Scriptie de Arts Uitgesloten TSM Middelburg

De
arts uitgesloten?

Een onderzoek naar de toepassing van de medische exceptie in verschillende
situaties van normaal medisch handelen

Masterscriptie Strafrecht - Erasmus Universiteit Rotterdam
Student: mevr. T.S.M. (Tanya) Middelburg
Studentnummer: 486542
Begeleider: dhr. mr. S.R. (Sven) Bakker
Tweede lezer: mevr. mr. drs. L. (Liselotte) Postma
Datum: 22 juni 2018
Aantal woorden: 27 835 (inclusief voetnoten en literatuurlijst)

“Ik zal naar mijn beste oordeel en vermogen en om bestwil mijner zieken hen een leefregel
voorschrijven en nooit iemand kwaad doen.”
~ De Eed van Hippocrates
2
VOORWOORD
Met het schrijven van dit voorwoord komt de Master Strafrecht tot een einde. Deze scriptie vormt een
mooie afsluiting van deze opleiding, die ik met veel plezier heb gevolgd aan de Erasmus Universiteit in
Rotterdam. Ik ben er trots op auteur van deze scriptie te zijn en ik wil de mensen bedanken die aan de
voltooiing hebben bijgedragen. Zonder hen zou mijn scriptie niet op deze wijze vorm hebben gekregen.
Graag wil ik een woord van dank richten aan mijn begeleider Sven Bakker. Allereerst voor het geven
van de eerste aanzet tot het schrijven van deze scriptie, door de zaak van de Haagse Borstendokter
tijdens een college te bespreken en hiermee mijn interesse voor dit onderwerp aan te wakkeren.
Daarnaast heeft hij met zijn sterke inhoudelijke feedback, kritische tegenwerpingen en vooral door
een aanstekelijk enthousiasme over uitzonderlijke excepties deze scriptie naar een hoger plan getild.
Een volgend woord van dank gaat uit naar mijn ouders. Naast dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat
ik deze studie kon volgen, heeft hun onvoorwaardelijke steun mij ertoe in staat gesteld het best
mogelijke resultaat te bereiken. Ook hebben de discussies aan de eettafel eraan bijgedragen mijn
onderzoek in het juiste perspectief te (blijven) zien en de praktijk niet uit het oog te verliezen.
Veerle, Mark en Marc, bedankt voor jullie morele steun, bemoedigende woorden en begrip op de
momenten dat het schrijven even niet lukte. Tot slot gaat mijn dank uit naar Stefan. Je stond voor me
klaar en liet mij zien dat er meer is in het leven dan het schrijven van een masterscriptie.

Tanya Middelburg
’s-Gravenzande, 22 juni 2018.

3
INHOUDSOPGAVE
Lijst van gebruikte afkortingen 6
1. Inleiding 7
1.1. Introductie 7
1.2. Aanleiding 8
1.3. Onderzoeksvraag en opbouw 9
1.4. Afbakening van het onderzoek 10
1.5. Methodologische verantwoording 11
2. De ontwikkeling van de medische exceptie en achterliggende theorieën 13
2.1. Introductie 13
2.2. Relevante delicten nader uitgelicht 13
2.2.1. Mishandeling 13
2.2.2. Dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld in de beroepsuitoefening 15
2.3. Het stelsel van excepties 16
2.4. De medische exceptie als rechtsgrond voor medisch handelen 17
2.4.1. De medische exceptie 17
2.4.2. De theorie van het beroepsrecht 18
2.4.3. De wetgever: medisch handelen is geen mishandelen 19
2.4.4. De afwezigheid van opzet 20
2.4.5. Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid 21
2.4.6. Strafrechtelijk relevante toestemming 22
2.6. Resumé 24
3. De jurisprudentiële invulling van de medische exceptie 25
3.2. Introductie 25
3.3. Chirurgische ingrepen 25
3.3.1. De Haagse Borstendokter 25
3.3.2. Onvoldoende zicht op het operatiegebied 27
3.3.3. Achtergebleven gaas na buikoperatie 27
3.4. Alternatieve geneeskunst en experimentele behandelingen 28
3.4.1. Sylvia Millecam 28
3.4.2. Niet reguliere behandeling van kanker 30
3.4.3. Experimentele en discutabele ingreep bij een kind 31
3.5. Diagnostische fouten en onnodige behandeling 32
3.5.1. Onjuiste diagnoses door Ernst Jansen Steur 32
3.5.2. Onnodige behandeling door ex-tandarts 33
3.5.3. Onjuiste inschatting m.b.t. patiëntvervoer 34
3.6. Nalatigheid bij een reguliere behandeling. 34
3.6.1. De Hoornse Gynaecoloog 34
3.6.2. Bekwaamheid bij traumabehandeling 35
3.6.3. Nalatigheid m.b.t. het maken van een CT-scan 36
3.7. Resumé 36
4. Wat het zwaarst is moet het zwaarst wegen 39
4.1. Introductie 39
4.2. (G)een zwaartepunt? 39
4.2.1. Chirurgische ingrepen 39
4.2.2. Alternatieve geneeskunst en experimentele behandelingen 40
4.2.3. Diagnostische fouten en onnodige behandeling 40
4
4.2.4. Nalatigheid bij een reguliere behandeling 41
4.3. De theorie en de praktijk 41
4.3.1. Het beroepsrecht 42
4.3.2. Behandelen is geen mishandelen 43
4.3.3. De theorie van het ontbrekend opzet 43
4.3.4. Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid 45
4.3.5. Strafrechtelijk relevante toestemming 46
4.4. Resumé 46
5. Besluit 48
5.1. Samenvatting 48
5.2. Conclusie en aanbevelingen 50
Geraadpleegde bronnen 52
Literatuur 52
Jurisprudentie 55
Hoge raad 55
Gerechtshoven 55
Rechtbanken 55
Medische tuchtcolleges 56
Regelgeving en parlementaire stukken 56
Overige bronnen 56

5
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
arr. arrondissement
BIG Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg
BW Burgerlijk Wetboek
CTG Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg
EMZ Expertisecentrum Medische Zaken
IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg
IGJ Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd
KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
MvT Memorie van Toelichting
OM Openbaar Ministerie
Pbw Penitentiaire Beginselenwet
ORO Oorspronkelijk Regeringsontwerp
PI Penitentiaire Inrichting
r.o.v. rechtsoverweging
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
WGBO Wet op de Geneeskundige Behandelovereenkomst
WUG Wet op de Uitoefening van de Geneeskunst

6
1. INLEIDING
1.1. INTRODUCTIE
Op 30 november 2017 werd voormalig gynaecoloog Rock G. door het Hof Den Haag veroordeeld
wegens mishandeling van een aantal van zijn patiënten, bij het uitvoeren van cosmetische ingrepen in
de Haagse Citykliniek. Tussen 2008 en 2009 voerde hij medische ingrepen – voornamelijk
borstvergrotingen – uit in een ongeschikte behandelkamer, hanteerde hij insufficiënte
operatietechnieken en gebruikte hij ondeugdelijk gedesinfecteerde medische hulpmiddelen.1 Het CTG
stelde in 2011 al ernstige tekortkomingen in zijn werkwijze vast, waarop doorhaling in het BIG-
register volgde.2 De verbazing was dan ook groot toen hij op 30 oktober 2014 door de Rechtbank Den
Haag werd vrijgesproken omdat hem een beroep op de medische exceptie toe kwam. Naar het oordeel
van de rechtbank handelde de arts lege artis 3 en voldeed hij hiermee de voor hulpverleners geldende
professionele standaard (art. 7:453 BW). Hierbij moet de opmerking gemaakt worden dat de
rechtbank niet over alle stukken beschikte, onder andere het IGZ-dossier ontbrak.4 Op basis van een
volledig(er) dossier kwam het Hof Den Haag aldus wel tot een bewezenverklaring en ten tijde van dit
schrijven is het cassatieberoep aanhangig.5
De zaak van de Haagse Borstendokter is slechts één van de medische strafzaken uit de laatste twee
decennia. De zaak van de Twentse ex-neuroloog Ernst Jansen Steur, beschreven als de grootste
medische strafzaak ooit,6 werd groots uitgemeten in de media. Ditzelfde geldt voor de vervolging van
de artsen die Sylvia Millecam hebben behandeld in de laatste fase van haar leven. Niet alle medische
strafzaken genieten onverdeelde aandacht van de media, maar het is duidelijk dat de medische sector
op aandacht van het OM kan rekenen. In 2001 werd het Expertisecentrum Medische Zaken (EMZ) van
het OM opgericht en bracht in twaalf jaar tijd tien medische strafzaken voor de rechter. Al deze zaken
eindigden in een veroordeling. 7 De toegenomen aandacht voor medische praktijk kan door
verschillende factoren verklaard worden, zoals het afnemende ontzag voor medici en de steeds
mondiger wordende patiënt die zijn rechten kent.8 Geheel in lijn met deze ontwikkelingen binnen een
veiligheidssamenleving buigt het strafrecht niet langer voor handelingen van een bevoegd arts en rukt
het strafrecht op in medische zaken.9 Dit past in het beeld dat de ultimum remedium-gedachte heeft
plaatsgemaakt voor de opvatting van het urgente strafrecht.10
Een arts die in het kader van zijn beroepsuitoefening strafrechtelijk wordt vervolgd kan van
strafrechtelijke aansprakelijkheid worden uitgesloten indien zijn handelen onder de medische
exceptie valt. De gedragingen van een arts kunnen onder het bereik van de delictsomschrijving van
mishandeling vallen, maar bestraffing is niet wenselijk.11 De wetgever in 1886 zag dit probleem, maar
vond het dermate vanzelfsprekend dat er geen vervolging zou plaatsvinden, dat de medische exceptie
1 Hof Den Haag, 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382.
2 Centraal Tuchtcollege 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358.
3 Vertaling: volgens de regelen der kunst. Deze term wordt onder artsen gebezigd als een handeling zorgvuldig en op
de gebruikelijke medische wijze wordt verricht.

4 T.M. Schalken, annotatie bij Rb. Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243, GJ 2015/1.
5 D.d. 22 juni 2018.
6 De Volkskrant, Begin van de grootste medische strafzaak ooit, 31 oktober 2013.
7 NRC Handelsblad, De moeizame jacht op medische misdaden, 26 januari 2013.
8 Schalken 2014, Zorg in Praktijk, p. 62.
9 Mevis, TvGr 2015, p. 40.
10 Zie ook: Boutellier 2005, p. 112 e.v.
11 Van Dam van Isselt 1902, p.7.
7
niet in de wet is opgenomen. 12 Maar wat maakt nu dat er sprake is van behandeling in plaats van
mishandeling? Hiermee is het vraagstuk geboren hoe de uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid dogmatisch wordt vormgegeven. In de twintigste eeuw zijn er uiteenlopende visies
op de medische exceptie ontwikkeld. Deze visies vonden de ingang voor uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid hoofdzakelijk in toestemming, het ontbreken van opzet en het ontbreken van de
(materiële) wederrechtelijkheid. 13 Wat opvalt is dat de uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid wordt gezocht in de bestanddelen van het delict. In 1986 heeft de Hoge Raad zich
voor het eerst expliciet uitgelaten over de medische exceptie en legde in het Euthanasie II-arrest de
basis voor de hedendaagse dogmatiek van deze exceptie. 14 Echter bestaat er tot op heden geen
eenduidige opvatting over de plaats van de medische exceptie in het beslissingsmodel van art. 348 en
350 Sv.
De medische exceptie heeft na 1986 geen fundamentele veranderingen ondergaan. Voor handelen
onder de medische exceptie gelden volgens de huidige opvatting de volgende eisen:
a) de handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel;
b) de handeling wordt volgens de regelen van de kunst verricht;
c) de handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.15
Deze eisen komen voort uit vaste jurisprudentie en worden in verschillende wetenschappelijke
publicaties bevestigd. De bovenstaande toets dient in dit onderzoek als uitgangspunt van de
beschouwingen. De invulling van de individuele criteria is van essentieel belang om de mate van
rechtsbescherming en rechtszekerheid te kunnen bepalen en te beoordelen. Dit zal later in het
onderzoek aan de orde worden gesteld.
1.2. AANLEIDING
Artsen en andere hulpverleners zullen in toenemende mate met het strafrecht geconfronteerd worden,
maar de constructie waarop mogelijke uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid van medisch
handelen wordt gebaseerd omstreden, enigszins vaag en daarnaast niet gecodificeerd in het
wetboek.16 Onder artsen en andere hulpverleners blijft er sprake van onwetendheid en onzekerheid
over hun rechtspositie.17 In 1929 constateerden Van Eijk en Verstegen het volgende: “De medicus heet
nogal eens een slecht jurist.” 18 Deze constatering, tezamen met het gezegde dat angst een slechte
raadgever is, vormt de aanleiding voor het uitvoeren van dit onderzoek. De maatschappij is gebaat bij
efficiënte, patiëntgerichte en kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg en het oprukkende strafrecht
alsmede de aanhoudende onduidelijkheid over strafrechtelijke aansprakelijkheid bij medisch
handelen kan hieraan in de weg staan.19 Hoewel het aanzien voor het beroep van arts dalende is, moet
de verantwoordelijkheid die uitoefening van dit beroep met zich meebrengt niet worden onderschat.
Mevis stelt dan ook dat hier een hoge mate van rechtszekerheid tegenover mag worden gesteld.20

12 Dit geldt slechts ten aanzien van het toebrengen van letsel. Mevis 2011, AA, p. 550.
13 Wöretshofer 1992, p. 32-48.
14 Wöretshofer 1992, p.52-53.
15 Leenen e.a. 2017, p. 627.
16 Mevis 2007, p. 139.
17 Jansen & Knapen, MC 2012, p. 2668.
18 Van Eijk & Verstegen 1929, p. 6.
19 Simons 1993, p. 12.
20 Mevis, AA 2011, p. 556.
8
De positie van de arts binnen het strafrecht is een onderwerp wat leeft binnen de beroepsgroep. Dit
blijkt mede uit artikelen die regelmatig in verschillende vaktijdschriften verschijnen. Hierbij zijn
uitspraken als “Het strafrecht is het schrikbeeld van iedere arts” en “Wij moeten ons teweer stellen tegen
het inzetten van het strafrecht: de tuchtrechtspraak moet voldoende zijn”21, evenals woorden van gelijke
strekking geen uitzondering. Artsen willen graag vasthouden aan het tuchtrecht en ageerden dan ook
tegen een motie van de Tweede Kamer in 2015 om een algemeen beroepsverbod voor artsen aan het
strafrecht toe te voegen. 22 Dit beroepsverbod zou ook kunnen worden opgelegd indien het delict
gepleegd is buiten het kader van de beroepsuitoefening. Het KNMG uitte haar ongenoegen over te
toenemende repressie tegen artsen in het tucht- en strafrecht in een brief aan toenmalig minister
Schippers. Het invoeren van een algemeen beroepsverbod in het strafrecht wordt door hen als een
dieptepunt bestempeld.23 Verder valt in meerdere artikelen de toon ten aanzien van het strafrecht op,
rechterlijke uitspraken worden met enige regelmatig als onbegrijpelijk bestempeld. Uit het
bovenstaande blijkt een ernstig bekoelde verhouding tussen de artsengemeenschap en het strafrecht.
Ten aanzien van het vervolgingsbeleid rondom euthanasie zijn de verhoudingen allicht wat verbeterd,
zo blijkt uit interviews met Rinus Otte en Marjolein van Eykelen in Medisch Contact.24 Op dit gebied
lijkt de langverwachte transparantie eindelijk bereikt. Die transparantie omtrent het normaal medisch
handelen kan dus niet achterwege blijven.
1.3. ONDERZOEKSVRAAG EN OPBOUW

De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt: Hoe wordt er strafrechtelijk invulling gegeven aan de
voorwaarden van de medische exceptie in verschillende medische situaties en blijkt uit deze invulling een
zwaartepunt met betrekking tot de toepassing van deze exceptie? De deelvragen die tot beantwoording
van deze hoofdvraag leiden zijn de volgende:
- Hoe heeft de positie van de medische exceptie vanaf 1886 vorm gekregen en welke theorieën liggen
hieraan ten grondslag?
- Hoe wordt er in jurisprudentie invulling gegeven aan de voorwaarden voor de medische exceptie in
verschillende medische situaties?
- Blijkt er uit de bestudeerde jurisprudentie een zwaartepunt in het criterium voor de medische
exceptie en sluit een mogelijk zwaartepunt aan bij de heersende opvatting over strafrechtelijke
aansprakelijkheid van artsen?
Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste wordt ernaar gestreefd grondig inzicht te
verschaffen in de wijze waarop de voorwaarden voor de medische worden ingevuld, om zo artsen
tegemoet te komen in de zoektocht naar rechtszekerheid. Een ander doel is het beoordelen van de
doelmatigheid van de exceptie onder het huidige recht. De complexe medische praktijk laat zich lastig
vatten door regels en protocollen. Wat is voor artsen een richtinggevend criterium om gevrijwaard te
blijven van strafrechtelijke vervolging, ongeacht de situatie? Is het bepalend of de patiënt (schriftelijk)
toestemming heeft gegeven voor de behandeling? Moet iedere behandeling volgens het protocol
worden verricht, of is gemotiveerd afwijken toegestaan? Deze vragen omvatten de betekenis van het
begrip rechtszekerheid in het kader van deze scriptie. Indien er een zwaartepunt blijkt te zijn binnen
de medische exceptie, kan dit worden aangewend om deze vragen te beantwoorden. Daarnaast kan
een mogelijk zwaartepunt richtinggevend zijn in het kader van de vervolgingsbeslissing door het OM.
Hoewel het feitencomplex in een individuele zaak leidend is wat betreft deze beslissing, kan een zaak-

21 Reacties op vrijspraak van Neuroloog Ger Lassouw in Medisch Contact; Rechtbank Roermond 14 december 2010,
ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220.
22 Kamerstukken II 2014/15, 29 282, 225.
23 Brief KNMG d.d. 4 juni 2015.
24 Interview met Rinus Otte, MC 2018; Interview met Marjolein van Eykelen, MC 2012.
9
overstijgend zwaartepunt aanzet geven tot een eenduidiger vervolgingsbeleid. Meer rechtszekerheid
op individueel niveau en eenduidigheid wat betreft het vervolgingsbeleid zal de verhouding tussen de
arts en het strafrecht in het algemeen ten goede komen. Daarom is een onderzoek naar de invulling en
een mogelijk zwaartepunt in de criteria van de medische exceptie maatschappelijk en
wetenschappelijk relevant.
De opbouw van het onderzoek is in lijn met de hierboven uiteengezette deelvragen. In het eerste
hoofdstuk zal de positie van de medische exceptie in het strafrecht en de hiermee verband houdende
belangen en theorieën worden besproken. In het tweede hoofdstuk is er aandacht voor het geldende
recht met betrekking tot de medische exceptie. Op deze wijze wordt de huidige stand van zaken
weergegeven en in het derde hoofdstuk wordt deze notie gekoppeld aan de rechtshistorische en
rechtstheoretische opvattingen, welke in hoofdstuk één zijn onderzocht. Hierna zal het bestaan van
een zwaartepunt in het criterium worden onderzocht aan de hand van de bevindingen in het tweede
hoofdstuk. Indien er gesteld kan worden dat er een zwaartepunt in het criterium bestaat wordt dit
afgezet tegen de maatschappelijke en juridische opvatting wat betreft strafrechtelijke
aansprakelijkheid van artsen. Indien mogelijk worden er aanbevelingen gedaan.
1.4. AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK

Duidelijk is dat de medische exceptie centraal staat in dit onderzoek. Deze exceptie leent zich voor
onderzoek vanuit meerdere invalshoeken. Daarom zijn enkele afbakeningen voorafgaand aan het
inhoudelijk deel noodzakelijk.
Bij een geslaagd beroep op de medische exceptie kan een arts niet strafrechtelijk aansprakelijk worden
gesteld, voor civielrechtelijke aansprakelijkheid gelden andere normen en deze
aansprakelijkheidsvorm valt derhalve buiten het bereik van het onderzoek.25 Echter, om te bepalen
op welke wijze bepaalde normen binnen het strafrecht ingevuld worden, zal incidenteel verwezen
worden naar civielrechtelijke wetten, zoals de WGBO, en uitspraken van medische tuchtcolleges.
Verder is het goed te benadrukken dat de betekenis van de medische exceptie voor de uitvoerend arts
centraal staat. Eén van de doelen is immers hen meer rechtszekerheid te verschaffen. Aan de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in medische strafzaken wordt derhalve
voorbijgegaan.
De focus in dit onderzoek ligt bewust op de positie van de arts, omdat een arts eindverantwoordelijk
kan zijn voor een patiënt, in tegenstelling tot paramedisch en verzorgend personeel. De problematiek
die het handelen van niet bevoegde artsen of leken met zich meebrengt maakt eveneens geen
onderdeel uit van dit onderzoek, omdat op hen de medische exceptie niet van toepassing kan zijn. Zij
zijn immers niet gebonden aan de medisch-professionele standaard, die onderdeel uitmaakt van de
toets met betrekking tot de medische exceptie.26
Verder spitst dit onderzoek zich toe op het normaal medisch handelen van een arts.27 Hierdoor worden
omstreden medische behandelingen zoals abortus provocatus zonder medische indicatie en
euthanasie uitgesloten van dit onderzoek, omdat dit bijzonder medisch handelen betreft en hier
bijzondere wettelijke waarborgen voor bestaan.28 Dit heeft tot gevolg dat er in het onderzoek vooral
zaken aan de orde komen waarbij een arts wordt vervolgd wegens mishandeling (art. 300 Sr) en dood

25 Zie ook: Leenen e.a. 2017, p. 597- 624.
26 Leenen e.a. 2017, p. 62-67, 627.
27 Zie ook: Leenen 1996, p. 263-268.
28 Wet afbreking zwangerschap, Stb. 2010, 350; Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, Stb.
2013, 560.
10
en/of lichamelijk letsel door schuld (art. 307 en 308 Sr). In dit onderzoek zal de nadruk liggen op
mishandeling door de arts.
Ook cosmetische ingrepen die door een arts worden uitgevoerd worden in het kader van dit onderzoek
tot het normaal medisch handelen gerekend. Hier liggen een drietal overwegingen aan ten grondslag.
Ten eerste bestaat er voor cosmetisch chirurgische ingrepen een medische standaard en is de lege artis
werkwijze binnen de beroepsgroep niet bovenmatig omstreden, in tegenstelling tot abortus
provocatus zonder medische indicatie en euthanasie.29 Ten tweede schaart Van Dam van Isselt in zijn
proefschrift uit 1902 de cosmetische behandeling al onder het bereik van de normale medische
behandeling. 30 Daarnaast heeft de Rechtbank Den Haag in de zaak van de Haagse Borstendokter
overwogen dat hoewel medische indicatie (in de meeste gevallen) ontbreekt, algemeen aanvaard is
dat het bereiken van een bepaald esthetisch resultaat door middel van een cosmetische ingreep een
legitiem behandelingsdoel is. In dezelfde uitspraak is meermaals aangehaald dat de medisch
professionele standaard op de verdachte van toepassing was. 31 Hiermee is voldaan aan twee aspecten
die Leenen van belang ach bij de kwalificatie van medisch handelen als normaal medisch handelen.32
1.5. METHODOLOGISCHE VERANTWOORDING

Voor de vergaring van informatie met betrekking tot het onderhavige onderzoek is een beroep gedaan
op nationale wetgeving, parlementaire stukken, wetenschappelijke literatuur en Nederlandse
jurisprudentie. Internationaalrechtelijke- en Europeesrechtelijke regelgeving is grotendeels buiten
beschouwing gebleven omdat het onderzoek geen externe rechtsvergelijking betreft. De meerderheid
van de geraadpleegde literatuur en jurisprudentie is strafrechtelijk van aard. Frequent geraadpleegde
wetten uit het privaatrechtelijke domein zijn de WGBO en de Wet BIG.
Hoofdstuk één zal voornamelijk literatuuronderzoek omvatten en de opvattingen die hieruit blijken
worden vervolgens uiteengezet en geanalyseerd. De beschouwingen in het tweede hoofdstuk zullen
voornamelijk op jurisprudentie gebaseerd zijn. In het derde hoofdstuk worden beide
onderzoekskaders vergeleken en mogelijke discrepanties nader toegelicht. Deze synthese zal tot de
conclusie van dit onderzoek leiden.
Tot slot dient de jurisprudentie die in het kader van dit onderzoek wordt bestudeerd in het juiste
perspectief te worden bezien. Er wordt bij medische zaken33 immers slechts in enkele gevallen tot
vervolging over gegaan. Het beeld wat uit de jurisprudentie naar voren komt kan een vertekend beeld
van strafrechtelijke aansprakelijkheid van artsen opleveren. Als het OM tot vervolging overgaat is de
Aanwijzing strafrechtelijk onderzoek en vervolging in strafzaken al doorlopen en acht het OM
vervolging tevens voldoende opportuun.34 Er wordt overwogen of strafrechtelijk ingrijpen gepast is,
nu er ook andere mogelijkheden zijn om een hulpverlener met zijn beroepsfouten te confronteren.
Veelal is strafrechtelijk ingrijpen pas gewenst als er sprake is van zwaar lichamelijk letsel of de dood
van de patiënt. Tuchtrechtelijke of civielrechtelijke sanctionering staat in sommige gevallen in de weg
aan de opportuniteit van strafrechtelijke vervolging, maar dit is afhankelijk van de aard van de

