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2017
Transcrição elaborada pelos alunos Camila, Eduardo, Eloisa, Emanuelle, Gabriel Rossy,
Gabriela, Giovanna e Lucas.
[00:02:32] Vamos lá, gente. Relembrando um pouquinho, pra gente não ficar voando, na aula
passada, nós introduzimos o Direito Administrativo, falamos do conceito, dissecamos o
conceito de Direito Administrativo. Falamos que o Direito Administrativo é um ramo
autônomo - e não independente -, em que pese ser uma característica aí própria do Direito
Administrativo, porque ele é organizado pela Constituição Federal. É só pra massificar. A
Administração Pública funciona com base em princípios próprios, como qualquer ramo do
Direito em si tem princípios próprios. Então, nós falamos que é um conjunto de normas, que
tem um regime jurídico próprio, onde o poder público emana das prerrogativas.
O órgão que integra o ente, porque o ente sozinho não faz nada, então ele precisa de
compartimentos físicos, estruturais, materiais, uma sala, um departamento que tenha um
nome, que tenha as suas atribuições próprias. Então, o ente federativo precisa de um órgão.
Ele se constitui de vários órgãos, porque ele não faz nada sozinho. Então, ele desmembra a
sua única atribuição, as suas atribuições e competências previstas, por exemplo, no caso da
União, no art. 21 e 22 ("Compete à União legislar sobre processo civil, direito civil, penal,
processo penal...", "Compete à União emitir moeda, determinar as regras sobre isso, aquilo e
tal..."). Mas vai fazer isso como? Através de quem? Quem que orienta os gestores públicos na
hora de fazer um ato normativo? Tem que ter uma Procuradoria. Tem que ter um órgão
jurídica, tem que ter um órgão técnico. Na hora de fazer uma obra, pode ser que aquele ente
federativo tenha o seu departamento de obras, tenha os seus engenheiros concursados, que
vão estabelecer o projeto. "Ah, é o setor de obras, o setor de planejamento, o setor de
compras, o setor disso...". Isso são atribuições e tarefas que são destinadas a determinados
órgãos. Todos os órgãos são compartimentos, onde são desempenhadas as tarefas, onde são
desempenhadas as atividades administrativas. Por quem? Órgão também não se pega. É uma
constituição abstrata da lei. E quem é que desempenha a atividade? O agente público.
Nesse contexto, esse órgão que é o compartimento, não se discute esse tipo de
conceito, é pacífico. O órgão que integra o ente, como um compartimento onde eu
desempenho minhas funções através do agente. Portanto, a natureza jurídica de órgão jurídico
é a de ente despersonalizado. Ele não é uma pessoa. Ele é um compartimento que integra
aquela pessoa. E o agente é aquele que integra o órgão.
Então, se o agente pratica ou prejudica alguém, se eu estou falando que o órgão não é
pessoa, é um ente despersonalizado, será que eu vou poder entrar contra a Secretaria de
Planejamento? Vou lá, aí o agente me atendeu, me deu uma certidão errada, que gerou
prejuízo, ou a Secretaria de Obras, ou de IPTU, seja o que for, vou entrar contra o agente?
Será que é assim que funciona. Não é. Quando eu vou no Município pedir uma certidão, no
Estado pedir outra certidão, na União, seja lá o que for, eu tiver um problema, um prejuízo
que opera efeitos na minha esfera patrimonial, por não ter personalidade jurídica, se é um
ente despersonalizado (natureza jurídica do Órgão: ente despersonalizado), se não é "pessoa",
não tem capacidade processual. Portanto, não poderá estar em juízo. Logo, se eu vou lá na
Secretaria, na SEPLAG (pra quem não conhece, Secretaria de Planejamento do Estado do Rio
de Janeiro), para ver um processo administrativo de um agente público que esteja sendo
acusado de uma acumulação irregular de cargos públicos, por exemplo...
[Professora simula diálogo:
- Aonde é que eu vou ver isso? Eu recebi um ofício lá da SEPLAG, mas o que é
SEPLAG?
- Secretaria de Planejamento.
- Mas aonde que eu vou?
- Vai lá no setor de acumulação de cargos, vai falar com a fulana.]
Tudo vai se desmembrando dentro da Administração Pública até chegar naquele órgão
pequenininho que é a Secretaria onde você protocola, que é no Setor de Acumulação de
Cargos e fica dentro da Secretaria de Planejamento, que é do Estado. Então vai tudo se
desconcentrando, se desmembrando até chegar ao usuário, no cidadão.
Lembra que nós falamos aqui: "a quem a Administração pública atende?", não é a
coletividade? Quem é essa coletividade? O cidadão, o contribuinte, o servidor público,
determinadas categorias. Na hora que ele visa atender o interesse público primário, que é
atender a educação, prestar serviços de educação, saúde... está atendendo quem? Ao usuário
propriamente dito. E é através de quem? Uma escola pública é uma pessoa? Será que é? Um
hospital público é uma pessoa? Um posto de saúde, uma UPA é uma pessoa? Não. Aqueles
Poupatempo da Prefeitura, que ficam nos Shoppings, nos lugares assim, é um órgão da
Prefeitura que desmembrado a tal ponto, que desconcentrado a tal ponto do poder principal
do Município, que é a Prefeitura, que vai se desmembrando, desmembrando, pra chegar
aonde? No usuário. Por que senão ele vai ter que sair da casa dele (ele mora lá... sei lá, em
Pedra de Guaratiba) pra ter que ir lá no chamado "Piranhão", que é o prédio de Prefeitura no
Centro do Rio. Determinados assuntos ainda são resolvidos lá; outros você pode resolver no
Poupatempo, que é uma forma do Município desempenhar melhor suas atividades - sem
entrar nos méritos dos problemas que existem - mas é uma forma do Município desempenhar
melhor a sua atividade, desconcentrando as suas atividades, criando braços, tentáculos para
tudo quanto é lado.
