EL PROCESO DE

AMPARO VS EL
PROCESO Integrantes:

CONTENCIOSO
Julca Mosqueira, Marina Soledad

Mendo Barboza, Jhoseline Maribel

ADINISTRATIVO
Vargas Acevedo, Danny

Marín Infante, Melva

Montes Cahuapaza, Yudy Lizeth

El requisito de la vÍa previa…¿resulta ser

realmente satisfactoria?
 INTRODUCCION

El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de

derechos fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es
reponer a la persona en el ejercicio del derecho ius-fundamental amenazado
o vulnerado producto de «actos lesivos» perpetrados por alguna autoridad,
funcionario o persona.

En el Código Procesal Constitucional, en lo que respecta a la regulación del

amparo, constituye un presupuesto procesal especial que se haya transitado
por parte del recurrente el agotamiento de las vías previas; lo cual supone
que el acto reclamado se haya resuelto en alguna instancia administrativa o
entidad corporativa privada. No obstante, dicho presupuesto contiene
diversas excepciones, las cuales se encuentran estipuladas en el artículo 46
del Código Procesal Constitucional: a) cuando la resolución administrativa,
que no es la última en la vía administrativa, es ejecutada prematuramente,
esto es, antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) cuando,
por el agotamiento de la vía previa, el agravio pudiera convertirse en
irreparable; c) cuando la vía previa no se encuentre regulada o haya sido
iniciada innecesariamente por el afectado; d) cuando la vía previa no se
resuelve en los plazos fijados para su resolución.

Ahora bien, tomando en cuenta ello, en el presente caso, se ha considerado

la discusión entre la elección del medio o vía mas idónea que puede usar el
accionante, esto es, mediante un proceso contencioso administrativo, o,
mediante un proceso de amparo. Siendo así, el objetivo central es
determinar; luego de un análisis exhaustivo respecto de los fundamentos
que constituyan y avalen el derecho que alega el recurrente; qué vía es la
más idónea para ello.
 MARCO TEÓRICO: Conocimientos previos

1. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Mediante el proceso contencioso administrativo, el Poder Judicial ejerce el
control jurídico de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo y la tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
Las causales de nulidad son afectaciones graves al acto administrativo que
lo descalifican y lo privan de efectos por haber contravenido el
ordenamiento jurídico. La ley que regula el Procedimiento Administrativo
General, Ley 27444, señala expresamente en su artículo 10°, cuáles son las
causales de nulidad.
Entre las causales señaladas por el indicado artículo, tenemos:

 La contravención a la Constitución, las leyes o a las normas

reglamentarias.
 El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez. Salvo
que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto
administrativo.
 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los
que se adquiera facultades o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
documentación y trámites esenciales para su adquisición.
 Los actos administrativos que son constitutivos de infracción penal, o
que se dicten como consecuencia de esta.

2. PROCESO DE AMPARO
El Amparo es un proceso constitucional que está reconocido por la
Constitución actual como Garantía Constitucional, el mismo que tiene por
objeto la protección de los derechos constitucionales, frente a la vulneración
o amenaza de éstos por cualquier autoridad, funcionario o particular, con
excepción de aquellos derechos que son protegidos por el habeas corpus y
el habeas data.
2.1. Modalidades del amparo
Las modalidades de amparo que existen en el derecho comparado,
siguiendo al profesor Castillo (2004), se puede agruparlos de la
siguiente forma:

 Amparo residual.- Esta modalidad supone que el amparo es

defensor residual o en última ratio de los derechos
constitucionales, ello lleva a afirmar que el amparo entrara a
tutelar los derechos fundamentales cuando
otros medios judiciales no logren conseguirlo.
 -Por definitividad, modalidad que permite "acudir a iniciar
un proceso constitucional de defensa de un derecho
constitucional, solo si es que previamente se ha agotado la
vía judicial ordinaria correspondiente, la cual otorga
también la posibilidad de salvación del derecho
constitucional afectado"[8](la cursiva es nuestra); ello nos
indica que, cuando busquemos tutela de un derecho
constitucional -obviamente afectado en su contenido
esencial- primero tenemos que recurrir a la vida ordinaria y
de no haber sido tutelado el derecho afectado, recién
recurrir al amparo; es decir de, recurrir al amparo de
manera definitiva.
-Por subsidiaridad, modalidad que permite acudir al
amparo solo en el supuesto que no exista regulado un
proceso judicial en la vía ordinariaque permita la salvación
del derecho constitucional afectado, con una rapidez
y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se
conseguiría con la garantía constitucional.

