EL DELITO DE PECULADO EN EL USO INDEBIDO

DE LOS VEHICULOS DEL ESTADO

Geise! GRANDEZ GBANDEZ

Abogado especializado en materia de defen-
sajurídica del Estado, con vasta experiencia
laboral en el Consejo de Defensa Jurídica
del Estado. Representante del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos ante el Grupo pl delito de peculado de uso es aquel que pueden cometer los funcio-
de Trabajo Multisectorial de Coordinación -I-Jnarios públicos por el uso indebido de vehículos o insttumentos de
para la Lucha cont¡a la Comrpción y Crimen
Organizado; y ante la Comisión Ejecutiva trabajo pertenecientes al Estado. Hoy en día. gracias a la tecnología de
Multisectorial de Lucha contra el Lavado de la información, estos hechos delictuosos son cada vez más publicitados,
Activos y el Financiamiento del ter¡orismo en lanto cualquier persona puede obtener pruebas de este aprovecha-
(CONTRALAIT). Coordinador Nacional
ante el Consejo Suramericano en Materia de miento ilegal de los bienes muebles estatales, especialmenfe los auto-
Seguridad Ciudadana, Justicia y Coordinación móviles oficiales. Esta prácticafuera de la ley es aún más común en las
de Acciones contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional de la Unión de Naciones regiones:y provincias del'interior del país. El autar expliqa cómo san
Suramericanas (IINASUR). sancionadas este tipo de conductas y qué acciones viene realizando el
Est ado para s u correcfu rts cal izac i ó n.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las modalidades de los deli-

tos contra la administración públi-
ca es el peculado, como delito de
infracción del deber, más específi-
camente el peculado de uso con re-
lación directa alatfllización de los
vehículos o instrumentos de traba-
jo pertenecientes al Estado por las
autoridades y funcionarios públicos
para usos personales y ajenos al ser-
vicio. Esta malapráctica ha venido
sucediendo desde antaño sin que sea
criticada intensamente como 10 es
en tiempos actuales.
En esta era tecnológica digital
teléfonos móviles de fácil acceso y
costo, equipados con videocámaras
y con posibilidad de acceder gratui-
tamente o a muy bajo costo a pá-
ginas o redes sociales (Facebook,
Twitter, WhatsApp, YouTube, Ins-
tagram,Google*, etc.), 1o queno su-
cedía hace diez o quince años; en la
época analógica, el intercambio de
inf,ormación es tan rertiginoso que
en cuestión de segundos puedes
captar y descargar una imagen, vi-
deo o cualquier información y com-
partir instantáneamente con cientos
o miles de contactos intemautas de
la gran red. La facilidad tecnológi-
ca ha originado el nacimiento de la
"sociedad paparazzi", permitien-
do que los ciudadanos, sin reque-
rir de mayor habilidad y con solo el
lente de un teléfono móvil, se con-
viertan por segundos o minutos en
reporteros, colTesponsales, produc-
tores y narradores de noticias. Las
imágenes de actos cuestionables de
personaj es públicos y funcionarios,
captados por los ciudadanos a tra-
vés de sus teléfonos móviles o vi-
deocámaras, son compartidos en las
de redes sociales a la velocidad de un
"like" y se viralizan con tanta rapi-
dez que se convierten, en muchos
casos, en tendencias de la red; los
medios de prensa utilizan estas imá-
genes como insumo para sus denun-
cias periodísticas y también lo hace
el Ministerio Público como material
probatorio de relativo valor para un
eventual proceso penal.
A menudo se revelan imágenes de
autoridades y funcionarios públicos
que hacen uso indebido de vehícu-
los oficiales, maquinarias o instru-
mentos de trabajo del Estado, que
les son asignados en razón de su
cargo y que sin descaro ni vergüen-
za los utilizan para fines persona-
les ajenos al servicio. Esta práctica
ilegal es más común en las regio-
nes y provincias del interior del país,
en donde los controles y ftscaliza-
ción por parte del propio Estado y
de la ciudadanía son menos seve-
ros e intensos, y donde usualmen-
te esta mala costumbre es aceptada
por la sociedad.
Recientemente, una exviceminis-
tra fue captada por las cámaras de
un programa periodístico televisivo
cuando hacía uso de un vehículo ofi-
cial en compañía del fotógrafo de su
despacho para trasladarse, en horas
de trabajo, a un exclusivo club lime-
ño a asolearse y echarse una "me-
recida siestecita"; esta noticia se di-
fundió con increíble rapidez en las
redes sociales, casi en simultáneo a
la fansmisión del reportaje, tanto así
que apenas terminó de difundirse se
viralizó y paso a ser tendencia en la
red, para mala suerte de la funciona-
ria. Esta inconciencia (o estupidez)
de los funcionarios implicados que,

22

aprovechando que sujefe se encon-
traba en la región Piura dirigiendo
las labores de ayuda a los damnifi-
cados de las inundaciones e incle-
mencias de El Niño Costero, deci-
dieron asolearse en un club de playa,
les costó el cargo y fueron objeto,
además, de lapidación pública y re-
chazo social.
