta posibilidad. Pero para evaluar la fuerza del argumento central es
importante reconstruir los subargumentos (y los sub-subargumentos)
pues de ellos depende la verdad de sus premisas. Si los subargumentos
–a partir de ahora hablaremos en general de subargumentos cualquiera
sea el nivel de la argumentación en la que aparezcan- son sólidos,
dicha solidez se traslada al argumento central. Pero si alguno de ellos
–no importa lo alejado que este del argumento central- es débil, esa
debilidad se transmite a la tesis central de la argumentación. En una
argumentación los argumentos que la componen forman un sistema, no
un mero conjunto.

159
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Retomemos nuestro ejemplo. Ya reconstruimos el argumento


central de la argumentación y el primer nivel de subargumentos esto
es, aquellos que como conclusión tienen alguna de las premisas del
argumento central. Pero leyendo el texto argumentativo podemos
constatar la presencia de otro nivel de subargumentos. En ellos se
apoyan como conclusión algunas de las premisas que se emplean en el
nivel anterior de subargumentos. En este caso la sub-premisa 1 (SP1)
no se defiende con argumentos adicionales. Pero tanto la SP2 como la
SP3 son apoyadas con otras razones. Los subargumentos en los que
ocupan respectivamente la posición de conclusión son los siguientes:

SSP1: El invierno más frío de lo habitual en el hemisferio norte


ha aumentado la demanda de petróleo.

SSP2: Las reservas norteamericanas se encuentran en el


nivel más bajo desde 1975.

SSP2: En 1991 las reservas de petróleo de Norteamérica


estaban por encima del nivel normal.

160
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

C: El actual mercado del petróleo está más ajustado que el


mercado del petróleo antes de la guerra contra Irak de 1990-
1991.

SSP1: La OPEP tenía la posibilidad de producir 6m de barriles


de repuesto en 1991.

SSP2: La OPEP tiene la posibilidad de producir 2m de barriles


de repuesto en 2003.

SSP3: Las interrupciones de suministro de Venezuela y aún


una pequeña pérdida de suministro desde Irak pueden acabar
muy rápido con lo que la OPEP puede producir para cubrir la
brecha entre la demanda y la producción en caso de guerra.

SSP4: Irak no podrá producir al máximo de su capacidad ni


bien termine la guerra.

C: La OPEP tiene menos capacidad para cubrir la brecha entre


la demanda de petróleo y la cantidad que pueden suministrar
los productores que en 1991.

En ambos casos podemos detectar la presencia de ciertas


premisas tácitas, como “que el invierno de 1990-1991 no fue más frío
de lo habitual y no generó un aumento en la demanda de petróleo” en el
primero de ellos, o “que Venezuela e Irak son dos de los miembros más
importantes de la O PEP”. Pero en este caso su ausencia se debe más
a una cuestión de economía discursiva, que a un intento de esconder
ciertos enunciados de cuestionable verdad. Cuando los enunciados
tácitos no son problemáticos podemos incorporarlos o no en nuestra
reconstrucción. En caso de duda debemos hacerlo, pues la solidez de
los argumentos depende de la verdad de todas sus premisas, incluso de
aquellas tácitas.

El profesor Bonorino, ofrece, el siguiente resumen de instrucciones


para reconstruir argumentaciones que hemos dado a lo largo de esta
sección de la siguiente manera:

ARG1: Determinar en primer lugar la cuestión central


(o pregunta) sobre la que se toma partido en el texto
argumentativo, e identificar la tesis principal (o respuesta) que

161
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

en él se defiende para ella. Esta última será la conclusión del


argumento central de la argumentación.

ARG2: No hay reglas inflexibles y unívocas para interpretar y


reconstruir las argumentaciones, pero tenemos que tratar de
elegir la alternativa interpretativa que (a) respete en la medida
de lo conocido la intención del autor; (b) nos permita dar
cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la
argumentación; (c) que presente la versión más poderosa o
fuerte de la posición del autor (principio de caridad).

ARG3: Descomponer la argumentación reconstruyendo por


separado el argumento central y los distintos subargumentos
que la componen, teniendo en cuenta el papel que juegan en
la estrategia argumentativa del texto a analizar.

ARG4: Identificar los enunciados tácitos. Para ello existen


dos criterios: (a) el semántico: se debe presuponer aquella
premisa que aluda a los contenidos de la conclusión que no
estén presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b)
el lógico: se debe presuponer aquella premisa que permita
reconstruir el argumento como un razonamiento más sólido.

ARG5: Una vez identificados todos los argumentos debemos


preguntarnos sin son correctos o incorrectos, si son buenos
argumentos. Esta pregunta nos lleva a evaluarlos de una
manera distinta a la mera discusión de la verdad o plausibilidad
de sus premisas.

ARG6: Un argumento se llama sólido cuando posee dos


características: (1) es lógicamente correcto, y (2) está formado
por premisas verdaderas. La verdad de las premisas es
una cuestión que depende de aquello sobre lo que se esté
argumentando, no es algo sobre lo que la lógica tenga nada
que decir.

ARG7: La lógica es la disciplina que se encarga de estudiar y


sistematizar las reglas que permiten determinar la corrección
o incorrección de un argumento, cualquiera sea el tema sobre
el que traten sus premisas y su conclusión.

162
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Pongamos otro ejemplo, esta vez sobre un problema más


cercano a nuestras incumbencias como juristas. Reconstruiremos
una argumentación sobre la justificación de la pena de muerte.

“La pena capital no solo evita que el criminal siga perjudicando


a la sociedad, sino que también disuade a otros de cometer
actos semejantes. La mayor parte de la gente se siente tentada
alguna vez de cometer actos ilegales, pero las personas
normales no los llevan a cabo normalmente por razones de
conciencia o por miedo a la condena pública. Quizás algunas
personas necesitan motivos más poderosos para superar sus
impulsos criminales, y sólo los tipos más duros de castigo
pueden mantener a raya las fuertes emociones que causan
los mayores crímenes. Puesto que la muerte atemoriza a casi
todo el mundo, la pena capital proporciona este saludable
motivo. La ejecución de un criminal condenado sirve a los
demás como ejemplo de lo que les puede ocurrir si se dejan
arrastrar por sus impulsos criminales. Aunque muy pocos
criminales han presenciado ejecuciones personalmente, y
mucho menos aun las han sufrido, la publicidad que se da al
ahorcamiento o electrocución de los asesinos condenados ha
hecho que todo el mundo sea consciente de que la amenaza
de la pena de muerte no es un gesto vacío. Al estimular el
poderoso y profundo miedo inherente a la naturaleza humana,
esa conciencia hace desistir a los criminales en potencia de
la realización de actos socialmente perjudiciales, que de
otra manera hubieran cometido. Puesto que la pena capital
algunas veces hace desistir a esos criminales en potencia
de llevar a cabo actos socialmente perjudiciales, y puesto
que es correcto proteger a la sociedad de actos gravemente
perjudiciales, la pena capital es algunas veces correcta.” (Carl
Wellman, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1975).

Iremos siguiendo las indicaciones que listamos anteriormente


al llevar a cabo la tarea de reconstrucción. Comencemos con la
primera y la más importante de todas, pues lo que hagamos a partir
de ahí influirá de manera decisiva en todo el análisis posterior.