"Ah, eu quero tirar meu passaporte". Vamos lá no site: onde é o lugar melhor pra
você? Tem posto da Polícia Federal em tudo quanto é canto, pra você tirar o passaporte. Que
que isso? Posto da Polícia Federal é um órgão público referente à expedição de passaporte.
Então, quando a gente escutar em Secretaria, em Ministério, em Poupatempo, órgãos,
departamentos, serventias do Judiciário, cartórios, a gente pode estar ouvindo "órgão
público", porque eles fazem parte de um ente e não têm capacidade processual.
Então, quando eu tiver que entrar contra um agente que me prejudicou, que integra
um órgão, eu não vou entrar nem contra o agente, nem contra o órgão, eu vou entrar contra o
ente. Então, se eu fui atendido num hospital, se eu fui maltratado como usuário; criança,
numa escola pública, me foi negado uma vaga ou aconteceu algum problema dentro daquela
escola pública; eu vou - se ela é de ensino fundamental - ao Município; se é de ensino médio,
eu vou contra o Estado; e o Estado depois entra depois entra com uma ação contra aquele
agente, chamada "ação de regresso" (pode ser que vocês já tenham ouvido falar) contra
aquele agente que provocou o dano. E do que ele pagou, a quem requereu e ganhou a
indenização, ele vai poder cobrar do agente, mas vai ter que comprovar a culpa desse agente.
Aluna: (inaudível [00:13:23]...), mas eu não entendi isso direito. Eles não capacidade
de ação, mas eles podem estar numa parte ou outra?
Professora: Então, vou explicar agora, em regra eles não têm capacidade processual,
eu não posso entrar contra o órgão nem contra o agente, eu entro contra o ente. Mas
em que momento essa capacidade processual extraordinária se opera? Quando o
órgão, por ser órgão, ele tem atribuições próprias, um posto da polícia federal tem
atribuição própria de expedir passaporte, o hospital tem de prestar serviços de saúde, a
escola de ensino. Em que momento eu posso entrar contra a escola, que seria o órgão,
ou a escola entrar contra uma pessoa? Quando está previsto na lei que, por exemplo, a
CPI, um exemplo mais comestível, que vira pizza. A CPI é composta por pessoas do
Congresso Nacional, seja do Senado ou da Câmara, tem lá sua forma prevista na
Constituição que ela deve ser constituída por um terço de seus integrantes, tem que ter
votação, aquilo tudo. Montou. Aquela CPI tem uma atribuição própria, de investigar
determinado ato que aconteceu no Executivo e convocar as pessoas pra poderem
chegar no final e emitir um relatório. De repente começam a criar problemas ou
algum partido político ou alguém e impede que aquela CPI prossiga com seus
trabalhos. Qual é a atribuição prevista na CPI? Eu to dizendo pra vocês que tá escrito
na Constituição, art. 58 (checado) parágrafo terceiro:
Um outro exemplo, o Poder Legislativo pode sustar o ato do Poder Executivo que
extrapole o poder regulamentar. A gente não falou das funções típicas e atípicas? Então na
verdade o Legislativo está fiscalizando o Executivo por uma determinação constitucional e
também está preservando sua própria função. Quando ele vê alguém legislando, opa, só quem
pode legislar sou eu. Executivo você só pode legislar através de medida provisória. Você não
pode baixar um ato regulamentar, um regulamentado, com força de lei. Você não pode criar
direitos e obrigações para terceiros através de um ato normativo. Só quem pode fazer isso sou
eu, mediante lei. Até porque as pessoas vão dizer, os cidadãos vão dizer, as pessoas que se
destinam as leis que eu faço, eu legislativo, que está na acostumado por força da Constituição
que eu só faço uma coisa uma coisa ou deixo de fazê-la em virtude de lei. Se eu permitir que
outro Poder, que outro órgão, legisle, eu estarei permitindo que seja usurpada a minha
atribuição. Então é dado ao Poder Legislativo o poder de sustar um ato do Poder Executivo
para fins de preservar sua atividade.
Então essa capacidade extraordinária, apesar de existir em várias ações, ela é uma
exceção. A exceção está ligado diretamente a matéria, a atribuição que o órgão desempenha.
Então a capacidade processual normal, em regra, não existe. Ela vai existir quando for
violada a atribuição daquele órgão, se ele for impedido de agir dentro das suas atribuições,
dentro das suas competências, ele vai poder ajuizar uma demanda para garantir. Teve uma
ação que a Câmara dos Vereadores, que é um órgão do Poder Legislativo do Município, tem
coisa de dois, três anos atrás, ela entrou com uma ação sobre questão previdenciária em favor
dos vereadores, pra que não fossem descontados dos salários deles, dos subsídios deles, os
11% da previdência. Parou no judiciário, óbvio, entrou na justiça, e o Judiciário e disse o
seguinte: "não. você não tem capacidade processual para estar em juízo, você é um órgão
público, pelas teorias que vamos mencionar aqui, você é um ente despersonalizado, até
porque a natureza da matéria que você está querendo tratar, que é questão previdenciária de
cada um dos vereadores é um direito subjetivo, não é um direito coletivo. Cada um que se
vire e entre com a ação contra a União e resolva seus problemas, isso não é matéria da
Câmara dos Vereadores. Matéria da Câmara dos Vereadores é legislar, não é defender os
direitos subjetivos de seus componentes". Assim saiu a decisão. Então essa decisão seguiu a
regra, justamente porque o contexto da matéria, o assunto que estava sendo tratado, não era
atribuição do órgão. Atribuição do órgão é desempenhar suas atividades típicas e atípicas e
não em defesa de seus membros, principalmente quando se fala em direitos subjetivos. Então
se alguém tiver se sentindo lesado com os 11% que estavam sendo discutidos, entrasse,
próprio, juntos, junta vários, mas não pela Câmara dos Vereadores.