La mala experiencia de la exvice-
minisfa, y la forma como fue san-
cionada moral y jurídicamente -lo
que está en proceso-, debería ser su-
ficiente influencia para encaminar
las postreras conductas de nues-
tros funcionarios públicos y preve-
nir que hechos similares vuelvan a Si bien es cierto que los dos casos
ocurrir, por cuanto la vergüenzaaje-
na a causa de la lapidación públi
ca de la exfuncionaria fue traumá-
tica social y políticamente, se mire
pordonde se mire; sin embargo, pa-
reciera que nuestros burócratas es-
lán condenados a sentir el castigo en
came propia y no aprender de la ver-
g¡tenzaajena. Me explico mejorcon
otro suceso de similares caracterís-
ticas y magnitud majadera: cuando
creíamos que no veríamos otra bo-
bería de esas -por lo menos en un
tiempo prudencial porque, valgan
verdades, ningún servidor público
sensato o en su sanojuicio caería tan
nípido en una estupidez así-pronto
y más temprano que tarde nos dimos
cuenta de nuestro error, esta vez,la
secretaria general del Ministerio de
Defensa fue captada por las cáma-
ras utilizando un vehículo oficial y
disponiendo de un servidor públi-
co (chofer) para que la traslade, en
horas de trabajo, hasta un salón spa
o salón de belleza donde se supo-
ne fue atendida en sus necesidades
cosméticas.
Los hechos cometidos por la exvice-
ministra y la otra funcionaria fueron
muy similares, ambas encuadrarían
en el tipo penal de peculado de uso
y serían susceptibles de sanciones
similares también, empero, el tra-
tamiento jurídico y moral fue dis-
tinto y particular, pues esta última
tuvo mejor suerte que la anterior, ya
que, pese al linchamiento público
impulsado por Ios medios de pren-
sa, se mantuvo en el cargo y, de cier-
to modo, a diferencia de la exvice-
ministra, tuvo el respaido de su jefe,
quien derrochaba esfuerzos por di-
simular su posición comprensiva.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL No 4l_ / MAYO 2Ol_7
T
benevolente y paternalista, justifi-
cándola como si habría sido vícti-
ma de un "reglaje". Luego de trans-
currido más de un mes desde que
se destapó el escándalo, la renun-
cia de la secretaria general fue acep-
tada "dándosele las gracias por los
servicios prestados"; por ello creo
que aun con su remoción tuvo me-
jor suerte que la anterior funciona-
ria, pues a aquella no se le dieron las
gracias, lo que en términos de ad-
ministración pública se traduce en
destitución y/o despido, estigmati-
zándola e inhabilitándola solapada-
mente para la función pública.
narrados anteriormente fueron quizá
los más sonados y recientes, y son
los que causaron mayor crítica en la
opinión pública, sin embargo, las re-
giones y provincias no son ajenas a
estos hechos, tanto así que laprensa
de alcance regional o local denuncia
constantemente sucesos similares
sobre el uso de vehículos oficiales
por parte de las autoridades y fun-
cionarios regionales y municipales,
pero que tienen desenlaces más be-
nevolentes para los infractores debi-
do quizá aI compadrazgo, amistad o
cercanía con los organismos de con-
trol, fiscalización y con los operado-
res de justicia, o ala escasa severi-
dad y crítica de la opinión pública
regional y local, o a la costumbre y
tolerancia social más flexible en las
zonas del interior del país respecto
de estas malas prácticas, lo que per-
mite que los transgresores de la nor-
ma salgan bien librados o con san-
ciones benéficas. Algunos de estos
hechos se describen sucintamente
para ilustrar la problemática:
- El alcalde de la provincia
de Rodríguez de Mendoza,
Amazonas, Nilser Tafur Peláez,
fue denunciado penalmente
por el delito de peculado de
uso doloso por el congresista
de la República Miguel Castro
Grández, luego de comprobar-
se en video que la camioneta de
la entidad edil fue utilizada para
transportar bolsas de cemento
a una construcción de propie-
dad del padre del burgomaes-
tre (Esfera Radio, 2017 ).
- El alcalde de la Municipalidad
Provincial de Pacasmayo, Roland
ESPECI,AL DEL MES
Aldea Huamán, fue denunciado
por la FiscalíaAnticomrpción de
La Libertad por presuntamente
cometer el delito de peculado de
uso, en raz6n de haber sido gra-
bado por un vecino cuando uti-
lizaba ma camioneta de su co-
muna y a tres trabajadores ediles
para remolcar su vehículo perso-
nal que había sufrido un desper-
fecto en el tramo de la carrete-
ra Paiján-San Pedro de Lloc (Un
Diario,2016).
- El programa periodístico Pano-
rama difiJndió un reportaje en oc-
tubre del 2015 donde se aprecia a
la esposa, hija y el padre del gene-
ral de brigada del Ejército perua-
no Jorge Vargas Ortiz utilizan-
do continuamente tres vehículos
oficiales del Estado asignados
al Ejército para transportarse e
ir de compras, trasladarse a las
clases de tenis o siendo usados
como transporte personal (Peru
Noticias.Net,2015).
- El alcalde del distrito de La
Unión, Piura, Vicente Seminario
Silva, fue filmado cuando, tras
salir de una peña y movilizar-
se en una camioneta del muni-
cipio, con signos evidentes de
estar ebrio, se puso a miccio-
nar en la parte posterior del
vehículo (Rpp.pe, 201 4).
II. EL DERECHO COMO
INSTRUMENTO DE CAMBIO
SOCI,AL EN LA CONDUCTA
DE LOS FUNCIONARIOS
PÚBUCOS INFMCTORES
"El cambio social ha sido defi-
nido como 'cualquier alteración
irrepetible en los modos de con-
ducta establecidos en (...) socie-
dad'. El énfasis es puesto en lo
que es peculiarmente social, el
desarollo de patrones de con-
ducta significantemente diferen-
tes en sociedad, nuevos modos
de interacción de la gente".
