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問心
問心書房裡,寒山、拾得枯瘦的身形如行雲流水般地往來舞動,倆人正以漢隸書體在
三面背牆上臨帖揮毫,宛轉流暢的墨跡,優雅的勾勒著金剛般若波羅蜜多心經經文。十二
位在家居士則趺坐圍繞於兩旁凝神意賞。
*        *        *
寒山:老衲二人今日特來書房與諸位檀越居士共修。
性修:弟子等修行微淺,實未敢以居士自稱,遑論與高僧共修。惟弟子等確有諸多疑惑有
請大師開示。
拾得:古籍上說「守道自恬,寡慾蘊德者,是為居士」。諸位檀越洵屬實名相符,莫過自
謙。
性安:弟子首問,尚盼大師與諸位同修見宥。弟子中年以後身纏百病不得癒解,經年臥榻
養病,耗費家財不貲,牽累親人甚鉅,是以曾有厭世之念。今得機緣,誠向高僧請
益治病養身及病者心境調適之道。古人常言行功練氣於身有利,定靜安慮於心有
益,則動靜之間如何調處?
寒山:行功調息是人體自然揉合的律動,身形律動是宇宙運行不息的表徵,代表著人類對
宇宙自然的回歸與臣服。自然萬物乃至我們的身軀均是由「四大」而來。古人所稱
「四大」即是「地水風火」。自然環境中,「地」是指一切的有形體或固體,山嶽
土地屬之;「水」當指液體,海洋河川屬之;至「風」則泛指所有一切的氣體,空
間氣流屬之;而「火」意指能量,不論固體液體或氣體皆得累積能量,能量之積蓄
即可產生改變之動力。倘自四大之物性而言,堅硬屬於地大,濕潤屬於水大,流動
屬於風大,溫暖屬於火大。當「四大」不調時,自然節氣錯亂,災劫頻仍了。
拾得:就人而言,軀體是「地」,血液是「水」,呼吸是「風」,體溫是「火」。當「四
大違和」,自是身感不適,百病叢生。依「南海寄歸內法傳」卷三記載「若地大增
加,則身體沈重;如身體苦重,堅結疼痛,枯痺痿瘠,屬地大之病相。水大積聚過
多,則常有涕唾;如全身膨腫,膚肉浮滿,屬水大之病相。火大旺盛,則頭胸壯
熱;如全身烘熱,骨節酸楚,呼吸乏力,屬火大之病相。風大竄動,則氣息衝擊;
如心神恍惚,懊悶忘失,屬風大之病相」。此謂四大病相。
性覺:晚生以為病相亦屬虛妄之想,未知是否?
寒山:任何四大和合而成之形體皆屬妄相,皆未能永存不滅,譬如我們的身體是由四大因
緣際會合和而成,當因緣散盡,四大分離時,我們的身體也就不存在了。故若能了
悟此四大本質亦為虛假,終將歸於寂滅,而非恆常不變者,即是「四大皆空」。
拾得:雖然人皆不該為四大假合之病苦所障礙,然未可解意為得對吾人的軀體不予理會而
任意敗壞,反應以修心養性,動靜相宜之法,調和四大,行功練氣之益在此。一位

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ii  例解刑事訴訟法

不能掌握自我身體康健之人,即難奢言已達修行得道之境界。
性定:眾生輒因自己所認定之他人錯誤言行而瞋恚惱火,障礙身心,百病或因此致生。大
師如何視之?
拾得:屏除眾生於認知真相上動輒迷誤不論。佛法因為人的犯錯而存在,修行者的慈悲因
為人的犯錯而彰顯其價值。懺悔自己的錯誤,寬宥他人的錯誤,就是佛法修行與慈
悲的根基。
性善:具體精深而言,如何可為之?
拾得:和顏、善言、慈眼、悲心、寬量、覺察、身行。
性聞:然吾人總欲對自己未來甚或後代子孫得以安身立命而有所私心,慈悲與寬量必定因
而受限,此豈非自然法則之理?
寒山:自然法則以物質需求與不平等之分別心而框限住眾生。
拾得:所以違背自然、順其自然與超越自然,乃為修行者所應破除之障礙與應回歸之境
界。所欲不得而仍強求,乃違背自然,因果必然相應;隨緣依境乃順其自然,當可
因果圓滿,卻尚未足;不受一切有無所限,乃超越自然,是皈依佛法之修行所向。
寒山:汝吾均知,人的死亡不會帶走所擁有任何之一切,身軀、財富、甚或一件破履,唯
有「因果」將永世相伴相隨。
拾得:是以,菩薩畏因,眾生畏果。
寒山:人們總是愚痴的相信,我們可以藉由更為努力與勤奮克儉,為自己後半人生抑或後
代子女留下豐厚無憂的產業積蓄,亦因此一差別之心,產生了無明,無明於是遮蓋
了慈悲,不得已或不情願的施捨即由此而來。觀音菩薩懷抱著慈悲同體的無分別
心,故能歡喜的布施,歡喜的捨己。
拾得:因之,慈悲同體故能喜捨,平等無別故顯智慧。
性然:如果弟子等皆有大師此般境界,定當能摒棄私心。
寒山:如果你每次都如此認定,如此藉詞,你就永遠無法提昇境界。
拾得:這就是決心。修行的決心,沒有如果與藉口。
性觀:弟子等近日勤誦金剛般若波羅蜜多心經,欲再對部分經文有所請益。心經首句即為
觀自在菩薩,何謂觀自在?
寒山:老衲自不同層面闡述此問。「觀者」發現也;「自者」自己之心本來就是佛;「在
者」此心不可變,隨應而直通,我與天與佛本不二也,天得永遠,我心亦得永恆,
既然自己能發現自己,如此焉有天或佛與我之分別?我就是天就是佛。
拾得:人求得自在,凡事皆會應我而改變,應我有所求也,所以無論修道坐禪,「自在」
是極重要,此為修行者應具備之涵養與智慧。
寒山:惟施主切莫誤解,「自在」非以「自我」為凡事之所在,開弘「自在智慧」是從
「他」出來,沒有「他」之人並無智慧,想法只在「 近我」不能「親他」,則在
狹窄中打滾,不能跳出歷來宗教之設限,此種世界不能由我,天地不能由我來去自
由,非佛之教,佛之教就是要眾生能離得三界之外,以由我自在!易言之,利他而
不為己者,因無所求,故能自在。心經之要義即在指引一條發現自在與智慧之明