29 Leenen e.a. 2017, p. 64.
30 Van Dam van Isselt 1902, p. 58-59.
31 Rb. Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243.
32 Leenen e.a. 2017, p. 65.
33 Definitie medische zaak: een medische strafzaak is een zaak waarin het medisch handelen of nalaten van een persoon
die werkzaam is in de (geestelijke) gezondheidszorg of de alternatieve gezondheidssector een redelijk vermoeden

oplevert van schuld aan enig strafbaar feit zoals bedoeld in art. 27 Sv. Er worden geen mededelingen gedaan over te
toepassingsbereik van deze richtlijn ten aanzien van euthanasie en abortus provocatus. Beide delicten kennen ieder
een eigen aanwijzing omtrent opsporing en vervolging.
34 Stcrt. 2012, 26863.
11
verdenking en de (maatschappelijke) gevolgen. De grafiek op deze pagina ondersteunt de stelling dat
de beschikbare jurisprudentie slechts het topje van de ijsberg is als het gaat om medische strafzaken.35
Door verschillende criteria in de Aanwijzing

blijft een arts die op normale wijze zijn beroep Afdoening van zaken EMZ arr.
uitoefent buiten het bereik van het strafrecht. 40
Rotterdam
De Aanwijzing levert aldus een positieve
31
bijdrage aan het gevoel van rechtszekerheid in
de medische beroepsgroep. Het zijn de extreme 30 26
gevallen die een beeld schetsen wat de plaats 20
van de medische exceptie is als tot vervolging 20 17
wordt overgegaan. Juist het feit dat alleen de 14
uitzonderlijke zaken aan het oordeel van de
strafrechter onderworpen worden, roept op 10 6
tot een eenduidige en systematische 21 22 120 10
000 0 0
benadering. Dit doet recht aan de belangen die 0
hiermee gemoeid zijn. 2013 2014 2015 2016 2017
Zaken gemeld
Lopende zaak
Veroordeling
Transactie/Voorwaardelijk sepot

35 Hoewel het niet duidelijk of meldingen omtrent euthanasie en abortus in de gegevens zijn verwerkt, doet dit geen
afbreuk aan het beeld dat veelal van vervolging wordt afgezien.
12
2. DE ONTWIKKELING VAN DE MEDISCHE EXCEPTIE EN ACHTERLIGGENDE
THEORIEËN
2.1. INTRODUCTIE
In dit hoofdstuk zullen de fundamentele aspecten alsmede de ontwikkeling van de medische exceptie
worden besproken vanaf de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht van 1886. Relevante
delicten zullen worden uitgelicht om een beter beeld te krijgen van de werking van de medische
exceptie. In het kader van dit onderzoek hebben mishandeling en dood/zwaar lichamelijk letsel door
schuld de meeste relevantie. Zware mishandeling zal slechts aan bod komen in het kader van de
procesrechtelijke gevolgen. Doodslag blijft in het kader van dit onderzoek buiten beschouwing, omdat
de arts die in het belang van zijn patiënten (be)handelt in dit onderzoek als uitgangspunt dient.
Behoudens de gevallen van euthanasie en palliatieve sedatie kan het voor doodslag vereiste opzet -
met voorwaardelijk opzet als ondergrens - niet aanwezig zijn. Voor een volledig beeld van de werking
wordt ook een beschouwing gewijd aan het stelsel van excepties in het Nederlandse strafrecht,
alsmede aan de verschillende theorieën die aan de medische exceptie ten grondslag liggen. Waar
mogelijk zullen de theorieën worden gewaardeerd ten opzichte van elkaar, maar er is ook ruimte voor
waardering met het oog op de praktische toepasbaarheid. Door deze samenhangende beschouwingen
wordt een duidelijk beeld verschaft welke aspecten, opvattingen en rechtsbeginselen een rol hebben
gespeeld bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van artsen bij medisch handelen en de
uitzonderingen hierop. Deze achtergronden zijn noodzakelijk om op een juiste wijze invulling te geven
aan het jurisprudentiële toetsingskader, later in dit onderzoek.
2.2. RELEVANTE DELICTEN NADER UITGELICHT

2.2.1. MISHANDELING
Al bij de totstandkoming heeft de wetgever de bijzondere positie van de arts ten aanzien van een aantal
delicten erkend en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat strafbaarheid van een medicus in het
algemeen niet wenselijk is.36 In een poging dit vorm te geven is de delictsomschrijving van art. 300 lid
1 Sr dermate aangepast, zodat medisch handelen van artsen, naar opvatting van de toenmalige
wetgever, niet onder het bereik van dit delict zou vallen.37 In het Oorspronkelijke Regeringsontwerp
werd mishandeling omschreven als: “Hij die door enige daad aan een ander opzettelijk lichamelijk leed
toebrengt of opzettelijk diens gezondheid benadeelt, wordt, als schuld aan mishandeling gestraft…”.38 De
Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer stelde voor te volstaan met de aanduiding van
mishandeling, opdat bepaalde strafwaardige handelingen - medische ingrepen en het ouderlijk
tuchtigingsrecht - niet onder de strafbepaling zouden vallen. 39 Opzettelijke benadeling van de
gezondheid viel volgens de toenmalige opvatting niet onder mishandeling, daarom werd in het
Gewijzigde Ontwerp een vierde lid toegevoegd, luidend: “Met mishandeling wordt gelijkgesteld
opzettelijke benadeling van de gezondheid”.40
De Tweede Kamer maakte tijdens de beraadslagingen bezwaar tegen het opnemen van het woord
mishandeling in de nieuwe strafbepaling. Het woord mishandeling zou aanleiding kunnen geven tot
misverstanden, omdat bij de dierenmishandeling het woord mishandeling in de plaats was gekomen
van “opzettelijk wreed behandelen”, terwijl het bij de eenvoudige mishandeling in de plaats was

36 Smidt 1891, p. 475; Mevis, AA 2011, p. 550; Van Dam van Isselt 1902, p. 7.
37 Wöretshofer 1992, p. 28.
38 Smidt 1891, p. 473.
39 Smidt 1891, p. 475
13
gekomen van het “opzettelijk lichamelijk leed aandoen”. 41 Patijn - lid van de Commissie van
Rapporteurs - bracht hier tegenin dat voor eenvoudige mishandeling niet altijd een opzettelijk wrede
behandeling nodig is. Anders gezegd: een gedraging die jegens een mens mishandeling oplevert,
behoeft jegens een dier verricht nog geen dierenmishandeling te zijn.42 Verder voerde hij aan dat een
wijziging van het artikel naar het het Oorspronkelijk Regeringsontwerp ertoe zou kunnen leiden dat
heelkundige behandelingen wederom onder het delictsbereik zouden kunnen vallen. Minister van
Justitie Modderman was eveneens van mening dat de strekking van de delictsomschrijvingen van
dierenmishandeling en mishandeling gelijk was, hij wees hierbij op het toebrengen van leed als doel
van een handeling.43 Dit gold zowel voor mishandeling als voor dierenmishandeling. Het wetsartikel
werd hierna volgens het Gewijzigd Ontwerp in de Tweede Kamer aangenomen. Het begrip
mishandeling is sindsdien opgenomen in de wettekst. Minister Cort van der Linden achtte het begrip
mishandeling te kwalificatief en stelde daarom in 1900 een wijziging van wet voor conform het
Oorspronkelijke Regeringsontwerp. Wat betreft de positie van de medicus zou dit een stap achteruit
betekenen.44 Dit voorstel heeft geen doorgang gevonden.
De Hoge Raad gaf in 1894 uitleg aan het begrip mishandeling als: “het opzettelijk toebrengen van pijn
of lichamelijk letsel”,45 ruim 100 jaar later zoekt de Hoge Raad weer aansluiting bij deze definitie in de
formulering: “Onder 'mishandeling' in de zin van de art. 300/301 Sr moet worden verstaan het aan een
ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond
bestaat."46 In ditzelfde arrest bevestigt de Hoge Raad dat mishandeling geen neutraal begrip is, maar
dat hierin de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking wordt gebracht. In het geval van
zware mishandeling (art. 302 en 303 Sr) is de wederrechtelijkheid niet ingeblikt. 47 Het
laatstgenoemde is mogelijk gerelateerd aan de reikwijdte van eventuele toestemming van de
betrokkene. Deze vaststelling is relevant wat betreft de stelplicht van verweren en de
procesrechtelijke gevolgen wanneer met succes kan worden aangetoond dat een handeling in casu niet
wederrechtelijk was.48
Hoezeer de wetgever ook heeft getracht duidelijkheid te verschaffen omtrent de positie van de
medicus in relatie tot mishandeling, is dit slechts in beperkte mate gelukt. 49 Uit het standpunt van
Minister Modderman en de regering blijkt dat er omtrent dit vraagstuk een feitelijke benadering van
het handelen wordt aangehouden. Wezenlijk is of - objectief gezien - met de gedraging een objectief
gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd.50 Het motief en de intentie van het handelen wordt buiten
beschouwing gelaten om strafbaarheid of straffeloosheid op basis van in een strafbepaling
aangewezen gedrag te vestigen.51 Hoe deze algemene rechtsgrond - de wetsgeschiedenis geeft immers
geen aanwijzingen dat de wetgever een bijzondere rechtsgrond voor ogen had - in de wettelijke
systematiek past blijft ongewis. Vanzelfsprekendheid lijkt het uitgangspunt te zijn. Het is de vraag of
deze vanzelfsprekendheid in de hedendaagse maatschappij een grond kan zijn voor uitsluiting van
strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dit is de voedingsbodem geweest voor verschillende theorieën
omtrent de strafbaarheid van een handelend medicus.

42 Smidt 1891, p. 477.
43 Smidt 1891, p. 477.
44 Van Dam van Isselt 1902, p. 11.
45 HR 25 juni 1894, W 6534.
46 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466, m.nt. Keijzer (Besnijdenis en mishandeling).
47 Nan, TPWS 2014, p. 52.
48 Zie ook Corstens & Borgers 2014, p. 852- 860.
51 Mevis, AA 2011, p. 551.
14
2.2.2. DOOD EN ZWAAR LICHAMELIJK LETSEL DOOR SCHULD IN DE BEROEPSUITOEFENING
Hoewel de focus in het kader van dit onderzoek op het mishandelen door een arts ligt, mogen twee
aanverwante culpoze delicten niet onbesproken blijven, omdat zij vaak subsidiair ten laste worden
gelegd in medische strafzaken, mocht het voor mishandeling vereiste opzet niet kunnen worden
bewezen. Als gevolg hiervan worden de medische exceptie en het schuldleerstuk gezamenlijk
besproken, wat niet bijdraagt aan een duidelijk onderscheid. Waar voor mishandeling opzet op het
gevolg vereist is, kennen art. 307 en 308 Sr deze voorwaarde niet. De wil van de verdachte was aldus
niet gericht op het gevolg. Het beoordelingskader van de genoemde schulddelicten verschilt daardoor
aanzienlijk van mishandeling. Voor vervulling van delictsomschrijving is vereist dat:
- een bepaalde zorgvuldigheidsnorm is overtreden;

- causaal verband bestaat tussen het overtreden van die norm en de dood of het zwaar
lichamelijk letsel;
- er bij de dader schuld is in de strafrechtelijke betekenis van het woord.52
De strafmaat van art. 307 en 308 Sr is aanzienlijk lager ten opzichte van mishandeling. Dit is eenvoudig
te verklaren door het feit dat dit culpoze delicten zijn en dat de straf in aanzienlijke mate afhangt van
de ernst van de gevolgen en niet zozeer van de ernst van het feit op zichzelf.53 Indien een van deze
misdrijven is begaan in de uitoefening van een ambt of beroep, mag de maximumstraf met een derde
worden verhoogd (art. 309 Sr). De zorgvuldigheidsnorm is niet nader in de wet omschreven en de
rechter dient deze naar omstandigheden van het geval te definiëren. Hierbij geldt als criterium dat
men van de medisch beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid mag verwachten die men van de goede
medisch beroepsbeoefenaar in het algemeen mag verwachten.54 Men zou kunnen vermoeden dat het
hier om de medisch professionele standaard gaat, al ontbreekt een onderbouwing voor dit standpunt
in de literatuur. Wel wordt er verwezen naar de maatstaf “wat goede medici in ’t algemeen onderzoeken,
weten, doen”. 55 De hiervoor aangehaalde passage stamt uit het Regeringsantwoord naar schuld in
strafrechtelijke zin. Er is aldus aandacht geschonken aan de bijzondere positie van de medicus met
betrekking tot het schuldleerstuk, al blijft de norm betrekkelijk open geformuleerd. Wat betreft de
causaliteit wordt de leer van de redelijke toerekening gevolgd.56 Bij die wijze van toerekening zal de
mate van voorzienbaarheid van het gevolg een belangrijke rol spelen. Tot slot is er sprake van schuld
in strafrechtelijke zin bij grove schuld, aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of
nalatigheid.57
Indien een hulpverlener vervolgd wordt voor een schulddelict staat niet de wederrechtelijkheid van
een handeling ter discussie, maar wordt er geoordeeld over de mate van schuld aan bepaalde gevolgen.
Deze gevolgen zijn ongewild en zijn vaak het resultaat van een nalaten in tegenstelling tot actief
handelen. In vrijwel alle zaken kan men zich de vraag stellen wat het doel is van strafrechtelijke
vervolging en mogelijke daaropvolgende bestraffing, zo lang het geen structureel disfunctioneren van
een hulpverlener betreft.58 Het bewaken van de kwaliteit binnen de gezondheidszorg is immers de
primair de taak van het medisch tuchtrecht.59 Het strafrecht lijkt bij incidentele beroepsfouten dan ook
niet de meest passende reactie. Gezien eerder aangehaalde ontwikkelingen alsmede de Aanwijzing

52 Smeehuijzen, TvGR 2000, p. 131.
53 Mevis, DD 2017, p. 663.
54 Smeehuijzen, TvGR 2000, p. 131.
55 Smidt 1891, p. 84.
56 Beets 1989, p. 45-52.
57 Leenen e.a. 2017, p. 636.
58 Leenen e.a. 2017, p. 636.
59 Hubben, NJB 2007/1354.
15
feitenonderzoek/strafrechtelijke onderzoek en vervolging in medische zaken60 is het niet ondenkbaar
dat dood of (zwaar) lichamelijk letsel door schuld in de toekomst eerder zal worden aangenomen dan
voorheen gebruikelijk was.61
2.3. HET STELSEL VAN EXCEPTIES

Bij de totstandkoming van het wetboek in 1886 heeft de wetgever bewust de wetenschap en de rechter
ruimte gegeven wat betreft de dogmatiek van de excepties. Het probleem is dat de wetgever geen blijk
geeft van een duidelijke keuze wat betreft een open of een gesloten stelsel van excepties. Het verzuim
een keuze kenbaar te maken heeft een rol gespeeld bij het aanvaarden van alle ongeschreven excepties
nadien. Het ruime toepassingsbereik van de algemene excepties geeft aanwijzingen voor een gesloten
stelsel, anderzijds zijn er bij verschillende delictsomschrijvingen in het wetboek bijzondere excepties
opgenomen.62
Aanvankelijk werd een onderscheid gemaakt tussen excepties door inwendige en uitwendige
oorzaken. Dit onderscheid heeft standgehouden tot Duitse invloeden op het gebied van
wederrechtelijkheid hun intrede deden. Dit had onder meer tot gevolg dat het onderscheid tussen
rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden is ontstaan. Hier is tevens de ruimte ontstaan
voor het aanvaarden van afwezigheid van alle schuld als ongeschreven strafuitsluitingsgrond.63 Het
gegeven dat de algemene strafuitsluitingsgronden een plaats hebben in de structuur van het strafbare
feit en dit vervolgens te koppelen aan bestanddelen is door de dogmatiek vormgegeven en betekende
een verzwakking van de positie van de dader. Nu werd er immers pas een beroep op een
strafuitsluitingsgrond aangenomen als de wederrechtelijkheid dan wel schuld volledig was
weggenomen.64
Terug naar de bijzondere excepties. In navolging van de algemene excepties werd ook getracht de
bijzondere excepties in twee categorieën te verdelen. De aard van bijzondere excepties maakt het
allerminst eenvoudig hen in een systeem te passen, het gaat immers om bijzondere contexten.65 Ook
van Veen laat doorschemeren - in lijn met de wetsgeschiedenis - dat er bij totstandkoming van het
Wetboek van Strafrecht sprake is van een ongeschreven exceptie voor vakbekwame medische
beroepsuitoefening en dat toestemming in sommige gevallen het strafbare karakter ontneemt.66 Het
is de vraag of er krampachtige pogingen moeten worden gedaan de bijzondere ongeschreven excepties
een plaats te geven in systeem wat de wetgever nooit voor ogen heeft gehad. Indachtig de praktische
benadering van strafuitsluitingsgronden die de wetgever er destijds op nahield werkt het dogmatisch
aangemeten systeem beperkend. 67 Voor nu blijven de algemene en bijzondere, geschreven en
ongeschreven excepties naast elkaar bestaan en blijft er in beperkte mate voor de dogmatische
invulling. Gelet op de beperkingen die codificatie van de ongeschreven bijzondere excepties tot gevolg
zou kunnen hebben, kan ook de wenselijkheid van een volledig gesloten stelsel van excepties worden
betwist.

60 Stcrt. 2012, 26863
61 Leenen e.a. 2017, p. 637.
62 Van Veen 1986, p. 349-351.
63 HR 14 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431, NJ 1916/681 (Melk en Water).
64 Van Veen 1986, p. 352-335.
65 Bakker, Strafblad 2017, p. 458.
66 Van Veen 1986, p. 358.
67 Mevis, AA 2011, p. 550.
16
2.4. DE MEDISCHE EXCEPTIE ALS RECHTSGROND VOOR MEDISCH HANDELEN
2.4.1. DE MEDISCHE EXCEPTIE
Zoals uit eerder besproken rechtsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever een algemene rechtsgrond
voor ogen gehad om medisch handelen niet als mishandeling te kwalificeren. Hierbij werd echter de
term ‘medische exceptie’ nog niet gebezigd. Dit begrip werd in 1889, slechts drie jaar na de invoering
van het Wetboek van Strafrecht, door J.W. Smidt 68 als volgt omschreven: “… niet strafbaar is de
bevoegde geneeskundige, die overeenkomstig de erkende regelen zijner wetenschap, middelen aanwendt
of een kunstbewerking verricht.” 69 Twee van de drie huidige voorwaarden zijn opgenomen in deze
omschrijving. Slechts het toestemmingsvereiste ontbreekt. Dit kan worden toegeschreven aan het
aanzien van het beroep van arts en het verschil in kennis tussen arts en patiënt (hierbij dient het
kennisniveau van de gemiddelde burger als uitgangspunt) aan het eind van de 19e eeuw.70
Het belang van de medische exceptie wordt door verschillende auteurs onderbouwd met een drietal
argumenten, die los staan van de reeds besproken wetsgeschiedenis en het parlementaire debat over
euthanasie en abortus.71 Het eerste argument luidt dat de medicus niet strafbaar kan zijn omdat hij in
het belang van de maatschappij handelt. Op het eerste gezicht lijkt dit een wankel argument zonder
enige juridische basis. Na het bestuderen van een nadere uitleg raakt dit argument aan het ontbreken
van de materiële wederrechtelijkheid. Lette van Oostvoorne stelt in dit verband dat het strafrecht
bestaat in het maatschappelijk belang, evenals de geneeskunst. Indien hetzelfde belang in gelijke mate
wordt gediend kan er geen sprake zijn van strijdigheid. 72 Het tweede argument steunt ook op het
maatschappelijk belang. In deze argumentatie wordt ervan uit gegaan dat een misdrijf twee
kenmerken heeft: strijdigheid met de zedenwet en met het algemeen belang.73 Deze voorwaarden zijn
cumulatief en dit heeft tot gevolg dat een medicus die op grond van een zedelijke plicht met een
zedelijk doel inherent aan zijn beroep handelt, niet strafbaar is, aldus betoogt Witsen in zijn
dissertatie.74 Het beroep op het zedelijke doel heeft een aantal gedeelde kenmerken met de theorie
van het beroepsrecht. De open invulling van beide kenmerken evenals de overlap van hieruit
voortvloeiende criteria vormen de grootste bezwaren tegen dit algemene criterium voor strafbaar
gedrag. 75 Volgens het derde argument heeft de medische exceptie haar grondslag in het
gewoonterecht. Erg sterk is dit argument echter niet, het gewoonterecht is immers niet als zodanig
erkend en medici handelen niet in alle gevallen volgens dezelfde voorschriften. Hoe kan het
gewoonterecht dan op al het handelen tot uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden? In
het antwoord op deze vraag is het mijns inziens correct aansluiting te zoeken bij een passage uit het
proefschrift van Van Dam van Isselt: “…rechtsregelen zijn het niet, evenmin van het gewoonterecht, als
van geschreven recht.”76 Er is geen sprake van een rechtsregel, dus kan dit nimmer tot uitsluiting van
strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden.
Uit het bovenstaande blijken er meerdere redenen te zijn om het bestaan van de medische exceptie
aan te nemen, naast de overwegingen besproken bij de wetsgeschiedenis van mishandeling. Het is een
bewuste keuze geweest deze argumenten kort te bespreken, ondanks het feit dat zij meer zuiver

68 Niet te verwarren met H.J. Smidt, naar wiens boeken over de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht een
aantal maal is verwezen.

69 J.W. Smidt, 1889, p. 70.
70 Mevis, AA 2011, p. 550.
71 o.a. Nysingh, Witsen en Lette van Oostvoorne; Woretshofer 1992, p.48.
72 Lette van Oostvoorne 1882, p. 18.
74 Witsen 1888, p. 31.
75 Wöretshofer 1992, p. 49; zie ook Bijleveld 1883, p. 35.
76 Van Dam van Isselt 1902, p. 21-32.
17
juridisch van aard zijn en geen inzicht geven van de plaats van de exceptie in het stelsel van excepties.
Dat dit vraagstuk het leven van alledag raakt blijkt uit het feit dat het maatschappelijk belang in deze
discussie tweemaal wordt aangehaald als rechtvaardiging voor medisch handelen. Een aantal van de
theorieën die hierna aan bod zullen komen zijn echter wel te herleiden tot de besproken argumenten.
De theorieën uit het handboek gezondheidsrecht van Leenen e.a. zullen uitgewerkt worden.77 Hoewel
deze indeling wordt aangehouden zullen er ook andere opvattingen die in de literatuur naar voren
komen aan de orde worden gesteld. Tot slot wordt er ook stilgestaan bij de betekenis van toestemming,
die niet als een zelfstandige theorie wordt beschouwd.78
2.4.2. DE THEORIE VAN HET BEROEPSRECHT

Het is discutabel of de theorie van het beroepsrecht daadwerkelijk als achterliggende theorie omtrent
de medische exceptie kan worden beschouwd. Wöretshofer behandelt het beroepsrecht in zijn
proefschrift niet als onderdeel van de medische exceptie, maar als variant hierop. Wel geeft hij aan dat
er in literatuur vermenging tussen het beroepsrecht optreedt, waardoor het onderscheid veelal niet
erg duidelijk blijkt.79 Het beroepsrecht komt erop neer dat een medische behandeling lege artis geen
mishandeling is, omdat de staat hier toestemming voor geeft in de zin van erkenning van het beroep.80
Deze erkenning heeft volgens Dorbeck en Van Hamel een plaats gekregen in de WUG (de huidige Wet
BIG), 81 die als lex specialis geldt van opzichte van de de verbodsbepalingen uit het Wetboek van
Strafrecht. Volgens de specialiteitsregel heeft deze bijzondere regel voorrang op de algemene regel.
Het is de vraag of dit in het stelsel van excepties past en of deze benadering de bedoeling is geweest
van de wetgever. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat het beroepsrecht uit de WUG (en later
de Wet BIG) bedoeld zijn als lex specialis ten opzichte van het strafrecht, er wordt slechts een
bevoegdheid tot het beoefenen van de geneeskunst toegekend en niet uitdrukkelijk voorzien in een
uitzondering. Erkenning van deze benadering zou kunnen leiden tot een uitdijend aantal excepties of
afgeleide rechten.
Indien aangenomen wordt dat er een wettelijk verankerd (afgeleid) beroepsrecht bestaat, schuilt
hierin nog een ander gevaar. Deze benadering wekt de indruk dat een strafbepaling niet op medisch
handelen lege artis van toepassing is en de strafwet geacht wordt niet voor de arts te zijn geschreven.82
Simons wijst op de onwenselijkheid van deze situatie dat een arts als gevolg van een wettelijke
voorschrift alles mag doen wat de wetenschap hem voorschrijft, ook als daardoor de strafwet wordt
overschreden. Iedere beroepsgroep dient de grenzen van de strafwet immers te eerbiedigen. Het
buiten toepassing verklaren van de wet lijkt, voornamelijk uit historisch perspectief geen geschikte
oplossing, gelet op mogelijke precedentwerking die hiervan uit kan gaan.
Het beroepsrecht van de arts kan ook in een tweetrapsbeslissingsschema worden toegepast. De
gedraging valt dan wel onder een strafbepaling, maar vervolgens kan worden vastgesteld dat diegene
- gelet op het doel van de handeling - niet strafbaar is. Een soortgelijke formulering is terug te vinden
in het Euthanasie II-arrest: “… indien hij zou worden vervolgd wegens het toebrengen van pijn of zwaar
lichamelijk letsel omdat zijn optreden binnen de letter van de desbetreffende strafbepaling valt, zich met
vrucht kan beroepen op zijn recht als medicus in het belang van zijn patiënt in het kader van een medische
ingreep aldus te handelen”.83 Het is bijzonder dat deze opvatting door Mevis aan deze uitspraak wordt
gekoppeld, omdat de overheersende opvatting is dat de Hoge Raad in dit arrest de medische exceptie