ARG1: Determinar en primer lugar la cuestión central


(o pregunta) sobre la que se toma partido en el texto
argumentativo, e identificar la tesis principal (respuesta) que
en él se defiende para ella. Esta última será la conclusión del
argumento central de la argumentación.

163
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

En el texto que estamos analizando la cuestión central que se


plantea es “¿Está la pena capital moralmente justificada en alguna
ocasión?”. La pregunta central es una pregunta moral, por ende también
las posibles respuestas que se puedan dar serán enunciados morales.
En el fragmento se defiende como tesis central el enunciado “La pena
capital está justificada moralmente en algunas ocasiones”. Esta es
la conclusión de lo que dimos en llamar el “argumento central” de la
argumentación.

ARG3: Descomponer la argumentación reconstruyendo por


separado el argumento central y los distintos subargumetos
que la componen, teniendo en cuenta el papel que juegan en
la estrategia argumentativa del texto a analizar.

El argumento central, este es aquel que tiene como conclusión la


tesis principal del texto (o la respuesta a la pregunta central), se puede
reconstruir de la siguiente manera teniendo en cuenta en un primer
momento solo los enunciados expresamente formulados en el texto:

P 1: La pena capital algunas veces hace desistir


a criminales en potencia de llevar a cabo actos
socialmente perjudiciales, que de otra manera
hubieran cometido.

C: Por lo tanto, la pena capital está justificada


moralmente en algunas ocasiones.

Antes de proseguir con la reconstrucción identificando los


subargumentos que se ofrecen en el texto en apoyo de la
única premisa que forma el argumento central, es necesario
indagar sobre la posible existencia de premisas tácitas en él.

ARG4: Identificar los enunciados tácitos. Para


ello existen dos criterios (a) el semántico: se
debe presuponer aquella premisa que aluda
a los contenidos de la conclusión que no
estén presentes en ninguna de las premisas
formuladas, (b) el lógico: se debe presuponer
aquella premisa que permita reconstruir el
argumento como un razonamiento más sólido.

164
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

El criterio lógico todavía no podemos ponerlo en


práctica, pues los conocimientos necesarios para hacerlo
serán explicados en los capítulos siguientes del libro.
Pero con el criterio semántico nos basta para identificar la
presencia de una premisa tácita en el argumento central.
La conclusión alude a la justificación moral de una pena,
mientras que en la única premisa sólo se alude a la propiedad
de la pena capital para disuadir a los criminales en potencia.
Si nos quedáramos con este análisis podríamos decir que
se trata de uno de los tipos más malos de argumentos
que se pueden formular: los argumentos en los que las
premisas no tienen ninguna relación con lo que se afirma en
la conclusión2. Es en este momento cuando surge otra de
las indicaciones que enumeramos para no hacernos caer
en la tentación de optar por la peor interpretación posible
de un texto que nos resulta particularmente antipático.

ARG2: No hay reglas inflexibles y unívocas para


interpretar y reconstruir las argumentaciones,
pero tenemos que tratar de elegir la alternativa
interpretativa que (a) respete en la medida de lo
conocido la intención del autor; (b) nos permita
dar cuenta de la mayor cantidad de enunciados
que componen la argumentación; (c) que
presente la versión más poderosa o fuerte de la
posición del autor (principio de caridad).

En este caso el principio de caridad nos obliga a agotar todas


las posibilidades antes de interpretar el argumento central de
una manera tan poco favorable para el argumentador. Por ello, y
teniendo en cuenta el criterio semántico al que se alude en ARG4,
podemos ofrecer una reconstrucción del argumento más adecuada
suponiendo la existencia de una premisa tácita de la siguiente
manera:

P1: La pena capital algunas veces hace desistir a criminales


en potencia de llevar a cabo actos socialmente
perjudiciales, que de otra manera hubieran cometido.

PT: Una pena esta moralmente justificada si hace


desistir a criminales en potencia de llevar a cabo actos
socialmente perjudiciales, que de otra manera hubieran

165
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

cometido.

C: Por lo tanto, la pena capital está justificada moralmente en


algunas ocasiones.

Si incorporamos la premisa tácita PT a la reconstrucción el argumento


central sufre una mejoría sustancial. Sus premisas incorporan todos los
elementos que luego aparecen en la conclusión y parecen brindar un
apoyo prima facie razonable a la conclusión. Al menos no se lo puede
rechazar por cometer fallas elementales en la argumentación.

Continuemos con la reconstrucción. Las premisas tácitas, en la


medida en que no se formulan en el texto, no suelen ser defendidas
mediante subargumentos. Debemos reconstruir aquel argumento (o
argumentos) que apoyan como conclusión la única premisa expresamente
formulada del argumento central.

P 1: Algunas personas necesitan motivos poderosos para


superar sus impulsos criminales.

P2: Sólo los tipos más duros de castigo pueden mantener a raya
las fuertes emociones que causan los mayores crímenes.

P3: La ejecución de un criminal condenado estimula el miedo a


la muerte en los criminales en potencia.

P4: El miedo a la muerte es un motivo poderoso para que los


criminales en potencia desistan de la realización de actos
socialmente perjudiciales, que de otra manera hubieran
cometido.

P5: C: La pena capital algunas veces hace desistir a criminales


en potencia de llevar a cabo actos socialmente perjudiciales,
que de otra manera hubieran cometido.

Recién cuando hemos acabado la tarea de reconstrucción


debemos comenzar la labor de evaluar la fuerza que posee la
argumentación. No debemos mezclar las labores de descripción
de una argumentación –su reconstrucción- con las tareas
evaluativas. Si lo hacemos corremos el riesgo de que en el afán de
mostrar las incorrecciones de un argumento que no compartimos

166
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

(o las virtudes de uno que nos agrada), tergiversar lo que el


argumentador de hecho a dicho en apoyo de sus pretensiones.
La mejor crítica es la que se dirige a las razones que se han
brindado en apoyo de un enunciado, y no a aquellas razones que
nos hubiera gustado que se hubieran formulado no importa si
para mejorar o para empeorar la situación del texto argumentativo
analizado.

ARG5: Una vez identificados todos los argumentos debemos


preguntarnos sin son correctos o incorrectos, si son
buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a evaluarlos
de una manera distinta a la mera discusión de la verdad o
plausibilidad de sus premisas.

Los capítulos centrales del libro están destinados a ofrecer una


herramienta de análisis con la que poder evaluar la solidez de las
argumentaciones judiciales teniendo en cuenta no sólo la verdad de sus
premisas, sino también la corrección de la forma lógica de los argumentos
que las componen. Pero antes de ingresar en ellos, debemos aplicar
lo dicho hasta el momento a las argumentaciones formuladas en las
sentencias judiciales.