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序  iii

徑。
拾得:所有佛法的經典皆只是一種指示,不是定義。所以,入道者應知止,守道者應知
謹,用道者應知微。
寒山:「觀自在菩薩」自另一層面說,即指觀世音菩薩,「觀自在」一名由玄奘大師自梵
音原文「阿離耶阿縛盧止多伊濕伐羅」逐字釋義而成,即是「聖觀自在」之意,略
稱為「觀自在」。而鳩摩羅什大師則以觀世音菩薩觀照娑婆世界並聞聲救苦的大悲
誓願而譯成,更是意含深遠。諸位均知,觀世音菩薩原為正法明如來(佛),因大
悲慈心方再示現菩薩而渡化眾生,故祂行深般若波羅密,照見五蘊皆空,自是確然
無疑。
性慧:何為智慧的真締?如何求得智慧?
寒山:惟有「一心不亂,身心調和」方可求得「智慧」。我 應該直入我們的內心,透澈
我們的內心,時時注意心念。「念」是合「今」「心」而成,亦即當下的心。當下
有念,當下即止。人只要心中有念,無論此念是善是惡抑或無記(非善非惡),即
有造作,有造作必定有果報。
拾得:同時真確瞭解不論外在世界或內心世界皆屬虛幻,而我們卻往往將虛幻視為真實,
為執著汲取於虛幻的種種,乃不計手段與代價去攀附外緣,夤求富貴名利。如此,
原應內省的心,反更易為永難填壑的慾望與煩惱所障蔽。所以,一位「耳聰目明」
的聰明人尚需內心透澈清明,方能求得智慧。聰明與智慧的真締截然有別,否則聽
障視礙之人豈無智慧矣?聰明僅能助人累積知識或巧機便利於生活,但卻可能衍生
更多的無明妄思與迷念。「心明的智慧」即是調合了外在的生理與內在的心理。
性智:心經云∼五蘊皆空得度一切苦厄,何謂五蘊皆空?又色不異空,空不異色,色即是
空,空即是色,受想行識亦復如識……,是故空中無色,無受想行識,無眼耳鼻舌
身意,無色香味觸法,又係何意?
性空:請大師併就「空」義為開示?
拾得:「五蘊」就是「色、受、 想、行、識」。此五蘊中之「色」是廣義的,涵蓋後段
所指之「六塵」∼「色、聲、香、味、觸、法」,此六塵中的「色」則是狹義的。
亦即所有的有形物體與無形的色貌、聲音、味道、溫冷、變化等表象,都可以稱之
為五蘊之「色」。「受」是我們身體的感覺與感受。「想」是對於感覺感受之後的
思維。「行」是對事物受、想後,向外的作用。「識」對事物受、想、行後之認
識、分別與評斷。大抵人之分別心即從五蘊而來。
寒山:「眼、耳、鼻、舌、身、意」是我們身體的感官,是知覺感受之根源,所以統稱為
「六根」;外在環境的一切有形與無形事物則存在著「色、聲、香、味、觸、
法」,統稱為「六塵」,當我們以六根去感知六塵時∼眼色、耳聲、鼻香、舌味、
身觸、意法。則眼識、耳識、鼻識、舌識、身識、意識等「六識」於焉產生。如
此,「色、受、想、行、識」的過程即於我 生命中時刻無停無間地輪轉。所以如
六根清淨,自然外界之六塵不染,六塵不染身,即無「色、受、想、行、識」,達
此空境,當能度一切煩惱苦厄,遠離顛倒夢想。

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iv  例解刑事訴訟法

拾得:空無不可能定義,只是形體消失了,無形的被留下來;界限消失了,不被界限的留
下來;現在純粹的空間存在,沒有任何阻隔。當身體和靈魂會合,你才能體會,它
是你最內在的中心。
寒山:究竟一切而言,修行不在外求,而在內省。惟有問心自覺,方得圓滿成就。
性悟:弟子等今日得蒙兩位大師授法,諸多茅塞,豁然頓開。曲終之際,尚懇祈大師能惠
賜節氣養生良方?
拾得:四季養身宜依節氣與身體四大與五行為調合。春季乃萬物發生之時,當與天地之生
氣相應,生而勿殺,以養生氣。夜臥早起,漫步於庭。正二月間,乍寒乍暖,宿疾
易發,衣服加減應予注意,不可令背寒傷肺。肝旺脾弱,飲食宜減酸增甘,以養脾
氣。
寒山:夏季乃天地氣交之時,當夜臥早起,無厭於日,順於正陽,以泄暑氣。天熱衣單,
宜防中陰氣而著涼,宜居止虛堂、淨室、水亭、樹蔭等潔淨空敞之處,調息淨心自
然清涼。心旺肺弱,飲食宜減苦增辛。又心旺腎衰,不宜多食冰冷之物。
拾得:秋季乃百氣肅殺之時,宜早臥早起,與雞俱興,收斂神氣,使心志安寧。肺旺肝
弱,飲食宜減辛增酸,以養肝氣。秋氣燥,宜食芝麻以潤其燥,禁冷飲及穿寒濕內
衣。
寒山:冬季乃陽氣在內,陰氣在外之時,宜居密室,溫暖衣衾,適其寒溫,忌冒觸寒風。
應早臥晚起,以待日光,去寒就溫,以防傷腎。寒極方加棉衣,逐漸穿厚,不宜頻
頻烤火,引火入心。腎旺心弱,飲食宜減酸增苦,以養心氣。
拾得:養身、養心不可偏廢,身心調和,其意在此。
*        *        *
諸眾居士聞說已畢,皆盡歡喜,次第躬身步出書房,在小沙彌伴領下,魚貫登上六角
重檐亭閣式的鐘樓,憑欄遠眺著傍河依水的楓橋鎮集。日暮酉時,兩名職司鳴鐘的小沙彌
開始牽引著圓木垂繩,來回擺動地撞擊青銅大鐘。
十二位問心居士望向浩瀚無際的靄靄蒼穹,隨循著悠揚緜遠的鐘聲,齊聲唱誦:一切
有為法,如夢幻泡影,如露亦如電,應作如是觀。

許嘉玲
代序於歲次庚寅年立夏

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目 錄
CONTENTS

第一章 刑事訴訟之意義 001
第一節 刑事訴訟法之憲法體系 001
焦點 憲法與刑事訴訟法之重要關係 001

第二節 刑事訴訟之意義 002


焦點1 刑事訴訟之基本概念 002
焦點2 刑事訴訟之目的 004
焦點3 偵查程序與審判程序之對稱性 004

第二章 刑事訴訟之基本原則 009
第一節 刑事訴訟之基本原則 009
焦點1 刑事訴訟法之基本原則 009
焦點2 釋字第384號 011
焦點3 釋字第556號 013
焦點4 釋字第636號 014
焦點5 釋字第664號 016
焦點6 法治國原則與正當法律程序 018
焦點7 控訴原則之內涵與違反效果 018
焦點8 國家追訴之衍生 019
焦點9 不起訴法定原則之目的性 019
焦點10 釋字第392號 022

第三章 刑事訴訟之構造 031
第一節 刑事訴訟構造 031
第二節 採行當事人進行主義之配套措施 032

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vi  例解刑事訴訟法

焦點1 刑事訴訟構造之基本觀念 032


焦點2 訴因制度之涵義與判斷 033
焦點3 卷證併送與卷證不併送(起訴狀一本主義)之內涵比較 034
焦點4 陪審制與參審制之探討 035
焦點5 黃朝義老師主張之兩造對等訴訟構造應具備之配套 035

第四章 刑事訴訟法之效力 041
第一節 刑事訴訟法之效力 041
焦點1 少年事件之法院 041
焦點2 普通審判權與軍事審判權之探討 041
焦點3 釋字第627號與總統刑事豁免權 049

第五章 訴訟主體與訴訟關係人 057
第一節 法院(審判主體) 057
焦點1 競合管轄 059
焦點2 指定管轄與移轉管轄 059
焦點3 無管轄權之效果 060
焦點4 普通法院審判權及管轄權欠缺之處理 060
焦點5 管轄權之法定法官原則 060
焦點6 相牽連案件合併審判之情形 061
焦點7 法院職員之迴避 065