77 Leenen e.a. 2017, p. 625-626; De meeste relevante literatuur houdt een vergelijkbaar onderscheid aan.
78 met name opvattingen van Wöretshofer, Van Dam van Isselt, Mevis en Enschedé.
79 Wöretshofer 1992, p.48.
80 Van Dam van Isselt 1902, p. 12.
82 Mevis, AA 2011, p. 551.
83 HR 21 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9531, NJ 1987/607, m.nt. G.E. Mulder (Euthanasie II).
18
- en niet het beroepsrecht - heeft erkend.84 Als er zuiver wordt doorgeredeneerd vanuit de definitie
van het beroepsrecht van Van Dam van Isselt, kan er zelfs geconcludeerd worden dat het
tweetrapsmodel niet onder het beroepsrecht als zodanig valt. Waar hierna over het beroepsrecht
gesproken wordt, gaat het om de absolute notie hiervan. Voor dit absolute beroepsrecht is in de
rechtspraak nauwelijks steun te vinden.
2.4.3. DE WETGEVER: MEDISCH HANDELEN IS GEEN MISHANDELEN

Uit de eerdere bespreking van de wetgevingsgeschiedenis van art. 300 Sr is al gebleken dat de
wetgever met de term mishandeling heeft beoogd dat chirurgische ingrepen niet onder dit artikel
zouden vallen. Deze paragraaf zal zich derhalve beperken tot een bespreking van de gevolgen van deze
zienswijze. De theorie verschilt in zoverre van het beroepsrecht dat er niet gesproken wordt over een
wettelijk vastgelegde bevoegdheid die tot straffeloosheid leidt, maar dat dit gelegen is in het doel van
de handeling. 85 Een voordeel van deze benadering is dat de toepassing van art. 300 Sr niet is
uitgesloten, bijvoorbeeld in het geval dat het doel van het handelen niet gerechtvaardigd kan worden.86
Hierbij dringt de vraag zich op hoe er beoordeeld kan worden of het handelen geen gerechtvaardigd
doel had. Minister Modderman wijst erop dat het gaat om objectief gerechtvaardigde doelen. Wat als
objectief doel geldt is niet nader uitgewerkt. Het is wel een duidelijk signaal van de wetgever dat het
oordeel hieromtrent hoofdzakelijk gebaseerd moet zijn op feitelijke gedragingen en waarnemingen.87
De intenties van de wetgever kunnen op twee manieren uitwerken. Allereerst de optie die ziet op de
bestanddelen van het delict. De rechter heeft ruimte om deze bestanddelen te interpreteren, al naar
gelang het doel van strafbepaling en het te beschermen rechtsgoed.88 Er kan uit de wetsgeschiedenis
worden afgeleid dat het niet de intentie was om normaal medisch handelen onder mishandeling te
scharen, omdat het doel gerechtvaardigd is en er zelfs geen sprake is van schending van een
rechtsgoed. Vervolgens is het aan de rechter om het bestanddeel op gepaste wijze - indachtig het
achterliggende rechtsgoed - te interpreteren. Indien dit ertoe leidt dat een handeling of een nalaten
niet langer binnen een bestanddeel past, kan het feit niet bewezen worden verklaard en zal vrijspraak
volgen. Op deze wijze vindt uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid plaats op
delictsbestanddeelniveau. Een andere wijze waarop de overwegingen van de wetgever dogmatisch
vorm hebben gekregen is via de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Hierbij wordt voldaan aan alle
bestanddelen uit de delictsomschrijving, maar is er sprake van het ontbreken van het typische
karakter (Typizität) van het delict of strijd met hoger recht.89 Voor wat betreft het onderzoek naar de
medische exceptie is de eerstgenoemde grond van belang. “Het geheel is meer dan de som van de
delen…”, aldus Pompe in zijn noot bij het Hohner muziekinstrumenten-arrest, waar hij de Typizität
introduceerde. 90 Het aannemen van een kwalificatie-uitsluitingsgrond leidt volgens het
beslissingsmodel van art. 348 en 350 Sv tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Beide uitwerkingen hebben voor- en nadelen. Zo moet bij uitsluiting op delictsbestanddeelniveau

gewaakt worden voor uitholling van het legaliteitsbeginsel en moeten er grenzen worden gesteld aan
de rechterlijke interpretatievrijheid. Daarentegen biedt deze uitwerking optimale bescherming van
achterliggende rechtsgoederen. 91 Ook bij kwalificatie-uitsluitingsgronden moet ervoor gewaakt
worden dat niet aan het legaliteitsbeginsel voorbij wordt gegaan en het is bovendien discutabel of 'het

84 Wöretshofer 1992, p. 54; Anders: Mevis, AA 2011, p. 552.
85 Smidt 1891, p. 477.
86 Leenen e.a. 2017, p.625.
87 Van Dam van Isselt 1902, p.9-11.
88 Van de Wetering, Eckhardt & Bakker, DD 2018, p. 152.
90 W.P.J. Pompe in zijn noot bij HR 21 februari 1938, NJ 1938/929 (Hohner muziekinstrumenten-arrest).
91 Van de Wetering, Eckhardt & Bakker, DD 2018, p. 164-165.
19
wezen’ van ieder delict objectief afgebakend kan worden. 92 Beide uitwerkingen sluiten aan op de
stelling van Wöretshofer dat uit de wetsgeschiedenis voor straffeloosheid van de medicus geen
bijzondere rechtsgrond werd beoogd.93 De besproken uitwerkingen hebben een algemeen karakter en
zouden dus goed aansluiten bij de stelling die Wöretshofer inneemt. Enschedé zou bezwaar maken
tegen beide uitwerkingen. Waarom moet er immers een uitzondering worden bedacht voor iets dat
volgens de wet geen delict is?94 Hoewel de opvatting van Enschedé theoretisch gezien juist is, laat de
praktijk een dergelijke opvatting niet toe. Of er sprake is van een delict moet immers worden
beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Aan wie is dat om te beoordelen als de
opvatting van Enschedé wordt gevolgd? Het feit dat deze vraag onbeantwoord blijft, vormt een groot
nadeel met betrekking tot zijn notie.
2.4.4. DE AFWEZIGHEID VAN OPZET

Een volgende theorie die met betrekking tot de medische exceptie wordt gebezigd berust op de
opvatting dat bij medisch professioneel handelen het opzet tot mishandelen ontbreekt.95 Op het eerste
gezicht lijkt deze theorie allicht op de theorie van het gerechtvaardigd doel (besproken onder par.
2.4.3.), maar eerstgenoemde richt zich tot de persoon van de dader, waar de theorie van het
gerechtvaardigd doel om een objectieve vaststelling vraagt. Deze theorie gaat voorbij aan de vraag of
het handelen van een arts onder een delictsomschrijving valt, maar zoekt de strafuitsluiting in op
factoren gelegen in de persoon van de dader.96 Deze theorie zal besproken worden aan de hand van de
delictsomschrijving van mishandeling (art. 300 Sr), waar zij voor culpoze delicten niet van toepassing
kan zijn.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor mishandeling oogmerk vereist is, dus zowel opzet op het
handelen als opzet op het gevolg. Het vereiste oogmerk is impliciet in de delictsomschrijving
opgenomen, nu de wetgever van mening was dat oogmerk bij alle materiële opzetdelicten
voorondersteld mag worden.97 Het probleem van deze benadering in het geval van medisch handelen
is dat de medicus aan het vereiste oogmerk voldoet. Een arts die een chirurgische ingreep uitvoert
handelt opzettelijk op een wijze waarvan hij weet dat lichamelijk letsel het gevolg is. Willens en wetens
dus. Deze constructie geeft niet de gewenste uitkomst en aldus werd het motief van de handeling bij
het oogmerk betrokken door de Hoge Raad. Hij maakte een onderscheid tussen het delictsoogmerk en
een verder reikend oogmerk, het motief.98 De arts voldoet aan het delictsoogmerk, maar het motief
van de handeling is uiteindelijk de genezing van de patiënt. Het is evident dat dit geen mishandeling
is. Echter bleek het in strijd met de wetsgeschiedenis om het motief bij de strafbaarheid van het feit te
betrekken, blijkens de volgende passage uit het Regeringsantwoord: “… en dus ook de reden waarom
de gebeurtenis gewenst wordt (drijfveer, motief) blijft buiten aanmerking en is, in het algemeen voor het
bestaan van een misdrijf volkomen onverschillig”.99
Deze constatering maakt het bereiken van uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid via
subjectieve bestanddelen slecht verdedigbaar. 100 Het motief kan echter wel een rol spelen bij de

92 De Hullu 2015, p. 100- 102.
94 Enschedé 1985, p. 32.
95 Leenen e.a. 2017, p. 625.
96 Leenen e.a. 2017, p. 625; De Doelder & ’t Hart, TvGR 1978, p. 58-60.
98 HR 28 juni 1926, NJ 1926/785, m.nt. L.B.
99 Smidt 1891, p. 81.
20
vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid of straftoemeting.101 Art. 9a Sr lijkt geknipt te
zijn voor deze zaken. In zaken die betrekking hebben op euthanasie is art. 9a Sr een aantal keer aan
bod gekomen, om zo een maatschappelijk signaal af te geven - er is immers wel sprake van een
veroordeling, dus de gang van zaken wordt afgekeurd - maar het is niet in het maatschappelijk belang
om de arts te straffen. 102 Zuiver juridisch beredeneerd zal een bovenstaande constructie niet tot
uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid van een arts leiden, maar slechts tot straffeloosheid.
Om hiertoe te komen moet het hele strafproces worden doorlopen en de wenselijkheid daarvan kan
ten zeerste worden betwijfeld. Daarnaast zou een dergelijke constructie een extra belasting voor de
rechtspraak betekenen, met langere doorlooptijden en schending van de redelijke termijn als gevolg.
Dit alles zal niet bijdragen aan een warmere band tussen de medische beroepsgroep en het strafrecht.
2.4.5. HET ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID

Over het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zijn sinds het Tweede Huizense Veearts-
arrest103 vele pennen leeg geschreven. Door te voldoen aan de bestanddelen uit de delictsomschrijving
is de formele wederrechtelijkheid gegeven. In het Huizense Veearts arrest werd het ontbreken van de
materiële wederrechtelijkheid door de Hoge Raad voor het eerst erkend en de daaropvolgende jaren
in alle toonaarden aangevoerd, maar nauwelijks toegewezen. 104 Deze ongeschreven
rechtvaardigingsgrond heeft ondanks kritiek en geringe toepassing een vaste plaats verworven in de
dogmatiek. 105 Hoewel in veel handboeken wordt betoogd dat ontbreken van de materiële
wederrechtelijkheid een ongeschreven rechtvaardigingsgrond is, past het dogmatisch beter om
ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als een kwalificatie-uitsluitingsgrond aan te
merken.106 Daarmee wordt het stelsel van excepties minder ver opgerekt. Hieronder zal een beknopte
bespreking van ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid volgen, voor zover het van belang is
voor het onderzoek.
Wederrechtelijkheid wordt in het kader van dit onderzoek gedefinieerd als ‘in strijd met het objectieve
recht.’ Het objectieve recht omvat geschreven en ongeschreven normen.107 Van Veen voegt hier aan
toe dat de specifieke betekenis van het woord wederrechtelijkheid contextgebonden is. 108 Het
ontbreken van materiële wederrechtelijkheid zal in veel gevallen gaan om ongeschreven normen.
Binnen het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid kunnen twee benaderingen worden
onderscheiden. 109 De eerste benadering gaat ervan uit dat de arts de delictsomschrijving vervult,
waarna het ontbreken van de materiële wederrechtelijk als rechtvaardigingsgrond wordt ingeroepen
en zal leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Deze benadering sluit echter niet aan bij de huidige
opvatting over wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving van mishandeling. Uit de interpretatie
van de Hoge Raad uit 2011 volgt dat wederrechtelijkheid een impliciet bestanddeel is van het delict
mishandeling.110 Dit brengt met zich mee dat het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid (of

101 Vrij introduceerde het idee van de subsocialiteit en zag dit als het derde element van strafbaarheid. Een belangrijk
onderscheid tussen de subsocialiteit en art. 9a Sr, is dat er volgens Vrij bij het ontbreken van subsocialiteit geen
strafrechtelijke aansprakelijkheid kan bestaan; De Hullu 2015, p. 370-371; het achterliggende rechtsgoed lijkt aan de
subsocialiteit te raken. Meer over het achterliggende rechtsgoed in: Van de Wetering, Eckhardt & Bakker, DD 2018, p.
138-167.
102 bijvoorbeeld de uitspraak in de Chabot-zaak , HR 21 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2122, NJ 1994/656, m.nt. T.M.
Schalken.
103 HR 20 februari 1933, NJ 1933/918, m.nt. Taverne (Huizense Veearts).
104 Van Veen 1986, p. 356.
105 zie: Vermunt, DD 1984 (I & II)
106 Vermunt, DD 1984 (I), p. 115-120.
107 Schaffmeister & Heijder 1983, p. 446.
108 Van Veen, NJB 1972, p. 466-469.
109 Leenen e.a. 2017, p. 626.
110 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466, m.nt Keijzer (Besnijdenis en mishandeling).
21
een andere rechtvaardigingsgrond) een bewijsverweer vormt en de eerste vraag van art. 350 Sv raakt.
Een geslaagd beroep leidt in dat geval niet tot ontslag van alle rechtsvervolging, maar tot vrijspraak.111
Het bovenstaande is niet van toepassing indien zware mishandeling ten laste is gelegd, omdat
wederrechtelijkheid geen ingeblikt bestanddeel van de delictsomschrijving is. Indien de opvatting van
Vermunt wordt gevolgd - ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als kwalificatie-
uitsluitingsgrond - zal de rechter bij een geslaagd beroep stranden bij de tweede vraag van art. 350 Sv
en tot ontslag van alle rechtsvervolging komen.
Op deze wijze lijkt het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid een geschikte oplossing te zijn
om tot het gewenste doel te komen, zij het niet dat een beroep op het ontbreken van de materiële
wederrechtelijke zelden toegewezen wordt. In de woorden van Enschedé: “De Huizer veearts is een
unicum gebleven, een hapax. Zodat we nu, na vijftig jaar kunnen zeggen: de leer van het ontbreken van
de materiële wederrechtelijkheid is dood en begraven.” 112 Moet de uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid bij normaal medisch handelen een dergelijke precaire leer worden gebaseerd?
Mijns inziens biedt dit te arts te weinig rechtszekerheid.
2.4.6. STRAFRECHTELIJK RELEVANTE TOESTEMMING

Tot slot is het van belang toestemming in relatie tot de medische exceptie te bespreken, al wordt dit in
het handboek van Leenen e.a. niet als zelfstandige rechtsgrond gezien ten aanzien van normaal
medisch handelen.113 Toestemming maakt impliciet onderdeel uit van een aantal besproken theorieën.
Hoewel deze exceptie geen plaats heeft gekregen in het wetboek is zij wel aanvaard en mag algemeen
worden aangenomen toestemming de wederrechtelijkheid wegneemt. 114 Strafrechtelijke relevante
toestemming is wel aan bepaalde beperkingen en voorwaarden gebonden. 115 Deze voorwaarden
zullen kort aan de orde komen, alvorens verder uit te wijden over de rol van toestemming in het kader
van de medische exceptie.
Toestemming vormt een mogelijke rechtvaardiging van bepaald handelen in een bijzondere context,
de burger moet vrijwillig tot deze context zijn toegetreden, anders kan er op voorhand gesteld worden
dat er van toestemming geen sprake is.116 Als er sprake is van vrijwillige toetreding tot de bijzondere
context (een medische ingreep, een sport- en spel-situatie e.d.) moet de toestemming vrijwillig tot
stand zijn gekomen en ondubbelzinnig zijn geuit door een wilsbekwame, voorafgaand of tijdens het
delict. Toestemming die achteraf is verleend heeft zuiver juridisch geen invloed op de strafbaarheid
van het handelen, maar kan de vervolgbeslissing wel beïnvloeden. Tevens geldt dat de partij die
toestemming verleent op de hoogte moet zijn van de aard en de ingrijpendheid van de gevolgen van
het toegestane handelen. Daarnaast kan toestemming in het kader van het strafrecht slechts worden
verleend ten aanzien van lichte feiten, waar het algemeen belang niet in de strafbaarstelling verweven
is. Indien er - indachtig voornoemde voorwaarden - een geslaagd verweer met betrekking tot
toestemming wordt gevoerd ten aanzien van een delict waar de wederrechtelijkheid als element geldt,
zal dit leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Als wederrechtelijkheid als bestanddeel in de
delictsomschrijving is opgenomen het een geslaagd beroep op toestemming vrijspraak tot gevolg.117
Alleen Van Dam van Isselt behandelt toestemming als een zelfstandige theorie ten aanzien van
uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij medisch handelen, maar hij schetst al aan het

111 Nan, TPWS 2014/10.
112 Enschedé 1985, p. 29.
113 Leenen e.a. 2017, p. 626;
114 Bakker, AA 2017, p. 183-185; De Doelder & ’t Hart, TvGR 1978, p. 62.
115 zie ook Dierickx 2006, p. 231-264.
116 Bakker AA 2017, p. 178; Bakker, Strafblad 2017, p. 458-459.
117 Bakker, AA 2017, p. 177-186.
22
begin van zijn bespreking dat het gevaarlijk is toestemming als grondslag voor de straffeloosheid van
medici aan te nemen vanwege ver uiteenlopende meningen in de wetenschap. Tevens wijst hij al op
het belang de patiënt correct en volledig voor te lichten, in het bijzonder bij ingrepen die bepaalde
risico’s met zich meebrengen.118 Hij lijkt zijn tijd ver vooruit te zijn geweest, nu informed consent een
steeds prominentere plaats inneemt in de relatie tussen patiënt en hulpverlener. Het strookt niet met
de huidige maatschappelijke opvattingen en de zorgplicht van de arts om toestemming als enige
rechtsgrond voor medisch handelen aan te wenden. In andere, eerder in dit hoofdstuk besproken,
theorieën maakt toestemming veelal deel uit van de beoordeling van de wederrechtelijkheid van het
medisch handelen, maar de toestemming is in de totstandkoming van dit oordel niet de enige factor.
Ook de wijze waarop een handeling is uitgevoerd, al dan niet lege artis, weegt mee in dat oordeel.119
De voorwaarden voor strafrechtelijk relevante toestemming zullen veelal geen obstakel vormen in een
medische situatie, maar er zijn scenario’s denkbaar waarbij toestemming van de patiënt een probleem
vormt. Hoe moet er worden omgegaan met een comateuze patiënt die niet in staat is toestemming te
verlenen? Het vooronderstellen van toestemming, omdat medisch handelen in belang van de patiënt
is, lijkt de meest passende oplossing.120 Het is echter aan de arts om impliciete toestemming niet te
snel te vooronderstellen. Doet hij dat wel dan wordt er afbreuk gedaan aan het zelfbeschikkingsrecht
van de patiënt. Het is niet ondenkbaar dat de arts in een dergelijke situatie een conflict van plichten
ervaart tussen het bevorderen van de gezondheid van de patiënt en het eerbiedigen van zijn
opvattingen, voortvloeiend uit de artseneed. Deze eed heeft op zichzelf geen juridische betekenis.121
Toestemming kan ook een probleem vormen bij dwangbehandeling van gedetineerden in een PI. De
bevoegdheid tot het uitvoeren van een dwangbehandeling is neergelegd in art. 32 en 46c e.v. Pbw. Er
is in dit geval niet vrijwillig toegetreden tot de bijzondere context, waardoor de vraag rijst of de
medische exceptie - met toestemming als onderdeel van deze toets - wel van toepassing kan zijn en
welke rechten de gedetineerde in dit geval heeft. Als laatste is het onderscheid tussen lichte en zware
feiten niet volledig uitgekristalliseerd. Indien er sprake is van feiten met een bepaalde ernst, is
publiekrechtelijke handhaving altijd aangewezen en heft toestemming de strafbaarheid niet op. Een
aanknopingspunt voor de beoordeling hieromtrent is het criterium van het voorzienbaar risico.122 Is
mishandeling een delict waarbij toestemming de strafbaarheid niet op kan heffen? Het achterliggende
rechtsgoed moet in dit kader niet uit oog worden verloren. Deze bepalingen beogen de lichamelijke
integriteit te beschermen tegen ongeoorloofde inbreuken. De eisen die aan de toestemming worden
gesteld moeten corresponderen met de ernst van de mogelijke inbreuk op het achterliggende
rechtsgoed. De inbreuk in het geval van een correct uitgevoerde medische behandeling is mijns inziens
gering. Daaruit volgt dat rechtsgeldige toestemming in deze situatie zekere mate verondersteld mag
worden. Of dit voldoende is om strafbaarheid volledig op te heffen, is afhankelijk van de feiten en
omstandigheden in de individuele zaak.
Meerdere auteurs delen de opvatting dat toestemming van de patiënt een steeds sterker accent heeft
gekregen. 123 Het feit dat toestemming integraal onderdeel uitmaakt van de jurisprudentieel
vormgegeven medische exceptie geeft de erkenning van toestemming in bijzondere contexten aan.
Gelet op de oprukkende patiëntenrechten en de intrede van het strafrecht in de medische praktijk zal
dit op den duur zijn vruchten afwerpen.

118 Van Dam van Isselt 1902, p.16, 77-81.
120 Bakker, AA 2017, p. 181.
121 De Nederlandse artseneed KNMG 2009, p. 7, 20-24.
122 HR 31 oktober 2006, ECLI: NL:HR:2006:AX9178, NJ 2007/79, m.nt. N. Keijzer (Leestafel zooien).
123 Mevis 2007, p. 139; Leenen e.a. 2017, p. 626; Wöretshofer 1992, p. 46.
23
2.6. RESUMÉ
Het doel van dit hoofdstuk is een plaatsbepaling van de medisch exceptie binnen het Nederlandse
strafrecht. Hiertoe zijn twee relevante delicten nader toegelicht en is de wetsgeschiedenis van de
relevante delicten bezien. Een belangrijke conclusie die hieruit voortvloeit is dat de wetgever de
intentie heeft gehad normaal medisch handelen buiten het bereik van het delict mishandeling te
houden. De wetgever had geen duidelijke visie op welke wijze de uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid vorm zou moeten krijgen in de systematiek van het strafbare feit. Daarom is er een
paragraaf gewijd aan het stelsel van excepties. Uit deze bespreking blijkt dat het Nederlandse stelsel
zowel kenmerken van een open als een gesloten stelsel van excepties kent. De medische exceptie heeft
in dit stelsel een plaats gekregen als bijzondere ongeschreven exceptie. Zo lang de wetgever niet
overgaat tot een volledig gesloten stelsel kan de medische exceptie toepassing vinden in het strafrecht.
Op welke wijze werkt de medische exceptie dan door in het strafproces? Om meer duidelijkheid te
verschaffen over deze vraag zijn de belangrijkste theorieën over de medische exceptie besproken. Alle
theorieën, met uitzondering van het beroepsrecht, zien de medische exceptie als een rechtsgrond
waardoor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt uitgesloten, met verschillende procesrechtelijke
gevolgen. Alleen het beroepsrecht stelt dat er geen sprake is van het overtreden van een
verbodsbepaling, omdat er ten aanzien van artsen een lex specialis geldt die hen tot dit handelen
machtigt. Indien deze opvatting wordt aangehouden en het onverhoopt toch nodig is een verweer te
voeren, zou een kwalificatieverweer de beste passende oplossing zijn in het systeem van de wet.
Gelet op de voor- en nadelen die iedere theorie met zich meebrengt is het niet verwonderlijk dat er
geen eenduidig beleid is over welke theorie wordt aangehouden. Veelal staat het maatschappelijk
belang (juridisch een lastig te kwalificeren begrip), het achterliggend rechtsgoed op gespannen met de
wetssystematiek, ook al is deze systematiek grotendeels dogmatisch vormgegeven. Aldus zal in het
volgende hoofdstuk, aan de hand van jurisprudentieonderzoek, moeten worden bezien welke
benadering van de medische exceptie het breedst wordt gedragen en hoe zich dit mogelijk uit in
mogelijke dominantie van één van de drie voorwaarden.
24
3. DE JURISPRUDENTIËLE INVULLING VAN DE MEDISCHE EXCEPTIE
3.2. INTRODUCTIE
In het Euthanasie II-arrest 124 heeft de Hoge Raad de medische exceptie voor het eerst als zodanig
erkend. In dit arrest ging het om een arts die vervolgd werd vanwege levensbeëindiging op verzoek
(euthanasie) en zich verweerde met een beroep op de medische exceptie. De Hoge Raad heeft deze
exceptie erkend, door haar niet van toepassing te verklaren op art. 293 Sr. In dit arrest wordt de
exceptie vormgegeven als een ongeschreven rechtvaardigingsgrond voor operatieve ingrepen.125 Na
dit arrest heeft de medische exceptie in jurisprudentie verder vorm gekregen en is ook het
toestemmingsvereiste in het toetsingskader opgenomen.
In dit hoofdstuk zal de jurisprudentiële toepassing van de medische exceptie besproken worden aan
de hand van verschillende uitspraken. De Hoge Raad heeft in 1986 immers een vrij open norm
gecreëerd en voor de de facto positie van de arts in het strafproces is het bepalend hoe deze normen
worden ingevuld. Nu het een doel van dit onderzoek is de toepassing van de medische exceptie in
verschillende situaties van normaal medisch handelen te onderzoeken, worden de uitspraken in
verschillende categorieën besproken. Hierbij is gekeken naar zaken die globaal dezelfde kenmerken
hebben. De motivering van de strafrechter zal per zaak worden besproken en waar mogelijk zullen
overeenkomsten in deze motivering worden benoemd. De inhoud van de uitspraak wordt besproken
voor zover dit relevant is in het kader van dit onderzoek. Overige ten laste gelegde feiten die hier geen
verband mee houden worden buiten beschouwing gelaten. In het volgende hoofdstuk wordt
stilgestaan bij de betekenis van de invulling van de medische exceptie per besproken categorie.
3.3. CHIRURGISCHE INGREPEN

