“Es ingenuo no advertir el importante contenido ideológico de la prueba de oficio, pero

resulta inmoral arremeter contra su falta de uso sin conocer nuestra realidad judicial”

Juan MONROY GÁLVEZ

Estimo que resulta conveniente hablar primero de decisión judicial, para luego abordar, de forma
concienzuda, el tema de la prueba de oficio. Veamos.

Un juez casi en todos los países sudamericanos resuelve con base en dos fuentes primarias y
vinculantes: la norma y el hecho; empero, esto no significa que no existan fuentes secundarias y no
vinculantes que, según las circunstancias, también puedan emplearse para la solución del conflicto,
tales como la doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, etc. Sobre la norma jurídica debo decir que
se trata de un mandato genérico; los hechos, por su parte, son jurídicos mientras se vean inmersos
en un proceso.

De otro lado, los hechos jurídicos plasmados en una demanda se denominan hechos constitutivos,
los que se consignan en la contestación son hechos impeditivos, extintivos o modificativos.
Asimismo, cuando alguien presenta una demanda o absuelve una contestación lo que busca es
establecer la incidencia de una norma sobre tal o cuales hechos que posibiliten una decisión, esto es,
el efecto o la consecuencia jurídica. Por último, cabe recordar que los hechos pueden ser
controvertidos y no controvertidos.

Ahora, lo que el juez realiza cuando resuelve una causa es reconstituir un hecho e identificar la
norma aplicable, justamente esto es lo que solemos catalogar como “decisión”. El tema pasa porque
sobre la norma un juez tiene el control absoluto, por ejemplo, el iura novit curia, es decir, la
posibilidad que tiene el magistrado de colocar el enunciado normativo correcto ante una demanda
mal planteada; esto no acontece respecto de los hechos, dado que el juez tiene limitaciones
severísimas, por ejemplo, no puede incorporar hechos, a lo mucho supervisa su verificación, lo cual
resulta muy delicado si tenemos en cuenta que el juez es el único funcionario público a quien se le
exige justificación racional.

Con lo anterior debo advertir que no pretendo ingresar a la discusión que gira en torno a la
afirmación atribuida a Chiovenda: “lo que se busca en el proceso es la verdad de los hechos”. Mi
justificación sería la siguiente: esa aseveración no es cierta, pues sencillamente Chiovenda jamás
trabajó algo sobre verdad, tampoco explicó qué es lo debía entenderse por hecho, es decir, no indicó
si teníamos que entender al hecho en su aspecto nominal, que se ubica en la mente, o si el hecho
debía ser “algo” que se encuentra afuera, en el mundo exterior como sostienen los realistas. Han
sido estos los motivos que me han llevado siempre a estimar que todo lo que hay que lograr en un
proceso es la convicción del juez.

En cualquier caso, tanto las partes procesales como el juez tienen deberes y facultades. En lo
concerniente a los deberes de las partes, estos tienen la obligación de producir en el juez convicción
positiva sobre los hechos que afirman y negativa sobre los hechos que afirma la otra parte. ¿Cómo
ha venido ocurriendo esto? Hasta hace dos siglos, si un juez al resolver no se encontraba persuadido
de lo que había sido probado, él expresaba la siguiente frase: iurare rem sibi non liquere, es decir,
“yo juro que no se han demostrado los hechos”, para luego remitir la causa a otro juez. Es ahí donde
empezó a correr un sistema que hasta el día de hoy existe: la íntima convicción, cuyo contenido
radica en pedirle al juez, no que haga un razonamiento delicado y puntual sobre los hechos, sino
simplemente que use criterios de probabilidad, de verosimilitud y su experiencia de vida al
momento de decidir, lo que no viene a ser más que lo que hoy denominamos como equidad.

Lo descrito tiene un punto de quiebre con la aparición del artículo 4 del Código Napoleónico,
dispositivo en el que se prescribe el deber de fallar. Es en dicha época en la que se empieza a
reconstruir el sistema, pues se remplaza la “non liquere” por la obligación de resolver. Sin embargo,
este acontecimiento trajo consigo varios inconvenientes: junto con el artículo 4 se inicia la
postulación de la carga de la prueba, además, se comienza a pensar en la posibilidad de otorgar al
juez iniciativas probatorias, muestra innegable de ello es el amparo de la prueba de oficio en el
Código de Procedimientos Civiles del Cantón de Ginebra de 1809.

Entonces, la carga de la prueba tiene dos elementos:

- Subjetivo: Imposición a la parte de acreditar los hechos que postula. De ahí que si la parte
no prueba sus afirmaciones es bastante probable que pierda el caso.
- Objetiva: Le brinda al juez la posibilidad de fallar.

Sin embargo, lo que acabo de referir en materia subjetiva no es del todo cierto, pues al amparo del
principio de comunidad de la prueba, si alguna de las partes debe probar y no lo hace, pero lo hace
su contraparte, la prueba aportada se incorporará al proceso, por lo que no resulta imprescindible
que sea la parte que alegó la que en los hechos brinde la prueba respectiva.