“Mientras que los argumentos de la prevención y de la disuasión miran al


futuro e intentan justificar la pena capital apelando al futuro perjuicio que
evitan, el argumento de la retribución mira al pasado e intenta justificar
la pena capital como respuesta correcta al mal cometido. Dado que
la sociedad no estaría justificada si quitara la vida a un criminal como
castigo por un delito trivial, la pena capital es el justo castigo de los
crímenes mayores. Si una persona ha matado a otra, es justo que de
su propia vida a cambio. El secuestro y la violación son también actos
tan sumamente incorrectos que la persona que los comete se hace
merecedora de un gran castigo: la muerte. La justicia demanda que cada
individuo sea tratado por los demás y por la sociedad como merece. La
persona que realiza buenos actos debe ser recompensada con el bien, y
la que lleva a cabo el mal debe sufrir el mal, cada una en la proporción de
mal o de bien que realiza. La concepción de la justicia implícita en este
argumento ha sido tradicionalmente ilustrada por la figura de una mujer
con los ojos vendados que mantiene una balanza. La mujer tiene los
ojos vendados de manera que no pueda reconocer a sus amigos y a sus
enemigos y recompensar a los primeros mejor y a los últimos peor de lo
que se merecen. La balanza simboliza el elemento del justo castigo, la
noción de que el bien y el mal han de ser otorgados en compensación

167
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

por el bien o el mal realizado. La concepción total es que la justicia exige


que cada persona reciba lo que le es debido (a cada cual lo suyo), que
reciba una suma de bien o de mal que sea igual al bien o al mal que ha
hecho. Aplicado a la pena, esto significa que la pena debería ajustarse
al crimen, ser proporcional al crimen, que el mal infringido al criminal
condenado debería estar en proporción al grado de perjuicio que ha
cometido. Puesto que la única pena que puede igualar a los crímenes
mayores es la muerte, puesto que la justicia requiere que el criminal
reciba una retribución justa por sus demandas, y puesto que es correcto
hacer lo que la justicia requiere, la pena capital es correcta en algunas
ocasiones.” (Carl Wellman, Morales y Éticas, Madrid, Tecnos, 1975).

3. Busque un texto argumentativo periodístico y otro


jurídico y reconstruya su argumentación.

La estructura lógica de la decisión o sentencia


judicial
Como quedó precisadas líneas arriba, en la estructura de una sentencia
115

judicial, el argumento central tiene como conclusión el contenido de la


parte resolutiva de la decisión tomada, y como premisas, el enunciado
normativo general aplicable al caso y la descripción de los hechos
relevantes. En los subargumentos se expresan las razones para apoyar
cada una de estas premisas; por tanto, la cantidad de niveles en los que
se distribuyen sus subargumentos varía de acuerdo al tipo de caso que
en ella se resuelve y a las problemáticas o cuestiones que hayan surgido
durante el proceso a los que el juez o tribunal deba poner término. De ahí
que el Profesor Bonorino, reitera la recomendación de la inconveniencia
de determinar el tipo de los argumentos empleados al comienzo del
análisis de la sentencia sino que se la efectúe al finalizar reconstrucción
del argumento principal y los distintos subargumentos; pues, así el
órgano de corrección (de apelación o casación) podrá precisar con mayor
precisión el tipo de argumentos que se han empleado y seleccionar la
herramienta teórica que resulte más apropiada para su evaluación.
Las pautas para identificar y reconstruir una argumentación judicial –
enumeradas en la sección precedente- son las mismas que se utilizan

115 Para mayor información, véase Bonorino, Pablo Raúl, ob. cit. Pág. 23 a
26

168
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

para reconstruir argumentaciones en otras áreas del conocimiento.

Teniendo en cuenta que en una sentencia se debe aplicar el


derecho para resolver la cuestión central, se deben identificar el (o
los) enunciados normativos que constituyen una parte fundamental del
conjunto de premisas del argumento central. En muchos casos lo jueces
solo nombran la normas que emplean (citando una ley o un número de
artículo por ejemplo). Al reconstruir su argumentación debemos utilizar
la formulación completa del artículo(s) en que se sustenta la sentencia,
pues es ella la que expresa un mandato de lo que debe hacer o no hacer
-y no su nombre- la que cumple la función de premisa. La otra premisa
que no puede faltar en el argumento central es la llamada premisa
fáctica, aquella en la que se describen los hechos relevantes del caso.
En esta primera etapa no debemos confundir el argumento central –
por lo general corto- con los subargumentos que se dan en apoyo de
sus premisas, los que suelen ocupar la mayor parte de la sentencia.
Tampoco debemos olvidar que muchos de los enunciados que forman
la sentencia no cumplen ninguna función argumentativa, sino que brinda
cierta información relevante para contextualizar la decisión (obiter
dictum) o que expresan formas rituales impuestas por las normas o
los usos procesales. Solo debemos introducir en la reconstrucción los
enunciados que cumplen la función de premisas o conclusión, pues son
los únicos relevantes para determinar la solidez de la argumentación
judicial; sin embargo, los problemas sobre la aplicación del derecho los
abordaremos en el próximo capítulo (la justificación de las sentencias);
ahora nos abocaremos a la estructura lógica de la sentencia, en base a
un caso que nos brinda el prof. Bonorino, que responde a una sentencia
real pero con los nombres cambiados por razones obvias, en el que
se subsumen todos los aspectos relevantes que hemos aludidos en el
desarrollo del capítulo.

Macondo, Mayo 10 de 1984

Autos y Vistos.:

Reunidos los integrantes del Tribunal Oral de Macondo, su


Presidente Dr. Mario Portillo, y los Sres. Jueces, Dr. Roberto Lobone y
Rubén Parrifia, juntamente con el Sr. Secretario Dr. César Augusto, a fin
de dictar sentencia en ésta causa n° 231 seguida por uso de documento
público adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas
al imputado Alberto Slurf de las siguientes circunstancias personales:
soltero, nacido en Macondo el 14 de noviembre de l964, Documento de

169
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Identidad. n° 111.360.439, hijo de Rufus y de Noelia Alfonso, de ocupación


comerciante, prontuario del Registro Nacional de Reincidencia JP 006574
ZZTOP y registrado en la Policía de Provincial bajo el n° 607.456TT de
la sección JPB, actualmente detenido en la Unidad Penitenciaria n° XXV
del Servicio Penitenciario de Macondo y

Considerando:

Establecido que fue en las deliberaciones que se produjeran


para que las cuestiones a decidir se refieran a la existencia del hecho
delictuoso y sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación
del imputado, la calificación legal de su conducta y sanción aplicable y
costas, el Tribunal entiende que:

I) MATERIALIDAD:

Se encuentra debidamente acreditado en autos, de acuerdo a


las pruebas recogidas durante el debate oral y público llevado a cabo
en el día de la fecha, y en especial del acta de detención y secuestro
de fs. 29, pericia escopométrica de fs. 81/ 3 realizada sobre el D.N.I.
n° 118.475.772 incorporado a la audiencia mediante exhibición y las
testimoniales de Carlos Saúl Reina y Viviana Videndi, que en la segunda
quincena del mes de Septiembre de mil novecientos ochenta y tres,
Alberto Slurf se presentó en la Oficina de cobranzas de la rifa “La Gran
Rifa” de ésta ciudad, organizada por el Club de Heladeros de Macondo,
siendo atendido por el encargado de dicha promoción, Sr. Carlos Saúl
Reina, y a fin de obtener rifas para su venta, exhibió el D.N.I. incautado
en autos n° 118.475.772, a nombre de Alfredo Neuman con la fotografía
del encartado Slurf, todo ello en presencia de la empleada del lugar,
Viviana Videndi.