3.3.1. DE HAAGSE BORSTENDOKTER
Nadat verschillende patiënten aangifte hebben gedaan tegen Rock G., werkzaam in de Haagse
Citykliniek, is het OM een onderzoek gestart naar de betreffende arts. De kliniek waar hij werkzaam
(en tevens verantwoordelijk voor) was, was bij aanvang van het onderzoek al gesloten nadat het IGZ
concludeerde dat niet aan de voorwaarden voor verantwoorde zorg werd voldaan. Voorafgaand aan
de strafzaak is de verdachte tuchtrechtelijk gesanctioneerd, door doorhaling in het BIG-register.126 De
verdachte stond geregistreerd als gynaecoloog, maar voerde in de Haagse Citykliniek cosmetische
ingrepen uit. Door middel van zelfstudie en praktijkervaring in België heeft de verdachte zich in de
cosmetische chirurgie gespecialiseerd.
De zaak in eerste aanleg diende in 2014 bij de Rechtbank Den Haag.127 Het Openbaar Minister heeft de
voormalig gynaecoloog mishandeling ten laste gelegd, door onder andere niet te voldoen aan de
medisch professionele standaard (art. 7:453 BW). De verwijten omvatten meer specifiek: het gebruik
maken van een ongeschikte operatiekamer, het gebruik van ondeugdelijk gedesinfecteerde
materialen, het gebruik van een ondeugdelijke hulpmiddelen (de Mamma-navigator) en onvoldoende
voorzien in adequate nazorg. Een aantal van de patiënten die verdachte heeft behandeld heeft door
zijn onkundige werkwijze zwaar lichamelijk letsel opgelopen. De behandelingen betroffen
voornamelijk borstvergrotingen en liposucties. Het toegebrachte letsel kan niet in alle gevallen door
hersteloperaties worden weggenomen. De rechtbank houdt een heldere structuur aan waarbij alle
voorwaarden worden benoemd en vervolgens getoetst. De rechtbank overweegt in r.o.v. 6.2.3. dat een

124 HR 21 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9531, NJ 1987/607, m.nt. G.E. Mulder (Euthanasie II).
126 CTG 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358.
127 Rb. Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243, NJFS 2015/17; GZR-Updates 2014-0428, m.nt. R.P.
Wijne; GJ 2015/11, m.nt. T.M. Schalken.
25
geslaagd beroep op de medische exceptie de wederrechtelijkheid van het handelen wegneemt. De
rechtbank neemt zonder uitvoerige overwegingen aan dat aan het eerste vereiste is voldaan. Ten
aanzien van de andere twee vereisten - de lege artis - en het toestemmingsvereiste - zet de rechtbank
de feiten uitgebreid uiteen en concludeert dat ook aan deze vereisten is voldaan. Wat betreft het
handelen volgens de regelen der kunst concludeert de rechtbank dat de verdachte een aantal verwijten
treft met betrekking tot het niet naleven van de medisch professionele standaard. Dit leidt volgens de
rechtbank niet direct tot de conclusie dat het handelen van de verdachte niet volgens de regelen der
kunst valt aan te merken. Dit oordeel is opmerkelijk, aangezien één van de verwijten het opereren met
onvoldoende gedesinfecteerde apparatuur betreft. Dit vormt een basis van verantwoord uitvoeren van
medische ingrepen. Met betrekking tot de gebrekkige nazorg spreekt de rechtbank ook van ernstige
verwijten. Dit ondersteunt de conclusie ten aanzien van de medische exceptie niet. 128 Volgens de
rechtbank is het van belang dat veel schade is ontstaan door een bacteriële infectie, waarvan niet
bewezen kan worden dat dit terug te voeren is op het handelen van verdachte. Ten aanzien van de
vereiste toestemming leunt de rechtbank zwaar op het feit dat alle aangeefsters een informed consent
formulier ondertekend hebben voordat zij een behandeling bij verdachte ondergingen. Hierbij acht de
rechtbank het van belang dat de onjuiste informatie op de website (hier deed verdachte zich onterecht
voor als plastisch chirurg) niet bepalend is geweest voor de verleende toestemming. Nu het handelen
onder de medisch exceptie valt, is de ten laste gelegde mishandeling (art. 300 Sr) niet wederrechtelijk
gebleken en wordt de verdachte van dit feit vrijgesproken.
Het OM ging in hoger beroep tegen de uitspraak. Op 30 november 2017 deed het Hof Den Haag
uitspraak.129 Het hof betrok, in reactie op verweren van de verdediging, het goed hulpverlenerschap
en voorwaardelijk opzet in haar oordeel. Ten eerste overwoog het hof dat nu verdachte niet heeft
gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid als hulpverlener, en dat hij niet heeft
voldaan aan de medisch professionele standaard. Een beroep op de medische exceptie is naar het
oordeel van het hof met deze constatering uitgesloten. Het hof beschouwt het handelen in strijd met
informed consent en het het gebruik van ondeugdelijke materiaal als vaststaande feiten. Dit draagt
wellicht bij aan de constatering van het hof omtrent de medische exceptie. Verder blijkt uit dit arrest
niet welke positie de medische exceptie inneemt binnen de structuur van het strafbare feit. In de
bewijsoverweging omtrent het voor mishandeling vereiste opzet, overweegt het hof dat door te
handelen in strijd met de professionele standaard (art. 7:453 BW) bij ingrepen met lichaamsvreemd
materiaal een aanmerkelijke kans vormt op het ontstaan van infecties. Deze opvatting is discutabel,
gelet op de heersende lijn in de jurisprudentie.130 Naar het oordeel van het hof heeft verdachte deze
aanmerkelijke kans aanvaard, door gedurende een langere periode onvoldoende maatregelen te
nemen wat betreft de desinfectie van de operatiekamer en dergelijke. In zijn hoedanigheid als arts had
verdachte zich moeten realiseren dat de reeds genomen maatregelen niet toereikend waren en hij had
hier vervolgens actie op moeten ondernemen. Nalaten dit te doen heeft naar uiterlijke
verschijningsvorm alle kenmerken van het op de koop toenemen/aanvaarden van de aanmerkelijke
kans op infectie.
Het hof komt tot een bewezenverklaring wat betreft negen van de tien ten laste gelegde
mishandelingen en legt de voormalige gynaecoloog een gevangenisstraf van 2 jaar op, waarvan 1 jaar
voorwaardelijk. Ten aanzien van het voorwaardelijk deel geldt een proeftijd van 3 jaar. De tijd tussen
de uitspraak in eerste aanleg is aanzienlijk lang en dit geeft het hof, tezamen met de media-aandacht
aanleiding een lagere sanctie op te leggen dan door het OM is geëist. Het hof stelt als bijzondere

128 T.M. Schalken, annotatie bij Rb. Den Haag, 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243, GJ 2015/11.
129 Hof Den Haag, 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382, GZR-Updates.nl 2017-0428, m.nt. J.F.M. Wasser en
A.M. van der Wal; NBSTRAF 2018/55, m.nt. J.L. Baar (Haagse Borstendokter).
130 J.L. Baar, annotatie bij Hof Den Haag, 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382, NBSTRAF 2018/55.
26
voorwaarde dat verdachte gedurende zijn proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten.
Negen van de tien ingediende schadevergoedingen worden door het hof toegewezen.
3.3.2. ONVOLDOENDE ZICHT OP HET OPERATIEGEBIED

Op 7 mei 2015 deed de Rechtbank Oost-Brabant uitspraak in een zaak waarin aan een orthopedisch
chirurg het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in de beroepsuitoefening ten laste is gelegd (art.
308 en 309 Sr). 131 Het incident deed zich voor bij een reguliere hernia operatie in het ziekenhuis
Bernhoven te Oss, waarbij de chirurg zenuwweefsel heeft verwijderd uit de patiënt. Dit heeft geleid tot
zwaar lichamelijk letsel bij de patiënt, te weten gedeeltelijke verlamming van het lichaam. De
rechtbank overwoog dat de grens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid hoger ligt dan in andere
rechtsgebieden en dat hiervoor sprake moet zijn van aanmerkelijke schuld.
Uit de bewijsmiddelen bleek dat de arts onvoldoende zicht had op het operatiegebied toen hij de
zenuw pakte. Daarbij komt dat hij geen collegiale hulp heeft ingeroepen om zijn zicht op het
operatiegebied te verbeteren en dat hij de operatie niet heeft gestaakt ondanks het gebrekkige zicht.
Uit deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat hij verwijtbaar en aanzienlijk tekort heeft
geschoten ten aanzien van de medisch professionele standaard en dat er sprake is van schuld in de zin
van art. 308 en 309 Sr. Als chirurg, wordt verdachte geacht de gevaren te kennen van opereren bij
onvoldoende zicht, alsmede wordt hij geacht de gevolgen die het verwijderen van zenuwweefsel met
zich mee kunnen brengen te overzien.
Nadat de schuld is vastgesteld komt de rechtbank tot een bespreking van de medische exceptie. De
handelingen van de verdachte vallen niet onder de medische exceptie, omdat niet is voldaan aan het
vereiste handelen lege artis. Voor wat betreft de motivering hiervan wordt verwezen naar de
motivering van de schuld. Dit geeft aan hoe nauw de medisch professionele standaard en de lege artis
eis met elkaar samenhangen. Uit de hiervoor besproken zaak van de Haagse Borstendokter blijkt dat
deze termen niet als synoniemen gebruikt kunnen worden. In die zaak werd immers gesproken van
een schending van de medisch professionele standaard, maar oordeelde de rechtbank dat zijn
handelen wel lege artis was. Bij deze benadering lijkt er een tussenstap te zijn ingebouwd tussen beide
termen, maar het blijft onduidelijk waar deze extra toets uit bestaat. Deze incongruentie is niet
wenselijk en verdient opheldering. De overige eisen acht de rechtbank wel voldaan, maar dit leidt er
niet toe dat een beroep op de medische exceptie alsnog zal kunnen slagen.
Bij de strafoplegging betrekt de rechtbank het feit dat de arts het letsel niet opzettelijk heeft
toegebracht en dat de verdachte reeds tuchtrechtelijk is gesanctioneerd. Uiteindelijk legt de rechtbank
vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf op met een proeftijd van twee jaar. De rechtbank
verbindt geen bijzondere voorwaarden aan de proeftijd. De arts is in deze zaak niet in hoger beroep
gegaan.
3.3.3. ACHTERGEBLEVEN GAAS NA BUIKOPERATIE

Op 13 mei 2014 sprak de Rechtbank Noord-Nederland een chirurg vrij van mishandeling en het
veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld.132 Bij het verwijderen van een maagband - een
operatieve ingreep - is een gaasje achtergebleven in de buik van de patiënt. De patiënt heeft een
hersteloperatie moeten ondergaan om het gaasje ter verwijderen en de littekens zijn groter dan
wanneer de wond na de eerste ingreep meteen genezen zou zijn. De rechtbank overweegt ten aanzien
van mishandeling dat voorwaardelijk opzet niet kan worden bewezen. Tijdens het tellen van de gazen
(toen de wond nog open was) werd door de operatieassistente aangegeven dat er een gaasje ontbrak.
Om zich ervan te vergewissen dat het gaasje niet zich niet in de patiënt bevond heeft verdachte
nogmaals in de wond gevoeld. Toen hij het gaasje hier niet aantrof, heeft hij de wond gesloten in de

131 Rb. Oost-Brabant 7 mei 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2721, NJFS 2015/162.
132 Rb. Noord-Nederland 13 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2384.
27
overtuiging dat het gaasje niet in de wond aanwezig kon zijn. Voor zover er sprake is van een
aanmerkelijke kans - de rechtbank laat zich hier niet nader over uit - is er zeker geen sprake van het
aanvaarden of het op de koop toenemen van deze kans. De rechtbank spreekt de verdachte vrij van het
primair ten laste gelegde. Het is opvallend dat de rechtbank met geen woord rept over de medische
exceptie, hoewel toepassing in onderhavige zaak juist logisch zou lijken.
Bij de bespreking van het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld richt de rechtbank zich
op de aard en ernst van het letsel. De rechtbank komt tot het oordeel dat er in casu niet gesproken kan
worden van zwaar lichamelijk letsel, dan wel letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de
beroepsuitoefening wordt veroorzaakt. Er volgt vrijspraak, omdat de ernst van het letsel strafbaarheid
op grond van art. 308 Sr niet rechtvaardigt.
De officier van justitie gaat tegen dit vonnis in beroep. Op 1 mei 2015 komt het Hof Arnhem-
Leeuwarden eveneens tot vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten.133 De Advocaat-Generaal stelt
dat voorwaardelijk opzet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Het hof overweegt ten aanzien
van het voorwaardelijk opzet dat er in casu wel een aanmerkelijke kans aanwezig was dat het gaasje
zich nog in de patiënt bevond en dat dit lichamelijk letsel en/of pijn zou kunnen veroorzaken. De
verdachte heeft in de wond gevoeld en het gaasje niet gevonden, wel heeft hij de suggestie om een
röntgenfoto te maken tweemaal van de hand gewezen, omdat hij er dusdanig van overtuigd was het
gaasje zich niet in de patiënt bevond. Naar eigen zeggen heeft hij opdracht gegeven de operatiekamer
goed te doorzoeken en hoorde hij hierna niks meer van het voorval. Derhalve ging hij ervan uit dat het
gaas gevonden was. Het hof komt op basis van het dossier en verklaring van de verdachte ter zitting
dat er niet gesproken kan worden van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Hoe het hof tot deze
conclusie komt blijft in het midden. Een uitgebreidere motivering zou gepast zijn, nu verdachte wel
heeft geweigerd een röntgenfoto te laten maken. Hiermee had het gaasje eerder ontdekt kunnen
worden en daarmee was letsel voorkomen. Hoe dit gegeven zich verhoudt tot de aanvaarding van een
aanmerkelijke kans blijft onbelicht.
De bespreking van het subsidiair ten laste gelegde blijft ook in hoger beroep beperkt tot de aard en
ernst van het letsel. Uit het dossier blijkt onvoldoende wat de aard en ingrijpendheid van het letsel is
en of dit een belemmering vormt in de beroepsuitoefening. De uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid wordt via het opzet-bestanddeel bereikt.
3.4. ALTERNATIEVE GENEESKUNST EN EXPERIMENTELE BEHANDELINGEN

3.4.1. SYLVIA MILLECAM
De zaak rondom de dood van Sylvia Millecam begint met een art. 12 Sv procedure bij het Hof
Amsterdam. 134 Deze procedure werd aangespannen door de Vereniging tegen de Kwakzalverij en
Stichting Skepsis, nadat het OM te kennen had gegeven twee behandelend artsen - tevens alternatief
genezers - van Sylvia Millecam niet te vervolgen. De vervolging en vrijspraak van Jomanda wordt
buiten beschouwen gelaten, omdat zij geen BIG-geregistreerde hulpverlener is. Het hof beveelt na het
beklag de dagvaarding van beide artsen ter zake van mishandeling en het opzettelijk toebrengen van
zwaar lichamelijk letsel, alsmede het in hulpeloze toestand brengen of laten met zwaar lichamelijk
letsel dan wel de dood tot gevolg. De klagers hadden ook vervolging voor dood door schuld voor ogen,
maar het hof heeft strafvervolging ten aanzien van deze delicten niet bevolen. Dit is een opvallende
keuze omdat deze culpoze delicten eenvoudiger te bewijzen zijn, met name door het ontbreken van
het opzet-vereiste.

133 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3126; Mevis & Postma, TvGR 2016, p. 31-32.
134 Hof Amsterdam 9 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9170, NJFS 2008/111.
28
De Rechtbank Amsterdam doet op 12 juni 2009 uitspraak in eerste aanleg. 135 In de kern komende
verwijten neer op nalaten de patiënt door te verwijzen en haar onvolledig te informeren met
betrekking tot de toegepaste behandelmethoden en de (reguliere) alternatieven. Zo werd de
comédienne voorgehouden dat zij leed aan een bacteriële infectie en niet aan borstkanker. De
rechtbank oordeelt dat op deze artsen, ondanks het feit dat zij niet reguliere behandelingen aanbieden,
een zorgplicht ten aanzien van hun patiënt rust. Deze zorgplicht omvat het verlichten van het lijden, in
de breedste zin van het woord. Ook bij een ontkennende patiënt. Door niet tijdig te verwijzen naar
reguliere behandeltrajecten hebben zij hun patiënte ernstig benadeeld en de bovengenoemde
zorgplicht geschonden. Als arts behoorden zij op de hoogte te zijn van de consequenties van het
uitblijven van reguliere - evidence based - behandeling. Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat
opzettelijke benadeling van de gezondheid aan de verdachte kan worden toegerekend (art. 300 lid 4
Sr). Ten aanzien van dit feit acht de rechtbank voorwaardelijk opzet aanwezig. Nalaten door te
verwijzen terwijl zij van het speculatieve karakter op de hoogte waren, vormt volgens de rechtbank
het aanvaarden van de aanmerkelijke kans op verkorten van de levensverwachting en lijden. Het
primair ten laste gelegde, zware mishandeling, kan niet worden bewezen, omdat niet blijkt dat de wil
van verdachte gericht was op het toebrengen van letsel.
Verdachte beroept zich op instemming van de patiënte als rechtvaardigingsgrond. Hij stelt dat
Millecam een lastige patiënt was, die behandeling in het reguliere circuit structureel afwees. De
rechtbank neemt de houding van de patiënt mee in haar overweging, maar hecht meer waarde aan de
omstandigheid dat zij gedurende behandeling door verdachte in de vooronderstelling was dat ze leed
aan een bacteriële infectie. Verdachte heeft, in strijd met zijn zorgplicht, nagelaten haar van dit idee te
ontdoen. De omstandigheden waaronder instemming is verleend, alsmede het feit dat Millecam wilde
genezen, staan eraan in de weg instemming als rechtvaardigingsgrond aannemelijk te achten. De
patiënt heeft niet op een weloverwogen wijze gebruik kunnen maken van haar recht zelf te beslissen.
In casu wordt toestemming als zelfstandige rechtvaardigingsgrond besproken en niet in het kader van
de medische exceptie. Instemming wordt in deze zaak niet gekoppeld aan de medische exceptie.
Na het lezen van bovenstaande overwegingen zal het menigeen verbazen dat de rechtbank overgaat
tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf (art. 9a Sr). Hoewel de rechtbank de behandelaren
van Millecam van ernstige verwijten beticht, speelt mee dat zij geen wrok koesterde tegen haar
behandelaren, zelfs in de laatste dagen van haar leven. Daarnaast hebben de tuchtrechtelijke sancties
al voldoende ingegrepen in het leven van verdachte.
Er volgt hoger beroep bij het Hof Amsterdam.136 Ten aanzien van art. 302 Sr wordt verdachte ook in
hoger beroep vrijgesproken, omdat het opzet niet gericht zou zijn geweest op het toebrengen van
zwaar lichamelijk letsel. Er volgt ook vrijspraak voor eenvoudige mishandeling (art. 300 lid 1 Sr),
omdat er geen sprake zou zijn geweest van het aanvaarden van een aanmerkelijke kans op letsel. Het
hof wijdt een uitgebreide motivering aan opzettelijke benadeling van de gezondheid (art. 300 lid 4 Sr).
Voordat hiervan sprake kan zijn moet er een zorgplicht geschonden zijn. Voor de invulling van deze
zorgplicht wordt door het hof verwezen naar de WGBO, waarin de medisch professionele standaard is
opgenomen. Ook is er in dit kader aandacht voor de plaats van toestemming binnen de arts-patiënt
relatie. In ieder geval moeten de risico’s omtrent het al dan niet uitvoeren van een behandeling
kenbaar worden gemaakt aan de patiënt, voordat er rechtsgeldige toestemming kan worden gegeven.
De behandeling die het hof in de redenering voor ogen heeft is het aanbieden van niet-reguliere
therapie. Het niet-reguliere karakter ontslaat de arts niet van de tuchtrechtelijke norm dat een arts
zijn patiënt niet mag afhouden van de reguliere geneeskunst. Verdachte is volgens het hof welbewust
afgeweken van deze standaard en spreekt van een ernstige schending van zijn zorgplicht. Het is de
vraag waarom het hof zo uitgebreid ingaat op de zorgplicht, nu hierna voorwaardelijk opzet wordt

135 Rb. Amsterdam 12 juni 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI7370, NJFS 2009/218.
136 Hof Amsterdam 16 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7707, NJFS 2011/56.
29
besproken en dit tot een bewezenverklaring van art. 300 lid 4 Sr leidt. De zorgplicht wordt later weer
aangehaald in het kader van toestemming als aangevoerde rechtvaardigingsgrond. Het hof overweegt
dat verdachte zijn patiënt niet in staat heeft gesteld haar zelfbeschikkingsrecht adequaat uit te oefenen
door uit onvolledige informatie te verstrekken en haar niet door te verwijzen naar een andere -
reguliere - hulpverlener. Aldus wordt in hoger beroep alleen opzettelijke benadeling van de
gezondheid zonder de medische exceptie bij de beoordeling van de strafbaarheid te betrekken. Het hof
legt verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken op.
Hoewel A-G Knigge anders concludeert, wordt de uitspraak van het hof in cassatie bekrachtigd.137 De
cassatiemiddelen richten zich op de bewezenverklaring van het opzet en toerekening van het letsel.
Knigge stelt in zijn conclusie dat er voor toerekening van letsel meer vereist is dan het schenden van
een zorgplicht. Hij stelt dat er een causaal verband nodig is tussen de schending van de zorgplicht en
de achteruitgang van de gezondheid van de patiënt. In casu blijkt dit naar zijn opvatting onvoldoende
uit de beschikbare bewijsmiddelen. De Hoge Raad stelt dat het oordeel van het hof geen blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting en benadrukt welke plichten er op een arts rusten ten aanzien van zijn
patiënt. Ten aanzien van de bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet in relatie tot de verleende
toestemming volgt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat instemming (ofwel het afwijzen van
iedere vorm van reguliere behandeling) aan het aanvaarden van de aanmerkelijke kans op afname van
de levensverwachting en toename van het lijden niet in de weg staat. De plicht de patiënt adequaat te
informeren weegt in casu evident zwaarder dan het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.138
Met deze uitspraak in laatste instantie kwam twaalf jaar na de dood van Sylvia Millecam een einde aan
deze langslepende zaak. Tevens gaf deze zaak aanleiding tot een aantal maatregelen, afgekondigd door
de Inspectie voor de Volksgezondheid.139 In het bovenstaande komen diverse aspecten gerelateerd
aan de medische exceptie naar voren, maar de exceptie wordt niet als zodanig getoetst. Daarnaast is
toestemming in deze zaak van essentiële, maar zelfstandige, betekenis.
3.4.2. NIET REGULIERE BEHANDELING VAN KANKER

De volgende zaak vertoont overeenkomst met de zaak rondom de dood van Sylvia Millecam. Op 13 juni
2013 deed de Rechtbank Noord-Holland uitspraak omtrent de vervolging van een 54-jarige basisarts,
die tevens werkzaam is als acupuncturist. 140 Verdachte heeft een vrouw in zijn nabije omgeving
behandeld tegen borstkanker, op niet-reguliere wijze. Verdachte verweert zich door aan te voeren dat
hij deze vrouw slechts heeft bijgestaan als vriend, niet als arts. Nadat het bestaan van een
geneeskundige behandelovereenkomst door de rechtbank is vastgesteld richt de rechtbank zich op de
omvang van de zorgplicht van verdachte in zijn hoedanigheid als arts. Ook hier wordt een schending
van de medisch professionele standaard aangenomen door de rechtbank, onder andere door een
nalaten zijn patiënt accuraat te informeren omtrent het ontbreken van medisch-wetenschappelijke
grondslag van zijn behandelingen. Daarnaast heeft verdachte nagelaten zijn patiënt te informeren over
reguliere behandelmogelijkheden. Aan dit gegeven wordt door de rechtbank veel gewicht toegekend
in het kader van informed consent. Ten aanzien van de ten laste gelegde mishandeling oordeelt de
rechtbank dat verdachte geen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het lichamelijk letsel van de vrouw.
De aanvaarding van de aanmerkelijke kans blijkt onvoldoende uit het dossier. Er volgt dan ook
vrijspraak van dit feit. Ten aanzien van zwaar lichamelijk letsel door schuld in de beroepsuitoefening
komt de rechtbank wel tot een bewezenverklaring. De op hem rustende zorgplicht als arts geeft hierbij
de doorslag en nalaten te verwijzen naar reguliere zorg wordt verdachte zwaar aangerekend, zodat
sprake is van aanmerkelijke schuld.