L. Friedman y J. Landinski, 1969.
El cambio social es un proceso que
en primer orden exige la definición
de un problema, es decir, aquellas
condiciones reales o imaginadas
percibidas desde un enfoque social,
luego requiere establecer posibles
23
IIT
!¡É EsPEcr,AL DEL MEs
alternativas de solución de esa reali-
dad problemática y, posteriormente,
demanda elegir la solución adecua-
da como resultado final del proce-
so que va a producir el cambio so-
cial deseado.
Citando a L. Friedman, el derecho
es un mecanismo institucional para
ajustar las relaciones humanas a la
hnalidad de asegurar algunas me-
tas sociales concretas, cumple la
función última de preservar la paz
y el orden social, constituyendo un
componente fundamental del cam-
bio social a través de las normas o
pautas y de las instituciones lega-
les. El derecho como fuente de inno-
vación puede ser utilizado como un
instrumento deliberado para efec-
tuar el cambio social y esta trans-
formación puede generarse a partir
del aspecto legal (cambios legales),
de la aprobación de unanorma legal
y su adhesión al ordenamiento juri
dico intemo, teniendo en cuenta en
este proceso los elementos del De-
recho como instrumento del cam-
bio social paru alcanzar su cumpli-
miento espontáneo o, en su defecto,
su cumplimiento coactivo. Así, si
pretendemos el cumplimiento es-
ponláneo de una norna legal, esta
debe provenir de una fuente legíti-
ma (mejor si es una autoridad o le-
gislador con empatía y aprobación
social), debe contener valores com-
partidos (respeto, tolerancia, igual-
dad, etc.), modelos cercanos (otras
situaciones similares reguladas le-
galmente) y formadores de opinión
(apoyarse en opiniones de líderes
sociales o personajes públicos apro-
bados socialmente). Para su cumpli-
miento coactivo debe considerarse
la capacidad de coacción del Esta-
do como una condición fundamental
para que se pueda generar el cambio
social y que puede complementarse
de cierta manera con la acción de los
propios ciudadanos y el compromi-
so de los agentes o funcionarios en-
cargados de hacer cumplir las nor-
mas (Policía Nacional, Ministerio
Público, Poder Judicial, etc.).
En esa línea, el cambio legal social
deseado en la conducta de los fun-
cionarios púbicos partinade la nor-
ma contenida en el artículo 388 del
Código Penal, que establece la figu-
ra típica e ilícita de peculado de uso
en el sentido siguiente:
24
rmas de
ima que
el tipo penal
peculado de uso
(artículo 388 de!
CP).constituyen
acqones
concretas pero no
necesar¡amente
efectivas.
"El funcionario o servidor públi-
co que, para fines ajenos al servi-
cio usa o permite que otro use
vehículos, máquinas o cualquier
otro instrumento de trabajo per-
tenecientes a la administración
pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de
cuatro años; inhabilitación,
gún corresponda, conforme a los
incisos 7,2y 8 del arlículo 36; y
con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al
contratista de una obrapública o a
sus empleados cuando los efectos
indicados pertenecen al Estado o
a cualquier dependencia pública.
No estián comprendidos en este
artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por
razón del cargo" (el resaltado mío).
En el intento de perfeccionar la nor-
ma y su efecto disuasivo y preven-
tivo en la conducta de los posibles
infractores, el artículo 388 fue mo-
dificado hasta en cuatro oportunida-
des desde su génesis. En el año 201
sufiió dos modificaciones en un pe-
riodo muy corto, mediante las Le-
yes Nos 29703 y 29758,1a primera
publicada el 10 dejunio y la segun-
da el2l julio (poco más de un mes).
Se modificó por tercera vez con la
Ley No 30111, publicada el26 de
noviembre de 2073, y una cuarta
variación se da el 22 de octubre de
20l6,mediante el Decreto Legisla-
tivo N' 1243.
(1) "Artículo 36.- La inhabilitaciónproduce. según disponga la sentencia l. Privación de la ftnción, cugo o
comisión que ejercÍa el condenado, aunque provenga de elección popular. 2. lncapacidad o impedimento
pra obtener mmdato, cargo, empleo o comisión de carácter público. (.. ..) 8. Privación de graáos milita-
res o policiales, títulos honoríflcos u otras distinciones que correspondm al cargo, profesión u oficio del
que se hubiese seruido el agente pua cometer el delito".
En la primera modificación conte-
nida en la Ley N'29703, se estable-
ció el límite mínimo de la pena pri-
vativa de libertad en dos años, que
antes de esta variación no lo esta-
blecía. En la segunda reforma me-
diante la Ley No 29758 se agregó
texto en un extremo de la norma y
se suprimió en otro, es decir, en su
primer párrafo se adicionó la pala-
bra "cualquiera" al supuesto de he-
cho, quedando redactado así: "El
funcionario o servidor público que,
para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, má-
quinas o cualquier offo instrumen-
to de trabajo (...)"; y, en su segundo
parágrafo se suprimió la frase final
"(. ..) independientemente del grado
de afectación de la obra".
En la tercera reforma, dada con la
LeyN'301 11, se adicionó a la con-
se-
secuencia jurídica de la norma una
pena de tipo pecuniaria, es decir,
la imposición de una multa "(...)
y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa". Y con
el Decreto Legislativo N' 1243 se
modifica por cuarta vez agregando
la pena de inhabilitación en el sen-
tido siguiente.' "(...) será reprimi-
do con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cua-
tro años; inhabilitación, según co-
rresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36o);y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cin-
co días-multa".