II) PARTICIPACION:

Este extremo se atribuye al encausado Alberto Slurf y la prueba legal


de ello se acredita particularmente por las declaraciones testimoniales
de Carlos Saúl Reina y Viviana Videndi recibidas en la audiencia
quienes en forma coincidente e inobjetable relataran como trataron
con el imputado en oportunidad de ofrecerse como promotor para la
venta de la rifa, atraído por un aviso periodístico. En dicha emergencia,
manifestó Reina, que el imputado luego de identificarse como Neuman
logró que se le entregara para su posterior venta un número importante
de rifas organizada por el Club de Heladeros de ésta ciudad de Macondo

170
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

cuyas derivaciones dieron lugar a un proceso por estafa actualmente en


trámite ante la justicia provincial en el que oportunamente se dispuso la
detención del encausado.

En cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por autoridades


provinciales, se constituyó personal policial en las oficinas del organizador
de la rifa aludida, procediéndose en dicho acto a detener al causante,
secuestrándosele el documento nacional de identidad [DN I] que llevara
adherida su fotografía personal y que anteriormente le fuera exhibido al
testigo Reina.

De conformidad con lo expuesto entiende el Tribunal que la autoría


penalmente responsable del imputado se acredita además de las
probanzas realizadas en el capítulo anterior con los dichos de testigos
presenciales cuyas deposiciones resultaron convincentes a la luz de las
reglas que rigen la sana crítica racional.

Las objeciones que le dirige la defensa y que pudieran tener mayor


incidencia en el sistema de prueba legal, pierden relevancia en éste
modelo de enjuiciamiento, toda vez que los jueces deben formar su
convencimiento de conformidad con las reglas aludidas, que conllevan
el auxilio de la lógica, la experiencia y la psicología judicial, que en el
caso de autos, no autorizan a apartarse del relato de los testigos que
coincidentemente y en forma precisa sindican al imputado Slurf como
autor del delito que le endilga el Ministerio Público Fiscal.

II) CALIFICACION LEGAL:

El hecho precedentemente descripto y analizado constituye el delito


de USO DE DOCUMENTO PUBLICO ADULTERADO DESTINADO A
ACREDITAR LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS, previsto y tipificado
en el artículo 296 en función del art. 292 del Código Penal y la Ley 16.671
y sus modificaciones.

IV) SANCIONES PENALES;

Para graduar el monto de la pena a imponer, éste Tribunal tiene en


cuenta la naturaleza y modalidad del hecho así como el buen concepto
que debe presumirse en mérito de lo informado a fs. 62 (Arts. 40 y 41
del C.P. y Art. 3 del CPPN), por lo que considera adecuado imponer
al causante la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y

171
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

accesorias legales, por el delito de uso de documento público adulterado


destinado a acreditar la identidad de las personas (Arts. 296 en función
del 292 del C.P.) comprensiva de la pena de cinco meses de prisión que
en forma condicional se impusiera el 10 de julio de l981 en causa n°
534.407 del Juzgado en lo Criminal n° 9, secretaría n° 2 del Departamento
Judicial de Macondo, condicionalidad que en éste acto se revoca (Art. 27
del Código Penal ). Se imponen asimismo las costas del proceso. (Arts.
5, 12, 29 inc. 3 del C.P. y arts. 292, 293, 530, 531 del CPPN) Por todo
ello el Tribunal:

V) RESUELVE:

Condenar a ALBERTO SLURF, cuyas demás circunstancias


personales obran en autos, por ser autor material, penalmente responsable
del delito de uso de documento público falsificado destinado a acreditar la
identidad de las personas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE
PRISION, de efectivo cumplimiento, comprensiva de la de cinco meses
de prisión en suspenso que le fuera aplicada en la causa 534.407 del
Juzgado en lo Criminal n° 9, secretaría n° 2 del Departamento Judicial de
ésta ciudad, accesorias legales y costas. (Arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41,27
y 58, 292,296 del Código Penal, y arts. 398, 399, 530 y 531 del CPPN).

Hágase saber, regístrese y cúmplase. Comuníquese a la Policía


Nacional, a los Registros Electoral, Nacional de Reincidencia y de las
Personas, ofíciese a las autoridades judiciales provinciales pertinentes a
sus efectos. Fechó archívese.

Lo primero que debemos hacer para analizar la argumentación


contenida en la sentencia es identificar la cuestión principal y, a partir de
ella, reconstruir el argumento central. La cuestión central es ¿Debe ser
condenado Alberto Slurf por haber cometido el delito de uso de documento
público falsificado destinado a acreditar la identidad de las personas? La
respuesta que da el tribunal en sentido afirmativo constituye la conclusión
del argumento central de la argumentación. Debemos formularla de
manera completa antes de proseguir con la reconstrucción: “Se condena
a Alberto Slurf a la pena de tres años y seis meses de prisión de efectivo
cumplimiento”

¿Por qué se condena a Slurf? ¿Cuáles son las premisas con que las
que se apoya el contenido de ese acto de decisión? La premisa normativa
es nombrada a lo largo de la sentencia como “artículo 296 en función
del art. 292 del Código Penal y la Ley 16.671 y sus modificaciones”,

172
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

pero en ningún momento se formula el enunciado normativo completo.


En nuestra reconstrucción no debemos emplear los nombres de los
materiales normativos, sino los enunciados efectivamente utilizados
como premisas en la argumentación. En este caso supondremos que el
enunciado que cumple la función de premisa normativa es el siguiente:
“El que usare un documento público adulterado destinado a acreditar la
identidad de las personas será condenado a una pena de prisión de entre
3 y 5 años”. La premisa fáctica del argumento central es “Alberto Slurf
usó un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad
de las personas”.

Podemos reconstruir el argumento central de la sentencia con la


que se resolvió el “Caso Slurf” de la siguiente manera:

PN: El que usare un documento público adulterado destinado a


acreditar la identidad de las personas será condenado a una pena de
prisión de entre 3 y 5 años.

PF: Alberto Slurf usó un documento público adulterado destinado a


acreditar la identidad de las personas.

C: Se condena a Alberto Slurf a la pena de tres años y seis meses


de prisión de efectivo cumplimiento.

Antes de ingresar en el tratamiento de los subargumentos cabe


hacer una reflexión sobre esta primera reconstrucción del argumento
central. En la conclusión se delimita la pena de forma precisa, mientras
que en el enunciado normativo solo se señala un lapso comprendido
entre tres y cinco años para fijar la pena. ¿Por qué? Hay otras dos
premisas que forman parte del argumento central pues son necesarias
para apoyar su conclusión. Una normativa, el enunciado que establece
los criterios generales con los que se deben fijar las penas, y otra
fáctica, las características del accionar de Slurf relevantes para aplicar
esos criterios. La premisa normativa nuevamente solo se menciona por
su nombre (Arts. 40 y 41 del C.P. y Art. 3 del CPPN), y a los efectos
del ejercicio supondremos que dice: “Las penas se fijaran teniendo en
cuenta el concepto del que goce el imputado”. El enunciado fáctico en
este caso es: “Alberto Slurf goza de un buen concepto”.

Una reconstrucción más adecuada del argumento central de la


sentencia que estamos analizando diría:

173
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

PN 1: El que usare un documento público adulterado destinado a


acreditar la identidad de las personas será condenado a una pena de
prisión de entre 3 y 5 años.