137 Conclusie A-G Knigge, ECLI:NL:PHR:2013:BY4876 bij HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4859, NJ 2013/424,
m.nt. J. Legemaate.
138 HR 12 maar 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4859, NJ 2013/424, m.nt. J. Legemaate.
139 Van Dam, NTvG 2004.
140 Rb. Noord-Holland 13 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA2958, GJ 2013/102, m.nt. T.M. Schalken.
30
De rechtbank legt zes maanden gevangenisstraf op, met een proeftijd van vijf jaar zonder bijzondere
voorwaarden. Dit is aanzienlijk korter dan de eis van de officier van justitie: 24 maanden, waarvan
acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van tien jaar. De rechtbank acht het recidiverisico
gering en benadrukt dat tegen verdachte nog nooit klachten zijn ingediend bij de IGJ. De medische
exceptie wordt de onderhavige zaak wederom niet expliciet aangehaald, maar de bespreking van
schuld zou binnen de tweede eis van de medische exceptie - de lege artis - passen.
3.4.3. EXPERIMENTELE EN DISCUTABELE INGREEP BIJ EEN KIND

Op 1 maart 2001 overleed de zeven maanden oude Charlotte Floor in het Wilhelmina Kinderziekenhuis
na een risicovolle cardiologische ingreep. Het meisje is geboren met een hartafwijking en is al eerder
geopereerd om een deel van de afwijking op te heffen. Een aantal maanden na de eerste ingreep blijkt
dat er weer vernauwing van haar aortaboog is opgetreden. Wanneer de toestand van de baby
verslechtert besluit haar arts een ingreep uit te voeren waarbij een stent zal worden geplaatst om
vernauwing in de toekomst te voorkomen. Een stent moet door een katheter worden ingebracht in de
aortaboog, waarna de stent door een middel van een klein ballonnetje zal uitzetten en achter blijft op
de plek van de vernauwing. Nadat het opbrengen van de stent niet lukt, snijdt de arts een andere maat
katheter zelf op maat. Hierbij kunnen scherpe randen ontstaan die de bloedvaten kunnen beschadigen
of perforeren. Na het plaatsen van de stent gaat Charlotte naar de verkoeverkamer, waar haar vitale
functies achteruitgaan en zij uiteindelijk overlijdt. Dit is vermoedelijk het gevolg van een interne
bloeding. De kindercardioloog voerde deze risicovolle ingreep uit zonder assistentie van een ervaren
collega, in tegenstelling tot wat eerder was overeengekomen. De arts was wél bevoegd tot het
uitvoeren van een dergelijke ingreep, maar was niet ervaren. Tijdens de ingreep werd hij bijgestaan
door een kinderarts in opleiding.
Op 30 november 2004 deed de Rechtbank Utrecht uitspraak in de zaak van de kindercardioloog Paul
H.141 Deskundigen verklaren dat een stentplaatsing bij een jong kind als experimenteel en discutabel
geldt, en dat een dergelijke ingreep altijd door twee ervaren artsen moet worden uitgevoerd. Tevens
geven de deskundigen aan dat de ingreep bij Charlotte Floor noodzakelijk was, maar niet spoedeisend.
Dit zal later in het oordeel van de rechtbank van belang blijken. Wat opvalt is dat verdachte doodslag
(art. 287 Sr) ten laste is gelegd, dit komt zelden voor in het geval van medisch handelen. De rechtbank
oordeelt dat (voorwaardelijk) opzet op het gevolg - de dood van Charlotte Floor - niet kan worden
bewezen, nu verdachte heeft verklaard dat herstel van zijn patiënt hem bij de ingreep voor ogen stond.
De opvatting van de rechtbank staat haaks op de wetsgeschiedenis. Hier uit blijkt dat motief en intentie
buiten beschouwing dienen te blijven bij het bepalen van de strafbaarheid van het handelen. In casu
is het motief juist doorslaggevend. Tevens blijkt uit de verslaglegging van overleg tussen collega artsen
niet dat er een aanmerkelijke kans op dit gevolg is aanvaard door verdachte. Verdachte wordt ten
aanzien van dit feit vrijgesproken.
Dood door schuld acht de rechtbank wel wettig en overtuigend bewezen. Van verdachte mocht, gezien
zijn specialistische kennis en ervaring, grotere voorzichtigheid worden verwacht gedurende de
ingreep bij zijn patiënt. Toen bleek dat de juiste materialen niet voor handen waren had verdachte de
ingreep moeten staken, omdat het geen spoedeisende ingreep betrof. Tevens heeft hij deze overweging
niet met de ouders van zijn patiënt overlegd. Hij is overgegaan op het zelf afsnijden van de katheter,
wat niet als medisch verantwoord kan worden beschouwd gelet op de risico’s die hiermee gepaard
gaan. Daarnaast heeft hij nagelaten bij de overdracht aan de verkoeverkamer te melden dat er mogelijk
interne bloedingen zouden kunnen optreden. Dit had hij gezien het verloop van de ingreep wel moeten
doen. Dit alles vormt in de ogen van de rechtbank grovelijke onvoorzichtigheid en onachtzaamheid ten
aanzien van zijn handelen als arts. De rechtbank legt verdachte 18 maanden gevangenisstraf op,
waarvan zes maanden voorwaardelijk. De proeftijd wordt op de duur van twee jaar vastgesteld en de
rechtbank legt naast ontzetting uit het beroep voor de duur van zes jaar bijzondere voorwaarden op.

141 Rb. Utrecht 30 november 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR6673.
31
De voorwaarden zien toe op het volgen van therapie, naar aanleiding van een veroordeling voor het
bezit van kinderporno. Wegens het ontbreken van relevantie met betrekking tot de medische exceptie
is dit aspect van de zaak hierboven niet besproken. De bespreking van de schuld lijkt wederom te
passen binnen de eis van de lege artis behandeling, maar de overige twee voorwaarden worden niet
aangehaald door de rechtbank.
Het Hof Amsterdam doet op 12 oktober 2005 uitspraak in hoger beroep. 142 Dit is zowel door de
verdachte als door de officier van justitie ingesteld. Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank
en zal opnieuw rechtdoen. Ten aanzien van doodslag is het oordeel van het hof vergelijkbaar met het
vonnis van de rechtbank. Dood door schuld acht het hof wettig en overtuigend bewezen, hoewel de
causaliteit door de verdediging wordt betwist. Het hof acht het niet bewezen dat de patiënt door
gebrekkige postoperatieve zorg is overleden en wijst hier tevens op het nalaten van verdachte om het
betrokken personeel te informeren over de mogelijke complicaties. Dit levert op zichzelf een
schending van zijn zorgplicht op. In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt het hof dat geen sprake is
van grove schuld van de verdachte, maar van aanmerkelijke onachtzaamheid. Gelet op alle
omstandigheden in deze zaak legt het hof verdachte 180 dagen gevangenisstraf op, waarvan 129 dagen
voorwaardelijk. Daarnaast legt het hof een taakstraf van 240 uur op en wordt verdachte voor de duur
van 3 jaar voorwaardelijk uit het beroep ontzet. Een onvoorwaardelijke ontzetting acht het hof niet
noodzakelijk wegens de publiciteit die de zaak met zich mee heeft gebracht en het daaraan verbonden
gevolg dat verdachte niet meer in staat zal zijn zijn beroep uit te oefenen.
3.5. DIAGNOSTISCHE FOUTEN EN ONNODIGE BEHANDELING

3.5.1. ONJUISTE DIAGNOSES DOOR ERNST JANSEN STEUR
Weinig zaken hebben zoveel media-aandacht gekregen als de strafzaak tegen Ernst Jansen Steur. De
voormalig neuroloog werkte in het Medisch Spectrum Twente, waar zijn functioneren na een
verkeersongeluk achteruitging, mogelijk door een verslaving aan pijnstillende middelen. Nadat zijn
functioneren door twee onderzoekscommissie werd beoordeeld volgde in 2013 de strafzaak in eerste
aanleg. In totaal deden 40 mensen aangifte tegen verdachte wegens mishandeling. Op 11 februari 2014
deed de rechtbank uitspraak.143 De bespreking van deze zaak zal zich beperken tot de tenlastelegging
van mishandeling en de andere feiten buiten beschouwing laten.
Ten aanzien van mishandeling is de rechtbank de mening toegedaan dat er in casu sprake is van
voorwaardelijk opzet, omdat verdachte welbewust is afgeweken van de medisch professionele
standaard en dit in de weg heeft gestaan aan adequate diagnostiek. Dit ziet de rechtbank als de
aanvaarding van de aanmerkelijke kans op benadeling van de gezondheid. De behandeling die na deze
diagnose volgde was niet in lijn met de regelen der kunst, waarbij tevens informed consent van de
patiënt ontbrak. In acht gevallen wordt mishandeling/opzettelijke benadeling van de gezondheid met
zwaar lichamelijk letsel tot gevolg bewezenverklaard. In de overweging ten aanzien van de sanctie zet
de rechtbank uiteen dat verdachte, blijkens gedragsdeskundige rapportage, gedurende de ten laste
gelegde periode leed aan ADHD, een narcistische persoonlijkheidsstoornis en een stoornis in de
geestesvermogens in de zin van middelenafhankelijkheid. Dit staat echter niet aan volledige
toerekening in de weg. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van drie jaar.
Het hoger beroep is gericht tegen de uitleg van voorwaardelijk opzet in eerste aanleg. 144 Uit
jurisprudentie blijkt dat de enkele wetenschap van een aanmerkelijke kans (i.c. op benadeling van de
gezondheid) niet voldoende is voor de aanvaarding ervan. Het schenden van zorgvuldigheidseisen,

142 Hof Amsterdam 12 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4229, GJ 2005/120; Duijst, TvGR 2006, p. 582-583.
143 Rb. Overijssel 11 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:646, NJFS 2014/79; GJ 2014/52, m.nt. T.M. Schalken.
144 Andere aspecten werden ook onderworpen aan hoger beroep, maar dit is in het kader van de medische exceptie niet
relevant; Hof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4413, GJ 2015/88, m.nt. T.M. Schalken.
32
protocollen en richtlijnen is niet voldoende om voor opzet, wel voor schuld in de zin van culpa. Het
aanvaarden van de aanmerkelijke kans door verdachte blijkt onvoldoende uit de overwegingen van de
rechtbank. Verdachte geeft toe dat hij fouten heeft gemaakt, maar dat hij dit niet bewust heeft gedaan.
Dit geeft geenszins het op de koop toe nemen van een aanmerkelijke kans aan, zeker nu de aanvaarding
ook niet uitdrukkelijk uit de bewijsmiddelen blijkt. Derhalve komt het hof tot vrijspraak ten aanzien
van mishandeling. Deze vrijspraak wordt in cassatie bekrachtigd, door verwijzing naar de vaste
jurisprudentie omtrent voorwaardelijk opzet.145
3.5.2. ONNODIGE BEHANDELING DOOR EX-TANDARTS

De volgende uitspraak van de Rechtbank Haarlem heeft betrekking op mishandeling door een
voormalig tandarts.146 Na diverse waarschuwingen en berispingen is hij uit het BIG-register geschrapt
en verdachte was van dit feit op de hoogte. Desondanks heeft hij zich telkens voorgedaan als bevoegd
tandarts. De verdediging voert aan de de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard
in haar vervolging ten aanzien van art. 301 Sr, omdat art. 96 BIG een lex specialis vormt ten aanzien
van mishandeling.
De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt dat art. 301 Sr een algemeen bescherming tegen het
toebrengen letsel en benadeling van de gezondheid in het algemeen. Art. 96 BIG beoogt bescherming
te bieden aan het vertrouwen van patiënten in de individuele behandelaar. Nu het te beschermen
rechtsgoed niet overeenkomstig is, vormt art. 96 BIG geen lex specialis ten opzichte van art. 301 Sr. De
rechtbank wijst met deze overweging een beroep op de theorie van het beroepsrecht in de onderhave
zaak impliciet af. De theorie theorie van het beroepsrecht wordt niet als zodanig verworpen, waardoor
toepassing in andere zaken niet is uitgesloten. Onder de theorie van het beroepsrecht wordt in dit
geval verstaan dat er een wettelijke basis is die de arts vrijstelt van vervolging ten aanzien van
mishandeling, zoals in het voorgaande hoofdstuk is besproken.
Het letsel van diverse patiënten blijkt duidelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen. De rechtbank is wat
betreft het voor mishandeling vereiste opzet betrekkelijk kort. De wetenschap van verdachte dat hij
niet langer bevoegd tandarts was en hij toch patiënten behandelde is volgens de rechtbank in casu
voldoende om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Van deze behandelingen (toedienen van injecties,
boren in gebitselementen e.d.) is naar algemene ervaringsregels bekend dat zij pijn toebrengen. Dat
verdachte toch tot behandeling is overgegaan vormt een aanvaarding van de aanmerkelijke kans op
pijn en letsel. Toestemming neemt in dit geval de wederrechtelijkheid van zijn handelingen niet weg,
omdat een patiënt slechts toestemming geeft zich te laten behandelen door een bevoegde en bekwame
tandarts op het moment dat hij in de tandartsstoel plaatsneemt. Deze toestemming strekt niet tot het
rechtvaardigend handelen van een onbevoegde tandarts. Dit hangt samen met de plicht een patiënt
volledig over zijn behandeling te informeren. De rechtbank legt verdachte diverse sancties op: 360
dagen gevangenisstraf, waarvan 244 dagen voorwaardelijk. Ten aanzien van het voorwaardelijk deel
geldt een proeftijd van vijf jaar, zonder bijzondere voorwaarden. Als bijkomende straf beveelt de
rechtbank publicatie van het vonnis in vier medische vakbladen. Hiermee lijkt de rechtbank een
waarschuwing af te geven aan de beroepsgroep.
Ook in deze uitspraak komt de medische exceptie niet als zodanig aan de orde, hoewel ook betoogd
kan worden dat de exceptie in deze zaak geen toepassing vindt, nu de tandarts reeds uit het BIG-
register was doorgehaald en dus niet langer gebonden was aan de medisch professionele standaard.
De vraag omtrent de bevoegdheid en bekwaamheid van de arts ligt naar de huidige opvatting besloten
in de medisch professionele standaard, echter zou het duidelijkheid omtrent het toepassingsbereik
van de medische exceptie kunnen scheppen om dit als zelfstandig criterium van de medische exceptie

145 HR 17 mei 2016, ECLI:NL:2016:862, NJ 2017/67, m.nt. P.A.M. Mevis.
146 Rb. Haarlem 12 september 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0654, NJFS 2008/216.
33
op te nemen. Dit voorkomt problematiek omtrent de bevoegdheid en bekwaamheid van een arts in
een individuele zaak.
Indien bekwaamheid ontbreekt, vervalt de bevoegdheid tot het uitvoeren van een voorbehouden
handeling immers.147 Is het omgekeerde aan de orde, zal toepassing van de medische exceptie aan de
omstandigheden van het geval getoetst moeten worden.
3.5.3. ONJUISTE INSCHATTING M .B.T. PATIËNTVERVOER

Een huisarts heeft in de nacht van 6 op 7 maart 2002 een baby van twee weken oud onderzocht. Het
meisje huilde aanhoudend, dronk nauwelijks en had een grauwe gelaatskleur. Na het onderzoek
oordeelde de arts dat de baby zo snel mogelijk door een kinderarts gezien moest worden in het
dichtstbijzijnde ziekenhuis (UMC), maar beoordeelde de situatie niet als acuut levensbedreigend. De
arts heeft de ouders met eigen vervoer en een routebeschrijving naar het ziekenhuis gestuurd en ging
hierbij uit van een reistijd van vijftien minuten. De baby is onderweg naar het ziekenhuis overleden
als gevolg van een aangeboren hartafwijking. De huisarts was van deze hartafwijking niet op de hoogte.
Doordat de ouders verdwaalden op weg naar het ziekenhuis duurde het vervoer langer dan verwacht.
Naar aanleiding van deze gebeurtenissen wordt de arts vervolgd wegens het opzettelijk in hulpeloze
toestand brengen of laten van zijn patiënt en voor dood door schuld in de beroepsuitoefening. De
Rechtbank Utrecht spreekt verdachte vrij ten aanzien van het primair ten laste gelegde, omdat herstel
van het kind het uitgangspunt van zijn handelen is geweest. 148 Daarnaast waren de verrichte
handelingen niet dusdanig afwijkend van wat binnen de beroepsgroep mag worden verwacht dat er
een aanmerkelijke kans in het leven is geroepen.
De verwijten met betrekking tot dood door schuld in de beroepsuitoefening zien op onderzoek en
diagnose, verwijzing en transport en berichtgeving aan het UMC. Dood door schuld kan naar de
opvatting van de rechtbank alleen worden bewezen als verdachte een verwijt treft ten aanzien van het
onderzoek en de daar uit volgende diagnose. Een aangewezen deskundige stelt dat verdachte de
situatie van het kind onterecht als niet-levensbedreigend heeft ingeschat. Het is opvallend dat de
rechtbank het oordeel van de deskundige niet overneemt, maar meer waarde hecht aan verklaringen
van collega’s van verdachte en vergelijkbare oordelen van andere artsen in deze casus. De raadsman
van verdachte heeft het initiatief genomen de zaak aan andere artsen voor te leggen. Dit is wellicht
beslissend geweest voor de uitkomst van de zaak. Het belang van een adequate verdediging wordt
hiermee onderstreept. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een onjuiste inschatting met
betrekking tot de situatie van de patiënt, waardoor verdachte geen strafrechtelijk verwijt kan worden
gemaakt. Ook ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde volgt vrijspraak.
3.6. NALATIGHEID BIJ EEN REGULIERE BEHANDELING.

3.6.1. DE HOORNSE GYNAECOLOOG
De gynaecoloog Maarten B. uit het Westfriesgasthuis wordt dood door schuld, dan wel het veroorzaken
zwaar lichamelijk letsel door schuld verweten in het kader van de beroepsuitoefening.149 Het betrof
een spoedsectio met fatale afloop voor het kind. In dit geval heeft de patiënt zelf aangifte gedaan tegen
verdachte, hij was de dienstdoende gynaecoloog gedurende haar tweede bevalling. Met haar eigen
gynaecoloog heeft de patiënt afspraken gemaakt omtrent haar bevalling, vanwege eerder ontwikkelde
zwangerschapsdiabetes en aanwezig littekenweefsel in de uterus na een uterusruptuur bij haar vorige
bevalling. Het gevoerde beleid rondom haar tweede bevalling heeft een tweede uterusruptuur
veroorzaakt. Verdachte wordt verweten dat hij heeft nagelaten zijn behandelplan te overleggen met

147 Duijst 2014, p. 31.
148 Rb. Utrecht 11 augustus 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ6504.
149 Rb. Alkmaar 24 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BX8124, GJ 2013/13.
34
patiënte, hoewel dit behandelplan niet in lijn was met eerder gemaakte afspraken tussen patiënt en
haar behandelend gynaecoloog. De rechtbank beschouwt dit als een schending van het goed
hulpverlenerschap. Verder wordt verdachte verweten dat hij heeft nagelaten het behandelbeleid bij te
stellen en periodiek te toetsen. Zelfs toen bleek dat de ontsluiting langzamer vorderde dan normaal,
heeft verdachte zijn behandelbeleid niet bijgesteld en signalen hiertoe genegeerd. Ook de beslissing
van verdachte om naar huis te gaan zonder specifieke instructies te geven aan het dienstdoende
personeel heeft volgens de rechtbank bijgedragen aan de afloop van deze zaak. Het achterlaten van
heldere instructies is iets wat verdachte als goed hulpverlener in dit geval, een hoogrisico patiënte,
had behoren te doen. Tot slot heeft verdachte nagelaten naar de status van zijn patiënte te informeren
terwijl dit wel afgesproken was met de dienstdoende verloskundige. De rechtbank stelt vast dat door
de betrokken verloskundigen ook fouten zijn gemaakt, maar dat dit verdachte niet vrijpleit als medisch
eindverantwoordelijke. Aanmerkelijke nalatigheid ten aanzien van patiënte wordt door de rechtbank
wettig en overtuigend bewezenverklaard, evenals de schuld aan het zwaar lichamelijk letsel van zijn
patiënt en de dood van haar kind. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake was van voorwaardelijk
opzet bij verdachte in het kader van het subsidiair gevorderde (art. 255 Sr). De rechtbank veroordeelt
verdachte tot één maand voorwaardelijke gevangenisstraf en stelt daarbij een proeftijd van twee jaar
vast. Ook volgt voorwaardelijke ontzetting uit het beroep voor de duur van één jaar.
Het hoger beroep beperkt zich tot het oordeel omtrent het primair ten laste gelegde.150 Het hof houdt
op veel punten dezelfde lijn aan als de rechtbank, maar benadrukt de aanwezigheid van causaliteit bij
verdachte door te wijzen op zijn regiefunctie als hoofdbehandelaar. Hij heeft het voeren van regie
nagelaten, dit heeft tezamen met het ontbreken van informed consent tot de tragische afloop van de
zaak geleid. Dit kan hem in strafrechtelijke zin worden aangerekend. Anders dan de rechtbank legt het
hof verdachte geen sancties op, vanwege de media-aandacht die uitging naar deze zaak en de
proceshouding van de verdachte. Verdachte gaat tegen deze uitspraak in cassatie, maar de zaak wordt
na een uitgebreide conclusie van A-G Vellinga afgedaan met de in art. 81 lid 1 RO bedoelde
motivering.151 De inhoud van de conclusie is in het kader van de medische exceptie niet relevant en
behoeft daarom geen verdere geen bespreking.
3.6.2. BEKWAAMHEID BIJ TRAUMABEHANDELING

Na een beklag niet vervolgen is tegen Ger Lassouw vervolging ingesteld wegens dood door schuld en
het in hulpeloze toestand brengen of laten met de dood tot gevolg van zijn patiënte Mariska.152 Wat
betreft de laatstgenoemde strafbare feiten volgt niet-ontvankelijkheid van het OM door het verstrijken
van de verjaringstermijn. De rechtbank dient te beoordelen of verdachte op 29 en 30 september 2003
als neuroloog zodanig grovelijk of aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam of nalatig heeft gehandeld
of nalatig is geweest, dat het daardoor aan zijn schuld te wijten is geweest dat Mariska zodanig letsel
heeft bekomen dat zij aan de gevolgen daarvan is overleden. Na een val van een paard wordt Mariska
met hoofdpijnklachten en epileptische insulten in het VieCurie ziekenhuis opgenomen. Gedurende de
nacht worden twee CT-scans gemaakt en wordt door de verdachte overlegd met collega’s uit het
Academisch ziekenhuis Maastricht (AzM). Na een derde CT-scan blijkt er gevaar voor inklemming van
de hersenen te bestaan, waarop Mariska per ambulance wordt overgebracht naar het AzM. Onderweg
krijgt patiënte opnieuw een insult en wordt zij per helikopter naar het Radboud ziekenhuis in
Nijmegen vervoerd, waar ze drie uur later overlijdt.
De rechtbank benoemt in het vonnis expliciet dat de toetsing ex tunc plaats zal vinden, dus met alle
informatie die de arts en tijde van de behandeling ook had en naar de toenmalige inzichten van de

150 Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280, TvGr 2014/37, m.nt. D.J.P. van Barneveld; Mevis &
Postma, TvGR 2016, p. 30-31.