Al parecer, lo que motivó estas su-
cesivas reformas normativas fue la
exigencia y la presión social orienta-
das a endurecer las sanciones y fre-
I nar, de cierto modo, los revelado-
res hechos y conductas ilícitas de
las autoridades, funcionarios y ser-
vidores públicos que de manera des-
carada e irresponsable utilizaban in-
debidamente los vehículos oficiales,
disponiendo además de los choferes
en horas laborables, del combustible
y de las herramientas o instrumen-
tos de trabajo relativos al uso de los
vehículos del Estado; sin embargo, a
pesar de las denuncias ciudadanas y

de la prensa, no se evidenciaría una
decidida persecución de estos deli-
tos y de los que los cometen, por
parte de los agentes responsables de
hacer cumplir la norma (Poder Judi-
cial, Ministerio Público, Policía Na-
cional, etc.); en efecto, en los boleti-
nes informativos del Poder Judicial
sobre las condenas por comrpción,
el ilícito de peculado de uso figura
casi siempre en elúltimo lugar de
la lista de delitos cometidos: "Entre
las condenas regisfadas en el trans-
curso de este año l20l6lfiguran los
delitos cohecho activo (966), pecu-
lado (829), colusión (222), aprove-
chamiento indebido de cargo (153),
cohecho pasivo propio (75), abuso
de autoridad (7 I ) y peculado por uso
(65), entre otros delitos" (Poder Ju-
dicial, 2016).
Esta situación es un tanto desalen-
tadora por cuanto denotaría que el
Derecho como instrumento de cam-
bio social no generó tal cambio ape-
sar de las múltiples adecuaciones
reformas de la norma, y que el Es-
tado no tiene la suficiente capaci-
dad de coacción o que el compro-
miso de los agentes encargados de
hacer cumplir la norma no es tal o
es pobre.
Si pretendemos generar el cam-
bio social, la norma debe ser cla-
ra en cuanto a su interpretación y
aplicación. Aparentemente, la nor-
ma vigente 1o es cuando la situa-
ción fáctica se refiere a la hipóte-
sis de usar vehículos o máquinas,
en cuanto precisa "(...) usa o per-
mite que otro use vehículos, máqui-
nas (...)"; empero, esta claridad se
eclipsa cuando concieme al supues-
to de hecho "(...) cualquier otro ins-
trumento de trabajo pertenecientes
ala administración pública o gue se
hallan bajo su guarda", por cuanto
-ce planteat'ía un conflicfo con elsu-
l-lr':i,-r iiel artículo 387 del mísmo
- -tr?,r nonnativo, referido al ilíci-
.¡; -o.-*ulado, en cuanto establece
*Ei
:,-,s funcionario o servidor pú-
: :- Jje (...) utiliza, en cualquier
r-:: :ara sí o para otro, caudales
:-:-:,: S Cuva percepción, adminiS-
:r- .. I custodia le estén confiados
:. r -:r,r:r de su cargo (...),,. puede
."c:,:,- que la sinonimia o pari-
:::]e los términos usa y uti-
r,r.:
ilr¿ en cuanto son verbos rectores
- -¡;.ür-rs rectores del tipo penal,
aparte de prestarse a confusión, per-
mita que la conducta hipotética cal-
ce cómodamente en ambos supues-
tos fácticos de las normas. Salinas
Siccha, aclarándonos el panorama,
hace una distinción en la interpreta-
ción y aplicación de ambos artícu-
los, en cuando precisa lo siguiente:
"(...)en el artículo 388 del Códi-
go Penal encontramos el pecula-
do de uso que muchos podemos
pensar que es idéntico al pecula-
do en su modalidad de utilizar del
artículo 387 del Código Penal.
Sin embargo, la diferencia salta
con la sola lectura de ambos tipos
penales. En efecto, en el artícu-
1o 387 se refiere a utilizar efectos
o caudales públicos en tanto que
en el artículo 388 se refiere a usar
vehículos, máquinas o cualquier
otro instrumento de trabajo perte-
neciente a la administración pú-
blica. En consecuencia, se apli-
cará el artículo 387 siempre que
los bienes públicos no estén re-
y presentados por los instrumentos
de trabajo de la administración.
Si estos son los objetos del delito,
se aplicará el artículo 388" (Sali-
nas Siccha, 2017).
En fin, el razonamiento anterior
conlleva la necesidad de realizar
un análisis más fino o una interpre-
tación sistemática de la norma más
profunda, para determinar o descar-
tar si las conductas hipotéticas de
los funcionarios o servidores rela-
tivas a usar o permitir que otro use
los vehículos del Estado o cualquier
otro instrumento de trabajo pertene-
cientes a la administración pública,
acaÍÍea implícitamente también el
supuesto del uso o utilización de la
mano de obra de un servidor públi-
co, en este caso del chofer que está
subordinado al funcionario infuactor
y que por disposición de este condu-
ce el re/tículq paes, grora mod4
pareciera que se enmarcaría den-
tro del supuesto 'taudales(z) o efec-
o'otro
tos(3)" u instrumento de traba-
jo", por la acepción gramatical de
estos términos; sin embargo, cabe
indicar que dicho análisis no es ma-
teria del presente estudio y será tra-
tado en otro trabajo.
(2) Caudales.- Bienes de cualquier especie (Diccionrio de la lengua española).
(3) Efectos.- Bienes, muebles, enseres (Diccionaio de la lengua española).
ESPECIAL DEL MES
III. CÓMO SE SANCIONA EL
USO INDEBIDO DE LOS
VEHÍCULOS DEL ESTADO
En la convivencia social se han im-
puesto reglas para la coexistencia
armónica de los ciudadanos y pue-
den ser de diferentes tipos: jurídicas,
morales, religiosas, estéticas, entre
otras; las primeras son impuestas
para hacer posible la convivencia
pacifica social de los hombres, por
tanto, regulan el comportamiento
humano y su incumplimiento con-
lleva una sanción jurídica; las se-
gundas estan referidas a las conduc-
tas dictadas por la propia conciencia
humana, a la virtud del bien, al buen
actuar socialmente aceptado y lle-
van consigo una sanción que impli-
ca el reproche social. Las pautas re-
ligiosas están relacionadas con la
liberación del alma, la libertad es-
piritual, y la sanción tiene que ver
con el pecado, con un castigo divi-
no; las estéticas se orientan aalcan-
zarlabelleza, la armonía con laper-
fección en términos de beldad.