第二節 檢察官(當事人、偵查主體)之任務與義務 079


焦點1 檢察官之職權與義務 079
焦點2 偵查中之檢警關係定位 081
焦點3 檢察獨立與檢察一體 083

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目 錄  vii

第三節 被告之權利與義務(當事人、訴訟主體) 089


第四節 刑事訴訟法對被告正當法律程序之保障 089
焦點1 釋字第654號 090
焦點2 被告於偵審程序之正當法律權利 091
焦點3 被告審判中之資訊請求權 094

第五節 偵查程序中被告與證人地位之轉換 095


焦點1 訴訟能力與當事人能力 096
焦點2 被告於刑事訴訟程序中死亡之處理情形 096

第六節 被告辯護人之類型 101
焦點1 辯護人、輔佐人及代理人章之修法評析 101
焦點2 辯護人、輔佐人與代理人之綜合比較 102
焦點3 訴訟關係人(辯護人、輔佐人、代理人)之內涵 102
焦點4 辯護權之侵害與效果 104
焦點5 偵查程序之強制辯護權 107
焦點6 辯護人於刑事訴訟程序之定位 108
焦點7 被告受律師有效協助之權利 108

第六章 偵審主體之訴訟作為暨其與訴訟客體之關係 117
第一節 訴訟客體單一性與同一性 117
焦點1 控訴原則 118
焦點2 案件單一性之解題要訣 118
焦點3 訴訟標的(案件)單一性與同一性之內涵 122
焦點4 單一案件不可分之整理 124
焦點5 案件單一性與同一性之學說新解 126
焦點7 學說對變更起訴法條相關問題之重要見解 130

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viii  例解刑事訴訟法

第二節 訴訟條件與處分、裁判之關係 153


焦點1 法院裁判之基本觀念 154
焦點2 法院對訴訟條件之審查與處理程序 156
焦點3 訴訟條件欠缺之競合 156
焦點4 形式訴訟條件與實體訴訟條件之區別異同 157
焦點5 訴訟條件之相關探討 157
焦點6 形式確定力與實質確定力之比較 159
焦點7 實質確定力之相關探討 159
焦點8 既判力範圍(物之範圍)解析 160

第三節 法院裁判時點與效力 165


焦點 裁判之效力 165

第四節 檢察官處分之種類 168


焦點 檢察官處分之基本觀念 168

第五節 檢察官處分確定時點與效力 169


焦點1 不起訴處分職權送再議之條件 169
焦點2 特偵組處分之再議 169

第六節 無效判決與不起訴處分 176


第七節 緩起訴制度 180
焦點1 學說對緩起訴制度相關問題之重要見解 181
焦點2 起訴後之重為緩起訴 182
焦點3 緩起訴處分之撤銷與再行起訴 182
焦點4 緩起訴後又起訴之效力 183

第八節 交付審判制 193


焦點1 學者對交付審判制相關問題之重要見解 194
焦點2 法院於交付審判之審查範圍 195

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目 錄  ix

第九節 訴訟行為之方式 197


焦點1 訴訟行為之相關探討 198
焦點2 文書章修法評析 198
焦點3 訊問筆錄與審判筆錄之比較 199

第七章 強制處分 207
第一節 強制處分之基本概念 207
焦點1 法治國原則與強制處分 208
焦點2 告訴乃論案件之強制處分 208
焦點3 強制處分之同意 209
焦點4 強制處分之令狀審查制度 209
焦點5 另案監聽證據能力之案例探討 210
焦點6 得通訊一方同意之無令狀監聽 212
焦點7 違法監聽之證據能力 217
焦點8 釋字第631號解釋文 218

第二節 拘束人身自由強制處分之流程 230


焦點1 拘捕強制處分之探討 230
焦點2 現行犯逮捕之手段限制 231
焦點3 司法警察(官)通知書之性質 231

第三節 羈 押 232


焦點1 法院之羈押審查 233
焦點2 偵查中檢察官聲請羈押被告之法律依據 234
焦點3 刑事訴訟法第228條第4項但書(拘捕前置)之意涵 235
焦點4 羈押中被告所受之管束 235
焦點5 無罪判決與羈押處分 236
焦點6 羈押後得免具保與退保之情形 236

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x  例解刑事訴訟法

焦點7 限制出境處分之相關探討 236


焦點8 羈押程序(具保停止羈押)之抗告適格判斷 237
焦點9 羈押競合、羈押事由競合與有罪判決執行競合 246
焦點10 繼續羈押之增修 246
焦點11 羈押制度之檢討 248
焦點12 繼續羈押之修法評釋 251
焦點13 替代性處分之檢討 252
焦點14 刑事訴訟法第117條再執行羈押與第117條之1重新羈押 253
之區別

第四節 鑑定處分之種類 265


焦點1 鑑定留置之相關探討 266
焦點2 對第三人之勘驗或鑑定之身體檢查處分 267
焦點3 鑑定人與證人之區別 267

第五節 搜 索 269


焦點1 刑事訴訟法就搜索強制處分採行之制度 270
焦點2 學說對急迫搜索(第131條)之重要見解 270
焦點3 搜索扣押與法治國原則 271
焦點4 司法警察聲請拘票或搜索票之核發要件 271
焦點5 搜索票之有效期間與逾期 272
焦點6 急迫搜索之相關探討 272
焦點7 無令狀搜索扣押之一目瞭然原則 273
焦點8 §130附帶搜索之要件 274
焦點9 汽車搜索之探討 275
焦點10 高科技搜索之種類與程序效果 275
焦點11 緊急拘捕時,附帶搜索與逕行搜索規定之準用 276
焦點12 夜間搜索之限制與例外 276
焦點13 同意搜索之要件 279

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目 錄  xi

焦點14 私人書信與業務文件之搜索扣押 280


焦點15 扣押違法性之相關探討與扣押物之發還 281
焦點16 搜索扣押之辯護人在場權 282
焦點17 監視攝影與正當程序保障 285
焦點18 控制下交付(監視下運送)之規定與學說評論 287
焦點19 採用DNA鑑定之要件 288
焦點20 釋字第535號 312
焦點21 警察之盤查、臨檢與行政檢查 315

焦點22 警察職權行使法之規範要點 315


焦點23 國界檢查之相關探討 316

第八章 證 據 319
第一節 證據原則 319
焦點1 證據裁判主義與證據原則 319
焦點2 無罪推定原則 320
焦點3 不自證己罪原則 321
焦點4 不自證己罪原則於非刑事程序之效力 325
焦點5 拒絕證言權之探討 326
焦點6 被告地位之認定 331

第二節 證據之概念層次 349


焦點1 概念層次之依據 349
焦點2 證據資料之分類 349

第三節 證明程序與證明程度 350


焦點1 嚴格證明與自由證明之範圍 350
焦點2 自由證明法則 350
焦點3 釋字第582號評析 353

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xii  例解刑事訴訟法

焦點4 未經具結之證人檢訊筆錄 360

第四節 證據保全 373


焦點 證據保全制度之檢討 373

第五節 檢察官舉證責任之內涵 375


焦點1 舉證責任之分配 376
焦點2 被告對檢察官之強制取證權 376

第六節 起訴審查制 379


焦點1 起訴審查制之相關探討 380
焦點2 刑事訴訟法第161條(含起訴審查制)修法評析 380
焦點3 調查責任(刑事訴訟法第163條)評析 381
焦點4 最高法院對本法第161條與第163條之適用標準 383

