El 06 de diciembre de 1989 se publicó la Ley 25129 que estableció que los
trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.
Según lo señalado en la ley, son los siguientes:
a. Tener vínculo laboral vigente.
b. La asignación familiar se otorga a los trabajadores sujetos al régimen 1 TOYAMA
MIYAGUSUKU Jorge, El derecho individual del trabajo en el Perú – Un enfoque teórico-práctico. Editorial Gaceta Jurídica. Pag. 320, 2015. laboral de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, cualquiera que fuere su fecha de ingreso: La norma establece que tienen derecho a recibir este beneficio los trabajadores del régimen laboral privado, que no regulen sus remuneraciones mediante la negociación colectiva, es decir, si un trabajador afiliado al sindicato regula sus remuneraciones mediante la negociación colectiva no recibirá dicho beneficio, basta que en la empresa exista una negociación colectiva para que se excluya al trabajador de este beneficio social. En este sentido, son varias las sentencias emitidas que difieren con lo sustentado en la norma indicando que está sometido a una interpretación extensiva y no restrictiva. Es así que el Tribunal Constitucional se pronuncia validando lo establecido en la norma, mediante la sentencia recaída en el Exp. N.º 4473-2013, que precisa lo siguiente: “…debido a que dicha norma legal, resulta clara, por lo que no necesita de otro método de interpretación diferente al literal, entendiéndose que el goce del mencionado beneficio es un derecho que no se les otorga por ley a los trabajadores sindicalizados, por ser precisamente trabajadores respaldados por una organización sindical, que se encuentran en mejores condiciones que los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva”2 . Sin embargo, es mediante la sentencia recaída en la Casación N.º 2630-2009- Huaura, que se establece lo contrario a lo suscrito en el párrafo anterior: “…que una interpretación acorde con el principio de igualdad implica que el derecho de asignación familiar corresponde a todos los trabajadores del régimen privado, independientemente de si regulan sus remuneraciones por negociación colectiva”. En efecto, la asignación familiar es un beneficio social que en principio debería otorgarse a todos los trabajadores sin distinción alguna, los cuales puedan regular o no sus remuneraciones mediante negociación colectiva, es decir, sean sindicalizados o no. Sin embargo, tal como lo precisa el TC, dicho dispositivo es claro y excluye a los trabajadores que regulan sus remuneraciones por negociación colectiva, dado que ellos pueden negociar sus condiciones laborales, es decir, pueden 2 Exp. N.º 04473-2012-AA/TC acceder a “mejores condiciones” (según la sentencia) que los demás trabajadores, lo cual puede generar una vulneración al derecho de igualdad, sin embargo, la norma establece el supuesto de los trabajadores que tienen derecho a la asignación familiar, muy a pesar de que no estemos de acuerdo con lo establecido por el legislador.
c. Manutención de uno o más hijos menores de dieciocho años o mayores de edad,
si se encuentra cursando estudios superiores o universitarios. La naturaleza de este beneficio es de carácter social y se extiende hasta que el hijo mayor de edad termine dichos estudios, por un plazo máximo de seis años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. Sin embargo, en el supuesto del mayor de edad que recién comienza estudios a la edad de 22 años, ¿percibiría asignación familiar hasta la edad de 28 años? A pesar que trascurrieron más de seis años después de haber cumplido los dieciocho, la norma no explica este supuesto, por lo que entendemos que no recibiría asignación familiar dado que solo se establece que termine sus estudios con un plazo máximo de seis años después de haber cumplido la mayoría de edad.
d. El trabajador debe acreditar la existencia de los hijos menores de dieciocho años
o mayores de edad, mediante la presentación de documentos. e. Si el padre y la madre de un hijo en común son trabajadores de una misma empresa, ambos tendrán derecho a percibir dicho beneficio, de manera indistinta.
Es mediante el documento nacional de identidad de los menores de edad (si
tuvieren), la partida de nacimiento o el de bautizo o cualquier otro documento que acredite que el trabajador presenta carga familiar, que se acredita la existencia del mismo, surtiendo efectos a partir de la presentación de los documentos en mención (no es retroactivo), encontrándose obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere, si el trabajador no pone en conocimiento del empleador la existencia de hijos menores de edad. ¿Cómo el empleador podría disponer que dicho trabajador tiene derecho a recibir la asignación familiar? Es por este motivo que el trabajador debe presentar los documentos que acrediten dicho beneficio, los cuales constituyen una prueba válida para que el trabajador acredite que puso en conocimiento del empleador acerca de la existencia de sus hijos menores de edad.