Sin embargo, para el presente estu-
dio importan las sanciones jurídicas
y morales en relación directa al uso
indebido de los vehículos del Esta-
do. Siendo así, se ha previsto en el
ordenamiento jurídico la figura ilí-
cita del peculado de uso, contem-
plada en el artículo 388 del Código
Penal, tipo penal que acarea sancio-
nes jurídica, pecuniaria y accesoria
(inhabilitación para el cargo). Aho-
ra bien, la sanción moral, en la figu-
ra delictiva concreta, implica el re-
pudio o rechazo social del infractor
por ofender con su conductala éti-
ca social, por su mal proceder o por
su falta de honestidad o decoro. En
nuesfo intento de desentrañar dicho
articulo, se muestra en el cuadro si-
guiente una sínfesis de sus elemen-
tos con stt tult ros y los elem en tos po -
sitivos y negativos del ilícito, desde
una perspectiva de la teoría del de-
Iito lver cuadro N' l).
Como quiera que el sujeto activo
es el funcionario o servidor públi-
co, es preciso conocer también quié-
nes están comprendidos en estas
III
EsPEcr,AL DEL MEs
=fr
2. Empleado de confianza.- El
. El funcionario o servidor público. que desempeña cargo de con-
. Contratista de una obra pública o sus empleados cuando los efectos ind¡. ftanzatécnico o político, distin-
cados perlenecen al Estado o a cualquier dependencia públ¡ca. to al del funcionario público. Se
Usa para f¡nes ajenos al servicio (comportamiento activo dolos0). encuentra en el entorno de quien
Permite que olr0 use para fines ajenos al servic¡o (comp0rtamiento om¡- lo designa o remueve libremen-
sivo doloso). te (...) [ejemplo: el asesor o per-
La c0rrecta disposición funcional de l0s vehÍculos, máquinas o cualquier otro sonal que tabaja directamente
instrumento de trabajo pertenecientes a la adminisfación pública o que se
con los fi.mcionariosl.
hallan bajo su guarda.

Pena pr¡vativa de libertad no mayor de cuatro años. 3. Servidor público.- Se clasi-

lnhabilitación, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa
No están comprendidos los vehículos motodzados destinados al servicio
personal por razón del cargo.
Vehículos, máquinas e instrumentos de fabajo de la administración pública.
categorías, a cuyo efecto se debe
recurrir al artículo 425 del Código
Penal, que establece:
"Son funcionarios o servidores
públicos:
l. Los que están comprendidos
en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos
políticos o de confianza, in-
cluso si emanan de elección
popular.
3. Todoaquelqueindependien-
temente del régimen laboral
en que se encuenfe, mantiene
vínculo laboral o contractual
de cualquier nabtraleza con
entidades u organismos del
Estado, incluidas las empre-
sas del Est¿do o sociedades
de economia mixta compren-
didas en la actividad empresa-
rial del Estado, y que en vir-
tud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u orga-
nismos.
4. Los administradores y depo-
sitarios de caudales embar-
gados o depositados por au-
toridad competente, aunque
pefenezcan a particulares.
5. Los miembros de lasFuerzas
Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados,
elegidos y
proclamados, por autoridad
competente, para desempe-
ñar actividades o funciones
en nombre o al servicio del
Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la
Constitución Política y la
ley".
La categorización de funciona-
rio o servidor público antes dicha
se complementa con la aclaración
hecha por el Servicio Civil - SER-
VIR(4), que busca evitar el uso erra-
do que se ha venido generando al
momento de catalogar a las per-
sonas que trabajan para el Esta-
do, cuando se refieren a funciona-
rio de conftanza (dicha categoría
no existe) o al llamar con sinóni-
mos a políticos, funcionarios, em-
pleados de confianza y servidores
públicos; por ello, aclara tal incer-
tidumbre apoyándose en el artículo
4 dela Ley N' 28175, Ley Marco
del Empleo Público, que establece
la siguiente clasifi cación:
"1. Funcionario público.- El
que desarrolla funciones de
preeminencia política, recono-
cida por no[na expresa, que
representan al Estado o a un
sector de la población, desa-
rrollan políticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades
públicas.
El Funcionario Público puede
ser:
a) De elección popular directa
y universal o confianza po-
1ítica originaria [presidente,
congresistas, alcaldes, etc.].
b) De nombramiento y remo-
ción regulados ffefes de re-
guladores, por ejemplo].
c) De libre nombramiento y
remoción ftípico caso de
ministros de Estadol.
(4) <http://www.seruir.gob.pe/diferencia-entre-firncionarios-empleados-de-confanza-y-seridores/>
fica en:
a) Directivo superior.- El que
desarrolla funciones admi-
nistrativas relativas a la di-
rección de un órgano progra-
ma o proyecto, la supervisión
de empleados públicos, la
elaboración de políticas de
actuación administrativa y la
colaboración en la formula-
ción de políticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por
concurso de méritos y capa-
cidades de los servidores eje-
cutivos y especialistas, (...).
b) Ejecutivo.- El que desarrolla
fl¡nciones adminisffativas, en-
tiéndase por ellas al ejercicio
de autoridad, de atribuciones
resolutivas, las de fe pública,
asesoría legal preceptiva, su-
pervisión, fi scalización, audi-
tona y, en general, aquellas
que requierenla garantía de
actuación administrativa ob-
jetiva, imparcial e indepen-
diente a las personas.
c) Especialista.- El que des-
empeña labores de ejecu-
ción de servicios públicos.