第七節 證據能力與證據排除法則 387

第一項 基本概念 387

第二項 法院對證據能力權衡裁量之審酌標準 388


焦點1 證據排除之修法評析 388
焦點2 德國證據禁止理論 390
焦點3 證據排除法則之相關探討 391
焦點4 權衡裁量標準之探討 392
焦點5 違法證據與憲法規定 396
焦點6 被告自白供述之證據能力判斷 396
焦點7 偵審階段違反告知義務取得自白之法律效果 397
焦點8 告知義務之相關探討 398
焦點9 司法警察(官)夜間詢問取得之自白或不利陳述, 399
得為證據者(具證據能力)
焦點10 詐欺不正方法之種類 399

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目 錄  xiii

焦點11 緘默之證據能力 399


焦點12 善意例外 400
焦點13 筆錄之證據能力 400
焦點14 錄音瑕疵之被告筆錄證據能力判斷 400

第三項 毒樹果實理論 413


焦點1 毒果理論之例外 414
焦點2 自白與毒果理論 414
焦點3 加重告知與毒素洗淨 415

第四項 傳聞法則 417


焦點1 傳聞法則之相關探討 417
焦點2 第159條之4傳聞法則例外之書面類型 420
焦點3 實務判決於傳聞法則之相異見解 421
焦點4 傳聞法則例外(第159條之3)之類推 424
焦點5 對質詰問權與傳聞證據之關聯性 425

第五項 私人違法取證 444

第八節 嚴格證明程序及證明調查 451


焦點1 直接審理主義與傳聞法則之比較 451
焦點2 嚴格證明程序之修法評析 452

第九節 法定調查證據程序 458

第一項 被告之法定調查程序:自白供述之調查 459


焦點1 被告自白之不正方法抗辯 459
焦點2 共同被告與共犯之證人適格 460
焦點3 共同被告之合併與分離審判 461
焦點4 自白補強法則補強證據之探討 462
焦點5 對被告或證人測謊之探討 464

第二項 證人之法定調查程序:交互詰問 477

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xiv  例解刑事訴訟法

焦點1 交互詰問之修法評析 478


焦點2 詰問主體與客體之探討 479
焦點3 主詰問之誘導詰問 479
焦點4 反對詰問之重點提示 480
焦點5 刑事訴訟程序中之訊問、詢問與詰問 480
焦點6 無效之反對詰問 481
焦點7 訊問、詰問、詢問之比較 481
焦點8 對質與詰問之區別 482
焦點9 偵審詰問之區別 482
焦點10 對質詰問權於上級審之適用 482
焦點11 證人指證犯罪嫌疑人之相關探討 483
焦點12 本位證人與次位證人之程序概念 486
焦點13 自訴人之證人適格 487

第十節 證據證明力 488


焦點 擔保合理心證主義之配合措施 489

第十一節 證據章綜合案例演練 493

第九章 偵 查 569
第一節 偵查程序之基本概念 569
焦點1 偵查程序之基本觀念 570
焦點2 偵查構造之探討 570

焦點3 誘捕偵查適法性之探討 570


焦點4 偵查不公開原則與禁止先行傳訊被告之立法目的 574
焦點5 檢察官傳喚後之司法警察初訊與檢察官複訊 574
焦點6 任意偵查 575
焦點7 撤回公訴之效力 576

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目 錄  xv

第二節 告訴之提起 588


焦點1 告訴期間 588
焦點2 告訴之補正 589
焦點3 告訴乃論之罪與刑法從舊從輕原則 589

第三節 告訴之撤回 590

第十章 自 訴 611
第一節 自訴之提起 611
焦點1 自訴章修法評析 612
焦點2 犯罪之直接被害人有提起自訴之權, 612
其中「直接」與「被害」之認定標準為何?
焦點3 自訴調查程序之探討 614
焦點4 自訴之強制律師代理制度 616
焦點5 自訴強制律師代理制度於上訴審之適用 620
焦點6 釋字第569號 621
焦點7 公訴優先條款之相關探討 622
焦點8 被害人之法定代理人、直系血親及配偶之自訴權 623
焦點9 同一案件再行告訴、公訴、自訴之處理 624
焦點10 公訴程序與自訴程序 625
焦點11 自訴不可分 625
焦點12 檢察官於自訴程序之地位與行為 626

第二節 自訴之撤回 627


第三節 自訴不受理之事由 628

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xvi  例解刑事訴訟法

第十一章 審 判 643
第一節 準備程序與審判期日應踐行之法庭活動 643
焦點1 審判程序之基本觀念 643
焦點2 準備程序之相關探討 644
焦點3 各審級訴訟行為補正之依據 651

第二節 簡式審判程序 654


第三節 簡易程序 655
第四節 協商程序 655
第五節 不同審判程序與緩起訴制度之比較 656
第六節 不同審判程序之審理原則 657
焦點1 審判程序章修法評析(92年) 657
焦點2 審判程序章修法評析(96年) 660
焦點3 審判程序章修法(98年) 661
焦點4 簡易訴訟制度之相關探討 661
焦點5 協商程序之相關探討 664
焦點6 審判程序之轉換 668
焦點7 被告錯誤之類型說明 673
焦點8 頂替案件判決確定之救濟 675
焦點9 起訴程序欠缺之處理 677
焦點10 再開辯論與更新辯論之比較 677
焦點11 更新辯論之情形 678
焦點12 建構速審法之相關探討 678
焦點13 事妥速審判法重點說明 679

第十二章 通常救濟程序 697
第一節 上訴權與上訴權之喪失 697

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目 錄  xvii

焦點1 上訴程序之基本觀念 697


焦點2 上訴之程式 698
焦點3 上訴利益或不利益被告之判斷標準 670
焦點4 上訴之效力 701
焦點5 捨棄上訴與撤回上訴之比較 701
焦點6 撤回上訴之相關注意事項 701
焦點7 職權逕送上訴之相關注意事項 702
焦點8 上訴程序之其他要點 702
焦點9 告訴人請求上訴之修正 703

第二節 第二審上訴之審理 703


焦點1 不利益變更禁止原則 703
焦點2 第二審上訴理由書之提出 722

第三節 第三審上訴之限制 726


焦點1 有爭執之第376條所列罪名案件之合法上訴程序 727
焦點2 第三審上訴不可分性 728
焦點3 第377條之法則內涵 730
焦點4 檢察官上訴理由之特別限制 731

第四節 第三審上訴之審理 741


焦點1 第三審上訴理由意旨對原判決之指摘標準 741
焦點2 第二審與第三審調查證據及認定事實職權之界限 742

第五節 上訴審構造 750


焦點1 事實事後審查制與法律事後審查制 751
焦點2 上訴審構造與目的之關聯性 751
焦點3 上訴審修正草案要點 751
焦點4 學者就上訴審修正草案之相關建議 753
焦點5 上訴審採行事後審查制之配套措施 755