Cuantía del beneficio
El monto de este beneficio será equivalente al 10% del sueldo mínimo En la
oportunidad que corresponda percibir dicho beneficio, actualmente nos referimos a S/. 93.00 nuevos soles, lo cual puede estar sujeto a cambios en virtud del posible incremento de la remuneración mínima vital.
Sin embargo, en caso de que el trabajador perciba un ingreso igual o superior al
concepto de asignación familiar, se procederá a optar por aquel que le otorgue mayor beneficio en efectivo, es decir, si la empresa decide otorgarle un beneficio social al trabajador cuyo monto sea superior a lo establecido, entonces, puede renunciar del mismo, dado que percibe un ingreso mayor al regulado por ley. Este beneficio es otorgado al padre o a la madre con la finalidad de contribuir con la manutención familiar de los menores hijos. Sin embargo, de darse el caso de que sean trabajadores de una misma empresa, ambos tendrán derecho a la percepción de este beneficio, otorgando una merecida tutela ante la existencia de carga familiar. Asimismo, si es un trabajador que presta servicios para más de un empleador, es decir, que percibe remuneraciones por dos o más trabajos, tendrá derecho a percibir la asignación familiar por cada empleador, en virtud del cual se tutela la carga familiar que ostenta.
¿Contraprestativo o remunerativo?
El contrato de trabajo es un acuerdo sinalagmático, donde existen obligaciones de
ambas partes, la del trabajador de prestar servicios a favor del empleador y la del empleador de remunerar el trabajo realizado, bajo un vínculo de subordinación del trabajador hacia el empleador En este sentido, uno de los elementos del contrato de trabajo es la remuneración, la cual según lo señalado por Mónica Pizarro es la ventaja patrimonial percibida por el trabajador como contraprestación global o genérica, principalmente conmutativa, con rasgos aleatorios, a la puesta a disposición de su fuerza de trabajo4 . La remuneración es la contraprestación al trabajo realizado, a la jornada laboral cumplida en la empresa. Es así que la asignación familiar al ser un beneficio social no adquiere un carácter contraprestativo, es decir, el otorgamiento de este beneficio no se realiza por el trabajo 3 Artículo 1.- A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar. 4 PIZARRO DÍAZ, Mónica, La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral, González & Asociados Consultores Laborales, Lima, 2006, p. 210. realizado (prestación de servicios) sino su otorgamiento está supeditado a la carga familiar que presenta. Tiene naturaleza remunerativa que no se origina de la relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación) , en virtud del cual no puede ser contraprestativo dado que no existe una remuneración por el trabajo realizado. Visto así, la asignación familiar al no tener el carácter de contraprestatividad, no podría estar sujeto a los descuentos por inasistencias o suspensión del vínculo laboral, en virtud de que es un beneficio personal, por lo que no está sujeta a ningún descuento, dado que su otorgamiento es un incentivo de la carga familiar que presenta. Ante la fuerza de trabajo, se otorga la remuneración en virtud de que se remunera el trabajo efectivo donde el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza y energía. Sin embargo, es mediante la asignación familiar que el empleador no remunera el trabajo realizado, sino compensa la carga familiar que tiene. Es así entonces que tiene el carácter y naturaleza remunerativa, por lo cual es un ingreso base para todo cálculo de beneficios sociales y contribuciones que realice el empleador. Este criterio es validado por el Ministerio de Trabajo mediante informes. El Informe N.º 028-2012-MTPE/2/14, dispuso lo siguiente: “Al revestir la asignación familiar un carácter social y estando su entrega vinculada al favorecimiento de los hijos del trabajador, no presenta un tinte contraprestativo que conlleve la posibilidad de sujetarla a ningún tipo de descuento, encontrándose el empleador obligado a otorgarlo en su integridad a todo aquel trabajador que acredite tener a su cargo hijos menores o mayores que cursando estudios superiores hasta seis años después de haber cumplido la edad mayor”. Asimismo, es a través del Informe N.