151 Conclusie A-G Vellinga, ECLI:NL:PHR:2015:1930 bij HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3170, GJ 2016/10, m.nt.
T.M. Schalken.
152 Rb. Roermond 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220, GJ 2011/13.
35
wetenschap. Dit hangt wellicht samen met de tijd tussen de verweten handelingen en de berechting in
eerste aanleg. Allereerst wordt verdachte verweten dat hij niet bekwaam was om Mariska te
behandelen, omdat hij neuroloog is, maar geen kinderneuroloog. Een deskundige geeft aan dat er
weinig kinderneurologen zijn in Nederland en dat verdachte niet onzorgvuldig heeft gehandeld door
Mariska niet over te dragen aan een kinderneuroloog. De rechtbank volgt dit oordeel en legt het eerste
verwijt naast zich neer. Ten tweede wordt verdachte nalatigheid in de informatiegaring verweten, dit
zou tot een aantal verkeerde aannames hebben geleid en dit zou invloed hebben gehad op de rest van
de behandeling. De rechtbank oordeelt dat verdachte heeft gehandeld zoals een goed hulpverlener
behoorde te doen en dat van gebrekkige informatiegaring die heeft geleid tot de dood van Mariska
geen sprake was. Er is wel kritiek op de wijze van overdracht door verdachte na de derde CT-scan,
maar door onduidelijkheid over de specifieke doodsoorzaak van Mariska kan een causaal verband
tussen dit handelen en haar dood niet worden aangetoond. De rechtbank stelt dat niet bewezen kan
worden dat het overlijden van Mariska te wijten is aan de schuld van verdachte en spreekt verdachte
vrij.
Bij de beoordeling van deze zaak staat de zorgplicht en de bekwaamheid van de arts centraal, deze
normen maken impliciet onderdeel uit van de medische exceptie. Toch komt de medische exceptie niet
aan bod in deze zaak, nu de aandacht in het laatste deel van de beoordeling meer uitgaat naar de
causaliteit dan naar de normen waar verdachte gedurende de behandeling aan moest voldoen. In de
slotbeschouwing roept de rechtbank in de herinnering dat de maatstaf binnen deze normen wordt
gevormd door de bekwaamheid van de gemiddelde arts, niet een uitmuntende arts. Dit is een terechte
relativering ten aanzien van de maatschappelijke trend iedere fout van een arts zwaar te sanctioneren.
3.6.3. NALATIGHEID M .B.T. HET MAKEN VAN EEN CT-SCAN

De laatste in dit hoofdstuk te bespreken zaak zaak betreft een veroordeling ter zake dood door schuld
in het kader van de beroepsuitoefening.153 Op 10 mei 2013 is een 10-jarige jongen overleden aan de
gevolgen van inklemming van de hersenen. Twee dagen daarvoor werd de patiënt met
hoofdpijnklachten opgenomen in het Orbis Medisch Centrum en volgde er behandeling voor basilaire
migraine. Zijn toestand verslechterde tijdens de opname en verdachte heeft nagelaten het
behandelplan bij te stellen. In het calamiteitenrapport wordt gesproken van tunnelvisie bij de
behandelend arts, de patiënt vertoonde immers symptomen die niet langer aansloten bij de eerder
vastgestelde migraine. Het niet verrichten van nadere diagnostiek, door middel van een CT-
hersenscan, is als een omissie te beschouwen. De rechtbank oordeelt dat het tijdig maken van een CT-
hersenscan het leven van het slachtoffer had kunnen redden en acht het gevolg daarmee in redelijkheid
aan het nalatige handelen van verdachte toe te rekenen. Er volgt bewezenverklaring en oplegging van
een boete van €2.500,00. Een gevangenisstraf wordt niet passend geacht wegens de aard van het
verwijt en de persoonlijke gevolgen voor verdachte.
3.7. RESUMÉ
Welke betekenis heeft de medische exceptie in de hedendaagse dogmatiek en hoe worden de vereisten
ingevuld? Naar aanleiding van de bestudeerde jurisprudentie kunnen hier diverse opmerkingen over
worden gemaakt.
In strafzaken waarbij de uitvoering van een chirurgische ingreep centraal staat heeft de medische
exceptie een plaats in het toetsingskader van de rechter, zo blijkt uit de besproken zaken, naast de
algemene leerstukken van opzet en schuld. Dit is verklaarbaar, de chirurgische ingreep is immers een
klassieke medische situatie, waar in de literatuur en wetsgeschiedenis veel aandacht naar uit is gegaan.
De wijze waarop de medische exceptie is vormgegeven leent zich voor toepassing in dergelijke
situaties. Bij eigenlijke en oneigenlijke omissiedelicten is de toepassing van de medische exceptie

153 Rb. Limburg 7 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2076, GJ 2017/72, m.nt. T.M. Schalken.
36
gecompliceerder, omdat nalaten bij deze delicten centraal staat. Dit is lastig te verenigen met het
uitgangspunt van de (be)handelend arts binnen de medische exceptie. De in de laatste subparagraaf
opgenomen uitspraken omtrent het nalaten van artsen bevestigen deze constatering. De zorgplicht
van de arts vormt in deze gevallen het uitgangspunt van de beoordeling en wordt niet in relatie met
de overige vereisten behandeld, hoewel dit een vollediger beeld van de omstandigheden zou geven.
In het geval van alternatieve behandelwijzen door een BIG-geregistreerd arts komen alle aspecten uit
de medische exceptie naar voren. Het uitgangspunt vorm in alle zaken de norm van goed
hulpverlenerschap, bestaande uit de plicht patiënten adequaat te informeren over
behandelmogelijkheden en behandelingen uitvoeren volgens de regelen der kunst. Voor de
behandeling moet toestemming worden verkregen en indien er wordt afgeweken van de lege artis
moet de patiënt vooraf in het bijzonder worden gewezen op de risico’s die hieraan verbonden kunnen
zijn. Het is daarom opmerkelijk dat in deze zaken niet uitdrukkelijk volgens de structuur van de
medische exceptie wordt getoetst. Daarnaast wordt uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid
in dergelijke zaken veelal bereikt door het ontbreken van voorwaardelijk opzet. De samenhang tussen
dit leerstuk en de medische exceptie is onmiskenbaar, dit bleek eerder al uit de wetsgeschiedenis en
de verschillende opvattingen omtrent de medische exceptie. Het mag echter niet gesteld worden dat
een arts in alle gevallen geen opzet op het letsel van de patiënt heeft uit hoofde van zijn beroep, zoals
door de theorie van het beroepsrecht wordt betoogd. De aanwezigheid dan wel afwezigheid van
voorwaardelijk opzet wordt in iedere zaak aan de hand van het bewijs vastgesteld. Wat in meerdere
zaken naar voren komt is dat het ontbreken van opzet wordt geconstateerd aan de hand van de intentie
van het handelen. Zoals eerder aangehaald strookt dit niet met de opvatting van de wetgever en wordt
het opzet aan de feitelijke waarneming onttrokken. Dit zaait mogelijk nog meer twijfel en versterkt de
rechtspositie van de verdachte niet. Daarom moet deze beoordelingsmaatstaf in twijfel worden
getrokken.
Wat verder in het oog springt is dat de medische exceptie niet als strafuitsluitingsgrond naar voren
komt. De aspecten die in de medische exceptie besloten liggen worden bij de inhoudelijke bespreking
van de feiten behandeld. De Millecam-zaak vormt hierop de uitzondering, waar instemming van de
patiënte wordt aangevoerd als rechtvaardigingsgrond. Op het eerste gezicht lijkt dit beroep te
eenzijdig om van betekenis te zijn in het kader van de medische exceptie, maar bij de verwerping van
het verweer verwijst de rechtbank naar de medisch professionele standaard en de plicht tot het
verkrijgen van informed consent. Op deze wijze worden meerdere aspecten van de medische exceptie
bij dit verweer betrokken, maar dit vormt - nogmaals - de uitzondering.
De medisch professionele standaard dient veelal als uitgangspunt van de beoordeling of een arts aan
zijn zorgplicht heeft voldaan. Zoals eerder gesteld, is er een nauwe band met het lege artis vereiste,
maar is het niet duidelijk hoe dit verband precies geduid moet worden. Staan de lege artis en de
medisch professionele standaard gelijk aan elkaar, of zit er nog een criterium tussen? In de zaak van
de Haagse Borstendokter lijkt de rechtbank de laatste benadering aan te houden, terwijl in andere
uitspraken beide begrippen met elkaar gelijk worden gesteld. In het kader van de rechtszekerheid die
aan artsen toe zou moeten komen is het van belang deze incongruentie op te heffen.
En op wie is de medisch professionele standaard van toepassing? Dat brengt het volgende probleem
aan het licht. Hoewel dit onderzoek zich richt op de normaal medisch handelen door een bevoegde
arts, mag dit grensgebied blijven. Hiermee wordt gedoeld op BIG-geregistreerde artsen die
alternatieve behandelingen aanbieden en artsen die niet langer bevoegd zijn, maar daarmee niet direct
onbekwaam ten aanzien van alle medische handelingen. Is de medische exceptie in deze gevallen wel
van toepassing? In de besproken jurisprudentie wordt deze vraag bevestigend beantwoord, maar het
is te betwijfelen of dit juist is uit het oogpunt van rechtssystematiek en de structuur van het strafbare
feit. Door de bevoegdheid en de bekwaamheid van de arts toe te voegen aan de voorwaarden van de
medische exceptie wordt de rechter - los van de lege artis eis - verplicht dit aspect grondig te
analyseren. Hierdoor blijft de toepassing van de medische exceptie voorbehouden aan bevoegde en
37
bekwame hulpverleners. Dit zou beter in lijn zijn met de intentie van de wetgever die uit de
wetsgeschiedenis naar voren komt.
Tot slot valt het op dat het OM bij strafrechtelijke vervolging van artsen brede tenlasteleggingen
formuleert, waarbij op verschillende strafbepaling een beroep wordt gedaan. In de individuele zaken
zijn ten laste gelegde feiten buiten dood/zwaar lichamelijk letsel door schuld en mishandeling buiten
beschouwing gebleven, maar toch verdient dit punt kort de aandacht. Art. 255 en 257 Sr worden in
veel gevallen meer subsidiair ten laste gelegd. Deze strategie zou erop kunnen wijzen dat
strafrechtelijke vervolging van artsen voor het OM een onontdekt en grijs gebied is. Deze feiten worden
slechts in een paar gevallen bewezenverklaard en hierbij komt de medische exceptie niet aan de orde,
dus voor de toepassing van medische exceptie is deze constatering in mindere mate relevant. Het geeft
echter wel aan hoe het OM deze zaken benadert en deze tactiek heeft negatieve invloed op de positie
van de verdachte in het strafproces.
De invulling van de medische exceptie in verschillende situaties van normaal medisch handelen is
aldus erg diffuus. In het volgende hoofdstuk zal, door jurisprudentie en de verschillende theorieën in
ogenschouw te nemen, nader worden onderzocht of er ondanks de de diffuse uitwerking van de
exceptie gesproken kan worden van een zwaartepunt in het criterium.
38
4. WAT HET ZWAARST IS MOET HET ZWAARST WEGEN
4.1. INTRODUCTIE
Na een bespreking van een aantal geselecteerde medische strafzaken zal in dit voorstuk de koppeling
worden gemaakt tussen de toepassing van de medische exceptie en de theorieën die aan het bestaan
van deze exceptie ten grondslag liggen. Uit de eerdere uiteenzettingen volgt dat de wetsgeschiedenis
en de dogmatiek elkaar doorkruisen, waar de vraag gesteld kan worden of de huidige dogmatiek wel
in lijn is met de intentie van de wetgever. Gelijktijdig wordt onderzocht of er sprake is van een
zwaartepunt in de toets van de medische exceptie in verschillende situaties en welke implicaties het
bestaan, dan wel ontbreken van een dergelijk zwaartepunt met zich meebrengt. Als er een duidelijke
lijn in de jurisprudentie kan worden gevonden en daarmee sprake is van een zwaartepunt, kan dit van
grote praktische waarde blijken voor praktiserend artsen. Dit zwaartepunt kan richtinggevend zijn in
het kader van beroepsmatig medisch handelen. Indien dit zwaartepunt niet blijkt te bestaan, zal er
eveneens aandacht zijn voor de gevolgen hieromtrent in het kader van de rechtszekerheid van artsen
en de impact op de beroepsuitoefening.
4.2. (G)EEN ZWAARTEPUNT?

Zoals in het voorgaande hoofdstuk geconcludeerd is, is de wijze waarop een arts van strafrechtelijke
aansprakelijkheid wordt uitgesproken niet eenduidig. In de volgende paragraaf zal de bestudeerde
jurisprudentie vergeleken worden. Hierbij wordt dezelfde indeling aangehouden als in het vorige
hoofdstuk. Na deze vergelijking kan in de conclusie een gefundeerd standpunt worden ingenomen
omtrent een eventueel zwaartepunt.
4.2.1. CHIRURGISCHE INGREPEN

Deze categorie zou kunnen gelden als het klassieke voorbeeld voor wat betreft de medische exceptie.
Op welke grond is een arts uitgesloten van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij het uitvoeren van een
chirurgische ingreep, waarbij objectief gezien aanzienlijk lichamelijk letsel wordt toegebracht? In deze
categorie wordt de medische exceptie dan ook tweemaal volledig getoetst, nu de exceptie voor deze
situaties is vormgegeven. In alle drie de zaken wordt de lege artis of de medisch professionele
standaard het meest uitgelicht, maar de relatie tussen deze begrippen blijft onduidelijk. In de zaak van
de Haagse Borstendokter wordt de medisch professionele standaard niet gelijkgesteld met handelen
lege artis. Dit is opvallend, nu in andere gevallen de begrippen als synoniemen worden gebezigd.154 De
relatie tussen beide begrippen verdient verduidelijking, maar blijft in hoger beroep achterwege.
Tevens wordt aan de medisch professionele standaard betekenis toegekend in het kader van opzet en
schuld, wat het vermoeden versterkt dat aan dit begrip veel waarde wordt toegekend, bijvoorbeeld bij
het oordeel ten aanzien van het bestaan van een aanmerkelijke kans. Indien van de medisch
professionele standaard is afgeweken wordt de aanwezigheid van een aanmerkelijke kans
vermoedelijk eerder aangenomen. Dit is niet verwonderlijk, omdat er altijd risico’s in het leven worden
geroepen indien er van de standaard wordt afgeweken.
De omvang van deze risico’s is mede afhankelijk van de gehanteerde definitie van de medisch
professionele standaard. De verplichting voor een hulpverlener te voldoen aan de medisch
professionele standaard is wettelijk verankerd in art. 7:453 BW, maar de wet geeft geen nadere
omschrijving van de standaard. Hierbij rijst de vraag of toestemming van de patiënt onder het
handelen volgens de medisch professionele standaard valt. Daarmee worden twee vereisten uit de
strafrechtelijke doctrine onder één geschaard. In de definitie die Leenen e.a. hanteren valt het

154 Leenen e.a. 2017, p. 65.
39
toestemmingsvereiste niet onder de medisch professionele standaard, maar aanverwante begrippen
als goed hulpverlenerschap en de zorgplicht van de hulpverlener wel.155 Deze brede definitie biedt een
verklaring waarom de standaard met veel andere aspecten omtrent strafbaarheid in verband wordt
gebracht.
Toestemming staat echter los van de hierboven besproken medisch professionele standaard. 156 In
deze categorie jurisprudentie komt aan het toestemmingsvereiste wel betekenis toe, maar deze
betekenis is niet van doorslaggevende aard wat betreft de strafbaarheid. In Nederland wordt een
praktische benadering van toestemming gehanteerd. Derhalve mag toestemming worden
verondersteld bij handelingen die niet-ingrijpend van aard zijn. 157 De eis omtrent de medische
indicatie van de behandeling en het behandeldoel blijkt in deze categorie van nog geringere betekenis
te zijn. Aldus kan geconcludeerd worden dat ten aanzien van chirurgische ingrepen het zwaartepunt
van de medische exceptie ligt bij de uitvoering lege artis. Voldoen aan de medisch professionele
standaard wordt als onderdeel van dit vereiste opgevat.
4.2.2. ALTERNATIEVE GENEESKUNST EN EXPERIMENTELE BEHANDELINGEN

In deze categorie speelt toestemming een grotere rol dan bij chirurgische ingrepen. Dit is gelegen in
de aard van de behandeling en de omstandigheden waaronder deze behandeling is uitgevoerd. Deze
behandeling wijkt af van de reguliere geneeskunst en daarom komt aan toestemming van de patiënt
meer gewicht toe. In de zaak van Sylvia Millecam wordt de toestemming gekoppeld aan de zorgplicht
van de arts om zijn patiënt volledig te informeren over de gevolgen en risico’s van de behandeling,
hetgeen leidt tot informed consent. In deze zaak werd deze plicht geschonden en stond dit aan
rechtsgeldige toestemming in de weg. Ook in een andere zaak omtrent de niet-reguliere behandeling
van kanker kwam hetzelfde probleem naar voren. Enerzijds is het logisch dat toestemming gekoppeld
wordt aan de zorgplicht van de hulpverlener, maar anderzijds moet dit verband niet te sterk worden,
want dan verliest toestemming zijn zelfstandige betekenis. Er zou gesteld kunnen worden dat de
connectie tussen toestemming en de zorgplicht van de arts te nauw is in de zaak rondom de dood van
Charlotte Floor. Hier stelt het hof dat nalaten adequaat te informeren op zichzelf een schending van de
zorgplicht oplevert.
Uit de bovenstaande beschouwing kan worden opgemaakt dat het uitoefenen van het
zelfbeschikkingsrecht een zwaarwegende waarde is. Het verstrekken van juiste en volledige
informatie is hier onlosmakelijk mee verbonden. Derhalve kan gesteld worden dat het zwaartepunt
van de medische exceptie in deze categorie het toestemmingsvereiste is.
4.2.3. DIAGNOSTISCHE FOUTEN EN ONNODIGE BEHANDELING

De uitspraken in deze categorie zijn zeer divers en de medische exceptie komt in de bestudeerde
jurisprudentie niet expliciet aan de orde. Wel komen er verschillende elementen van de medische
exceptie naar voren in de bespreking van voorwaardelijk opzet en het schenden van een zorgplicht.
De tendens in deze categorie is dat het bestaan van een aanmerkelijke kans gelegen is in het schenden
van een zorgplicht. In de zaak van Jansen Steur wordt door het hof benadrukt dat alleen het schenden
van de zorgplicht, door het niet volgen van richtlijnen, niet genoeg is om voorwaardelijk opzet aan te
nemen. Hieruit blijkt aanvaarding van de aanmerkelijke kans onvoldoende. Dit staat haaks op de
opvatting van het hof in de zaak van de Haagse Borstendokter. 158 Dit verschil kan niet verklaard

155 Zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts
van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het
concrete behandelingsdoel. Leenen e.a. 2017, p. 69.
156 Het wordt immers geformuleerd als een patiëntrecht en niet als plicht van de hulpverlener. Verborgt 2003, p. 82-83.
157 Leenen e.a. 2017, p. 120-121.
158 J.L. Baar, annotatie bij Hof Den Haag, 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382, NBSTRAF 2018/55.
40
worden aan de hand van het verschil in de aard van het medisch handelen en het hof geeft verder geen
aanknopingspunten om dit verschil nader te duiden. Daarnaast kan betwijfeld worden of iedere
schending van een zorgplicht grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert, nu deze drempel
hoger is dan in het civiele en tuchtrecht.159 De zorgplicht komt ook terug in de zaak omtrent de onjuiste
inschatting van patiëntenvervoer. Hierbij geldt als toetsingsmaatstaf wat er in de beroepsgroep als
normaal wordt gezien. Dit kan worden opgevat als een verscholen toepassing van de medisch
professionele standaard, nu dit als verzamelbegrip geldt. Dan zou kunnen worden betoogd dat het
zwaartepunt van de medische exceptie bij de lege artis-eis ligt, nu de medisch professionele standaard
hieronder valt. Het is echter vergaand om ten aanzien van alle zaken in deze categorie tot het
bovenstaande te concluderen, nu de zorgplicht in de zaak van Jansen Steur meer op het voorwaardelijk
opzet betrokken wordt. Aldus luidt de conclusie dat er binnen deze categorie geen sprake is van een
zwaartepunt. Ondanks deze constatering moet worden gesteld dat wederom niet aan het belang van
de medisch professionele standaard voorbij kan worden gegaan.
4.2.4. NALATIGHEID BIJ EEN REGULIERE BEHANDELING

De tenlasteleggingen van de geselecteerde jurisprudentie in deze categorie zien allemaal op de culpoze
delicten dood dan wel zwaar lichamelijk letsel door schuld. Het is immers gecompliceerd een
opzettelijk nalaten te bewijzen en bovendien ligt het niet in de lijn der verwachting dat een arts zijn
patiënt zal willen schaden. Dit sluit niet uit dat de nalatigheid leidt tot schuld in de strafrechtelijke
betekenis van het woord. In het toetsingskader omtrent deze vraag staat het goed hulpverlenerschap
centraal, zo blijkt uit de bestudeerde jurisprudentie. Handelde verdachte zoals dat van redelijke
bekwame vakgenoot onder vergelijkbare omstandigheden verwacht mag worden?
In de zaak van de Hoornse Gynaecoloog bestaat de nalatigheid uit het niet tijdig bijstellen van het
behandelplan, het onvoldoende vervullen van de regiefunctie en handelen in strijd met de informed
consent. Met name het nalaten van het vervullen van zijn regiefunctie wordt hem in hoger beroep
zwaar aangerekend. Uit de zaak van Ger Lassouw komt naar voren dat de maatstaf waaraan het
handelen getoetst moet worden de gemiddelde arts is. Deze norm is overgenomen uit het civiele
recht. 160 Aan deze norm wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien er sprake is van tunnelvisie bij de
verantwoordelijke arts.
Het goed hulpverlenerschap lijkt binnen deze categorie aldus het zwaartepunt te zijn. De vraag kan
worden gesteld onder welk vereiste van de medische exceptie dit zwaartepunt kan worden
ondergebracht. Ook hier ligt de lege artis-eis voor de hand, indien een brede visie van behandelen
wordt aangehouden. Een specifieke ingreep kan men lege artis verrichten, maar kan dit ook gesteld
worden ten aanzien van een geheel behandelplan? Hier zijn immers meer hulpverleners bij betrokken
en dit kan problemen opleveren in de causaliteitsketen. Ondanks de betrokkenheid van meerdere
hulpverleners heeft de behandelend arts de medische eindverantwoordelijkheid en het is zijn plicht
deze regiefunctie goed uit te oefenen. Met verwijzing naar het arrest van de Hoornse Gynaecoloog kan
aldus worden gesteld dat behandeling in dit kader breed mag worden opgevat. Het goed
hulpverlenerschap als zwaartepunt past daarmee onder het vereiste handelen lege artis.
4.3. DE THEORIE EN DE PRAKTIJK

Nu de toepassing van de medische exceptie in verschillende situaties van normaal medisch handelen
is onderzocht kan dit worden vergeleken met het theoretisch kader. In het tweede hoofdstuk zijn

159 Heirman e.a. 2016, p. 89; Rb. Oost-Brabant 7 mei 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2721, NJFS 2015/162.
160 Leenen e.a. 2017, p. 599-600.
41
verschillende theorieën uiteengezet met betrekking tot deze exceptie. Deze theorieën zullen hieronder
worden besproken in relatie met de praktische toepassing.
Allereerst verdient de volgende vraag aandacht: kan de medisch exceptie wel als een exceptie worden
aangemerkt, gelet op de toepassing van dit leerstuk? Slechts in twee van de twaalf bestudeerde
uitspraken wordt er expliciet naar de de medisch exceptie verwezen en daaraan getoetst. Volgens Van
Veen is er bij een exceptie altijd sprake van een uitzonderlijke omstandigheid. 161 Ten aanzien van
mishandeling kan het bestaan van een uitzonderlijke omstandigheid bij dit delict worden gevolgd.
Onder normale omstandigheden is deze handeling strafbaar, maar indien de uitzonderlijke
omstandigheid zich voordoet dat een arts deze gedraging begaat, is er een grond om van strafbaarheid
af te zien. Ten aanzien van de schulddelicten is deze benadering niet steekhoudend, omdat bij de
vervulling van de delictsomschrijving al aandacht is voor de hoedanigheid van de verdachte. Op
hulpverleners rust derhalve al een zwaardere zorgplicht en indien schuld is vastgesteld, kan er geen
sprake zijn van een uitzonderlijke omstandigheid die strafbaarheid ter zake uitsluit. Het toetsen aan
de medische exceptie na vaststelling de strafbare gedraging lijkt in deze gevallen een dubbele en
onnodige toets.
4.3.1. HET BEROEPSRECHT

Volgens de theorie van het beroepsrecht is het bestaan van een exceptie niet eens noodzakelijk. Het
handelen van een arts valt naar deze opvatting buiten het bereik van de delictsomschrijving op grond
van een wettelijk voorschrift.162 Deze opvatting blijkt geen betekenis te hebben voor de praktijk en
wordt in de bestudeerde jurisprudentie eenmaal uitdrukkelijk verworpen.163 De overige bestudeerde
jurisprudentie geeft verder aanleiding te vermoeden dat deze opvatting in de praktijk wordt
aangehouden. Het beginsel dat de strafwet op iedereen van toepassing is, weegt aldus zwaarder dan
de rechtszekerheid van artsen.
Indien de theorie van het beroepsrecht de heersende opvatting zou zijn, zou aan de arts een hoge mate
van rechtszekerheid toekomen. Toch zijn er naar mijn mening ook nadelen verbonden aan deze
theorie. Als gevolg van een wettelijk voorschrift komt artsen in zekere zin functionele immuniteit toe
en wordt beroepsmatig handelen aan het bereik van het strafrecht onttrokken. Hierdoor kan het
strafrecht niet meer dienen als ultimum remedium en deze wetenschap zou een ongewenste
gedragsverandering bij de beroepsgroep teweeg kunnen brengen. Het gevaar ligt op de loer dat artsen
zich niet meer genoodzaakt zien zich aan de beroepsnormen te conformeren nu strafrechtelijke
handhaving niet meer mogelijk is. Door diplomaten wordt immuniteit misbruikt door veelvuldig
snelheidsovertredingen te begaan, omdat betaling van het boetebedrag niet kan worden
afgedwongen. 164 Toch is het de vraag of deze vergelijking gemaakt kan worden, nu voor artsen
tuchtrechtelijke sanctionering niet uitgesloten is en het wezen van de geneeskunst gelegen is in het
handelen in het belang van de patiënt.
Ondanks deze nuancering moeten schrijnende gevallen strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen

worden. Het verwerpen van de toepassing van de theorie van het beroepsrecht is daarom positief te
noemen, mede gelet op de rechtsstatelijke beginsel patere legem quam ipse fecisti.165

161 Van Veen 1986, p. 352.
162 De absolutie notie zoals besproken onder 2.4.2.
163 Rb. Haarlem 12 september 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0654, NJFS 2008/216.
164 NRC Handelsblad, Diplomaten negeren massaal verkeersboetes, 13 september 2013.
165 Vertaling: onderga de wet die je zelf hebt gemaakt.
42
4.3.2. BEHANDELEN IS GEEN MISHANDELEN
De visie van de wetgever omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van artsen heeft in de praktijk
meer betekenis, maar de opvatting is niet overheersend. De overtuiging dat een arts niet kan
mishandelen, maar alleen behandelen kan worden vormgegeven door uitsluiting op
delictsbestanddeelniveau en door een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Uitsluiting door het
delictsbestanddeel blijkt in praktijk de meeste betekenis toe te komen. In een tweetal uitspraken
wordt de intentie van de hulpverlener in de overwegingen meegenomen. Uit de eerdere
beschouwingen komt het standpunt naar voren dat deze opvatting haaks op de wetsgeschiedenis staat,
dit is juist voor zover dit wordt betrokken bij het vaststellen van opzet.166 Als echter verder wordt
geredeneerd vanuit dit standpunt en het streven naar een daadgericht strafrecht hierbij wordt
betrokken,167 is deze wijze van uitsluiting naar alle waarschijnlijkheid niet gewenst. Bovendien zou dit
voor onnodige complexiteit kunnen zorgen, zeker nu het voorwaardelijk opzet ten aanzien van deze
delicten een belangrijke plaats inneemt. Toch verdient uitsluiting op bestanddeelniveau volgens De
Hullu de voorkeur boven het gebruik van een kwalificatie-uitsluitingsgrond.168 Van de kwalificatie-
uitsluitingsgrond wordt in de bestudeerde jurisprudentie geen gebruik gemaakt en aldus kan
geconcludeerd worden dat aan deze opvatting tot nog toe geen praktische betekenis is toegekomen.
Later in dit hoofdstuk zal blijken dat de intentie van het handelen van de arts ook in andere theorieën
een knelpunt vormt. Hierin is het verschil gelegen tussen behandelen en mishandelen, maar hoe dient
dit in het strafrecht te worden geïntegreerd en beoordeeld, zonder het legaliteitsbeginsel ter zijde te
schuiven? In tegenstelling tot wat de De Hullu beweert ben ik van mening dat de kwalificatievraag zich
hier beter voor leent dan uitsluiting op delictsbestanddeelniveau, omdat kwalificatie een meer
normatieve invulling toelaat dan de invulling van delictsbestanddelen. Hier moet de feitelijke
gedraging immers als uitgangspunt dienen.
4.3.3. DE THEORIE VAN HET ONTBREKEND OPZET