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xviii  例解刑事訴訟法

第六節 抗告與再抗告 756


焦點1 判決前對程序裁定不得抗告之例外 756
焦點2 準抗告之內涵 756
焦點3 釋字第639號 758

第十三章 非常救濟程序 761
第一節 非常救濟程序之基本觀念 761
第二節 再審之基本概念 761
第三節 再審之審理 762
第四節 再審理由 762
焦點1 學者對第422條之意見 763
焦點2 一事不再理原則與再審之關係 763
焦點3 第420條第1項第6款之新規性 765
焦點4 第420條第1項第6款與第421條之相關比較說明 765
焦點5 第420條第1項第6款新規性,實務與學說見解之比較 766
焦點6 第420條第1項第6款之確實性 766
焦點7 鑑定報告之新規性 767

第五節 非常上訴之對象 779


第六節 非常上訴之審理與判決 779

第一項 非常上訴之限制 779


焦點1 非常上訴之理由限制 779
焦點2 第380條「顯然於判決無影響」與非常上訴限制 779
焦點3 誤認合法上訴為不合法上訴之確定判決之救濟途徑 780

第二項 非常上訴之判決 781


焦點1 上訴有理由之判決 782

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目 錄  xix

焦點2 判決違背法令與訴訟程序違背法令之區別 782


焦點3 釋字181號與釋字238號與第447條之適用 789
焦點4 第447條第2項之適用範圍 790

第七節 非常上訴之審理 790


焦點1 因重要證據漏未調查,以致原確認之事實與 790
論罪科刑援用法令之當否發生疑義時,
得否依職權調查事實?
焦點2 非常上訴之提起與審理程序之建議 791

第十四章 執 行 799

第十五章 附帶民事訴訟 803
  焦點1  附帶民事訴訟之基本觀念 803
  焦點2  附帶民事訴訟之程序內涵 803

99年6月1日立法院三讀通過 815

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第一章 刑事訴訟之意義

第一節 刑事訴訟法之憲法體系

焦點 憲法與刑事訴訟法之重要關係

憲法第16條所稱之訴訟權,自被害人立場言之,任何人民之權利受不法侵害時得尋求
司法機關之救濟,此項救濟於刑事訴訟程序之途徑有二:其一得自行向法院提起訴訟,此
謂之自訴,提起訴訟者即為自訴人。其二若被害人因恐個人法學智識有限且欠缺公權力支
持,未能順利蒐集證據並於審判中舉證暨為訴訟行為,另得向檢察官提出告訴,由檢察官
進行犯罪情事之偵查,倘檢察官認同告訴人所指述之事實,即由檢察官代替告訴人並代表
國家提起公訴,檢察官是為公訴人;訴訟權如自被告立場而言,乃係其受國家機關刑事追

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002 例解刑事訴訟法
002  例解刑事訴訟法

替告訴人並代表國家提起公訴,檢察官是為公訴人;訴訟權如自被告立場而言,乃係其
訴審判時,擁有法定保障之防禦權利,司法偵審機關不許任意剝奪,且依第8條第1項規
受國家機關刑事追訴審判時,擁有法定保障之防禦權利,司法偵審機關不許任意剝奪,
定,被告並有由法院依法定程序審判之權利,此項正當法律程序之保障,配合第16條之訴
且依第8條第1項規定,被告並有由法院依法定程序審判之權利,此項正當法律程序之保
訟防禦權與救濟權,旨期建立客觀公正之刑事訴訟環境。
障,配合第16條之訴訟防禦權與救濟權,旨期建立客觀公正之刑事訴訟環境。
憲法第7條至第22條明定人民之基本權利為最高位階之憲法所保障,當然,此些保障
憲法第7條至第22條明定人民之基本權利為最高位階之憲法所保障,當然,此些保
並非漫無限制,第23條乃稱於目的合理之範圍(防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持
障並非漫無限制,第23條乃稱於目的合理之範圍(防止妨害他人自由、避免緊急危難、
社會秩序、增進公共利益)並符合法律保留原則(將限制之權利保留予法律規定,命令則
維持社會秩序、增進公共利益)並符合法律保留原則(將限制之權力保留予法律規定,
不許之)要件下,即得限制之。
命令則不許之)要件下,即得限制之。

第二節 刑事訴訟之意義
第二節 刑事訴訟之意義
(1)勘察:知有犯罪嫌疑應即調查並封鎖現場即時勘察(§230、§231)
一、偵查︵廣義︶

1.司法警察
(2)移送:僅呈送案件卷證,未受拘捕之被告不得解送(§229Ⅲ)
官之調查
(3)解送:案件卷證與受拘捕被告併送(§229Ⅱ)

(1)退案審查制(§231-1)
2.檢察官之 (2)提起公訴(§251Ⅰ)
偵查(狹 ①絕對不起訴(§252)
(3)不起訴處分
義之偵查 ②相對不起訴(§253、§254)
二、審判︵狹義之刑事訴訟︶

(4)緩起訴處分(§253-1)
廣義之刑事訴訟程序

1.起訴審查制(§161Ⅱ)
(1)通常審判程序(合議、§284-1)
2.審判程序 (2)簡式審判程序(獨任、§273-1)
種類 (3)簡易程序(獨任、§449)
(4)協商程序(獨任、§455-11)
①第二審(事實&法律審)
(1)通常救濟程序
②第三審(法律審)
3.救濟程序
①再審(事實審)
(2)非常救濟程序
三、執行

②非常上訴(法律審)

──對有罪科刑之確定判決,由檢察官指揮執行(§457)

焦點1 刑事訴訟之基本概念
焦點1 刑事訴訟之基本概念

刑法(實體法)與刑事訴訟法(程序法)合稱刑事法。刑法僅屬理論之存在,須藉
刑法(實體法)與刑事訴訟法(程序法)合稱刑事法。刑法僅屬理論之存在,須藉由
由刑事訴訟法之運作方得將該理論落實,理論上,行為人之行為具有構成要件該當性與
刑事訴訟法之運作方得將該理論落實,理論上,行為人之行為具有構成要件該當性與違法
性且有責時,即被認定成立犯罪得予處罰,然如何認定某犯罪事實之行為人?由何機關認
違法性且有責時,即被認定成立犯罪得予處罰,然如何認定某犯罪事實之行為人?由何
定?又被認定之行為人其行為是否果真該當某犯罪構成要件?阻卻違法事由與罪責要素有
機關認定?又被認定之行為人其行為是否果真該當某犯罪構成要件?阻卻違法事由與罪
無存在?此等均須藉由刑事訴訟程序予以判斷,刑事訴訟法即為規範刑事訴訟程序之法
律。
刑事案件發生並為司法機關發現後,司法警察或司法警察官(依刑事訴訟法第229條
至第231條規定,包含內政部警政署所屬警察及官長、憲兵隊憲兵及官長、法務部調查局