Se ela não tem capacidade processual e é ente despersonalizado, então órgão não tem
personalidade jurídica própria, portanto não assume direitos nem obrigações. Não é sujeito de
direitos, na regra geral.
Então se compete aquele que tem a atividade típica de legislar, então só por força de
lei se cria e se extingue órgãos públicos. Por que está escrito ministérios? Porque quis dar
uma privilegiada na União, porque ministério também é órgão e se cria por lei. Ah, mas e
quando junta? Ministério da pesca, da agricultura, disso daquilo outro. Ou secretaria disso,
daquilo... Junta tudo numa só. Será que ele tá criando e extinguindo ao mesmo tempo? Será
que tá transformando, fazendo fusão? É nesse contexto que a gente tem que analisar a
questão. Em tese, só se cria e se extingue órgãos e ministérios por força de lei. E isso quer
dizer que é o Executivo que vai legislar? Não, ele encaminha o projeto de lei pro Legislativo,
ele faz a parte dele nos termos da Constituição, faz o projeto de lei, porque ele vai dizer
porquê ele precisa daqueles órgãos, é uma questão de organização administrativa. Então ele
acha que é necessário mas órgãos públicos, ele acha que é necessário mais secretarias, mais
ministérios, então ele vai justificar a necessidade desses órgãos e vai encaminhar para o
Poder Legislativo esse projeto de lei [26:57] para passar por todas as casas a nível de
legalidade do ato. Vai ser aprovado. Uma vez aprovado vão ser estabelecidas as atribuições
de acordo com o projeto de lei, vai ser encaminhado um valor para que aquele órgão possa
existir e ele passa a existir. “Ótimo, agora vamos fazer um concurso público ou então vou
pegar servidores de algum outro lugar que esteja sobrando e vou colocar naquele órgão para
que possa desempenhar certas atividades”.
O art. 84 – porque a gente tem que analisar criação e extinção junto com o art. 84 da
Constituição – , então é o art. 48, inciso XI combinado com o art. 84, inciso VI, alínea 'a' e 'b',
que diz que o Presidente da República pode baixar decreto sobre (decreto é ato privativo do
Poder Executivo, é ato administrativo, não é lei. Não existe mais decreto-lei, pra quem não
sabe, desde a Constituição de 1988 o decreto-lei não é mais lei, não é mais tipo legislativo,
certo?) ]
[pergunta inaudível]
Por gentileza, alguém pode ler o art. 84? [28:24 – 29:10 (leitura do dispositivo)]
Ou seja, ele pode baixar decreto, decreto é ato privativo do Chefe do Executivo, onde
lê-se “Compete-se ao Presidente da República” leia-se que compete também ao Governador
do Estado e ao Prefeito do Município.
Pois não?
[45:11 pergunta inaudível]
A relação entre o agente e o ente. Será que o agente está representando um incapaz?
Não. Porque a pessoa jurídica aqui é o estado lato sensu - a União, o estado, o Distrito
Federal e o Município. Nós estamos falando agora de dentro do Brasil para dentro, não do
Brasil para fora.
Teoria do Mandato. O que é mandato, hein? O que é mandato, gente? Mandatário,
de procuração. Nos dois sentidos. Este que o colega mencionou - o tempo que uma pessoa
exerce uma função por eleição - e tem o mandato no sentido de procuração - instrumento
particular ou público em que alguém delega a outrem poderes disponíveis para que possa
representá-lo em juízo ou fora dele em alguma situação. Será que o agente público, aquele
que fez o concurso público, é estatutário ou aquele celetista mesmo que é servidor público
que em determinado momento pôde ser contratado pela CLT, será que ele precisa apresentar
uma procuração para todo mundo que chegar lá e questionar ele, perguntar se ele tem uma
procuração do ente para estar ali desempenhando aquela atividade? Em um primeiro
momento, o órgão já existe por força de lei com atribuições próprias. Aquele agente fez um
concurso público para desempenhar a função dentro daquele órgão como um auxiliar
administrativo ou um técnico judiciário, ou um analista, seja o que for. Ele tem as atribuições
dele dentro do órgão judiciário. Muito bem. Mas ele não tem uma procuração. Até porque, a
explicação para isso está em um dos princípios da administração pública, a indisponibilidade
dos interesses públicos. Eu só posso delegar para alguém interesses disponíveis, direitos
disponíveis. A administração pública não possui bem nem interesses disponíveis. Ela não
pode transferir um valor para um agente e dizer: "vai lá, paga as custas processuais. Toma
aqui para você pelo trabalho que você está desempenhando. Toma além do que você já
recebe pelo estatuto."
Ele não pode tratar do dinheiro público como ele bem entender. Tem que ser do jeito
que a lei determina. Não é história da carochinha. O que está acontecendo lá fora não deve
acontecer. O que tem que acontecer é o que está escrito na lei e a gente está transmitindo
aqui. Ele só pode fazer o que a lei determina e se a lei não determina exatamente como ele
tem que fazer, ele vai ter uma área mais flexível. Mesmo assim, de controle. Vai ser
controlado tudo que ele faz. Não é torneira aberta com dinheiro vazando.