Con todo se verifica la existencia de dos tipos de jueces: i) los que actúan por provocación,
requerimiento o insistencia de las partes; y, ii) los que dirigen el proceso. Para el primero, que
podríamos catalogar de liberal, el conflicto es un asunto de las partes respecto del cual él es neutral,
si no acreditan los hechos pierden el juicio. Para el segundo, calificado como activista, el conflicto
guarda en su estructura un interés público, que su decisión de alguna forma u otra impactará en la
eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto, por lo que resulta necesario emplear lo mejor de
si para procurar la paz social en justicia como fin último del proceso. Respecto al juez liberal se ha
sostenido: “En un sistema que admitiese la búsqueda de oficio de la verdad de los hechos, la
repartición de la carga de la prueba no tendría significado”, esta frase le pertenece a Chiovenda.
Sobre el juez activista se ha enunciado: “es lícito al órgano jurisdiccional determinar de oficio
diligencias probatorias que le parezcan necesarias para esclarecer mejor los hechos relevantes, el
ejercicio de ese poder no se somete a las mismas limitaciones temporales que rigen para el ejercicio
de la facultad conferida a las partes de requerir la producción de prueba, tampoco infringe el
principio de igualdad de trato de los litigantes, ni el deber de imparcialidad ni la disciplina legal de
la distribución de la carga de la prueba”, este es un considerando de la Quinta Cámara Civil del
Tribunal de Justicia de Río de Janeiro, escrito por el gran maestro del procesalismo sudamericano
José Carlos Barboza.

Por lo tanto, la carga de la prueba le permite resolver al juez siempre que se encuentre persuadido
de la incerteza fáctica, pero hay que tener cuidado, esta “incerteza de hecho” no equivale a la
“negación del hecho”, por ejemplo, si se inicia un proceso de usucapión y la Sala Civil dice que el
demandante pierde porque no ha probado el tiempo posesorio, lo cierto es que estaremos frente a un
supuesto de incerteza, cosa totalmente distinta a que la Sala Civil diga que se ha acreditado que el
demandante no cumplió con el plazo. En la primera hipótesis no hay cosa juzgada, en el segundo sí.

Lo que se evidencia, entonces, es una tendencia contemporánea a que la carga de la prueba no

inhabilite la iniciativa probatoria del juez, claro está que esta debe supeditarse al cumplimiento de
algunas reglas:

1. Las partes deben probar los hechos decisivos, de lo contrario pierden el proceso.
2. Si un hecho está parcialmente probado, el juez puede pedir o proponer medios probatorios
para provocarse convicción.
3. Si la posición jurídica consta de varios hechos y algunos están probados sin que produzcan
convicción, el juez puede ordenar que se actúen medios probatorios de oficio, pero no sobre
los hechos no probados.
4. La actuación probatoria del juez es excepcional y complementaria, por ende, jamás puede
ser sustitutiva.

Por otro lado, las reglas procedimentales sobre la actuación de las pruebas de oficio serían las
siguientes:

1. Hay que distinguir la actuación probatoria atendiendo al derecho material discutido. Los
casos vinculados a temas laborales, penales o familiares realmente invaden áreas, pues la
cuestión controvertida es de orden público, tienen una trascendencia social de por medio.
En sede civil o comercial la situación es otra, dado que las pretensiones son en su mayoría
de carácter patrimonial.
2. Debe ocurrir luego de la audiencia de pruebas, pues es en ese momento en el que el juez
está en condiciones de valorar las pruebas que tiene y determinar el material probatorio que
le hace falta.
3. Deber cumplir con el deber de motivación.
4. Se debe respetar el principio de contradictorio, lo que se traduce en la posibilidad de las
partes de presentar contrapruebas que cuestionen la eficacia de la prueba de oficio; sin
embargo, lo que no se podrá permitir es la impugnación, por lo que se vería afectado el
principio de celeridad procesal.

Dicho esto, mis conclusiones serían:

1. La iniciativa probatoria sirve para esclarecer un hecho relevante que no fue suficientemente
acreditado.
2. Nunca es posible saber de antemano a quien va a favorecer la iniciativa probatoria del juez.
3. La prueba de oficio tiene como fundamento técnico al principio de colaboración, esto es, la
interconexión que media entre el juez y las partes para la solución de la controversia.
4. El fundamento filosófico de la prueba de oficio es el principio de socialización, lo que
significa que la desigualdad en la que concurren las partes al proceso no será la que defina
el desenlace del caso.
5. Hay una propensión de que el juez intervenga más en el proceso.

Para culminar debo enunciar un tema que nos resulta muy familiar: el caso de la judicatura en Lima.
Hace cuatro o cinco años se produjo una situación terrible: se decidió crear dos Salas repartiendo el
personal de la única Sala que había, por lo que ahora podemos encontrar un juzgado con tres o
cuatro auxiliares, cuando en realidad debería tener diez. En el mismo sentido, cuando el encargado
de archivo toma vacaciones, el juez se encontrará imposibilitado de mover los expedientes
aproximadamente por un mes. Esto es de suma importancia, pues habría que detenernos a pensar
dos veces antes de criticar el no empleo de la prueba de oficio por parte de nuestros jueces.
Lastimosamente las autoridades solo administran la miseria, no la enfrentan, generándose jueces
con una fuente neurótica impresionante al sentirse desvalidos. Es absolutamente insulso, ingenuo,
no advertir el importante contenido ideológico de la prueba de oficio, pero resulta inmoral arremeter
contra su falta de uso sin conocer nuestra realidad judicial. La redacción del Código Procesal Civil
tal vez no sea la mejor, pero una vez más ese no es el tema, ya que sería como mirar al árbol con el
perjuicio del bosque.