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第一章 刑事訴訟之意義  003

調查員及官長等)率先到場進行勘察暨為犯罪情形之調查與證據之蒐集,刑事訴訟程序乃
於焉展開,調查程序告一段落後,司法警察(官)遂將該案件連同前揭調查程序中蒐集所
得之證據移送檢察官,而於特定情形時,尚應將犯罪嫌疑人一併解送(本法第92條第2
項),案件移(解)送檢察署後,檢察官即於偵查程序中就所有有利或不利被告之證據為
客觀性篩選(本法第2條),以釐清被告犯罪嫌疑之程度,並以起訴或不起訴或緩起訴終
結此案件之偵查程序(本法第251條至第254條)。倘若檢察官決定將被告提起公訴,該案
件即由法院進行審理,法院先於準備程序為審判期日正式審判之期前準備(實務見解認為
包括證據能力之判斷),嗣即進入審判程序,依現行法規定,審判程序之種類包括通常審
判程序、簡式審判程序、簡易程序及協商程序。刑事案件被告經法院有罪判決確定後,原
則上即由檢察官負責指揮判決內容之執行。
刑事案件係由被告與犯罪事實所組成,刑事訴訟之目的當然在於發現實體真實(被告
與犯罪事實之真相),然負責調查犯罪蒐集證據之司法警察(官),指揮偵查之檢察官乃
至於職司審判之法官,均可能因其個人成長環境、文化背景、生活經驗、智識程度等等因
素而存在某些主觀偏見或盲點,此均將嚴重影響渠等在犯罪實體真相之判斷,並對被告權
利與社會公義形成傷害,刑事訴訟法為免司法權力與職責過度集中,所可能造成之前揭難
以彌補之缺憾,遂將刑事訴訟程序區分為偵查、審判、執行不同階段,並由不同主體或機
關各司其職,彼此間並相互監督制衡,以確保公平正義之真正實現。
廣義之刑事訴訟涵蓋偵查、起訴、審判與執行,狹義之刑事訴訟則專指審判程序而言
(訴訟即是有人控訴,有人被告,兩造爭執不下而由第三者聽訟決斷之意);至廣義偵查
則包含司法警察之調查與檢察官之狹義偵查,而不論偵查程序、審判程序抑或執行程序,
均有其主體機關,偵查與執行程序之主體均為檢察官,司法警察(官)與檢察事務官僅為
其輔助機關,審判程序之 主體則為法院。惟有程序主體方擁有程序中之強制處分權、案件
審查權、法定證據方法調查權及程序終結權,輔助機關則無,舉例言之:刑事訴訟法為區
別司法警察(官)與檢察官之偵查程序地位,故稱司法警察(官)為調查犯罪得以通知書
通知犯罪嫌疑人到場接受詢問,至檢察官為偵查案件,係以傳票傳喚被告到場接受訊問
(調查─偵查、通知─傳喚、犯罪嫌疑人─被告、詢問─訊問),其中通知與詢問均顯示
司法警察(官)與被告間之平行關係,不具強制性;傳喚與訊問則隱含有主體檢察官對下
位被告之意,深具強制性。
承上可知,刑事訴訟程序之偵查、起訴、審判或執行,均係屬國家司法機關公權力之
發動,例如司法警察調查階段為取得犯罪證據而強制搜索非犯罪嫌疑人之住宅,並將搜得
之證物扣押;檢察官偵查階段為取得共犯間之犯罪連絡證據而監聽渠等之通訊內容;審判
階段因被告逃亡不到場,致使審判程序無從進行,被告經通緝強制逮捕到案並為法院裁定
強制羈押於看守所;被告受 有罪死刑判決確定,經檢察官指揮執行槍決……,均嚴重干預
限制人民本於憲法保障之基本權利(住居隱私權、財產權、秘密通訊權、人身自由權、生
命權),刑事訴訟法除本於發現實體真實,實現公平正義,以維護公共利益與社會秩序之
目的而容許之外,同時亦藉由縝密之法律規範,設定發動司法公權力之法定要件與法定程
序,防止司法機關對人民基本權益之濫權侵害。

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004  例解刑事訴訟法

一、偵查
偵查機關認為有犯罪存在時,為確定犯罪嫌疑之存否,以及為特定犯人為何人之目的
下,所為證據之發現、蒐集與保全程序,同時就有關存有犯罪嫌疑之案件,判斷可否提公
訴,以及充足提起公訴與追訴之條件,所為的證據之發現、蒐集與保全程序。

二、起訴
公訴程序中,檢察官依偵查所得之事實與證據,足認被告有犯罪嫌疑,且具適當性
時,乃對被告所涉犯之犯罪事實提起公訴,請求法院予以審判。

三、審判
法院就檢察官提起公訴或自訴人提起自訴之案件,依刑事訴訟法進行程序與實體之審
理與判決。審判程序之種類,若按程序內容區分包括:通常審判程序、簡式審判程序、簡
易程序、協商程序;倘依審級結構區分則有:第一審審判程序、上訴審審判程序(第二審
與第三審)與非常救濟審審判程序(再審與非常上訴)。

四、執行
國家機關以公權力實現法院裁判內容,以達成藉由刑事訴訟完成刑罰權行使之目的,
指揮此項裁判內容執行者,原則上為裁判法院之檢察署檢察官,例外則可能為上級法院檢
1
察署檢察官或法院、審判長、受命法官、受託法官 。

焦點2 刑事訴訟之目的

學說對此有不同定義與見解,而發現實體真實則係通說肯認之其一目的,惟應注意
者,乃發現實體真實非謂法院主動蒐集調查證據,而係由當事人於法庭上進行攻防,法院
藉此攻防被動發現真實,否則易淪為院檢共同審判致喪失公平法院之立場。

焦點3 偵查程序與審判程序之對稱性

一、主體
1. 偵查程序主體:檢察官(檢事官、司法警察官僅屬輔助機關)。
2. 審判程序主體:法院(檢察官僅屬當事人)。

二、偵審程序之主體具有下列之權力
(一) 案件審查權
1. 偵查程序:退案審查制(審查司法警察官移送之案件)。
2. 審判程序:起訴審查制(審查檢察官起訴之案件)。
(二) 強制處分權

1 黃朝義,月旦法學第108期,頁55;林鈺雄,刑事訴訟法(上),頁15-17。

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第一章 刑事訴訟之意義  005

1. 偵查程序:偵查中之傳喚、拘提、通緝、通訊監察、鑑定處分(故檢察官係傳喚被
告;司法警察官為則為通知犯罪嫌疑人。另第205條之2係違反法治國原則之例
外)。
2. 審判程序:除上述由檢察官決定外之偵審強制處分。
(三) 證據調查權
1. 偵查程序:檢察官依法定調查證據方法與程序為之(如檢察官係訊問被告證人,並
得為現場模擬勘驗;司法警察官係詢問犯罪嫌疑人,且僅得為現場勘察)。
2. 審判程序:法院依法定調查證據方法與程序為之(如法院訊問被告證人;檢察官係
詢問被告證人)。
(四) 程序終結權
1. 偵查程序:檢察官以起訴、不起訴、緩起訴等方式終結。
2. 審判程序:法院以判決、裁定等方式終結。

三、案件不可分性
1. 偵查程序:起訴不可分。
2. 審判程序:審判不可分、上訴不可分、既判力擴張。

四、救濟權
1. 偵查程序:受不利益之人得聲請再議(不起訴緩起訴之告訴人;緩起訴經撤銷之被
告)或聲請交付審判(不服駁回再議聲請之告訴人);有職權再議制。
2. 審判程序:受不利益裁判之當事人得上訴或抗告;有職權上訴制。

五、確定力
1. 偵查程序:相當於本案判決之處分有實質確定力(第252條第1、2、3、4、8、9、
10款、第253條、第253條之1、第254條);相當於非本案判決之處分僅具形式確定
力(第252條第5、6、7款、第255條第1項其他法定理由)。
2. 審判程序:本案判決有實質確定力(免訴判決、有罪或無罪之實體判決);非本案
判決僅具形式確定力(管轄錯誤判決、不受理判決)。

例 題 1
試論述刑事訴訟之目的為何?