º 385-2011-MTPE/4/8, que emite un pronunciamiento indicando que el beneficio de la asignación familiar se otorga a todos aquellos trabajadores que tengan hijos menores de 18 años, por lo que el pago de dicho beneficio es otorgado, aunque el trabajador haya prestado servicios solo un día al mes, es decir, que solo haya trabajado un solo día dentro del mes correspondiente, lo cual sería computable para efectuar el cálculo de los beneficios sociales. Sin embargo, es mediante la Resolución N.º 35 de fecha 2 de abril de 2013 , que resuelve un procedimiento contencioso administrativo expedido por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del Callao, donde se declara nula la resolución de multa impuesta por el MTPE, por no haberse pagado la asignación familiar de forma íntegra, es decir, no haberse otorgado el pago completamente, estableciendo lo siguiente en el considerando décimo segundo: “Es posible establecer que la asignación familiar que se paga a los afiliados al Sindicato de Trabajadores de Cogorno, derecho reconocido en el Convenio Colectivo del año 2005, debe considerarse que tiene el carácter y naturaleza remunerativa al igual que la prevista en la Ley 25129. Efectivamente, la asignación familiar al tener dicha naturaleza, se incorpora a los efectos de la huelga, encontrando que al no existir la obligación de abonar la remuneración, al haberse producido la suspensión del contrato de trabajo, por la misma razón, no existe el deber de abonar las asignaciones familiares durante el periodo de la huelga, esto es, los días 18 de mayo al 02 de junio del año 2004, en consecuencia resulta correcta el accionar de la empresa demandante de realizar el pago de la asignación familiar en forma proporcional a los días laborados”. En efecto, es mediante esta resolución que la Corte Superior del Callao nos explica que el pago de la asignación familiar es proporcional a los días laborados, cabe precisar que dicha medida es aplicable solo al caso en concreto. Con lo explicado, no debemos entender que procede la aplicación de los descuentos por asignación familiar, dado que es un beneficio personal, cual no es contraprestativo, por lo cual no está sujeto a descuentos, criterio que es validado por el Ministerio de Trabajo, es decir, ante un caso de inasistencia o faltas del trabajador, lo recomendable es no realizar descuentos dado que no se le paga este beneficio por trabajar sino que se le otorga con carácter de tutelar la manutención de los hijos menores de edad.
Se manera resumida se hará mención a quienes no les afecta el beneficio de
la percepción de la asignación familiar: Personas bajo la Ley de Modalidad Formativa Laboral, Ley N° 28518. Personas bajo la Ley del Senati N° 26272. Trabajadores cuyas remuneraciones se negocian bajo un convenio. Trabajadores de la microempresa. Trabajadores de la pequeña empresa. Asegurados que estén gozando de los descansos de un subsidio por incapacidad temporal o por enfermedad. Aseguradas que estén gozando del descanso de un subsidio por maternidad. La asignación familiar se debe pagar integra así el trabajador no haya laborado el mes completo. Referencia: artículo N.º 1 de la Ley N.º 25129. EJEMPLOS 1. Un trabajador presentó una demanda contra su empleadora, solicitando como pretensión principal se declare la desnaturalización de los contratos de servicios por terceros y la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, y como pretensión accesoria el pago de los beneficios sociales. En primera instancia, el Juez Especializado de Trabajo declaró fundada la demanda y ordenó el pago a favor del demandante de sus beneficios sociales. No obstante, en segunda instancia, la Corte Superior revocó la sentencia apelada solo en el extremo que concedía el pago del concepto de asignación familiar, justificando esta decisión en el hecho de que el demandante no habría acreditado tener menor hijo ante su empleador, con base en lo señalado por el Decreto Supremo Nº 035-90-TR. En conclusión, la Corte Suprema declara fundado el recurso de casación al aseverar que, para la percepción de la asignación familiar a favor del trabajador, no se puede interpretar que solo esta se puede solicitar si previamente comunicó a su empleador de la existencia de su hijo o hijos. En efecto, en su opinión eso significaría un límite al derecho del trabajador a reclamar sus derechos laborales reconocidos constitucional y legalmente. 2.-