PF1: Alberto Slurf usó un documento público adulterado


destinado a acreditar la identidad de las personas.

PN2: Las penas se fijarán teniendo en cuenta el concepto del que


goce el imputado.

PF2: Alberto Slurf goza de un buen concepto.

C: Se condena a Alberto Slurf a la pena de tres años y seis meses


de prisión de efectivo cumplimiento.

Debemos ahora pasar al primer nivel de subargumentos. Hay que


hallar los argumentos con los que se defiende la adopción de las cuatro
premisas del argumento central. Es importante recordar que no siempre
encontraremos subargumentos para apoyar todas las premisas del
argumento central. Su presencia suele depender del grado de desacuerdo
que la aceptación de cada una de esas premisas haya generado durante
el proceso. Cuanto más polémica sea su adopción, mayor necesidad de
apoyarlas con argumentos tendrá el juez. Por el contrario, si alguna de
las premisas resulta evidente o nadie la ha cuestionado a lo largo del
proceso, los jueces y tribunales por lo general evitan realizar complejas
argumentaciones en su apoyo. En nuestro caso, no se ha argumentado
a favor de ninguna de las dos premisas normativas (PN 1 y PN2).

La premisa fáctica en la que se alude al concepto del que goza el


imputado (PF2) se encuentra apoyada por el siguiente subargumento:

P1: De acuerdo a lo informado a fs. 62.

C: Alberto Slurf goza de un buen concepto.

En la sentencia se alude al contenido de un documento que obra


en el expediente judicial pero que no se reproduce por una cuestión de
economía discursiva. Para poder reconstruir y evaluar este subargumento
deberíamos consultar el mencionado documento y presentar de manera
completa los enunciados que el tribunal emplea como premisa para
justificar la adopción de esa premisa fáctica. Como en el caso de los

174
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

nombres de enunciados normativos, nos encontramos con ciertos usos


procesales que nos obligan a integrar el texto antes de proceder a su
reconstrucción y evaluación. No entraremos en esta labor porque no
tenemos el expediente judicial a mano, pero cualquier jurista interesado
por determinar el grado de justificación de una sentencia judicial tiene
que poder acceder a toda la información necesaria para llevar a cabo
esa tarea.

Algo similar nos ocurrirá con la otra premisa fáctica (PF 1), aunque
en este caso las premisas que apoyan su adopción han sido en gran
parte vertidas en el documento judicial. En la sentencia que estamos
analizando vemos como la defensa de la premisa fáctica se divide –por
exigencias procesales- en dos tramos, denominados “materialidad” y
“participación”. Se deben probar por separado los hechos presuntamente
delictivos –un Sujeto de sexo masculino usó un documento falso- y que
fuera el procesado responsable de esos hechos –el sujeto de sexo
masculino era Alberto Slurf, era imputable, no mediaba ninguna causal de
justificación, etc. -. Pero ambas líneas convergen en apoyo de la premisa
fáctica del argumento central que hemos identificado como PF 1. Las
cuestiones relacionadas con la subsunción de los hechos probados en
los términos generales empleados en el enunciado normativo que cumple
la función de premisa (PN 1) también pueden dar lugar a subargumentos
en apoyo de la premisa fáctica del argumento central. En este caso
estarían incorporadas en el apartado que se denomina “calificación” (y
que también podría contener argumentos relativos a la interpretación
de los materiales normativos, aunque no en el ejemplo que estamos
analizando). Reconstruyamos el subargumento cuya conclusión es la
premisa PF 1:

P 1: En la segunda quincena del mes de Septiembre de mil


novecientos ochenta y tres, Alberto Slurf se presentó en la Oficina
de Cobranzas de la rifa “La Gran Rifa” de la ciudad de Macondo,
organizada por el Club de Heladeros de Macondo, respondiendo a un
aviso periodístico que solicitaba promotores. Allí fue atendido por el
encargado de dicha promoción, Sr. Carlos Saúl Reina, y su empleada
Viviana Videndi. Para obtener una importante cantidad de rifas para su
venta Slurf se identificó como Alfredo Neuman y lo acreditó exhibiendo el
Documento Nacional de Identidad [D.N.I.] número 118.475.772.

P2: En cumplimiento de una orden de detención dispuesta


por autoridades provinciales, la policía detuvo a Slurf en la Oficina de
cobranzas de la rifa “La Gran Rifa” de la ciudad de Macondo, organizada

175
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

por el Club de Heladeros de Macondo. Antes de su detención, Slurf se


identificó ante Carlos Saúl Reina como Alfredo Neuman y le mostró el DN
I número 118.475.772 para acreditarlo. En el momento de su detención,
Slurf portaba entre sus pertenencias el DNI número 118.475.772.

P3: El DNI número 118.475.772 fue emitido a nombre de


Alfredo Neuman pero la foto original fue reemplazada por una fotografía
personal de Alberto Slurf.

P4: Los hechos probados constituyen un caso claro de aplicación


del término general uso de documento público adulterado destinado a
acreditar la identidad de las personas.

C: Alberto Slurf usó un documento público adulterado destinado a


acreditar la identidad de las personas.

En la sentencia encontramos también las razones que esgrimen


los jueces para aceptar algunas de las premisas de este argumento.
Se formulan subargumentos en apoyo de las tres primeras premisas.
La cuarta – en cambio- se enuncia sin dar ningún tipo de fundamento
explícito para su adopción. Comenzaremos reconstruyendo los
subargumentos cuyas conclusiones son P1, P2 y P3, para luego hacer
algunas reflexiones en relación con P4.

P 1. Los relatos que los testigos Carlos Saúl Reina y Viviana Videndi
vertieron en la audiencia oral y pública celebrada el 10 de mayo de 1984
en la sede del Tribunal Oral de Macondo son coincidentes e inobjetables.

C: En la segunda quincena del mes de Septiembre de mil novecientos


ochenta y tres, Alberto Slurf se presentó en la Oficina de Cobranzas
de la rifa “La Gran Rifa” de la ciudad de Macondo, organizada por el
Club de Heladeros de Macondo, respondiendo a un aviso periodístico
que solicitaba promotores. Allí fue atendido por el encargado de dicha
promoción, Sr. Carlos Saúl Reina, y su empleada Viviana Videndi. Para
obtener una importante cantidad de rifas para su venta Slurf se identificó
como Alfredo Neuman y lo acreditó exhibiendo el Documento Nacional
de Identidad [D.N.I.] número 118.475.772.

P 1: Según consta en el acta de detención y secuestro de fs. 29.

C: En cumplimiento de una orden de detención dispuesta por

176
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

autoridades provinciales, la policía detuvo a Slurf en la Oficina de


cobranzas de la rifa “La Gran Rifa” de la ciudad de Macondo, organizada
por el Club de Heladeros de Macondo. Antes de su detención, Slurf se
identificó ante Carlos Saúl Reina como Alfredo Neuman y le mostró el DNI
número 118.475.772 para acreditarlo. En el momento de su detención,
Slurf portaba entre sus pertenencias el DNI número 118.475.772.

P 1: Según lo que surge de la pericia escopométrica de fs. 81/3


realizada sobre el D.N.I. n° 118.475.772.

C: El DNI número 118.475.772 fue emitido a nombre de Alfredo


Neuman pero la foto original fue reemplazada por una fotografía personal
de Alberto Slurf.