擬答:

壹、刑事訴訟之目的
2
具體刑事案件須藉由公平程序之進行始得發覺其構成之真實實體,故而學者認為 刑
事訴訟其目的在發現實體真實與確保法治國原則之貫徹踐履,因之憲法中對基本人權(人

2 林鈺雄,論刑事訴訟之目的,政大法學評論61期,頁404;刑事訴訟法(上),頁7-12。

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006  例解刑事訴訟法

身自由、生命、財產、隱私)之程序保障(憲法第8條)及法律保留原則、比例原則(憲
法第23條),乃至於刑事被告地位之基礎三原則:「不自證己罪、有疑唯利被告(罪疑唯
輕)、無罪推定」,基於憲法優越性而成為刑事訴訟法之最高指導方針(應用的憲法、憲
法之施行法)。

一、實體真實發現
發動刑事訴訟程序之目的,在於「獲致一個依照實體刑法之正確裁判」,則「發現實
體真實」即為其必要之前提。因此,發現實體真實,乃是貫穿整部刑事訴訟之目的。發現
實體真實所蘊含之意義,在於「毋枉毋縱,開釋無辜,懲罰罪犯」,亦即符合正義,現行
法為達此一目的,不但課予偵查機關有偵查犯罪事實之法定義務(第228條第1項),亦要
求法院有澄清事實真相之調查義務(第163條第2項)。此外,縱使被告自白犯罪,亦必須
查明是否與事實相符(第156條第2項)。

二、法治程序
刑事訴訟法禁止國家以「不擇手段」、「不問是非」及「不計代價」的方法來發現真
實。尤其,在判決結果確定以前,刑事訴訟尚在真實發現過程,被告有可能是無辜的,必
須透過合乎法治程序的「訴訟規則」加以保護,以避免其受到過度侵害或犧牲;若被告確
實有罪,該訴訟規則亦應保障其應有的主體地位及辯護權利。因此,現行法第1條第1項就
闡明:「犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、處罰。」
憲法第8條第1項明定:「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院
依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之」,應
可作為立論基礎。法治程序在刑事訴訟法之表現,莫過於國家追訴機關,對未受有罪判決
確定的被告,發動強制處分時,應受嚴格的「法律保留原則」與「比例原則」之限制,並
且,部分干預人民基本權較深的強制處分,尚須受到「法官保留原則」之制約,例如羈押
必須由法院決定,90年1月甫通過的搜索票由法院核發等。

三、法和平性
國家對於已發生之犯罪,透過法定追訴程序的進行與裁判,藉以處 罰犯人釋放無辜,
可以回復因犯罪所帶來之社會損害,重塑法和平。
為重塑法和平,刑事裁判應該具有宣示刑事法律爭端已經終局落幕的意義,而產生確
定法律狀態且禁止再起爭端的功能。據此,為了「法安定性」的考量,並避免一罪兩罰,
確定的裁判,必須具有禁止再行爭執的效力(一事不再理),此即實質確定力(第302條
3
第1款) 。

貳、學說見解
一、其他學者亦多承上之精神而為相類之目的解釋,有認為刑事訴訟之目的,固在發
現實體之真實,使刑法得以正確適用。但為達成此項目的,應維持程序之公正,藉以保障

3 林鈺雄,論刑事訴訟之目的(政大法學評論,61期,頁404)。

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第一章 刑事訴訟之意義  007

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個人自由及維護社會安全 。
二、相同見解者為:刑事訴訟之最終目的,固在於究明案件之真相,就犯罪嫌疑人之
真正與否,明確判別其罪責之有無,進而負有對有罪之人確實適用刑罰法令,並不得有不
當遲延之任務;但為達成刑事訴訟究明案件真相之目的,非謂即可訴諸任何手段,其當事
5
人、尤其是被告之人權仍應予最高之尊重 。
三、另有學者認為:刑事訴訟的歷史發展觀察,認為現代刑事訴訟法的指導精神,應
為人權保障的思想,此一「宣示性」概念,真正反映在刑事訴訟上的,則為司法正當程序
規定,以及合乎法定程序的訴訟進行。在不同的刑事訴訟目的之間,程序正當性具有優先
指導的作用,而真實發現這個古老的刑事訴訟目的,隨著法治思想及人權思想的發展,漸
次受到規範。因此,現代刑事訴訟之目的,無異係基於人權保障下,以合乎正當程序的程
6
序運作,而為真實之發現 。有學者則認刑事訴訟之目的在於:發現真實、建立公平程
7
序、防止誤判、保護及尊重人民尊嚴與權利、平等原則 。

例 題 2
甲有多項強盜、竊盜前科,後涉嫌強盜乙並將其殺害,惟偵辦此案之警方專案小組
雖有合理懷疑卻苦無證據,多次約談甲到案詢問,甲除拒不吐實,尚揶揄警方辦案
無方,偵查員丙亟思破案,屢次未果,遂與同事丁以電擊棒對甲刑求,甲痛哭流涕
終自白案情,並坦承贓款與殺乙之行兇用開山刀下落,警方乃循線起出列為被告甲
自白之補強證據,試問實體真實發現與被告人權保障,究應以孰為重?

擬答:

壹、刑事訴訟之目的
具體刑事案件須藉由公平程序之進行始得發覺其構成之真實實體,故而學者認為刑事
訴訟其目的在發現實體真實與確保法治國原則之貫徹踐履,因之憲法中對基本人權(人身
自由、生命、財產、隱私)之程序保障(憲法第8條)及法律保留原則、比例原則(憲法
第23條),乃至於刑事被告地位之基礎三原則:「不自證己罪、有疑唯利被告(罪疑唯
輕)、無罪推定」,基於憲法優越性而成為刑事訴訟法之最高指導方針(應用的憲法、憲
法之施行法)。本此,刑事訴訟乃在藉由法治程序以發現實體之真實,一方面不但偵查機
關有偵查犯罪事實之法定義務(第228條第1項),亦要求法院有澄清事實真相之調查義務
(第163條第2項)。另一方面,必須透過合乎法治程序的「訴訟規則」加以保護被告,以
避免其受到過度侵害或犧牲;若被告確實有罪,該訴訟規則亦應保障其應有的主體地位及
辯護權利。因此,現行法第1條第1項就闡明:「犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程

4 陳樸生,刑事訴訟法實務,頁9。
5 林永謀,刑事訴訟之目的與其趨向(刑事法雜誌,41卷4期,頁8)。
6 柯耀程,刑事訴訟目的與無罪推定原則,頁430。
7 王兆鵬,刑事訴訟法講義,頁4以下。

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008  例解刑事訴訟法

序,不得追訴、處罰。」,憲法第8條第1項亦明定:「非經司法或警察機關依法定程序,
不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審
問、處罰,得拒絕之」,應可作為立論基礎。如此,國家對於已發生之犯罪,透過法定追
訴程序的進行與裁判,藉以處罰犯人釋放無辜,可以回復因犯罪所帶來之社會損害,重塑
法和平。