No ejerce función adminis-
frativa. Conforman un gru-
po ocupacional.
d) De apoyo- El que desarrolla
labores auxiliares de apoyo y/o
complemento. Conforman un
grupo ocupacional".
rv. QUÉ ACCTONES SE HAN
IMPULSADO DESDE EL
ESTADO CONTRA EL USO
INDEBIDO DE VEHÍCULOS
OFICI,ALES
Se dijo anteriormente que el cam-
bio social puede generarse a pafir

26

del cumplimiento espontáneo (que
es 1o deseado y perfecto) o el cum-
plimiento coactivo de la norma legal
(que sería lo residual o complemen-
tario), para ello se requiere mayor
compromiso de la ciudadanía y de
los agentes o instituciones tutelares
responsables de hacer cumplir coac-
tivamente la norma. Sin embargo,
la espontaneidad no es posible aún
y es muy dificil de alcanzar de ma-
nera absoluta, por lo que siempre
se tiene que hacer uso, en mayor o
menorproporción, de la coacción, y
es en esta necesidad y extremo que
el Estado tiene que entrar a tallar a
través de sus agentes responsables
de hacer cumplir la ley (Policía Na-
cional, Ministerio Público y Poder
Judicial). Para que la coacción sea
efectiva debe generarse el compro-
miso en estos agentes, que, además,
deben conkr con la suficiente capa-
cidadpara hacer cumplir la no(na o
imperio de la ley, si no la posibili-
dad de producirse el cambio social
será remota.
Dentro de esta capacidad coac-
tiva del Estado, las investigacio-
nes penales y los fallos judiciales
o jurisprudencia evidencian que el
peculado de uso es tratado con inu-
sitada benevolencia o indulgencia
en cuanto a la persecución y con-
dena, lo que, además, denotaría el
escaso compromiso o interés de los
agentes y del propio Estado. Tema
aparte pero vinculado al anterior en
cierta forma es el hecho de que el
Código adjetivo vigente prevé la
conversión como medida de reem-
plazo, es decir, intercambiar la
pena privativa de libertad por una
pena de multa o por una pena de
prestación de servicios a la comu-
nidad, o por una pena de limitación
de días libres, en aquellos casos por
delitos donde el límite superior de
la pena sea igual o menor a cuatro
años, 1o cual sucede con el pecula-
do de uso.
Las reformas de la noffna que tra-
ta el tipo penal peculado de uso
(artículo 388 del CP) constituyen
acciones concretas pero no nece-
sariamente efectivas, impulsadas
desde el Estado con la finalidad de
lograr el cambio legal y social de-
seado en las conductas o compor-
tamientos activos y omisivos de los
funcionarios respecto al uso de los
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 41 / MAYO
I
vehículos del Estado; sin embargo,
tal parece que no se generó el cam-
bio o estamos aún en transición ha-
cia ese norte.
La Corte Suprema de Justicia de la
República, a través de su jurispru-
dencia suprema, contribuye a las
acciones del Estado al descifrar y
acercarnos más aún al tipo penal de
peculado de uso implícito en la uti-
Iización indebida de los vehículos
ofi ciales, manifestando su posición
en el sentido siguiente:
"Los fines ajenos a los que se des-
tina el funcionario o servidor los
bienes señalados, pueden ser di-
versos; usoprivado de familiares,
amigos, empresas, de otras perso-
nas, etc., pero siempre con ajeni-
dad al servicio. Dicho uso, en fi-
nes ajenos al servicio, presupone
ya la presencia de beneficio para
el sujeto activo o para los terce-
ros que resultan favorecidos. Las
noÍnas del uso igualmente pue-
den ser numerosas, directas, in-
directas, pueden gestarlas, alqui-
larlas, empeñarlas, etc., el agente
incluso puede combinar fines
oficiales y particulares" (R.N.
N" 24-2013-El Santa, [S.P.T.])
(Jurista Editores, 201 7).
"El delito de peculado de uso es
un delito de infracción de deber,
puesto que contiene deberes po-
sitivos que implican --en el actuar
(en este caso del funcionario pú-
blicof no solo tratar de no dañar
el bien jurídico protegido (admi-
nistración pública). sino acrecen-
tar su buen funcionamiento; es
decir, se protegen deberes positi-
vos, por lo que se necesita una re-
lación funcional de cuidado res-
y
pecto del funcionario de los
vehículos pertenecientes al Esta-
do para que se configure el deli-
to, aunado al uso distinto del que
está destinado. Este deber posi-
tivo y vinculación funcional del
encausado con el vehículo de la
Municipalidad ha sido existen-
te y probado en el presente caso"
(R.N. N' 1269-2009-Puno) (Ju-
rista Editores,2017).
Si bien la posición de la Corte Su-
premarespecto al delito de peculado
de uso es meridianamente traslúci-
da, nos preocupa la perspectiva del
Tribunal Constitucional en cuan-
to a su interpretación benévola y
2017
ESPECI,AL DEL MES
flexible sobre el uso personal de los
vehículos oficiales y el tipo penal
del ilícito, contenida en su STC Exp.