In tegenstelling tot de hierboven besproken opvattingen komt aan de afwezigheid van opzet veel
betekenis toe. In zes zaken speelt voorwaardelijk opzet een doorslaggevende rol. Dit gebeurt echter
niet in lijn met de theorie van het ontbrekend opzet, waar het motief van de hulpverlener het verschil
maakt tussen strafbaar handelen en niet strafbaar handelen. Zoals eerder aangehaald staat deze
opvatting op gespannen voet met de wetsgeschiedenis en opent het de deuren naar intentiestrafrecht.
Handelen volgens de medisch professionele standaard blijkt in alle gevallen richtinggevend te zijn wat
betreft de aanwezigheid van een aanmerkelijke kans. Uit de jurisprudentie blijkt dat niet iedere
schending van deze standaard een aanmerkelijke kans in het leven roept. Dit biedt artsen een kleine
foutmarge en de mogelijkheid om de medisch professionele standaard af te wijken, mits hier goede
redenen voor zijn. Afhankelijk van de aard en ernst van de schending van de medisch professionele
standaard, wordt aanvaarding in - behoudens contra-indicaties - aangenomen of moet aanvaarding
expliciet blijken.169
De vraag wanneer er sprake is van aanvaarding is niet alleen binnen het medisch strafrecht veel
bediscussieerd. De bestudeerde jurisprudentie geeft geen blijk van een andere maatstaf ten aanzien
van de aanvaarding van de aanmerkelijke kans. Dit leerstuk is zeer casuïstisch van aard en levert voor
alle betrokkenen bij het strafproces een zekere mate van onzekerheid op, niet alleen voor
hulpverleners. Het is geen gemakkelijke opgave dit leerstuk concreter te normeren met het doel hen

166 Mevis, AA 2011, p. 551.
167 De Hullu 2015, p. 147.
168 De Hullu 2015, p. 286.
169 HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8058, NJ 2003/555 (HIV II); HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1668,
NJ 2006/663 (Spookrijder).
43
meer zekerheid te verschaffen. Mijns inziens voorziet deze route dan ook niet in een adequate
oplossing van de problematiek.
Wat verder opvalt is dat opzet niet besproken wordt in het kader van een ongeschreven exceptie, maar
als onderdeel van de delictsomschrijving, dus ook als de verdediging geen verweer voert tot het
ontbreken van opzet. Dit is nadelig voor de verdediging, nu bij excepties slechts aannemelijk moeten
worden voor de rechter,170 zijn bij opzet als delictsbestanddeel de reguliere - zwaardere - bewijsregels
van toepassing. Hoewel de bewijslast in het Nederlandse strafproces bij de strafrechter ligt, is de
verdediging erbij gebaat onderzoekswensen in te dienen en de relevantie van bewijsmiddelen te
benadrukken om tot een gewenste procesuitkomst te komen. Nu opzet zich richt op de persoon van
de dader en de uiterlijke verschijningsvorm van belang is, zal bewijs hieromtrent veelal uit
verklaringen bestaan.171 Indien de verdediging vrijspraak bepleit wegens het ontbreken van opzet zal
zij, ingevolge de unus testis regel, zal dit uit minstens twee overeenstemmende verklaringen moeten
blijken. En zelfs hiervan is niet zeker of dit bewijs voldoende is om de benodigde rechterlijke
overtuiging te bewerkstelligen. Het gebrek aan systematische benadering van het bewijs ten aanzien
van voorwaardelijk opzet, maakt de uitkomst - los van de kwaliteit van het bewijs - uiterst onzeker.172
De wijze waarop excepties aannemelijk worden gemaakt ten aanzien van de strafrechter is niet nader
genormeerd. Dit biedt meer mogelijkheden ten aanzien van bewijs, maar roept ook vragen op omtrent
de bewijslastverdeling. Uit jurisprudentie blijkt dat de bewijslast niet uitsluitend op de schouders van
de verdachte mag rusten, maar dat er wel een zekere stelplicht bestaat. 173 Deze verdeling is mijns
inziens reëel, nu het OM over veel meer onderzoeksmiddelen en bevoegdheden beschikt dan de
verdachte. In het geval van een coöperatieve verdachte, zou een beroep op een exceptie in zijn
voordeel kunnen uitvallen, maar indien de verdachte zich passiever opstelt komt dit voordeel te
vervallen. De verdachte is immers degene die de uitzonderlijke omstandigheden heeft meegemaakt,
van hem mag een toelichting en feitelijke onderbouwing van zijn beroep worden verwacht.174 Hier
staat tegenover dat de rechter gehouden is beslissingen omtrent een degelijk gemotiveerd beroep dan
ook te motiveren in het vonnis, ingevolge art. 359 lid 2 eerste volzin Sv.
De processuele gevolgen van de afwezigheid van opzet zijn afhankelijk van de bewandelde route. Als
opzet is besproken in het kader van de bestanddelen uit de delictsomschrijving leidt de afwezigheid
van opzet tot vrijspraak. Indien afwezigheid van opzet als onderdeel van een exceptie wordt
vastgesteld leidt dit tot ontslag van alle rechtsvervolging. Op het eerste oog lijken deze uitkomsten niet
noemenswaardig verschillend in het kader van de rechtspositie. Vrijspraak betekent niet dat de
verdachte onschuldig is, maar door de maatschappij kan deze uitspraak wel zo worden opgevat. Deze
naamzuivering heeft, met het oog op verdere beroepsuitoefening, mogelijk gunstige neveneffecten.
Zuiver juridisch is de rechtspositie bij vrijspraak echter minder gunstig, zo is het volgens art. 404 lid 1
Sv voor de verdachte niet mogelijk hoger beroep in te stellen tegen een vrijspraak. Het is de vraag in
hoeverre de facto als een beperking van de rechtspositie wordt ervaren, naar mijn opvatting is deze
beperking van geringe betekenis. Tegen ontslag van alle rechtsvervolging kan wel hoger beroep
worden ingesteld door de verdachte en het is niet ondenkbaar dat dit ook zal gebeuren. Het ten laste

170 Van Veen 1986, p. 352; Corstens & Borgers 2014, p. 758-759.
171 In combinatie met bewijs van meer feitelijke aard als steunbewijs. In verkeerszaken wordt bijvoorbeeld de remweg
gemeten om de snelheid vast te stellen. De snelheid is een factor die meeweegt bij de vaststelling van voorwaardelijk
opzet. Zie ook: De Jong, van Roomen en Sikkema, DD 2007, p. 929-958.
172 Arendse, Strafblad 2017, p. 452-458.
173 De Hullu 2015, p. 364; HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0737, NJ 1997/657.
174 De Hullu 2015, p. 365.
44
gelegde feit is immers wettelijk en overtuigend bewezen en de verdachte kan gedreven zijn om ‘zijn
onschuld te bewijzen’ of om de oplegging van maatregelen aan te vechten.175
Hoewel deze theorie niet van toepassing kan zijn op culpoze delicten, is het interessant de verhouding
tussen voorwaardelijk opzet en schuld in het licht van deze theorie te bespreken. Na het bestuderen
van jurisprudentie lijkt het zo te zijn dat het bestaan van een aanmerkelijke kans nagenoeg gelijk wordt
gesteld aan schuld in de strafrechtelijke betekenis van het woord. Hierbij wordt geen onderscheid
gemaakt tussen bewuste en onbewuste schuld, hoewel dit samenhangt met de mate waarin een
zorgplicht geschonden is. Tevens wordt er in deze benadering onvoldoende aandacht besteed aan de
twee pijlers van culpa: vermijdbaar en verwijtbaar handelen.176 Deze benadering staat op gespannen
voet met het uitgangspunt dat er bij culpoze delicten spraken moet zijn van ‘min of meer grove schuld’
en zo wordt de grens van culpa lata steeds verder verlaagd. Daarnaast is het onderscheid tussen
bewuste schuld en voorwaardelijk opzet flinterdun en ontbreekt het aan objectieve maatstaven wat
betreft de aanvaarding van een aanmerkelijke kans. Gelet op de casuïstische benadering van
aanvaarding en de strafmaten van doleuze delicten ten opzichte van culpoze delicten, moet de
wenselijkheid van deze benadering in twijfel worden getrokken.
Hoe dicht deze schuldvormen bij elkaar liggen kan worden geïllustreerd aan de hand van het arrest
waarbij een orthopedisch chirurg een herniaoperatie voortzette terwijl hij onvoldoende zicht had op
het operatiegebied.177 Als chirurg behoorde hij op de hoogte te zijn van de risico’s die aan het uitvoeren
van een ingreep bij slecht zicht verbonden zij. Hij handelde aldus niet als goed hulpverlener en in strijd
met de medisch professionele standaard. Het feit dat hij deze ingreep niet staakte wordt in deze
uitspraak geschaard onder het schenden van zijn zorgplicht. Dit is niet verwonderlijk, nu er geen
doleus delict in de tenlastelegging was opgenomen. Indien dit wel zo zou zijn geweest, had naar mijn
mening op basis van hetzelfde feitencomplex voorwaardelijk opzet bewezen kunnen worden
verklaard. Hierbij zou de aanmerkelijk kans bestaan uit het opereren bij slecht zicht op het
operatiegebied met de daaraan verbonden risico’s op letsel en de aanvaarding hiervan blijkt uit het
feit dat hij de ingreep niet heeft gestaakt en hij geen collegiale hulp heeft ingeroepen om de
aanmerkelijke kans op letsel op te heffen. Welke benadering er, binnen de grenzen van de
tenlastelegging, wordt gekozen heeft veel invloed op de mogelijke strafmaat. Hier kan men bij uitstek
spreken van rechtsonzekerheid.
4.3.4. ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID

Ten aanzien van de dogmatische betekenis van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid
kan kort worden geconcludeerd. De bestudeerde jurisprudentie geeft geen aanleiding om aan deze
theorie enige betekenis toe te kennen. Dit sluit aan bij een eerdere constatering van Enschedé dat
Huizense Veearts een unicum is gebleven.178
Ten aanzien van kwalificatie-uitsluitingsgronden is eerder een dergelijke conclusie getrokken. Hoewel
het vanuit het oogpunt van rechtssystematiek wellicht de meest zuivere weg is om tot de gewenste
procesuitkomst te komen. Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid wordt in 1984 door
Vermunt gedefinieerd als een kwalificatie-uitsluitingsgrond.179 Er wordt voldaan aan de bestanddelen
uit de delictsomschrijving, maar met oog op het achterliggende rechtsgoed wordt levert de feitelijke
handeling geen strafbaar feit op. De handeling moet niet op zichzelf beoordeeld worden, maar met

175 Mogelijke maatregelen bij ovar zijn plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr) of TBS (art. 37a e.v. Sr).
176 Zie ook: De Hullu 2015, p. 251-256.
177 Besproken onder 3.3.2.
178 Enschedé 1985, p. 29.
179 Vermunt, DD 1984 (II), p. 712.
45
inbegrip van het handelend subject en de inherente doelstelling.180 Op deze wijze blijven handelingen
die voldoen aan het ‘normaal-beeld’ buiten het bereik van de strafbepaling. Als deze theorie wordt
toegepast op mishandeling door een arts binnen zijn beroepsuitoefening, lijkt dit een passende
oplossing te zijn, zonder gekunstelde constructies die schuren met het legaliteitsbeginsel. 181 De
inherente doelstelling van een hulpverlener is immers, behoudens contra indicaties, genezing van zijn
patiënt. De feitelijke handelingen moeten dus in deze context worden bekeken. Voor klassieke situaties
omtrent chirurgische ingrepen biedt de benadering van het ontbreken van de materiële
wederrechtelijkheid theoretisch gezien een uitkomst, maar zodra ‘nalatigheid’ in beeld komt wordt de
toepassing gecompliceerd. De inherente doelstelling van een nalaten zal niet dezelfde inherente
doelstelling hebben als een arts die naar zijn beste vermogens handelt om een patiënt te genezen.
Gezien de terughoudende toepassing van kwalificatie-uitsluitingsgronden en de verschillende

interpretaties van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is niet verwonderlijk dat deze
constructie niet in de bestudeerde jurisprudentie terugkomt. Indien er consensus bestaat over de
betekenis van de Veearts-arresten, waarbij de benadering van Vermunt wordt gevolgd, is uitsluiting
volgens deze theorie niet ondenkbaar. Dit leidt echter wel tot een hoge mate van rechtsonzekerheid,
omdat kwalificatie uitsluiting in grote mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Via
het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als kwalificatie-uitsluitingsgrond komt geen
algemene exceptie tot stand waar de verdachte zich in bij alle delicten in de medische sfeer op kan
beroepen.
4.3.5. STRAFRECHTELIJK RELEVANTE TOESTEMMING

De theorie dat toestemming alle wederrechtelijkheid van de handeling weg zou nemen is in hoofdstuk
twee met verwijzing naar Van Dam van Isselt al in twijfel getrokken. Deze theorie staat derhalve niet
op zichzelf, maar verdient toch een korte bespreking. Toestemming blijft in veel zaken onbesproken,
tot gebrekkige informatievoorziening jegens de patiënt in beeld komt. In deze zaken heeft
toestemming en het achterliggende zelfbeschikkingsrecht veel invloed op het uiteindelijke oordeel.
Het zelfbeschikkingsrecht is immers een fundamenteel beginsel, ook in het gezondheids(straf)recht.182
Uit het jurisprudentie-onderzoek is gebleken dat rechtvaardigende toestemming niet in samenhang

met de andere vereisten van de medisch exceptie besproken. Dit is opvallend, omdat informed consent
een van de uitgangspunten van de WGBO is en tevens onder het bereik van goed hulpverlenerschap
wordt geschaard. Uit de bestudeerde jurisprudentie wordt duidelijk dat de reikwijdte van de
toestemming in zeer grote mate afhankelijk is van de informatie die ter zake is verschaft. De patiënt is
duidelijk een partij die beschermd moet worden en waar weinig initiatief van wordt verwacht. Dit
blijkt duidelijk uit de zaak waar een onbevoegde tandarts behandelingen bleef uitvoeren. Zijn
patiënten hadden eenvoudig kunnen opzoeken of hun behandelaar nog bevoegd was, maar dit wordt
niet van hen verwacht. Gelet op het uitgangspunt dat binnen een geneeskundige
behandelingsovereenkomst niet ingrijpende handelingen mogen worden uitgevoerd op basis van
impliciet verleende toestemming, is het belangrijk dat de buitengrenzen goed bewaakt worden. Het
belang hiervan wordt in de bestudeerde jurisprudentie naar mijn mening duidelijk onderkend.
Eenieder moet in staat worden gesteld zijn zelfbeschikkingsrecht adequaat uit te oefenen.183 Het is
zonder meer de plicht van een goed hulpverlener om hiertoe de juiste informatie te verschaffen.
4.4. RESUMÉ
Aldus is uit het bovenstaande gebleken dat er met betrekking tot de verschillende categorieën omtrent
het normaal medisch handelen verschillende zwaartepunten bestaan. Hoewel de zwaartepunten

180 Vermunt, DD 1984 (I), p. 118.
182 Giard 2005, p. 127-128.
183 Hof Amsterdam 16 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:BO7707, NJFS 2011/56.
46
verschillen komt aan de medisch professionele standaard, als onderdeel van de vereiste behandeling
lege artis, in het bijzonder betekenis toe. Dit brede begrip vindt toepassing in bij de bespreking van
opzet en schuld, maar omvat ook de normen van goed hulpverlenerschap. Indien betoogd wordt dat
informed consent een onderdeel is van goed hulpverlenerschap, komt het toestemmingsvereiste ook
onder het bereik van dit begrip. Wat is de betekenis van deze vastgestelde zwaartepunten per
categorie? Naar mijn mening is de betekenis gering, omdat niet alle medische behandelingen in
gecategoriseerd kunnen worden en daar vervolgens een zwaartepunt aan te verbinden. Daarnaast is
een medicus geen jurist en is het oordeelsvermogen omtrent een zwaartepunt in de praktijk beperkt.
Daarom wordt in het volgende hoofdstuk uiteengezet of er een zwaartepunt is in algemene zin. Dit
heeft mogelijk meer betekenis in de dagelijkse praktijk.
De betekenis van de medische exceptie, zoals in de theorie vormgegeven, heeft in praktische zin weinig
betekenis. Uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid in het kader van normaal medisch
handelen wordt, zelfs na het erkennen van de medische exceptie, nog steeds bereikt via de subjectieve
delictsbestanddelen. Deze wijze van uitsluiting komt slechts aan de orde indien aan alle objectieve
bestanddelen (bijv. causaliteit) is voldaan. Het ontbreken van een objectief bestanddeel is in de meeste
gevallen immers eenvoudiger vast te stellen. Deze benadering past binnen het karakter van het
Nederlandse strafrecht.
De bestudeerde jurisprudentie geeft geen aanleiding te concluderen dat het huidige

beoordelingskader voortvloeit uit een bepaalde theoretische opvatting. Om aan de behoefte van
rechtszekerheid tegemoet te komen verdient het de aanbeveling een eenduidige benadering te
hanteren en een keuze te maken welke theorie hieraan ten grondslag ligt. Een casuïstische benadering
maakt maatwerk op de individuele zaak mogelijk, maar voorziet niet rechtszekerheid. Daarom
verdient een eenduidige benadering naar mijn mening de voorkeur. De theorie die de praktijk het
meest benadert is de theorie van het ontbrekend opzet. De medische professionele standaard vormt
in het kader van de aanmerkelijke kans het vertrekpunt. Het verdient de voorkeur aan deze standaard
vast te houden als vertrekpunt en aan de intentie of het motief van de behandelaar geen
doorslaggevende betekenis toe te kennen. Dit levert bewijsproblematiek op en staat haaks op het
daadgerichte strafrecht.
Kwalificatie uitsluiting (in de definitie van Vermunt) is de oplossing die het meeste aansluit bij de
structuur van het strafbare feit. Deze wijze draagt echter niet bij aan de rechtszekerheid binnen de
medische beroepsgroep. Een geschreven strafuitsluitingsgrond voldoet aan beide aspecten: de plek
binnen de structuur van het strafbare feit is duidelijk en de rechtszekerheid zal verbeteren. Dit neemt
ook meteen het probleem weg omtrent de toepassing van de medische exceptie bij culpoze delicten.
Het is duidelijk geworden dat de medische exceptie niet is toegesneden op deze delicten, hierdoor
treedt verwarring op omtrent verschillende begrippen en de verhouding hiertussen.
En hoe verhoudt hetgeen geconstateerd is zich met de heersende (maatschappelijke) opvatting van
artsen? Met name ten aanzien van culpoze delicten kan worden opgemerkt dat er de drempel ten
aanzien van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt verlaagd. Het schenden van de medisch
professionele standaard lijkt in veel gevallen voldoende te zijn om schuld vast te stellen, zonder de
ernst van de schending daadwerkelijk mee te wegen. Mevis haalt dit aan als: de verschuiving van
daderschap naar aansprakelijkheid voor een resultaat. 184 Deze verschuiving past binnen de
maatschappelijke ontwikkelingen, waarbij hulpverleners in toenemende mate aangesproken worden
op beroepsmatig handelen.

184 Mevis 2007, p. 138.
47
5. BESLUIT
In de voorgaande hoofdstukken is de strafrechtelijke invulling van de medische exceptie in
verschillende situaties onderzocht en vergeleken met diverse opvattingen omtrent deze ongeschreven
exceptie. Het doel van het onderhavige onderzoek was het verschaffen van inzicht in de toepassing van
deze exceptie en het beoordelen van de doelmatigheid. Deze inzichten kunnen een positieve bijdrage
leveren aan de rechtszekerheid van de medische beroepsgroep. De vraag die hierbij centraal stond
was: Hoe wordt er strafrechtelijk invulling gegeven aan de voorwaarden van de medische exceptie in
verschillende medische situaties en blijkt uit deze invulling een zwaartepunt met betrekking tot de
toepassing van deze exceptie? In dit hoofdstuk wordt een antwoord op de centrale vraagstelling
geformuleerd.
5.1. SAMENVATTING
In het tweede hoofdstuk is onderzocht welke opvattingen aan de medische exceptie ten grondslag
liggen en ten aanzien van welke delicten de medische exceptie van belang kan zijn. Bij de
totstandkoming van de het Wetboek van Strafrecht van 1886 heeft de wetgever het wenselijk geacht
dat normale medische handelingen buiten het delictsbereik van art. 300 Sr zouden vallen. Hieruit kan
worden geconcludeerd dat normaal medisch handelen niet strafwaardig wordt geacht en dit strookt
met de maatschappelijke opvattingen omtrent het belang van de geneeskunst. Toch wordt de
medische exceptie niet wettelijk verankerd. Stellig wordt er opgeworpen dat behandelen geen
mishandelen kan zijn, maar de wetgever laat na om deze opvatting een plaats te geven in de structuur
van het strafbare feit en het strafvorderlijk beslissingsmodel. Strikt genomen is dit wellicht geen plicht
van de wetgever, maar het zou recht doen aan de belangen die met deze kwestie gemoeid zijn. Het
opnemen van een strafuitsluitingsgrond omtrent medisch handelen zou immers veel van de besproken
problematiek wegnemen. Het verschil tussen behandelen en mishandelen is gelegen in het
gerechtvaardigd doel. Hier doet zich het probleem voor omtrent de uiterlijke verschijningsvorm van
dit gerechtvaardigd doel. Het volgen van deze opvatting riekt naar intentiestrafrecht, terwijl het
Nederlandse strafrecht als daadstrafrecht getypeerd kan (en naar mijn menig ook moét) worden. Als
gevolg hiervan ontstaat er onduidelijkheid over de plaats van de medische exceptie en zo lang niet
wordt besloten tot een volledig gesloten stelsel van excepties, kan deze uitzonderlijke exceptie
toepassing vinden in het strafrecht.
Gevoed door de onduidelijkheid omtrent de positie van de medische exceptie ontwikkelen zich
verschillende theorieën. Alle theorieën, behalve de theorie van het beroepsrecht gaan, uit van
uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het beroepsrecht stelt voorop dat de medische
beroepsgroep aan een lex specialis onderworpen is ten opzichte van de algemene strafbaarstellingen
in het Wetboek van Strafrecht. Het nadeel van de andere theorieën is dat uitsluiting plaatsvindt via de
(subjectieve) delictsbestanddelen. Dit biedt geen structurele oplossing van het probleem en
onderwerpt de arts aan de onzekerheid van de individuele rechterlijke toets. Hoewel binnen de
rechtspraak een zekere mate van afstemming mag worden verwacht, hangt de benadering van de
rechter(s) samen met de kenmerken van die specifieke zaak. In 1986 is de medische exceptie als
zodanig door de Hoge Raad erkend in het tweede Euthanasie-arrest. Er moet aan een drietal
cumulatieve voorwaarden worden voldaan om tot uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid te
komen. Er werd gehoopt dat de uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijk van medische
hulpverleners aan de delictsbestanddelen werd onttrokken.
In het derde hoofdstuk is onderzocht hoe de medische exceptie (zoals vastgesteld in het tweede
Euthanasie-arrest) wordt toegepast en op welke wijze er invulling wordt gegeven aan de verschillende
voorwaarden. Hiertoe zijn twaalf strafrechtelijke uitspraken bestudeerd en er is een onderscheid
gemaakt in categorieën naar de soort medische situatie en het verwijt jegens de verdachte. Uit dit
jurisprudentieonderzoek komt naar voren dat aan de medische exceptie als zodanig slechts geringe
betekenis toekomt. In slechts twee zaken wordt er expliciet aan de medische exceptie getoetst en beide
48
zaken komen uit de categorie van de chirurgische ingrepen. Dit is het schoolvoorbeeld van de medische
exceptie en de wetsgeschiedenis heeft zich ook toegespitst op deze situatie. De verschillende
elementen die in de voorwaarden voor de medische exceptie verwerkt zijn, komen wel in alle
uitspraken terug. Hoewel de term ‘exceptie’ de verwachting schept dat de voorwaarden worden
besproken in het kader van de tweede of derde materiële vraag van het beslissingsmodel, blijkt hier in
de praktijk geenszins sprake van te zijn.
Ten aanzien van omissiedelicten is de toepassing van de medische exceptie gecompliceerd. Kan een
nalaten immers wel getoetst worden aan de lege artis eis? En geeft de patiënt ooit toestemming om
iets niet te doen? Hiertoe wordt de zorgplicht van de hulpverlener bij de beoordeling omtrent de lege
artis betrokken. Een schending van een zorgplicht leidt ertoe dat er niet volgens de regelen der kunst
is gehandeld. Deze constructie schuurt met de totstandkomingsgeschiedenis van de medische
exceptie, temeer nu de overige voorwaarden niet nader worden besproken. Over het algemeen kan
geconcludeerd worden dat de structuur en het uitgangspunt van de medische exceptie niet is
afgestemd op toepassing ten aanzien van culpoze delicten.
Het ontbreekt eveneens aan een eenduidige invulling van de voorwaarden, met name als het gaat om
de lege artis eis. In de zaak van de Haagse Borstendokter wordt de lege artis in verband gebracht met
de medisch professionele standaard (hier maakt de zorgplicht van hulpverleners tevens deel van uit),
maar blijkt dat deze twee begrippen niet als synoniemen mogen worden gebruikt. In andere zaken
blijkt dat voldoen aan de medisch professionele standaard ertoe leidt dat aan de lege artis voorwaarde
is voldaan. Het toestemmingsvereiste komt voornamelijk aan de orde in relatie tot de informatieplicht
van de hulpverlener. Een schending van deze plicht leidt ertoe dat er geen informed consent tot stand
is gekomen. De informed consent blijkt voornamelijk een rol te spelen ten aanzien van hulpverleners
die niet-reguliere behandelingen aanbieden.
Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt tevens dat het erkennen van de medische exceptie er niet toe
heeft geleid dat uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de bestanddelen van het delict is
onttrokken. Zo wordt in veel uitspraken uitsluiting bereikt door het oordeel omtrent het opzet-
bestanddeel. De intentie of het motief van het handelen (of nalaten) wordt soms in het oordeel omtrent
het opzet betrokken, hoewel dit haaks staat op de opvatting van de wetgever. De uiterlijke
verschijningsvorm is richtinggevend. Als interne factoren de overhand krijgen bij de vaststelling van
opzet komt dit de rechtszekerheid niet ten goede en wordt er wederom een stap gezet in de richting
van het intentiestrafrecht.
In het laatste inhoudelijke hoofdstuk zijn de uitkomsten van het jurisprudentieonderzoek nader
uitgelicht om te bepalen of er sprake is van een zwaartepunt in het criterium voor de medische
exceptie. In de categorie van de chirurgische ingrepen blijkt de lege artis voorwaarde het zwaartepunt
te zijn. Toestemming is ook van belang, maar omdat dit in bepaalde gevallen verondersteld mag
worden is de toestemming niet van doorslaggevende betekenis. Dit oordeel is anders ten aanzien van
behandelingen volgens alternatieve geneeskunst. Toestemming vormt hier het zwaartepunt van het
criterium, omdat het de plicht van iedere hulpverlener is zijn patiënt te informeren over de risico’s van
de voorgestelde behandeling. Nu de behandeling afwijkt van de norm (de reguliere geneeskunst) zijn
de risico’s mogelijk groter en is voorlichting van groter belang. Dit sluit aan bij het delict uit art. 96 Wet
BIG, waar het strafbaar is gesteld een patiënt af te houden van reguliere geneeskundige behandeling.
Het is mijns inziens terecht dat nalaten de patiënt adequaat te informeren zonder meer een schending
van een zorgplicht oplevert. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen noodzakelijke medische
behandelingen en cosmetische ingrepen zonder medische indicatie. Het zelfbeschikkingsrecht is een
fundamenteel recht en inperkingen op een effectieve uitoefening van dit recht mogen niet worden
getolereerd. In de jurisprudentie waar nalatigheid binnen een reguliere behandeling centraal staat
wordt veel betekenis toegekend aan de norm van het goed hulpverlenerschap. Een hulpverlener wordt
geacht over het welzijn van zijn patiënten te waken. Nalatigheid geeft aan dat niet aan deze norm is
voldaan en kan derhalve tot schuld in de strafrechtelijke zin leiden. Deze norm is opgenomen in de
49
WGBO en kan als onderdeel van de medisch professionele standaard worden beschouwd. Derhalve
kan worden gesteld dat de lege artis eis wederom het zwaartepunt vormt. Ten aanzien van
jurisprudentie over diagnostische fouten en onnodige behandeling kan niet tot een zwaartepunt
worden geconcludeerd. Later in dit hoofdstuk zal worden uiteengezet of er in het algemeen
geconcludeerd kan worden tot het bestaan van een zwaartepunt in het criterium, los van de aard van
de zaak.
Vervolgens is de praktische toepassing van de medische exceptie besproken in relatie met de