 Amparo alternativo.- El Tribunal Constitucional en innumerables

jurisprudencias, señaló que todo derecho constitucional
siempre estará tutelada por vías ordinarias; así mismo, del
artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional se desprende
que cuando se pida tutela de un derecho constitucional,
debemos tener en cuenta si existe o no afectación al contenido
esencial de dicho derecho.
3. VIA PREVIA
En palabras del Tribunal Constitucional, la vía previa 1 “debe entenderse
como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos
jerárquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía
del proceso constitucional; es exigible a efectos de obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional”.

1 Exp. N° 1567–2006–PA/TC, del 30 de abril de 2006, F. J. 6.

 ANÁLISIS DEL CASO MATERIA DE DISCUSÓN
1. HECHOS PRECEDENTES:

El recurrente, alega haber sido docente y haber iniciado una relación

con una menor de 16 años -en ese entonces-, alegando que hubo
relaciones sexuales, incluso pretendía iniciar una vida junto a ella,
todo con el consentimiento de la menor y de sus familiares. Y que,
posteriormente, se dio con la sorpresa de que había sido denunciado
por la menor imputándosele el delito de violación de la libertad sexual
en la modalidad de seducción. Así, dicha imputación produce una
sentencia de fecha 9 de junio de 1986, e cual señala una pena
privativa suspendida de 6 meses. Sin embargo, la Ley 29988 señala
que toda sentencia consentida o ejecutoriada contra el personal
docente o administrativo por delitos de violación de la libertad sexual,
acarrea la separación definitiva o destitución, así como su
inhabilitación. Así, el recurrente solicita la nulidad total de dicha
Resolución, así como, accesoriamente, la reincorporación como
docente activo, sin embargo, el meollo del asunto radica en
establecer si la demanda debe ser presentada ante un Proceso
Contencioso Administrativo o, por la gravedad y requisitos de
procedibilidad, se debe optar por un Proceso de Amparo.

2. RESOLUCIÓN
Tomando en consideración que, el recurrente quien resultó afectado por
la disposición de la Resolución Directorial N° 1167-2018 GR-CAJ-
DRE/UGEL-H-BCA, el cual resuelve ejecutarse la destitución del cargo que
el recurrente ostentaba como profesor con funciones de Director de la
Institución Educativa N° 82695-Shihua; es preciso señalar que, acorde al
análisis realizado por las integrantes del grupo, se ha llegado a la
conclusión de que el recurrente debería optar por interponer una
demanda de amparo en contra de la Resolución mencionada con
anterioridad.
Lo anterior, es fundamentado por las integrantes del grupo en base a los
siguientes argumentos:

2.1. Irretroactividad de la ley

Tomando en consideración que la irretroactividad de la ley es un

principio legislativo y jurídico según la cual las leyes no tienen
efecto en cuanto a los hechos anteriores a su promulgación.
Además, tal como lo señala el artículo 109de la Constitución
Política del Perú, el cual indica que la ley es vigente al día siguiente
de su publicación en el diario oficial El Peruano, salvo excepciones.

Así, en torno al caso en concreto, si se dilucida que, acorde a lo

mencionado por el recurrente, sustentando una verdad histórica en
el cual mediante Resolución Directorial N° 1167-2018 GR-CAJ-
 DRE/UGEL-H-BCA que sostiene que el recurrente ha sido condenado
por el delito de Seducción mediante sentencia de fecha 9 de junio
de 1986, recaída en el expediente Judicial N° 107-85. De ello, se
puede inferir que el recurrente ya ha sido sentenciado e incluso ha
cumplido con la pena privativa suspendida que se le impuso.