O engraçado, sabe qual é o problema? Enquanto a torneira estava aberta, o dinheiro
estava solto. Depois que fecharam a torneira de alguma maneira, por força das denúncias,
acabou o dinheiro. Pararam para pensar nisso? Enquanto a corrupção estava no auge, não
tinha servidor sem receber. Fechou a torneira, não tem mais dinheiro no estado, não tem mais
dinheiro no município. Não tem mais dinheiro! Dinheiro estava vindo de onde para pagar o
servidor? Dos impostos que eu pago, que você paga, de tudo. Porque a administração pública
vive disso. Ela não vive do pagamento de taxa. Ela vive de imposto, vive de tributos.
Então, a teoria do mandato estabelece que eu tenha que dar a procuração para o agente
para que ele possa se manifestar com a minha autorização. Aí, eu chego em um ponto e digo
assim: "vem cá, qual o seu nome? Você passou em que concurso? Cadê a procuração? Você
está representando mesmo? Será que o documento que você vai me apresentar tem fé
pública? É um documento válido? Não sei, né? Vai que você não é o representante, não é o
procurador, não tem um mandato na mão, um documento público que garanta isso." Ele vai
dizer: "não”. A lei me garante isso. O meu cargo. Eu sou estatutário e vou desempenhar
minha função. Não preciso de procuração." Um dos motivos para isso é que eu só posso
passar procuração para alguém quando eu posso dispor dos direitos que eu vou delegar. "Olha
lá, vai e recebe pra mim." Isso quem faz é o advogado particular, alguma pessoa de sua
confiança. A qual você delega os poderes e ela, em algum momento, se você requerer ou
voluntariamente, vai prestar contas do que ela fizer. Porque quem administra bens alheios
deve prestar contas, tanto da execução financeira, quanto da execução operacional do que ela
faz.
Eu posso, por exemplo, morar fora e deixar com uma administradora uma procuração
para administrar os meus bens. Por ser uma procuradora, ela não é dona daquilo. Ela tem que
me prestar contas. Se eu ligar, em qualquer momento, ela vai ter que me dar contas do que ela
está fazendo. Se ela não encaminhou o relatório conforme o combinado, conforme no
contrato, todo mês ou semestralmente, não importa.
Aqui, estou administrando bens alheios, mas de quem não pode dispor. A União, o
estado, município, Distrito Federal, não pode dispor dos interesses, dos bens, do dinheiro, do
recurso, da forma que quiser, para quem ela quiser. "Toma aqui a procuração. Vai lá e me
representa." Não.
Pois não?
[51:12 pergunta inaudível]
[Resposta] Eles não recebem um mandato, uma procuração. Eles recebem uma
autorização para fins de. O que não significa a procuração. Ele está lá, com um fim
específico, em substituição do chefe de Estado, para negociação das questões
diplomáticas, para representação em um acordo ou uma convenção, para tomar
ciência do que está sendo feito. Ele também recebe essa autorização porque, em regra,
o plenipotenciário, que é o Chefe de Estado, que tem plenos poderes, e os Ministros
das Relações Exteriores são aqueles que estarão lá fora independente de qualquer tipo
de autorização. Outros estão não a título de [inaudível 52:08] , a título de autorização.
Certo?
Então, por exemplo, tem notas de informação. Tem vários tipos de comunicação feita
entre países. Tem nomes. Nomen iuris, que a gente chama. São os nomes jurídicos que se dão
na questão do Direito Internacional Então, eles estão lá fora discutindo os tratados, discutindo
as questões que envolvem o país. Com o passar das notas de informação, que na verdade são
as informações necessárias para que o país possa tomar as medidas, ou aceitar aceitar ou não,
retratar, para depois o Chefe de Estado lá naquele dia participar daquela assembleia na ONU.
Mas ele já sabe tudo. Por que? Porque o diplomata, o embaixador, aquela pessoa que está lá
fora, a título desse fim. Vai receber autorização para ir lá naquela assembleia. "Ah, mas não é
a mesma coisa?" De fato. Concretamente, é. Mas não tem esse nome. Não é uma procuração,
com poderes. É autorização.
A gente chega na Teoria do Órgão, ou teoria organicista ou teoria da imputação
coletiva. Conhecida dessa maneira, que é a mesma coisa. Tudo sinônimo. Teoria do Órgão,
que não é nem uma nem outra, que evoluiu das de cima, é aquela que informa que o agente
manifesta a vontade do ente, como se ele fosse. O agente não está ligado ao ente diretamente,
ele depende de um órgão. Ele integrando um órgão, ao qual ele teve concurso público, ainda
que seja em nível federal, estadual ou municipal. Ele integra aquele órgão, manifesta a
vontade do ente, como se ele fosse no exercício das suas funções. Será que a Procuradoria do
Estado, a AGU, a Procuradoria do Município vai ter que levar uma procuração para estar em
juízo representando o Estado? Aí, no caso, é representação processual, onde tem que ter um
órgão de representação processual em juízo. Será que eles têm uma procuração? Não. Está na
lei que a atribuição 54:19 [incompreensível] da procuradoria é a defesa dos interesses do
Estado, do Município, da União. Então, de plano, a lei já estabelece isso, não é um mandato.