La remisión a otros documentos debe ser salvada antes de que


se pueda considerar terminada la tarea de reconstrucción. No se puede
evaluar una argumentación hasta que no se incorporan los enunciados
completos que se emplean como premisas. En la sentencia no se
argumenta en defensa del contenido del acta de detención ni de la
pericia escopométrica, posiblemente porque no hayan sido puestos en
duda por ninguna de las partes en el juicio. Pero encontramos un nivel
más de subargumentos en apoyo del relato ofrecido por los testigos
en la audiencia oral. Incluso en la sentencia se puede ver como los
argumentos se formulan para responder a las objeciones que realizara
la defensa durante la audiencia oral. El subargumento cuya conclusión
es la premisa que alude al contenido de las testimoniales se puede
reconstruir de la siguiente manera:

P1: Los jueces deben formar su convencimiento de conformidad


con las reglas de la sana crítica racional, que conllevan el auxilio de la
lógica, la experiencia y la psicología judicial.

P2: Los dichos de los testigos Carlos Saúl Reina y Viviana


Videndi resultaron convincentes a la luz de las reglas que rigen la sana
crítica racional.

P3: Las reglas de la sana crítica racional no autorizan a


apartarse del relato de los testigos.

C: Los relatos que los testigos Carlos Saúl Reina y Viviana Videndi
vertieron en la audiencia oral y pública celebrada el 10 de mayo de 1984
en la sede del Tribunal Oral de Macondo son coincidentes e inobjetables.

177
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Para terminar, la premisa del subargumento en apoyo de la premisa


fáctica que responde a lo que hemos llamado la cuestión de calificación o
subsunción no recibe ningún apoyo en la sentencia analizada. El tribunal
debió considerar evidente que la descripción de la acción de Slurf que se
desprende de las tres premisas anteriores constituía un caso claro de uso
de un documento público adulterado destinado a acreditar la identidad de
las personas. Slurf utilizó el documento para identificarse, se trataba de
un DNI (caso paradigmático de documento público destinado a acreditar
la identidad de las personas) y de la pericia surge claramente que había
sido adulterado mediante el reemplazo de su fotografía original por una
del propio Slurf. Con estos elementos acreditados pareciera que toda
argumentación en ese sentido hubiera sido redundante.

Argumentación y estructura judicial


La sentencia que nos ha servido como modelo para el desarrollo de la
unidad, ha sido dictado por el Tribunal Oral de Macondo; por tanto, es un
fallo de primera instancia; el cual, conforme a la tendencia recursiva de
los litigantes en nuestro País, probablemente será impugnada; y por lo
tanto, podrá ser revisada en apelación y casación.

El sistema de recursos nace de la idea de la falibilidad humana y por


tanto de la necesidad de corrección de errores. Tan ha sido y es así,
que incluso se llegó a establecer, en algunos ordenamientos, el derecho
a la doble instancia; esto es, a repetir el juicio, así no se expongan
motivos para la revisión. Esta modalidad, debido a los altos costos que
representó, ha sido abandonada paulatinamente por casi la generalidad
de los países, manteniéndose únicamente los recursos de apelación y
casación; los cuales requieren ser fundamentados en el momento de la
impugnación.

Este último aspecto nos muestra que cada instancia tiene el deber de
justificar sus decisiones (fundamentar); dado que la impugnación; esto
es, la expresión de agravios, se hará de las razones en las que se
sustenta cada fallo; esto es, lo hará siguiendo el “…rastro argumentativo
dejado por el juez, a fin de poder identificar el sustento lógico de sus
conclusiones. Difícil resulta a las partes impugnar una sentencia
inextricable o incoherente, y casi imposible, una carente de motivación”116

En el caso que nos sirvió de ejemplo, es posible pronosticar que la


impugnación estará destinada a que los tribunales de apelación y
116 Villamil Portilla, Edgardo, ob. Cit. Pág. 29

178
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

casación; cada cual en el ámbito de sus competencia, se verifique si la


decisión tomada, guarda correspondencia con los hechos probados o
no probados; esto es, que se ajusta a lo verificado o no verificado en el
proceso (análisis de la premisa fáctica); y si la calificación legal del hecho
es correcta (análisis de la premisa normativa); así como si la aplicación
de la pena (tres años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento)
está deducida de la norma y los factores vinculados a la aplicación de la
pena. (Esta realidad determina que tribunales los tribunales de revisión,
dado el sistema de justicia rogada en el que se inserta nuestro modelo
procesal, queden reatados en la revisión, a los puntos impugnados.

Consiguientemente, el Tribunal de apelación, para dictar un fallo deberá


adoptar las mismas previsiones que los jueces de la primera instancia;
por tanto, circunscribiéndose a verificar los extremos de los puntos
impugnados (suponemos que todos, dada nuestra idiosincrasia),
proceder en lo mínimo, conforme a lo siguiente:

1. Analizar la argumentación contenida en la sentencia, destinada


a identificar la cuestión principal y, a partir de ella, reconstruir el
argumento central contenido en ella; esto, qué razones se dan
para justificar la decisión de condenar.

2. Reconstruido el argumento central, constatar, si las premisas


fácticas y normativas, confirman de manera coherente y consistente
que “Alberto Slurf usó un documento público adulterado destinado
a acreditar la identidad de las personas”; y que tal acción puede
ser subsumida en las normas jurídicas en las que se calificó la
conducta (art. 296 en función del art. 292 del Código Penal y la
Ley 16.671 y sus modificaciones)

3. Concluido el examen de los puntos precedentes con resultado


positivo, se debe verificar si la pena impuesta está conforme a los
criterios generales sobre la fijación de las penas, en Macondo.

El Tribunal de casación, deberá seguir la misma secuencia, sólo que la


reconstrucción de los argumentos, será tanto de la sentencia como del
auto de vista; con el matiz de que si bien es cierto que no podrá valorar
la prueba; empero, en su deber verificar si la misma ha sido valorada
conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento penal
(Art. 173); y para ello, debe reconstruir los argumentos de la premisa
fáctica también, para su corrección normativa, destinada a que otro
Tribunal de instancia, proceda en sujeción a la ley.

179
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

En todo caso, debemos de tener presente que todo fallo pasado en


autoridad de cosa juzgada, es el fruto de las virtudes y defectos de los
distintos órganos jurisdiccionales que participaron en su configuración
definitiva. En esa resolución quedan la huellas de todos los jueces
que participaron en el proceso. Desde esta perspectiva, todos los
partícipes deben precautelar que el producto final, esté revestido de los
principios informadores del ordenamiento, de las garantías procesales
y de suficiente explicación, del por qué se decidió en tal sentido; en la
perspectiva de que la sentencia sea comprendida y aceptada, por las
partes y por la comunidad.