Ahora bien, si se toma en cuenta que la Ley 29988, en su artículo 1

señala que “la sentencia consentida o ejecutoriada contra el
personal docente o administrativo por delitos de violación de la
libertad sexual , previstos en el Capítulo IX del título IV del 1Libro
Segundo del Código Penal, acarrea la separación definitiva o
destitución, así como su inhabilitación”. No obstante, si bien, el
recurrente ya ha sido imputado por el delito de violación de la
libertad sexual en la modalidad de seducción, también se debe
precisar que, dicha imputación con una consecuente sentencia fue
establecida el 9 de junio de 1986, fecha en la cual sí estaba vigente
dicho tipo penal. No obstante, como bien se sabe, la obligatoriedad
de cumplimiento en cuanto a una ley determinada, se da al día
siguiente de su publicación; es así como, en el presente caso,
cuando la Ley 29988 entra en vigencia (18 de enero de 2013), el
delito por el cual el recurrente ha sido sancionado ya no está
vigente en el actual Ordenamiento Jurídico, ello de conformidad al
acta de sesión plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fecha setiembre de
2016, se ha producido la derogatoria tácita del artículo 175 del
Código Penal modificado por la Ley N° 28704, referido al delito de
seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo
173 del mismo Código Sustantivo al incluir en su inciso tercero
como víctima del delito de violación presunta a menores entre 14 a
18 años.

2.2. Afectación de un derecho protegido

constitucionalmente

Como bien se sabe, el artículo 37 del Código Procesal

Constitucional, el cual señala aquellos derechos protegidos por el
proceso de amparo. En complementariedad con ello, el artículo
38 del Código Procesal Constitucional señala aquellos derechos no
protegidos, afirmando que el proceso de amparo no procede ante
un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del
mismo.

Siendo ello así, en el presente caso, se puede dilucidar que el

recurrente sí alega aquellos derechos que se ven afectados con la
decisión resuelta mediante la Resolución Directorial N° 1167-2018
GR-CAJ-DRE/UGEL-H-BCA, el cual resuelve ejecutarse la
destitución del cargo que el recurrente ostentaba como profesor
con funciones de director de la Institución Educativa N° 82695-
Shihua.
 Siendo así, se puede tomar como sustento en el caso materia de
discusión, pues claramente, al recurrente indica se le vulneran los
derechos fundamentales a la dignidad, al trabajo, al libre
desarrollo y bienestar, los principios de proporcionalidad,
razonabilidad y nacionalidad, así como al principio de legalidad e
irretroactividad de la Ley y los fines de la pena (resocialización y
reinserción a la sociedad). Tal como se pudo evidencia, existe
clara muestra de la afectación, pues están expresamente en la
Constitución Política del Perú.

2.3. Optar por la vía ordinaria la agresión

deviene en irreparable: carácter de tutela
urgentísima
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ya ha
llegado a reafirmar el carácter excepcional del proceso de
amparo. Así, por ejemplo, al resolver una demanda de amparo 2
en la que el trabajador pretendía la reposición a su centro
laboral por un presunto despido incausado, ya que se habría
desnaturalizado su contrato de trabajo. Pese a ello, el TC
señaló que, si bien en este caso podría estar vulnerándose un
derecho fundamental, no revestía carácter de tutela
urgentísima y, por lo tanto, debería resolverse en un proceso
abreviado laboral conforme lo señala la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Ley N° 29479. Así, el Tribunal Constitucional ha
señalado expresamente que, para determinar la procedencia
de la vía constitucional del amparo en las demandas de
despidos arbitrarios, deberán analizarse dos elementos. El
primero de ellos: si de acuerdo con la estructura del proceso
existe una vía igualmente satisfactoria e idónea que pueda
resolver posibles afectaciones a los derechos
fundamentales (artículo 5.2 del Código Procesal
Constitucional). Y, el segundo: si las presuntas vulneraciones a
los derechos constitucionales revisten el carácter de tutela
urgente en atención a los derechos involucrados o a la
magnitud del daño que podría ocurrir.

Así, en el presente caso, dicho revestimiento de tutela

urgentísima se manifiesta en el fundamento de hecho que
indica el recurrente, al señalar que cuenta con una familia
debidamente constituida, la cual depende económicamente en
forma exclusiva del recurrente, además, alega que su esposa
se encuentra delicada de salud. Así, se puede evidenciar que,
si bien es cierto, se puede optar por un Proceso Contencioso
Administrativo para dar tutela a sus intereses, es preciso
recalcar que no sería el medio o vía más satisfactoria para dar
pronunciamiento respecto de lo que peticiona el accionante,

2 Sala 1 del Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N° 03070-

2013-PA/TC
 pues al hacerlo, devendría en una afectación irreparable, es
por ello por lo que procede el amparo. Así lo establece el
artículo 46 del Código Procesal Constitucional al establecer las
excepciones al Proceso de Amparo.