Então, o órgão, a teoria do órgão, 54:33[incompreensível] da imputação volitiva explica a
relação do agente que entrega o órgão e o ente e manifesta a vontade desse ente como se ele o
fosse. Então, o agente pela Teoria da Aparência, pela Teoria do Órgão é o Estado, é o
Município. Eu estou falando com você, agente público, está me atendendo, começa a se
exaltar, mas está lá escrito: desacato a servidor público é crime. Não é assim que está? "E a
mim, que sou usuário do serviço público qualquer, diz respeito aos meus direitos subjetivos,
então você fala baixo, eu não to gritando com você". Você pode ser educada e dar um tapa
55:24 [inaudível]. Teve uma vez no fórum da Barra, foi gritante, tão gritante que até aqueles
advogados apáticos que estavam na fila, resolveram acordar. O advogado pediu o processo
para ver, um rapaz pegou né, uma pessoa que estava atendendo, pegou e "gostaria de falar
com a pessoa que montou esse processo, que está responsável por esse processo?" "Pois não
senhor, pode falar." "Não, é você? Foi você que montou esse processo?" "Um minutinho, vou
chamar. Fulano vem cá, esse advogado quer falar com você." "Olha, eu queria despachar
com a juíza que ela falou para eu mencionar aqui, para eu me manifestar sobre folhas mas o
processo não está numerado. Eu queria, primeiro, que numerasse o processo para fins de
organização para não sumir nada, segundo, eu tenho que me manifestar sobre folhas, então
você tem que numerar." "Tá bom, doutor, mais alguma coisa?" Ele "como é que é? Você não
vai falar assim comigo não, eu pago o seu salário e você vai numerar o processo agora
porque eu to na vez na fila." E aí um olhou para o outro, e fez assim "rá, olha aí fulano,
presta atenção." Rapaz, a fila toda pegou fogo. Aí ele falou "agora você vai parar o que está
fazendo, você vai numerar o processo, porque eu preciso despachar com a juíza, é urgente e
eu não vou admitir que você fale assim comigo. Você tem que ter um mínimo de respeito. Eu
não estou brincando com você, você não me conhece, eu não te conheço, portanto, aja com
um mínimo de cerimônia, porque eu não admito falta de respeito comigo. Você vai numerar o
processo, você vai me entregar o processo, está aqui a minha carteira e eu vou despachar com
a juíza." E aí, aquela fila, todo mundo falando. Todo mundo ficou indignado. Exatamente,
não precisou gritar. Não houve gritaria, não houve bate boca, não houve. Mas a forma como
houve o tratamento. O agente público também tem que entender que no exercício da função
dele, ele tem que ter um tratamento diferenciado com o usuário do serviço público. Se ele
quer tratar de forma distinta, ele vai tratar como pessoa 57:48 [incompreensível]. Dentro, ele
precisa prestar o serviço público da melhor maneira possível. E, nós, usuários do serviço
público também devemos tratar com educação. Então, não é rir da cara do advogado, não é rir
da cara do estagiário, não é fazer exigências absurdas naquele momento, mas estava tudo
errado. Então, pela Teoria do Órgão, o agente não precisa de procuração, basta estar lá. Para
nós usuários então, mais ainda, estando do lado de lá do balcão. Ele é o Estado, é o ente, é o
órgão, é o Poder Judiciário. Se é o juiz, se é o desembargador, se é o estagiário, se é o
serventuário, não importa. eu não preciso nem saber quem ele é, basta estar do outro lado
para eu dizer para ele que ele é o Estado, é o Poder Judiciário e tal e ele vai buscar as
informações que foram impossíveis naquele momento. Então, as pessoas tem que agir com
um mínimo de razoabilidade e essa teoria explica então essa relação do agente com o ente. E
agente não há discussão, é pacífico esse entendimento, não há exceção a regra quanto a isso.
O que há exceção é com relação ao órgão estando em juízo excepcionalmente. E quando o
agente tratar da questão que gere uma lesão, pela Teoria do Órgão, se o agente não tem
capacidade processual, o órgão não tem personalidade jurídica, é só o ente que tem algum
problema, um erro administrativo que gere um prejuízo, que é difícil da administração
pública, inclusive, admitir isso. Óbvio, erro administrativo gera indenização e aí a
administração pública, em regra, não assume. Eu tenho que ir para a Justiça. E aí na Justiça
eu vou pedir uma indenização, a quem? Ao ente, pela Teoria do Órgão, desde que esteja
dentro do contexto. Certo?
Aluno: Em um concurso que eu fiz, eu tive que entrar com um mandado de segurança
por causa de tatuagem.
É, nós estamos voltando um pouquinho a essa idade da pedra. Antes, tinha esse
problema, tanto que você teve que tomar- Foi há muito tempo o seu concurso?
Aluno: Foi há uns quatro anos e meio, cinco anos.
Porque, coisa de uns dez, quinze anos atrás, a questão da tatuagem tava em voga. Se
podia ter em determinados concursos públicos, principalmente nas Forças Armadas, na
Polícia e tal. Era cláusula editalícia de que não podia ter. Depois, isso foi derrubado por conta
até do que a Constituição estabelece. É de acordo com a natureza e a complexidade do cargo,
o que é que uma tatuagem impede no desempenho da função? Hoje, a questão da aparência e
da imagem do ente, do órgão, tem um valor e aí determinadas opções que a pessoa faz na
vida podem interferir na escolha que ela vai fazer a título de trabalho. Mesmo que, ainda
assim, essa tatuagem não vá interferir no desempenho dessa atividade.
Mas tem gente que é tatuado da ponta do dedo até o último fio de cabelo. No rosto,
nas pernas... Nada contra! Não tenho nada a ver com isso. Mas está voltando a exigência
sobre tatuagem nas Forças Armadas. Sobre o aspecto do local, qual o tamanho diz que pode,
qual tamanho não pode. Se tem, o desenho, que tipo de desenho é. Se tem incitação ao crime,
a violência, ao nazismo, isso e aquilo outro.
E aí vocề diz: está certo isso? O que está certo é o que está escrito na lei e o que o
Poder Judiciário decide. Hoje, a gente tem que olhar dessa maneira, apesar da gente ir contra,
porque na verdade a gente vai atuar com os precedentes.