180
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

RESUMEN DE CONTENIDO DEL CAPITULO 5


Generar una estructura lógica para las sentencias judiciales parte de
elementos debidamente establecidos y reglados, así La ley del Órgano
judicial (ley Nº 025) define que toda sentencia debe contener tres
elementos básicos:

1. La parte expositiva

2. Parte considerativa (fundamentos de hecho y de derecho)

3. La parte resolutiva o dispositiva (decisión tomada)

En este punto cabe aclarar que tales tres elementos no conforman una
estructura lógica. La estructura lógica comprende los elementos que dan
a la sentencia un sentido racional, justificable y comprensible para el
lector. Sin esta estructura lógica formal el Juez no podría ofrecer garantía
de transparencia, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Es así que una sentencia no es un conjunto de argumentos sueltos si


no un conjunto de argumentos relacionados entre sí para conformar una
argumentación. Por eso se dice además que el razonamiento judicial
es un conjunto de argumentos distribuidos según diferentes niveles de
argumentación, es decir cada argumento puede tener un subargumento
que lo justifique y es subargumento otro subargumento que a su vez haga
lo mismo. Así una vez que cada argumento da razones para aceptar a su
superior en la red de relaciones se ha obtenido una conclusión. Para esta
tarea hace falta saber identificar premisas que deban ser argumentadas
y conclusiones válidas. Los elementos básicos que permiten lograr estas
identificaciones son los indicadores de premisas y los indicadores de
conclusiones, que a su vez pueden aparecer en cualquier orden. Es
decir puede leerse la conclusión primero y luego la premisa o viceversa,
sin perder de vista el hecho de que para obtener conclusiones válidas
se debe partir de premisas verdaderas. La solidez de un argumento
depende de dos aspectos: su forma lógica y la verdad de sus premisas.

Básico para la tarea que nos atañe, es comprender el concepto y proceso


de la reconstrucción de las argumentaciones, para esto se debe tomar
en cuenta que los textos argumentativos pueden aparecer redactados
con distinto formato pero de forma general en forma compleja. Además
es también básico tomar en cuenta que la reconstrucción es una tarea

181
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

interpretativa. No podemos dejar de mencionar en este resumen el


concepto de “principio de caridad” que establece que dado que hay
diversas formas de entender un texto, el juez debe elegir siempre la
construcción que favorezca al acusado.

Para lograr buenos resultados, se debe identificar primero que nada


el “argumento central” de una argumentación que es aquel que tiene
como conclusión la principal afirmación que se quiere defender en el
texto, y luego se debe generar toda una serie de subargumentos en
base a este argumento central. Estos subargumentos pueden fortalecer
o debilitar el argumento central, es así que obtenemos una conclusión,
de esto cabe comprender que la argumentación terminará siendo un
sistema de argumentaciones que no es lo mismo que un conjunto de
argumentaciones. En el sistema todos los elementos están relacionados
de forma lógica y contundente, en un conjunto cada elemento es sólo parte
de un grupo por tener elementos que los hacen por lo menos similares
sino iguales. Estos y todos los otros elementos formales son los mismos
tanto para el Derecho en forma exclusiva como para cualesquiera las
otras áreas del conocimiento.

182
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

BIBLIOGRAFÍA
OBLIGATORIA:

ROBERT ALEXY – TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

RECOMENDADA:

BOBBIO, Norberto; derecho y lógica, Ed. CENTRO DE ESTUDIOS


FILOSÓFICOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Traducción de


ALEJANDRO ROSSI, 1965

Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica eN


Robert Alexy, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de derecho
departamento de filosofía del derecho, moral y política, Madrid

Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica eN


Robert Alexy, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de derecho
departamento de filosofía del derecho, moral y política, Madrid

Lorenzetti, Ricardo Luis, Razonamiento judicial, Editora Juridica Grijley


E.I.R.L, Lima, 2006

Bonorino, Pablo Raúl, La Justificación de las sentencias penales, Ed.


Consejo Nacional de la Judicatura, el Salvador, 2003

Villamil Portilla, Edgardo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,


2004

Ortiz Nishijara, Mario Humberto, La Sentencia Penal y su justificación


interna y externa, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009

GLOSARIO DE TERMINOS

Abigarrada prnl. Juntarse o amontonarse ele-


mentos varios y heterogéneos:

183
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Abstracto adj. No concreto, que no tiene real-


idad propia:
Aforismo m. Sentencia breve y doctrinal que
se propone como regla en una cien-
cia o arte:
Analogía f. Relación de semejanza entre co-
sas distintas:
Argumentación f. Conjunto de argumentos para
convencer a alguien o para dem-
ostrar algo:
Argumentación jurídica Son aquellos estudios jurídicos fi-
losóficos, que esgrimen las diversas
corrientes de pensamiento respecto
al contenido de las premisas argu-
mentativas, desde la perspectiva de
los operadores del Derecho.
Argumentum a fortiori con mayor razón
Argumentum ad absurdum Una afirmación que no puede ser
falsa, ha de ser consecuentemente
verdadera.
Argumentum e contrario Denota una proposición que se ar-
gumenta que es correcta porque no
se ha demostrado lo contrario
Axiología Teoría crítica de los valores
Axiológico adj. Fil. Perteneciente o relativo a la
axiología.
Civil Law Derecho de tradición romano-ger-
mánica, que como el español, se
tipifica en códigos.
Cognoscitivista profesa que la comprensión de las
cosas se basa en la percepción de
los objetos y de las relaciones e in-
teracciones entre ellos
Common Law Significa derecho común, y su ori-
gen es la costumbre medieval ingle-
sa. Es un derecho no escrito, que
no reconoce en la ley su fuente de
derecho primordial.
Concreto Determinado, exacto, preciso:

184
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Consecuencialista puro El consecuencialismo hace refer-


encia a todas aquellas teorías que
sostienen que los fines de una ac-
ción suponen la base de cualqui-
er apreciación moral que se haga
sobre dicha acción. Así, siguiendo
esta doctrina, una acción moral-
mente correcta es la que conlleva
buenas consecuencias.
Conspicua Ilustre, famoso o sobresaliente
deontologista Sostiene que lo que hace que una
acción sea correcta o incorrecta es
algo intrínseco a la acción misma, a
saber la universalidad de la máxima
que la inspira.
Derecho sustantivo Es el que impone los comportamien-
tos que deben seguir los individuos
en la sociedad.
Distinguishing Se entiende por distinguish cuan-
do se logra determinar y sobretodo
justificar que el caso no es sustan-
cialmente igual a aquel que dio ori-
gen a un precedente vinculante. Es
decir, que existen diferencias reales
y no aparentes entre el primer caso
(que dio mérito al precedente) y el
segundo caso, cuando no tipifica,
entonces allí no es exigible aplicar
el precedente instaurado.
Doctrina Conjunto de creencias defendidas
por un grupo
Dogmático Inflexible, intransigente.
Enunciados empíricos Un enunciado que está basado en
la observación y la evidencia exper-
imental.
Fácticos Basado en hechos, en oposición a
teórico o imaginario
Falacia Argumento falso pero aparente-
mente verdadero para inducir a er-
ror o engaño

185
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Filología La filología puede ser un término us-


ado antes del siglo XX para lo que
ahora se entiende como la lingüísti-
ca.
Filológico De la filología o relativo a ella
Filosofía empirista Es una teoría filosófica que enfatiza
el papel de la experiencia, ligada a
la percepción sensorial, en la for-
mación del conocimiento
Filosofía racionalista Es una corriente filosófica que se
opone al empirismo y que es el siste-
ma de pensamiento que acentúa el
papel de la razón en la adquisición
del conocimiento
Genética La genética es el campo de la bi-
ología que busca comprender la
herencia biológica que se trans-
mite de generación en generación.
Genética proviene de la palabra
γένος (gen) que en griego significa
“descendencia”.
Hermenéutica La hermenéutica (del griego
ερμηνευτική τέχνη, hermeneutiké
tejne, “arte de explicar, traducir, o
interpretar”) es el conocimiento y
arte de la interpretación, sobre todo
de textos, para determinar el signifi-
cado exacto de las palabras medi-
ante las cuales se ha expresado un
pensamiento.
Inferencia Se define inferencia como sacar
una consecuencia o deducir algo de
otra cosa
Ius civile, En el derecho Romano, el Ius civile,
era el conjunto de reglas que regu-
laron las relaciones entre todos los
ciudadanos romanos, que fueron
conocidos en la antigüedad como
“quirites”, por lo cual el Ius Civile es
conocido también como Derecho
Quiritario o Derecho de los Quirites.