N' 4298-2012/PA-TC, del 17 de
abril de 2013, en el sentido siguiente:
*17
. (...) si bien la Sala emplaza-
da ha llevado a cabo una interpre-
tación correcta del sentido de la
disposición normativa contenida
en el tercer párrafo del artícu-
lo 388 del Código Penal, en tan-
to el 'uso personal del vehícu-
1o', excluido de la tipificación pe-
naI, no puede incluir un uso aje-
no al funcionario, léase uso 'fa-
miliar' o 'amical' del mismo,
dado que la exencién norma-
tiva es la facilitación del des-
envolümiento y seguridad del
alto funcionario (por lo que se
permite un uso más allá de las
funciones oficiales), también es
cierto que una interpretación
excesivamente rígida de esta
exclusión puede llevar a des-
naturalizar eI sentido mismo
de la excepción típica. En efec-
to, si bien el vehículo oficial del
funcionario no puede ser destina-
do al 'uso personal' del cónyuge,
hijos u otros familiares del fun-
cionario como vehículo que sirva
de movilidad permanente a otra
persona distinta del funcionario
(conducta que debe ser calificada
como peculado de uso), tampoco
puede considerarse que cual-
quier uso que se haga del vehícu-
lo por una persona distinta
del funcionario constituye una
conducta típica. Y es que mu-
chas veces el vehículo oficial del
alto funcionario, de modo ine-
ütable, es utilizado por otras
personas sin que ello distorsio-
ne necesariamente el tuso per-
sonal' que el funcionario hace de
é1. Si tenemos en cuenta el círcu-
1o de familiares o personal de
confianza que desarrollan múlti-
ples actividades conjuntamente
con el alto funcionario o por en-
cargo de é1. resulta desproporcio-
nado entender que en cada uno de
estos casos, .§aracterísticamente
circunstanciales, se tipifica el de-
lito de peculado de uso, máxime
si las actividades desarrolladas
con los integrantes de la familia
nuclear, principalmente, pue-
den considerarse parte de las
actividades personales del fun-
cionario, de un modo práctica-
mente indesligable.
27
III
M EsPEcLAL DEL MEs
Así, una línea de aplicación rí-
gida de la interpretación restric-
tiva efectuada por la Sala em-
plazada, en el sentido de que la
exención típica 'servicio perso-
nal por razón del cargo', se 11e-
na de contenido en exclusivi-
dad, con los usos estrictamente
individuulizudos del funciona-
rio, de modo que solo este pue-
de usar dicho vehículo, supon-
dría restringir en extremo el
sentido de la exencién, y con-
vertiría la prerrogativa en una
camisa de fuerza que le haría
casi impracticable, pues el fun-
cionario estaría siempre cuidán-
dose de que nadie distinto de é1
se encuentre en el vehículo, ante
la amenaza de que un comporta-
miento distinto configuraría tipi-
cidad por peculado de uso. Una
exigencia de razonabilidad en
la aplicacién de la exencién es-
tipulada en el tercer pánafo del
arlículo 388 del Código Penal se
impone, por tanto, de modo que
no mantenga a dichos funcio-
narios en un régimen de per-
secución desproporcionada, ni
les abra posibilidad de abuso
del referido bien público" (el
resaltado es mío).
Se advierte de esta sentencia que,
para el Supremo Intérprete de la
Constitución Política, es permiti-
do legalmente el uso del vehículo
asignado a un funcionaio enrazón
de su cargo por parte de su círcu-
lo familiar, personas de confianza
o persona distinta del funcionario, a
condición de que la utilización sea
circunstancial y no permanente, y
sin que ello configure el delito de
peculado de uso. Lo singular de esta
sentencia, aparte del razonamiento
explícito discutido y de correspon-
der a un caso en el que estaba invo-
lucrado el cuestionado exalcalde de
Chiclayo Roberto Torres Gonzales
(quien se vio favorecido con el fa-
llo), es que solo contó con cuatro vo-
tos de los siete miembros integran-
tes del Tribunal Constitucional, los
otros tres jueces constitucionales,
Urviola Hani, Calle Hayen y Ver-
gara Gotelli, emitieron voto discor-
dante coincidiendo en que no debía
ampararse la demanda, por cuan-
to los hechos cuestionados no inci-
dían sobre el contenido constitucio-
nalmente protegido de los derechos
28
a ela
de
l:a'''%ñtraloría
parecería rac¡onal,
Pers¡ste la.
incertidumbre
en el sent¡do
de si ayudaría ?
frenar o en que
med¡da frenaría
Ia incidencia del
uso indebido de
los vehículos del
Estado.
reclamados, es decir, no se aprecia-
ba inegularidad que denote afecta-
ción de los derechos fundamentales.
Oka acción más reciente del Esta-
do y que falta concretarse es la pro-
puesta de la Contraloría General de
la República hecha a la Presidencia
del Consejo de Ministros (PCM), re-
lativa a que los vehículos asignados
a la administración pública porten
de manera visible en los parabrisas
delantero y posterior un holograma
como distintivo que permita identi-
ficarlos como vehículos del Estado,
permitiendo, además, que los ciuda-
danos se involucren y ayuden a vi-
gilar y denunciar su uso indebido o
utilización para fines ajenos al ser-
vicio. Esta propuesta se originaría
en razón a los acontecimientos de-
nunciados en los últimos meses, en
los que autoridades y funcionarios
de la administración pública de los
tres niveles de gobiemo (nacional,
regional y local) se han visto im-
plicados en el uso de los vehículos
del Estado para fines ajenos al ser-
vicio. Sugiere que todos los vehícu-
los del Estado, salvo excepciones
como aquellos asignados al Presi-
dente de la República, porten este
holograma.