A lei diz isso. Se ela não for declarada inconstitucional, ela tá valendo. E,
infelizmente, eu não concordando com isso, eu vou ter que cumprir. Mas se eu discordo disso
e tenho elementos probatórios para isso, mandato de segurança neles. É igual quando houve
alteração, antes sempre foi expectativa de direitos você passar num concurso público mesmo
dentro do número de vagas. Nunca era obrigado a administração pública a convocação (?).
2005, 2006 para cá, agora é direito subjetivo aqueles que passam dentro do número de vagas
serem chamados no prazo de validade do concurso. Eu não posso exigir que eu seja
convocado hoje, mas eu tenho que ser convocado dentro do prazo de validade do concurso.
Isso gerou para todos aqueles concursado uma segurança jurídica. Porque eu fazia um
concurso atrás do outro, porque eu não sabia se ia chamar. Hoje, precisa justificar porque não
vai chamar se estiver dentro do número de vagas.
E quem está dentro do cadastro de reservas, continua com a expectativa de direitos,
mas a repartição pública não é obrigada a chamar. Mas já tem decisão do STJ, do STF, no
sentido de que ainda com candidatos aprovados dentro do número de vagas ou aqueles que já
foram chamados e tem cadastro de reserva e se descobrem que a contratação temporária e
alguém se envereda pelo argumento de que “é ilegal, porque eu estou esperando”, se a
administração pública está contratando temporariamente é porque ela precisa, então por que
ela não usa o cadastro de reserva? Vem decisão do STJ e do STF dizendo o seguinte: O.K,
mas tem que saber se ela tem dinheiro para isso. Quanto aos que estão dentro do número de
vagas, não se discute, tem que chamar. Não dá para fazer contratação temporária com aquele
pessoal esperando. Ninguém mandou ele fazer o concurso público. Se ele não tivesse
dinheiro para contratar, ele que suspendesse o concurso público. Ou ele justifica com algo
plausível, um fato superveniente, um problema da natureza, algo que seja imensurável e
imprevisível que justifique ele não poder contratar para gerar essa despesa física. Fora isso,
quem está dentro do número de vagas tem que ser chamado.
Quem não está dentro do número de vagas e sabe que alguém foi contratado
temporariamente, já existe decisão dizendo da legalidade disso. Sob fundamento de que a
administração pública, para se organizar, pode, em algum momento, não precisar daquelas
pessoas ad eternum e sim só em um momento de urgência e emergência.
Princípio da impessoalidade. Ser impessoal é não escolher um em detrimento do
outro. Ser impessoal é criar uma regra geral e abstrata. Por isso que todas as leis, em regra,
são impessoais. Exceto aquelas que defendem categorias. E aí, a gente vai ter como um
princípio próximo do princípio da impessoalidade, o princípio da igualdade. E quando eu
ajo com impessoalidade, eu não estou fazendo distinção com ninguém. Todos são iguais. Se
em um concurso público é para a área geral administrativa, em regra, no momento da
apresentação dos documentos é o momento da posse. Portanto, mesmo aquele que não tem o
nível superior exigido, aquele que ainda não tem o documento, aquele que ainda não tem isso,
não tem aquilo, ou é de fora, pode fazer . Paga a inscrição e vai fazer prova. Chegou no
momento da posse, passou, deu sorte, não tem os documentos? Vem o próximo. Isso é tratar
com impessoalidade. Eu não posso escolher ninguém, escolher nenhuma empresa para
participar de licitação, escolher ninguém para ocupar determinado cargo em concurso
público. Não posso. “Ah , mas posso contratar para cargo em comissão”. Cargo em comissão
não precisa de concurso público. Está escrito na constituição. Isso não é ofensa a nenhum
princípio constitucional.
Ser impessoal é ser igual? O que está escrito na Constituição quanto ao princípio da
igualdade? Vocês já aprenderam a diferença entre igualdade material e igualdade formal?
Alunos: Sim.
Professora: Ótimo. E o que é?
Aluno: (ininteligível [1:20:22]). Diz que todo mundo é igual.
Então, como vimos com a igualdade e impessoalidade, uns se aplicam mais que os
outros. E no caso da moralidade e da improbidade, a gente tem que analisar a questão da
honestidade, da retidão, da forma de agir nos termos que a lei da moralidade diz. Não é nos
termos que a lei diz, é nos termos da lei que trata da imoralidade e improbidade diz. Porque
eu posso ter a questão da moralidade, retidão, da honestidade, muito forte em mim. Mas é a
minha, o meu senso comum. Onde nós trabalhamos, nós frequentamos e temos a forma de
agir que ninguém se sente ofendido, que ninguém se sente afetado, ninguém se lesiona por
isso. Tem as regras da minha casa, as regras da sua casa, os seus pais acham isso, os seus pais
acham aquilo. Isso tem a ver com a vida do dia a dia. Mas agora o que a gente tá falando é da
moralidade administrativa, onde a intenção e a tentativa de parecer alguma coisa pode não
ser. Então você receber alguém fora do expediente, exercendo uma função pública da qual
exige de você um comportamento moral, ético, onde você não só tem que parecer mas tem
que ser pode gerar para você grandes problemas. Então você tá tendo uma série de assuntos
sobre vários temas impróprios e você vai e recebe uma pessoa que tá ligada aquilo, fora do
seu horário, na sua casa, de madrugada, aí tem. No mínimo. Aí você diz “pode não ter nada”.