Dicha afectación se puede materializar en un consecuente

desabastecimiento de víveres e incremento de la insatisfacción
de necesidades básicas que deben ser realizadas a cabalidad,
tales como salud, educación, alimentación, vestimenta,
vivienda. Los mismos que devendrían en carentes, pues al ser
destituido de su cargo como personal docente, no tendría las
posibilidades económicas para subsistir a sí mismo ni mucho
menos a su familia. Además, cabe recordar que el recurrente
señaló la salud delicada de su esposa, la cual también
devendría en afectada, pues al no tener dichos recursos
económicos, no cumpliría con satisfacer con los instrumentos
necesarios para la recuperación de su esposa, deviniendo en
posibles riesgos mayores.

2.4. Vía previa igualmente satisfactoria…

¿realmente es lo idóneo?: Principio de
unidad constitucional

El artículo 5 del Código Procesal Constitucional señala tres

criterios por los que no procede una demanda de amparo. Estas
tres causales de improcedencia suelen ser conocidas como vía
igualmente satisfactoria, vía paralela y vía previa,
respectivamente.
Así, señala que:
 No procede la demanda constitucional si es que existen
vías específicas igualmente satisfactorias para la salvación
del derecho fundamental agredido.
 No proceden los procesos constitucionales cuando el
agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial.
 No proceden las demandas constitucionales cuando no se
hayan agotado las vías previas
En suma, si es que se analiza detalladamente la Ley de
Procedimiento Administrativo General, se podrá denotar
que en su artículo 4 refiere a aquellas actuaciones
impugnables, tales como:

 Los actos administrativos y cualquier otra

declaración administrativa.
 El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión
de la administración pública.
 La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo.
  La actuación material de ejecución de actos administrativos
que transgrede principios o normas del ordenamiento
jurídico.
 Las actuaciones u omisiones de la administración pública
respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación
de los contratos de la administración pública, con
excepción de los casos en que es obligatorio o se decida,
conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la
controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administración
pública.
No obstante, si bien la Resolución Directorial N° 1167-2018 GR-
CAJ-DRE/UGEL-H-BCA, el cual resuelve ejecutarse la destitución
del cargo que el recurrente ostentaba como profesor con
funciones de Director de la Institución Educativa N° 82695-
Shihua; resulta ser un acto administrativo y expresamente el
texto legal señala que dicho acto puede ser impugnado SOLO
mediante el Proceso Contencioso Administrativo.
Ya el Tribunal Constitucional ha señalado que el amparo, por la
propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutela
pretensiones relacionadas con el ámbito constitucional de un
derecho fundamental susceptible de protección en un proceso
constitucional.

No obstante, contiene un conjunto de normas que han de ser

correlacionadas o coordinadas entre sí. En otras palabras, la
Constitución debe entenderse de modo integral y no como
formada por compartimientos estancos. Por los tanto,
el análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse
tomando en consideración las demás normas contenidas en la
Constitución.
Es decir, aun si hay vias previas para dar supuesta tutela al
derecho invocado, éstas no resultan ser realmente
satisfactorias.

CONCLUSIONES
En conclusión, el proceso de amparo resulta ser una via de protección en
torno a los derechos contenidos en la Constitución Política del Perú,
afirmándose asi que no procede ante normas legales.
En el presente caso, se pudo dilucidar que, si procede el Proceso de Amparo,
ello, gracias a los fundamentos expuestos detalladamente, tales como:
Irretroactividad de la ley, afectación de un derecho protegido
constitucionalmente, optar por la vía ordinaria la agresión deviene en
irreparable: carácter de tutela urgentísima, vía previa igualmente
satisfactoria… ¿realmente es lo idóneo?
Se considera que ello resulta es un gran fundamento para dar cabida y pase
al proceso en cuestión, pues hay plena afectación de los derechos
fundamentales constitucionalmente. Además, si bien el Proceso Contencioso
Administrativo podría significar una via previa, es preciso señalar que no
resultaría ser mejor satisfactoria que el proceso de amparo, por las razones
ya expuestas.

BIBLIOGRAFÍA
Castillo, L. (2004). “Alternatividad y excepcionalidad en los procesos
constitucionales”, en BERNALES BALLESTEROS, Enrique et al., Código
Procesal Constitucional comentado, Normas Legales.
Exp. N° 1567–2006–PA/TC, del 30 de abril de 2006, F. J. 6.
Sala 1 del Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N°
03070-2013-PA/TC