Pese a que la propuesta de la Con-
tralona parecería racional, persis-
te la incertidumbre en el sentido de
que si aludaría a frenar o en qué me-
dida frenaría la incidencia del uso
indebido de los vehículos del Esta-
do. Siendo sincero y sin pecar de pe-
simista, nomeparece que sealamás
idónea y no espero que sea efecti-
va, al menos en los niveles o magni-
tud que se desearía, en todo caso, de
serlo, pienso que es relativa y pro-
porcional al compromiso que pue-
da generarse en la población, con-
dicionada también a la posibilidad
de lograr que un ciudadano igna-
ro o indiferente ante estos ilícitos
se convierta de pronto en un suje-
to fiscalizador y vigilante del com-
portamiento de sus funcionarios. La
experiencia y realidad nos demues-
tra que la población es más proclive
a la indiferencia que al compromi-
so social sobre estos injustos, agu-
dizándose más esta apatía en aquella
sociedad del interior del país, donde
los ciudadanos son más tolerantes y
menos críticos a los comportamien-
tos lesivos (activos y omisivos) de
los funcionarios cuando hacen uso
indebido de los vehículos del Esta-
do; es decir, poco o nada les impor-
taver a su alcalde o a un fi"urciona-
rio edil (que, además, puede ser su
vecino, compadre o amigo) despla-
zarse en un vehículo del Estado, en
horario de fabajo o fuera de é1, utili-
zándolo parafines ajenos al servicio
o no, porque existe un credo casi ge-
neralizado en esta sociedad de que
el solo hecho del cargo le da el "de-
recho" de disponer de los vehícu-
los o de cualquier otro bien de la
municipalidad; es, pues, una suerte
de "dueño interino" mientras dure
su periodo de gobiemo; esto suce-
de más a menudo en los distritos y
provincias alejadas del país.
De otro lado, surge la incógnita re-
ferida a qué efecto podría tener el
s t i c ker t holograma propuesto en la
población regional o local respecto
al cambio social anhelado, si se tie-
ne en cuenta que los vehículos de
los gobiernos regionales y locales
cuentan con distintivos que los iden-
tifican como tales, es decir, usual-
mente llevan pintado en sus puertas
o laterales el logo y frases alusivas
a la entidad pública a la que pefe-
necen, y aun así los ciudadanos no
se sienten comprometidos a vigilar
a sus autoridades y a fiscalizarlos
para que hagan buen uso de estos
vehículos; por eso es que considero
que la solución transita en la nece-
sidad de generar mayor compromi-
so de la sociedad y el cumplimiento
espontáneo de la norma, y no en po-
ner más distintivos que poco o nin-
gún efecto puedan causar en la ge-
neración del cambio social.

V. CÓMO GENERAMOS EL
CAMBIO SOCIAL
Generar el cambio social no es fá-
cil, requiere de ciertos elementos
que hagan posible o allanen el ca-
mino a la transformación, y deman-
da la participación de la sociedad en
su conjunto, cada quien en su rol so-
cial natural. Siendo así, pienso que
más favorable y provechoso que pe-
gar stickers distintivos en los para-
brisas de los vehículos del Estado
es definir estrategias adecuadas que
busquen generar conciencia respon-
sable, cultura ética y compromiso
moral en la sociedad, particularmen-
te en las autoridades y funcionarios
de la administración pública, que
coad¡,uven a que el cumplimiento
de la norma sea espontáneo; es de-
cir, lograr en la sociedad el con-
vencimiento de querer cumplirla
voluntariamente y sin que medie
la coacción y coerción, o, en su de-
fecto, de no poder ganar la volun-
tad y conciencia de la sociedad, que
el Estado tengala capacidad coac-
tivapara el cumplimiento eftcaz de
la ley, lo que implica también que
los agentes o entidades tutelares
responsables de hacerla cumplir se
comprometan de manera resuelta y
categórica en la generación del cam-
bio social en las conductas de los
funcionarios.
A nuestro entender, la sanción mo-
ral que lleva implícita el repudio o
rechazo social representa un eficaz
motivador (o desmotivador) y juega
un papel preponderante en el cam-
bio social, y, observándolo desde
una perspectiva objetiva, sería tan
efectivo y perdurable, o quizá más
aún, que la sanción juridica implí-
cita en el ilícito de peculado de uso;
apelando a una analogía o paralelis-
mo con el campo de la administra-
ción, al igual que el reconocimiento
es un poderoso incentivo psicológi-
co en la motivación de los trabaja-
dores, más potente yperdurable aún
que el incentivo económico (dinero)
que es efimero, igual 1o es la apro-
bación o rechazo social para la ge-
neración del cambio en la conducta
de los funcionarios.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 41
El rechazo social se origina en la
conciencia colectiva por la trans-
gresión a las normas morales que
regulan la convivencia social y re-
percute e influye en la psique del
transgresor, siendo que a través de
sentimientos de remordimiento,
mea culp a, v erg¡tenza, humillación
y deshonra que provocan el aisla-
miento o la exclusión social y polí-
tica del infractor, pueda originarse
el cambio en él y adecuar su con-
ducta a los patrones socialmente
aceptados.
Respecto a la sanciónjurídica ex-
plícita en el peculado de uso, si
anhelamos generar el cambio so-
cial en los comportamientos y con-
ductas de los funcionarios, se ten-
dría que evaluar la posibilidad de
revocar la conversión como medi-
da de reemplazo de la pena cuando
se trate de delitos contra la admi-
nistraciónpública en su modalidad
depeculado de uso; es dectr, supri-
mir la posibilidad de intercambiar
la pena privativa de libertad por
una de multa, prestación de servi-
cios a la comunidad o limitación de
días libres; dicho de otra manera, o
se modifica unavez más la noffna
incrementando el límite máximo de
la pena o se buscan las condiciones
para que esta sea privativa de la li-
bertad efectiva en este ilícito.
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29