Por que você pensa de um jeito, eu penso de outro, você de outro. Então a moralidade é um
pouco menos que a probidade. Probidade administrativa, ou melhor, a improbidade
administrativa, ela está positivada na Lei 8.429 de 92 que é a Lei de Improbidade
Administrativa. E lá na lei de improbidade administrativa, que não tem caráter penal, ela tem
caráter civil e administrativo porque ela não impõe sanções de restrição à liberdade. Impõe
sanções administrativas e cíveis. Devolução de dinheiro, multa, (incompreensível [1:26:15]),
proibição de contratar com a administração pública, proibição de se candidatar a cargos
públicos, dentre outros. Não fala de prisão. Prisão vai falar a lei na esfera criminal. Então nós
temos aqui a moralidade administrativa que é você agir com a intenção de administrar bem a
coisa pública, o dinheiro público, os recursos, as pessoas, sem se beneficiar, sem prejudicar,
sem enriquecer… e temos a lei de improbidade administrativa que positivou de uma forma
mais forte a moralidade. Dizendo o seguinte: Você não pode… não é a lei que diz que pode
ou que você deve fazer, é a lei que diz o que você não tem que fazer. Você não pode receber
propina, você não pode receber comissão, você não pode fazer isso, não pode fazer aquilo.
Tem 3 pilares essa lei de improbidade administrativa que junto com a moralidade se
fortalece, que é a vedação ao enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio público e violação a
princípios constitucionais. Nós estamos falando de que? Princípios constitucionais. Então se
eu estou agindo com corrupção, usando mal o dinheiro público, gastando mal o dinheiro
público, porque o dinheiro público é para ser gasto, não é para ser guardado. Mas é para ser
gasto corretamente, nem pouco, nem muito, o necessário. Tô precisando de pessoal, vamos
contratar. Tem dinheiro? Tem. Ah não, vou guardar. Vamos economizar. Economizar pra
que? Se o servidor e o usuário precisam do atendimento. Tô pagando imposto pra isso.
Vamos tratar de contratar se tem dinheiro. Ou vai ficar na fila há quanto tempo pra ser
atendido por conta disso? Agora não tem mais fila né? É tudo pela internet. Então a
improbidade administrativa ela trata de questões que violam princípios constitucionais.
Quais? Está lá no Art. 11 da lei 8.429.
Princípio da legalidade, da moralidade, da publicidade... Teve um determinado
momento no congresso nacional que quem era o presidente da Câmara dos Deputados era
José Sarney e naquela época não tem muito tempo, veio a tona a contratação de não sei
quantos cargos em comissão mas não houve a publicação da nomeação e posse deles. Como
ato administrativo, ser perfeito e acabado, ele tem que ser publicado pelo que a lei determina.
E nesse momento quando não se publica, o ato é ineficaz, inexistente, portanto não opera
efeitos. Então ninguém tava a receber salário, não tava praticando atividade. Opa! Não, que
isso. Aí veio a tona que nenhum cargo em comissão tinha sido publicado. Ninguém tinha
conhecimento, e a gente vai ver agora no princípio da publicidade que tem diversos sentidos.
Eles precisam publicar quando tem conhecimento do que tão fazendo. Como que eu vou
controlar? Como que eu sei se aquele cara que tá sentado é assessor jurídico, a título de cargo
em comissão, se nem advogado ele é? Como é que eu sei que ele foi contratado como
assessor técnico da parte de engenharia se se ele sequer é engenheiro?
Então a questão da improbidade administrativa é muito mais forte que a
moralidade porque é positivada. Não que ela seja fraca. Mas consigo dizer que uma pessoa
é imoral, eu consigo dizer que ele tá agindo com imoralidade, pela própria forma de agir em
âmbito da função que ele exerce. E a probidade vem pra massificar e dizer o seguinte: É
verdade, ele recebeu propina, recebeu comissão. Pouco ou muito? Não importa. O que
importa é que ele recebeu. Ele feriu o princípio da moralidade. E o que importa mais ainda é
que a lei de improbidade administrativa diz que violar princípios infringe a lei. Então além de
ser ímprobo, eu to ferindo a legalidade.
A lei de improbidade administrativa renasceu com o certo ou errado, mas renasceu
tanto quanto a ação popular também renasceu. Estavam adormecidas. Existiam e quase não
eram usadas ou quando eram usadas os processos ficavam paralisados, engavetados, eram
poucos aqueles que eram condenados por improbidade administrativa, a gente custava ver
isso acontecer, quando sequer tinham sanções que proibiam de se candidatar novamente.
Hoje em dia virou uma febre. As pessoas acham que têm que entrar com uma ação civil
pública de improbidade administrativa. Opa! Uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra
coisa. Até o nome já sugere. Não existe ação civil pública de improbidade administrativa. Ou
é ação civil pública ou é ação de improbidade administrativa. A coisa viraliza de uma forma
que as pessoas não tem noção e em vez de ler, procurar saber, falam besteira.
Princípio da publicidade…
Agora, será que todos os atos administrativos são publicizados? Publicados? Pra dar
conhecimento a todo mundo? Nem todos. Em regra sim, mas aqueles que estão estabelecidos
em lei ou com o próprio pratica da administração pública, como aqueles que precisam dar
conhecimento a alguém, deverão ser publicizados. Mas aqueles que interna corpus (?), onde
eu digo que agora no andar” x” vai passar pro 11º eu passo uma circular informando. Acabou,
esquece de ser publicado, isso é de interesse da coletividade? Não. Tá no mesmo prédio, no
mesmo lugar, vai estar um aviso lá, estamos num novo endereço. Acabou. Atos interna
corpus (?) não precisa publicar. Por uma questão até de economia. Porque o Estado tem a seu
favor um serviço administrativo que tem que pagar, que é a publicação no Diário Oficial.