achterliggende theorieën, om zo te bepalen welke theorie het beste bij de praktijk aansluit. Dit blijkt
de theorie van het ontbrekend opzet te zijn. Zoals eerder vastgesteld wordt uitsluiting van
strafrechtelijke aansprakelijkheid nog steeds door de delictsbestanddelen bereikt, meer specifiek door
het opzet-bestanddeel. Dit lijkt een goede oplossing te vormen, maar deze theorie is niet toepasbaar
ten aanzien van culpoze delicten. Tevens mag er geconcludeerd worden dat het onderscheid tussen
beide schuldvormen uiterst vaag en casuïstisch is. Hetzelfde feitencomplex zou tot bewuste schuld en
voorwaardelijke opzet kunnen leiden. Gezien de verschillen in de strafmaat tussen culpoze en delicten
is dit vage onderscheid niet gewenst.
De toepassing van de beroepsrecht-theorie wordt als enige theorie expliciet afgewezen in een vonnis
van de Rechtbank Haarlem. Aan het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid komt in de
praktijk wellicht geen betekenis toe, maar deze opvatting biedt een passende oplossing voor de
problematiek. Deze oplossing past tevens in het systeem van de wet, het vereist slechts dat de
terughoudende benadering ten opzichte van kwalificatie-uitsluitingsgronden wordt losgelaten.
Hiermee wordt de centrale rol van de feitelijke gedraging ook niet ter zijde geschoven. Hoewel deze
theorie veel voordelen lijkt te hebben, komt ook hiermee geen structurele ‘route’ tot stand om
strafrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Kwalificatie uitsluiting is immers ook weer gebonden
aan de omstandigheden van het geval. Daarnaast is berust deze constructie op één van de vele
interpretaties van een veelvuldig bediscussieerd arrest. Hiermee is de uitsluiting wel uit de sfeer van
de subjectieve bestanddelen onttrokken.
5.2. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

De conclusies die op basis van de deelvragen zijn getrokken, nopen tot een genuanceerde
slotbeschouwing ten aanzien van de hoofdvraag. Het eerste deel van de onderzoeksvraag ziet op de
strafrechtelijke invulling van de medische exceptie. Nu de structuur van de medische exceptie in veel
gevallen niet wordt aangehouden, kan niet worden gezegd hoe aan de individuele eisen invulling
wordt gegeven. De eerste voorwaarde blijft in veel gevallen zelfs onbesproken en ten aanzien van het
toestemmingsvereiste gelden de ‘normale’ voorwaarden voor rechtsgeldige toestemming met
toevoeging van de informatieplicht die op de hulpverlener rust. Verder worden normen uit andere
rechtsgebieden zonder nadere uitleg opgenomen in overwegingen in strafrechtelijke uitspraken. Bij
culpoze delicten is er alleen aandacht voor de zorgplicht van de hulpverlener, die onder de lege artis
valt. Of er sprake is van schuld hangt in aanzienlijke mate samen met de vraag of er volgens de medisch
professionele standaard gehandeld is. Het is duidelijk geworden dat de medische exceptie niet
afgestemd is op culpoze delicten.
De lege artis voorwaarde kan mijns inziens als zwaartepunt in het criterium van de medische exceptie
worden aangemerkt. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat aan de lege artis eis in de meeste zaken
doorslaggevende of zwaarwegende betekenis heeft. Indien aan andere vereisten is voldaan, maar de
arts niet volgens de regelen der kunst heeft gehandeld, zal veelal niet tot uitsluiting van strafrechtelijke
aansprakelijkheid worden geconcludeerd. Daarnaast staat de lege artis ook centraal bij culpoze
delicten. Het feit dat de lege artis een zwaartepunt vormt impliceert niet dat artsen hier
rechtszekerheid aan kunnen ontlenen. Het gevaar ligt op de loer dat de lege artis een betekenisloos
containerbegrip wordt. Deze trend is al merkbaar, gelet op de begrippen die nu al onder deze
50
voorwaarde vallen (bijv. De medisch professionele standaard, het goed hulpverlenerschap en de
zorgplicht).
Het is duidelijk dat er een gat tussen tussen theorie en praktijk moet worden overbrugd. De conclusie
dat de lege artis het zwaartepunt vormt leidt niet tot de facto rechtszekerheid. Het is wenselijk dat er
vervolgonderzoek wordt gedaan naar de invulling van de normen die onderdeel uitmaken van dit
zwaartepunt. Pas als deze normen helder en eenduidig geformuleerd zijn, zijn ze van betekenis voor
de hulpverlener aan het bed.
Daarnaast is het wenselijk om vervolgonderzoek te verrichten naar de wijze waarop deze uitsluiting
vorm moet krijgen in de structuur van het strafbare feit en het strafvorderlijk beslissingsmodel.
Hierdoor wordt uitsluiting onttrokken aan het grijze gebied van voorwaardelijk opzet en bewuste
schuld. Bewezenverklaring of vrijspraak mag in dit soort zaken niet afhankelijk zijn van een interne
omstandigheid als aanvaarding van een aanmerkelijke kans. De strafrechter is niet bij machte dit
adequaat te beoordelen, terwijl de gevolgen van zijn oordeel van aanzienlijke omvang kunnen zijn.
Daarnaast draagt een eenduidig toetsingskader bij aan de rechtsvorming op langere termijn. De
medische exceptie wordt van zijn ‘houtje-touwtje’ benadering ontdaan en daar varen alle
procesdeelnemers wel bij.
Mijns inziens is het wenselijk om een geschreven kwalificatie-uitsluitingsgrond te creëren, waar de

huidige vereisten van de medische exceptie in worden opgenomen. Indien aan deze vereisten wordt
voldaan is de wederrechtelijkheid van de handeling weggenomen. Dit staat eraan in de weg om de
handeling als strafbaar feit te kwalificeren. De structuur is hiermee gegeven en het exceptionele
karakter van de medische exceptie komt te vervallen.
Gezien de omvang van de medische sector in Nederland is het gerechtvaardigd om een exceptie
hieromtrent niet langer als “uitzonderlijk” te laten gelden.
51
GERAADPLEEGDE BRONNEN
LITERATUUR
Arendse, Strafblad 2017
S.S. Arendse, ‘De uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht’, Strafblad, afl. 6, p. 452-458.

Bakker, AA 2017
S.R. Bakker, ‘Toestemming als rechtvaardiging: zelfbeschikking in het strafrecht’, AA 2017, afl. 3, 177-
187.
Bakker, Strafblad 2017

S.R. Bakker, ‘Uitzonderingen op de regel’, Strafblad 2017, afl. 6, p. 458-462.

Beets 1989
H.M. Beets, Aesculaap in de greep van Themis, Arnhem: Gouda Quint 1989.

Bijleveld 1883
P.J. Bijleveld, Art. 293 Wetboek van strafrecht, Leiden: van Nifterik 1883.

Boutellier 2005
J.C.J. Boutellier, ‘Uitdijend strafrecht’, in: J. H. Crijns, P. P. J. van der Meij, & G. K. Schoep, De taak van de
strafrechtwetenschap, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.

Corstens & Borgers 2014
G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2014.

Van Dam, NTG 2004
F.S.A.M. Van Dam, ‘De voorgestelde maatregelen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg naar
aanleiding van de dood van Sylvia Millecam en haar behandeling door alternatieve genezers’,
Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2004, afl. 13, p. 629-630.

Van Dam van Isselt 1902
E.W. van Dam van Isselt, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van den Medicus, Utrecht: F. Wentzel &
Co. 1902.

Dierickx 2006
A. Dierickx, De toestemming en de strafrechtelijke bescherming van lijf en leven. Een
strafrechtsdogmatische analyse, Antwerpen: Intersentia 2006.

De Doelder en ’t Hart, TvGr 1978
H. De Doelder en A.C. ’t Hart, ‘Medicus en mishandeling’, TvGR 1978, p. 57-68.

Duijst, TvGR 2006
W.L.J.M. Duijst, ‘Kroniek rechtspraak strafrecht’, TvGR 2006 afl. 8, p. 581-587.

Duijst 2014
W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2014.

Van Eijk & Verstegen 1929
H.H. van Eijk & A.J. Verstegen, Rechtskundige handleiding voor geneeskundigen, Haarlem: Erven F. Bohn
1929.

Enschedé 1985
Ch.J. Enschedé, De arts en de Dood. Sterven en Recht, Deventer: Kluwer 1985.

52

Giard 2005
R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen. Juridische theorie en medische praktijk, Den Haag: Boom
Juridische uitgevers 2005.

Griffiths, MC 1999
J. Griffiths, ‘Wat is de medische exceptie? De benaming van een strafrechtelijke doctrine’, Medisch
Contact 1999, afl. 18, p. 656-658.

Heirman e.a. 2016
S. Heirman e.a., Kennisdocument medische aansprakelijkheid, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2016.

De Hullu 1993
J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid, Arnhem: Gouda Quint 1993.

De Hullu 2015
J. De Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar
Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.

Hubben, NJB 2007
J.H. Hubben, ‘Naar een alerter strafrecht in de gezondheidszorg’, NJB 2007/1354.

Jansen & Knapen, MC 2012
H. Jansen & M. Knapen, ‘Strafrecht steeds vaker van toepassing’, Medisch Contact 2012, afl. 47, p. 2666-
2668.

De Jong, Roomen & Sikkema, DD 2007
F. de Jong, T. van Roomen, E. Sikkema, ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’,
DD 2007, afl. 9, p. 929-958.

Kastelein, TvGR 2015
W.R. Kastelein, ‘Strafrecht en de (kwaliteit van) zorg: een benadering vanuit de gezondheidsrechtelijke
praktijk’, TvGR 2015, afl. 2, p. 55-67.

Leenen e.a. 2017
H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017.
Leenen 1996
H.J.J. Leenen, ‘Twee categorieën normen in het handelen van artsen; de medische exceptie’ in: C.H.
Brants, C. Kelk & Moerings, Er is meer. Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal
perspectief, Deventer: Gouda Quint 1996.

Legemaate, TvGR 2015
J. Legemaate, ‘De melding en afhandeling van calamiteiten’, TvGR 2006, afl. 3, p. 120-131.

Lette van Oostvoorne 1882
N.J.C. van Oostvoorne, Het veroorzaken van den dood of van lichamelijk letsel door schuld, Leiden: P.
Somerwil 1882.

Mevis & Postma, TvGR 2016
P.A.M. Mevis & L. Postma, ‘Kroniek rechtspraak strafrecht’, TvGR 2016, afl.1, p. 24-36.

Mevis, DD 2017
P.A.M. Mevis, ‘Over de grondslag en de regeling van de beoordeling van geweldsaanwending door
politieambtenaren’, DD 2017, afl. 9, p. 653-668.

53
Mevis, TvGR 2015
P.A.M. Mevis, ‘Strafrecht als waarborg en bedreiging van kwaliteit van zorg tegelijk’, TvGR 2015, afl. 2,
p. 40-54.

Mevis, AA 2011
P.A.M. Mevis, ‘Verdient het beroepsrecht van de arts codificatie als strafuitsluitingsgrond in het
Wetboek van Strafrecht?’, AA 2011, afl. 7/8, p. 549-557.

Mevis 2007
P.A.M. Mevis, ‘Gezondheidsrecht en strafrecht. Ontwikkelingen in een niet altijd even gemakkelijke
relatie’ in: P.C. Ippel, T. Hartlief & P.A.M. Mevis, Gezondheidsrecht: betekenis en positie. Preadvies 2007,
Den Haag: Sdu Uitgevers 2007.

Nan, TPWS 2014
J.S. Nan, ‘Ingeblikte wederrechtelijkheid bij mishandeling’, TPWS 2014/10.

Mooy & Mimpen, Strafblad 2017
A.R.O. Mooy & T. Mimpen, ‘Proportionaliteit in het gezondheidsrecht’, Strafblad 2017, afl. 1, p. 114-
120.

Schaffmeister & Heijder 1983
D. Schaffmeister & A. Heijder, ‘Concretisering van de wederrechtelijkheid in het strafrecht’, in: E. André
de la Porte e.a., Bij deze stand van zaken. Bundel opstellen aangeboden aan A.L. Melai, Arnhem: Gouda
Quint 1983, p. 441- 474.

Schalken, Zorg in Praktijk 2014
T.M. Schalken, ‘Wanneer kunnen hulpverleners strafrechtelijke worden vervolgd’, Zorg in Praktijk
2014, afl. 2, p. 26-32.

Simons 1993
H.J. Simons, ‘Gezondheidsrecht; aspecten van het overheidsbeleid’ in: J.H. Hubben e.a.,
Gezondheidsrecht in perspectief, Utrecht: Uitgeversmaatschappij De Tijdstroom 1993.

Smeehuijzen, TvGR 2000
J.L. Smeehuijzen, ‘Strafrechtelijke vervolging van medisch beroepsbeoefenaren wegens dood of zwaar
lichamelijk letsel door schuld: uiterste terughoudendheid gepast’, TvGR 2000, afl. 6, p. 131-139.

J.W. Smidt 1889
J.W. Smidt, Vrije uitoefening der geneeskunde en het strafwetboek, Leiden: Van Doesburgh, 1889.

Smidt 1891
H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van regeringsontwerpen,
gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz., Eerste en Tweede Deel, Haarlem: H.D. Tjeenk
Willink 1891.

Van Veen 1986
Th.W. van Veen, ‘Het stelsel der excepties’, in: J.P. Balkema e.a., Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van
Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint, p. 349-361

Van Veen 1972
Th.W. van Veen, ‘Facet wederrechtelijkheid’, NJB 1972, p. 466- 469.

Verborgt 2003
S. Verborgt, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen: Martinus Nijhoff 2003.
54
Vermunt 1984
D.J.P.M. Vermunt, ‘Nogmaals: de Veearts van stal (Deel I & II)’, DD 1984 afl. 2, p. 109-120 resp. afl. 8, p.
712- 724.

Van de Wetering, Eckhardt & Bakker, DD 2018
V.E. van de Wetering, S.A. Eckhardt & S.R. Bakker, ‘De rol van het achterliggende rechtsgoed van
strafbepalingen bij de beoordeling van de strafwaardigheid van gedrag’, DD 2018/13.

Witsen 1888
H.M, Witsen, Rechtskundige beschouwingen over vivisectie, Amsterdam: Van Munster 1888.

Wöretshofer 1992
J. Wöretshofer, Volgens de regelen der kunst, Arnhem: Gouda Quint 1992.
JURISPRUDENTIE
HOGE RAAD
HR 25 juni 1894, W 6534.
HR 14 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431, NJ 1916/681 (Melk en Water).
HR 28 juni 1926, NJ 1926/785, m.nt. L.B.
HR 20 februari 1933, NJ 1933/918, m.nt. Taverne (Huizense Veearts).
HR 21 februari 1938, NJ 1938/929, m.nt. W.P.J. Pompe (Hohner muziekinstrumenten-arrest).
HR 21 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9531, NJ 1987/607, m.nt. G.E. Mulder (Euthanasie II).
HR 21 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2122, NJ 1994/656, m.nt. T.M. Schalken (Chabot).
HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0737, NJ 1997/657.
HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8058, NJ 2003/555 (HIV II).
HR 31 oktober 2006, ECLI: NL:HR:2006:AX9178, NJ 2007/79, m.nt. N. Keijzer (Leestafel zooien).
HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1668, NJ 2006/663 (Spookrijder).
HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466, m.nt Keijzer (Besnijdenis en mishandeling).
HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4876, NJ 2013/424, m.nt. J. Legemaate (Millecam).
Conclusie A-G Knigge, ECLI:NL:PHR:2013:BY4876.
HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3170, GJ 2016/10, m.nt. Schalken. (Hoornse Gynaecoloog).
Conclusie A-G Vellinga, ECLI:NL:PHR:2015:1930.
HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862, NJ 2017/67, m.nt. P.A.M. Mevis (Jansen Steur).

GERECHTSHOVEN
Hof Amsterdam 12 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4229, GJ 2005/120.
Hof Amsterdam 9 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9170, NJFS 2008/111.
Hof Amsterdam 16 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7707, NJFS 2011/56.
Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280, TvGR 2014/37, m.nt. D.J.P. van Barneveld
(Hoornse Gynaecoloog).
Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3126.
Hof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4413, NJFS 2015/164; GJ 2015/88,
m.nt.. T.M. Schalken.
Hof Den Haag 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382, GZR-Updates.nl 2017-0428, m.nt. J.F.M.
Wasser en A.M. van der Wal; NBSTRAF 2018/55, m.nt. J.L. Baar (Haagse Borstendokter).

RECHTBANKEN
Rechtbank Breda 10 december 1987, ECLI:NL:RBBRE:1987:AC1752, NJ 1988/714.
Rechtbank Utrecht 11 augustus 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ6504.
Rechtbank Utrecht 30 november 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR6673.
Rechtbank Haarlem 12 september 2009, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0654, NJFS 2008/216.
Rechtbank Amsterdam 12 juni 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI7370, NJFS 2009/218.
Rechtbank Roermond 14 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BO7220, GJ 2011/13.
55
Rechtbank Alkmaar 24 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BX8124, GJ 2013/13.
Rechtbank Noord-Holland 13 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA2958, GJ 2013/102, m.nt. T.M.
Schalken.
Rechtbank Overijssel 11 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:646, NJFS 2014/79; GJ 2014/52, m.nt.
T.M. Schalken.
Rechtbank Noord-Nederland 13 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2384.
Rechtbank Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243, NJFS 2015/17; GZR-Updates
2014-0428, m.nt. R.P. Wijne; GJ 2015/11, m.nt. T.M. Schalken.
Rechtbank Oost-Brabant 7 mei 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2721, NJFS 2015/162.
Rechtbank Limburg 7 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2076, GJ 2017/72, m.nt. T.M. Schalken.

MEDISCHE TUCHTCOLLEGES
CTG 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358.
RTG Zwolle 20 december 2013, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:66, TvGR 2014/10.

REGELGEVING EN PARLEMENTAIRE STUKKEN

Aanwijzing feitenonderzoek/ strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken, Stcrt. 2012,
26863.

Kamerstukken II 2014/15, 29 282, 225.

OVERIGE BRONNEN
De Nederlandse artseneed, door de Commissie Herziening Arstseneed in samenwerking met het
KNMG, Houten: Badoux 2009.

Interview met Marjolein van Eykelen “Angst voor het OM is onterecht” in Medisch contact door Henk
Maassen, 8 februari 2012, p. 348-350.

NRC Handelsblad, De moeizame jacht op medische misdaden, 26 januari 2013.

NRC Handelsblad, Diplomaten negeren massaal verkeersboetes, 13 september 2013.

De Volkskrant, Begin van de grootste medische strafzaak ooit, 31 oktober 2013.

Brief KNMG aan minister Schippers: tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg d.d. 4 juni 2015.

Interview met Rinus Otte “Wij zijn niet op kruistocht” in Medisch Contact door Eva Nyst, 15 maart
2018, p. 14-17.

56

Scriptie de Arts Uitgesloten TSM Middelburg

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Scriptie de Arts Uitgesloten TSM Middelburg

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

De

~ De Eed van Hippocrates

1 Hof Den Haag, 30 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3382.

2 Centraal Tuchtcollege 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358.

de gebruikelijke medische wijze wordt verricht.

5 D.d. 22 juni 2018.

6 De Volkskrant, Begin van de grootste medische strafzaak ooit, 31 oktober 2013.

7 NRC Handelsblad, De moeizame jacht op medische misdaden, 26 januari 2013.

8 Schalken 2014, Zorg in Praktijk, p. 62.

9 Mevis, TvGr 2015, p. 40.

10 Zie ook: Boutellier 2005, p. 112 e.v.

11 Van Dam van Isselt 1902, p.7.

a) de handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel;

b) de handeling wordt volgens de regelen van de kunst verricht;

c) de handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.15

13 Wöretshofer 1992, p. 32-48.

14 Wöretshofer 1992, p.52-53.

15 Leenen e.a. 2017, p. 627.

16 Mevis 2007, p. 139.

17 Jansen & Knapen, MC 2012, p. 2668.

18 Van Eijk & Verstegen 1929, p. 6.

19 Simons 1993, p. 12.

20 Mevis, AA 2011, p. 556.

1.3. ONDERZOEKSVRAAG EN OPBOUW

23 Brief KNMG d.d. 4 juni 2015.

1.4. AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK

26 Leenen e.a. 2017, p. 62-67, 627.

27 Zie ook: Leenen 1996, p. 263-268.

1.5. METHODOLOGISCHE VERANTWOORDING

30 Van Dam van Isselt 1902, p. 58-59.

31 Rb. Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13243.

32 Leenen e.a. 2017, p. 65.

die werkzaam is in de (geestelijke) gezondheidszorg of de alternatieve gezondheidssector een redelijk vermoeden

Door verschillende criteria in de Aanwijzing

2.2. RELEVANTE DELICTEN NADER UITGELICHT

37 Wöretshofer 1992, p. 28.

38 Smidt 1891, p. 473.

39 Smidt 1891, p. 475

40 Wöretshofer 1992, p. 28.

42 Smidt 1891, p. 477.

43 Smidt 1891, p. 477.

44 Van Dam van Isselt 1902, p. 11.

45 HR 25 juni 1894, W 6534.

46 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466, m.nt. Keijzer (Besnijdenis en mishandeling).

47 Nan, TPWS 2014, p. 52.

48 Zie ook Corstens & Borgers 2014, p. 852- 860.

49 Wöretshofer 1992, p. 320.

50 Wöretshofer 1992, p. 29.

51 Mevis, AA 2011, p. 551.

- een bepaalde zorgvuldigheidsnorm is overtreden;

53 Mevis, DD 2017, p. 663.

54 Smeehuijzen, TvGR 2000, p. 131.

55 Smidt 1891, p. 84.

56 Beets 1989, p. 45-52.

57 Leenen e.a. 2017, p. 636.

58 Leenen e.a. 2017, p. 636.

59 Hubben, NJB 2007/1354.

2.3. HET STELSEL VAN EXCEPTIES

61 Leenen e.a. 2017, p. 637.

62 Van Veen 1986, p. 349-351.

63 HR 14 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431, NJ 1916/681 (Melk en Water).

64 Van Veen 1986, p. 352-335.

65 Bakker, Strafblad 2017, p. 458.

66 Van Veen 1986, p. 358.