186
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Ius naturale El iusnaturalismo o derecho natural


es un enfoque filosófico del derecho
que postula la existencia de un cu-
erpo de Derechos del Hombre uni-
versales, anteriores y superiores (o
independientes) al ordenamiento
jurídico positivo, fundados en la na-
turaleza humana.
Ius puniendi Ius puniendi es una expresión latina
utilizada para referirse a la facultad
sancionadora del Estado
Juicio moral El juicio moral es el acto mental que
afirma o niega el valor moral frente
a una situación o comportamiento.
Jurisprudencia Se entiende por jurisprudencia las
reiteradas interpretaciones que ha-
cen los tribunales en sus resolu-
ciones de las normas jurídicas, y
puede constituir una de las Fuentes
del Derecho, según el país.
Justicia rogada consiste en la obligación que se le
ha impuesto al juez de decidir única
y exclusivamente lo que el actor o
demandado hayan plasmado en sus
libelos petitorios o de contestación.
Dicho “principio” deriva su eficacia
de la presunción de legalidad de los
actos administrativos”
Lógica La lógica es una ciencia formal y
una rama de la filosofía que estudia
los principios de la demostración e
inferencia válida.
Lógica Formal La lógica formal es la parte de la
lógica que, a diferencia de la lógica
informal, se dedica al estudio de la
inferencia mediante la construcción
de lenguajes formales, sistemas de-
ductivos y semánticas formales

187
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Lógica Proposicional En lógica, la lógica proposicional


es un sistema formal diseñado para
analizar ciertos tipos de argumen-
tos. En lógica proposicional, las fór-
mulas representan proposiciones y
las conectivas lógicas son opera-
ciones sobre dichas fórmulas, ca-
paces de formar otras fórmulas de
mayor complejidad.
Lógica simbólica Sinónimo de Lógica Matemáti-
ca, es una parte de la lógica y las
matemáticas, que consiste en el es-
tudio matemático de la lógica y en
la aplicación de este estudio a otras
áreas de las matemáticas. La lógica
matemática guarda estrechas con-
exiones con la ciencias de la com-
putación y la lógica filosófica.
Método deductivo El método deductivo es un método
científico que considera que la con-
clusión está implícita en las premi-
sas.
Minus dixit quam voluit Que expresa menos que la voluntad
de la ley
Obiter dictum Es una expresión latina que literal-
mente en español significa “dicho
de paso”. Hace referencia a aquel-
los argumentos expuestos en la par-
te considerativa de una sentencia o
resolución judicial y corroboran la
decisión principal, pero carecen de
poder vinculante, pues su naturale-
za es meramente complementaria.

188
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Overruling Se entiende por overruling la posib-


ilidad de cambiar de precedente
vinculante, no porque el caso no
sea sustancialmente igual, sino
porque habiendo sido adecuado en
una situación concreta, luego de
un determinado tiempo, el Tribunal
estima que el precedente debe ser
cambiado
Plus dixit quam voluit el legislador dijo más de lo que
debía expresar
Positivismo El Positivismo es una corriente o
escuela filosófica que afirma que
el único conocimiento auténtico es
el conocimiento científico, y que tal
conocimiento solamente puede sur-
gir de la afirmación positiva de las
teorías a través del método científ-
ico.
Positivismo jurídico El positivismo Juridico es un conjun-
to de normas puesta por los seres
humanos, a través del Estado, medi-
ante un procedimiento formalmente
valido, con la intención o voluntad
de someter la conducta humana al
orden disciplinario por el acatamien-
to de esas normas.
Práctico prudencial Proceso que consta fundamen-
talmente de tres etapas: la delib-
eración, el juicio y el mandato.
Pragmatismo Se caracteriza por la insistencia en
las consecuencias como manera de
caracterizar la verdad o significado
de las cosas. El pragmatismo se
opone a la visión de que los concep-
tos humanos y el intelecto represen-
tan el significado real de las cosas,
y por lo tanto se contrapone a las
escuelas filosóficas del formalismo
y el racionalismo.

189
Maestría en Administración de Justicia Versión IV

Premisa fáctica La utilizamos para afirmar algo so-


bre unos hechos
Premisa normativa Norma jurídica aplicable
Prerrogativa regia Son aquellos derechos absolutos
e innegables que no le vienen al
monarca de ningún superior y que
no le pueden ser discutidos por na-
die.
Profano adj. y s. Que carece de conocimien-
tos y autoridad en una materia
Ratio decidendi Es una expresión latina, que signifi-
ca literalmente en español “ razón
para decidir” o “razón suficiente”.
Ratio legis Razón de la ley o legal
Silogismo El silogismo es una forma de ra-
zonamiento deductivo que consta
de dos proposiciones como premi-
sas y otra como conclusión, siendo
la última una inferencia necesaria-
mente deductiva de las otras dos.
Silogismo jurídico Es el razonamiento de aplicación de
los preceptos del derecho.
Sistematización Proceso constante y aditivo de elab-
oración de conocimiento luego de la
experiencia en una realidad especí-
fica.
Stare decisis implica la obligación del juez de
seguir su propio criterio de mane-
ra uniforme, es decir, a caso idén-
tico igual respuesta, inclusive en
el sistema anglosajón implica re-
sponsabilidad funcional el no se-
guimiento de su decisión estándar
para casos iguales, el stare decisis
puede ser vertical u horizontal, es
vertical cuando el Tribunal dicta un
criterio que debe seguir el juzgado
de primera instancia y es horizontal
cuando el propio juzgado se vincula
por sus decisiones anteriores

190
Teoría y Práctica de la Argumentación Jurídica

Statute law Derecho escrito.


Teleológica Estudio de los fines o propósitos de
algún objeto o algún ser, o bien lit-
eralmente, a la doctrina filosófica de
las causas finales. Usos más reci-
entes lo definen simplemente como
la atribución de una finalidad u obje-
tivo a procesos concretos.
Telos Fin o propósito.
Teoría del discurso Estudia el l discurso como forma de
dotar de significados a los objetos y
practicas
Trilema de Munthaussen Es un ataque a la posibilidad de
lograr una justificación última para
cualquier proposición, incluso
en las ciencias formales como la
matemática y la lógica. Un trilema
es un problema que admite sólo tres
soluciones, todas las cuales pare-
cen inaceptables
Paradigma Paradigma es un modelo o patrón
en cualquier disciplina científica u
otro contexto epistemológico

191