Aqueles que disporem de uma certa peculiaridade em razão da pessoa, da matéria,
como por exemplo se eu estou apurando num processo administrativo uma sindicância, um
assédio moral, um assédio sexual, pode ser pedido da própria parte o sigilo pra preservar a
imagem como a própria administração pública visando não gerar polêmica sobre o tema. E
poder apurar sem nenhuma interferência, ela pode de ofício estabelecer um sigilo naquele
processo administrativo. Somente as partes e seus cobradores terão acesso às informações, e
não é publicado, só tem conhecimento disso. Todo o resto que vai saber tá rolando um
processo administrativo, mas só quem vai acessar são as partes envolvidas. Então a gente vai
ter as questões do sigilo estabelecido, as questões de segurança nacional, tentando não vazar,
(tem mídia, tem twitter da lei seca, uma série de coisas), e isso vai de encontro a todo tipo de
atuação da administração pública, do poder de polícia, e você sabe o que eles estão fazendo.
Ai vem uma notícia na mídia dizendo que a partir de agora não serão divulgadas operações
nas comunidades pra que ninguém tome mais conhecimento. Já devia ser assim a muito
tempo. Então as questões de segurança nacional, assédio moral, e outras que possam envolver
as imagens dos envolvidos acabam não sendo publicizadas, mas não deixam de ser públicas
porque são produzidas pela administração pública, ok?
Princípio da eficiência: Veio com o princípio através da emenda constitucional n
18/.98. Não era princípio expresso antes de 98. Passou a ser, o que que muda? Muda muito.
Não quer dizer que a administração pública não devia ser eficiente antes, é lógico. Mas a lei
de improbidade administrativa tem lá no artigo 11 dizendo que violação aos princípios
constitucionais é crime de improbidade administrativa. Uma vez alçado a princípio, se eu sou
ineficiente gerando prejuízo e lesão a terceiros, eu poderei ser processado e julgado por crime
de improbidade administrativa. Isso custa acontecer porque é difícil comprovar a ineficiência
de uma forma objetiva. Não é difícil demonstrar ineficiência, só comprovar omissão, mas
como é que eu comprovo que ele não agiu com economicidade? Como comprova que não
teve produtividade? Se ele tem justificativa pra tudo…
Dentro do contexto de hoje, eu posso dizer que o Estado é ineficiente? É claro, mas
ele não tem dinheiro, como vou contratar? Ai apura um série de problema, que justificam a
inação, a omissão. O Estado tem que agir, não tem direito de se omitir, a não sei que a lei
assim permita. Não é permitido não agir. A imputação volitiva é o ato de imputar uma ação
positiva. Então na medida que o Estado pratica suas atividades, ele tem que agir com
produtividade e com economicidade, tem que ter resultado e gasto suficiente. Se ele não tem
dinheiro, ele vai gastar o suficiente como? Se ele acha que não pode fazer concurso público
porque não tem dinheiro, eu vou poder obrigá-lo como? Na hora que ele for prestar contas ao
Poder Legislativo, ao Tribunal de Contas, eu vou mostrar o meu caixa. Como pode exigir que
eu contrate mais gente se não tenho dinheiro? Como vou ser eficiente? Tenho culpa se
dependo de verba? A UERJ, gente... fundação pública de direito público do Estado do Rio de
Janeiro, pra nossa tristeza, tá fechada. Posso punir o reitor? De forma genérica, não vamos
entrar no mérito porque não temos informações precisas. Posso punir os professores? A
própria fundação? Se depender do repasse do dinheiro do Estado? Faz como? Fecha as
portas. Não tem limpeza, segurança, manutenção, não tem dinheiro.
Aí. eu vou fazer o seguinte: improbidade administrativa contra o reitor. Como não
tem dinheiro? Mas eu não sou dono. Resolve com o Estado, ele que repassa o dinheiro pra
mim. Se ele não repassa nada eu não tenho que prestar contas de nada. E ai a eficiência vai
pro brejo, aí entra um processo de justificativa.
Então sobre a questão da economicidade, o próprio Tribunal de Contas tem o direito
de interferir e perguntar: por que você gastou isso? Por que não comprou mais? Existe um
princípio ligado a isso tudo, que é o princípio da legitimidade do Tribunal de Contas, que dá a
ele o poder de questionar o balanço de tudo, das decisões do poder público. Então você fez
concurso para 50 vagas, e antes tinha feito uma licitação pra comprar 100 computadores. Me
justifica? Ah tenho que repor os que estão com problemas, vou substituir. Ah bem. Porque
computador é um bem de vida curta, que vai perdendo sua agilidade, por que comprou tudo
de uma vez? Se for chamar todos de uma vez tá explicado. Porque o dinheiro não é seu, você
tem que gastar de acordo com a necessidade, possibilidade, utilidade. Então nesse momento o
próprio Tribunal de Contas através de um órgão auxiliar do poder administrativo vai apreciar
as contas, fazer ressalvas a títulos de esclarecimento e se não se conformar com isso ao final
poderá aplicar penalidades administrativos contra aquela entidade, aquele gestor que agiu de
forma incorreta gastando mal o dinheiro público, principalmente quando se trata de
improbidade. Por que o dinheiro poderia ser gasto com outra coisa.
Tem a emenda constitucional 82, o tribunal de contas não podia entrar no mérito
dessas questões, ele analisava na realidade, cumpriu? Tinha dinheiro pra comprar? Tinha.
Não vamos nos meter nisso. Depois foi dado a ele uma competência, uma questão de analisar
os processos, pena que não foi dado de forma preventiva, não sei nem se ele faria, porque não
faz de forma posteriori, de forma preventiva ia aumentar volume do trabalho e ia dizer que
era impossível porque não tinha pessoal pra isso. O que é preventivo? Antes de licitar,
submeter o contrato, a minuta do contrato, ver a justificativa pra que o Tribunal de Contas
aprovasse ou não.