貳、取證合法性與證據能力之判斷
被告本於憲法第8條正當法律程序與第16條訴訟防禦權之保障,應於刑事偵審程序中
受到國家司法機關公平合理之對待,尤其偵審機關應遵循法定訊問程序以訊問被告。本例
司法警察機關以刑求之強暴訊問方法取得被告非出於自由意志之非任意性自白,侵犯被告
不自證己罪與緘默權,該自白依刑事訴訟法第156條第1項自無證據能力。而為能徹底杜絕
不正方法取供,促使偵審機關保障被告基本人權,毒樹果實理論之放射性效力認為,本於
該非任意性自白之內容所取得之證據,縱係依循合法取證程序,仍應排除其證據能力。應
注意者,本法第156條第2項之自白補強證據,仍以具備證據能力為前提。

【衍生實例】
甲有多項強盜、竊盜前科,後涉嫌強盜乙並將其殺害,惟偵辦此案之警方專案小組雖
有合理懷疑卻苦無證據,多次約談甲到案詢問,甲除拒不吐實,尚揶揄警方辦案無方,偵
查員丙亟思破案,屢次未果,遂與同事丁以電擊棒對甲刑求,甲痛哭流涕終自白案情,並
坦承贓款與殺乙之行兇用開山刀下落,警方乃循線起出列為被告甲自白之補強證據,試問
實體真實發現與被告人權保障,究應以孰為重?

考點提示
被告正當法律程序保障之權利、不自證己罪之緘默權、不正訊問方法之非任意性自白
(證據排除法則)、毒樹果實理論放射性效力。

答題架構
(一) 被告正當法律程序保障之防禦權
 合法取證程序→自白任意性、不自證己罪之權利告知與緘默權。
 證據排除法則→非任意自白、毒樹果實理論之放射性效力。
實體真實發現
(二) 刑事訴訟法之目的   法治程序保障
法和平性回復
(三) 結論
 自白→無證據能力(§156Ⅰ)
 贓款與開山刀→原則無證據能力、例外獨立來源或必然發現。

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第二章
第二章 刑事訴訟之基本原則
刑事訴訟之基本原則

第一節 刑事訴訟之基本原則
第一節 刑事訴訟之基本原則
(1)正當法律程序之保障
1.憲法優位原則
(2)強制處分所依據之法律不得牴觸憲法
一、法治國 2.法律保留原則──強制處分須有法律依據
原則 (1)適合性
3.比例原則 (2)必要性 強制處分實施過程所應遵循之原則
(3)狹義比例性

(1)合法調查(§155Ⅱ)
1.直接原則
(2)比較傳聞法則
二、嚴格證 2.集中原則──違反則更新審判程序(§293)
明程序 (1)原則──法組§86前、刑訴§379
之審理 3.公開原則
(2)例外──法組§86但、少年§34、性侵§16
原則
兩造辯論:§221、§222Ⅰ、§286、§289
(1)原則
一造辯論:§294Ⅲ、§305、§306、§331後、§332、§371
4.言詞原則
基本原則

(2)例外──書面審理:§307、§372、§389Ⅰ、§437Ⅰ前、§444、
§449Ⅰ、§455-4Ⅱ
1.不告不理,告即應理→§379 或補判
三、控訴原 2.主觀效力→§264Ⅰ、§266
則 3.客觀效力→§264Ⅰ、§265、§267

1.原則(§228Ⅰ、§251Ⅰ)、公訴優先(§323Ⅰ)
四、國家追
訴原則 (1)告訴或請求乃論罪之限制(§303 、§323Ⅰ但)
2.例外
(2)自訴案件(§319Ⅰ、§323Ⅱ)

1.偵查法定:§228Ⅰ
五、檢察官
2.起訴法定:§251(學者主張宜將犯罪嫌疑改為犯罪嫌疑重大)
法定原
3.起訴便宜:§253、§253-1、§254

4.不起訴法定:§252 ∼ 、§255Ⅰ(不許有例外)

1.法官保留:刑事訴訟審判(憲§8Ⅰ)、強制處分審查
六、公平法
2.法官獨立:事物獨立(憲§80)、人身獨立(憲§81)、外部獨立、內部獨立
官原則
3.法定法官:審判權與管轄權分配之法定化
4.公平審判:法官迴避制度之建立(刑訴法§17∼§24)

焦點1 刑事訴訟法之基本原則
焦點1 刑事訴訟法之基本原則

刑事訴訟法係為發現實體真實以完成國家刑罰權之發動,並藉由法治程序以保障刑
刑事訴訟法係為發現實體真實以完成國家刑罰權之發動,並藉由法治程序以保障刑事
事被告訴訟防禦權之刑事程序法,為達此目的,刑事訴訟法之制定乃遵循下列基本原則
被告訴訟防禦權之刑事程序法,為達此目的,刑事訴訟法之制定乃遵循下列基本原則為
之:
一、控訴原則之不告不理與告即應理,在使法院保持客觀中立之審判地位,避免訴訟結構
淪為糾問主義之兩面關係。是以不論不告而理之無效判決抑或告而不理之漏判、漏未

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010  例解刑事訴訟法

判決,均係破壞彈劾主義而屬違法。
二、國家追訴原則乃國家負有追訴犯罪之權利與義務,不容許私人任意處分刑事案件,否
則易因犯罪人與被害人間之社會階級與經濟條件之差異,導致公共利益之破壞與社會
秩序之崩解,是以由國家獨占刑罰權為原則,俾回復因犯罪而受損之法和平性。
三、檢察官法定原則係緣於檢察官代表國家行使刑罰追訴權,此一國家追訴之權力與義
務,使檢察官知有犯罪情事即應開始偵查,並無容許其自由裁量之餘地,而本於憲法
平等原則與客觀性義務,倘檢察官偵查結果認被告具犯罪嫌疑者,除基於刑事政策考
量而得為便宜處分外,應即對被告提起公訴。
四、公平法官原則(林鈺雄,刑事訴訟法(上),頁89∼101)
(一) 法官保留原則:依憲法第8條第1項規定,刑事訴訟之審判憲法明定專屬法官保留事
項;另強制處分審查依超然中立司法判斷之精神,亦應採法官保留原則。
(二) 法官獨立原則:包括憲法第81條之人身獨立與第80條之事物獨立。藉由憲法保障與三
權分立、控訴原則之精神,確保法官於刑事訴訟程序中之超然中立性,此時法官之獨
立應涵蓋外部獨立(法官應抗拒外在來自政黨與其他外在不當之干預暨誘惑)與內部
獨立(法官內心不應屈服輿論與社會鄉愿之壓力)。
(三) 法定法官原則:具體刑事案件應分配由何法院進行管轄審判,影響當事人之權益甚
鉅,為避免藉由操縱個案審判者之分配以操縱審判結果,故於刑事訴訟法與特別法
(如軍事審判法)明定案件之審判權與管轄權分配標準之規定。
(四) 公平審判原則:為建立公平合理之審判環境,藉由法制程序之遵循以發現值得人民信
賴之實體真實,刑事訴訟法乃規定法官迴避制度,以確保審判法院之超然中立與無偏
頗性。
五、嚴格證明之審理原則在確保被告進入審判程序後,其本於實質正當法律程序之防禦權
能得獲落實,故而法院於審判程序調查證據時,原則上應嚴格恪遵刑事訴訟法所明定
之法定證據方法與法定調查程序,非但任何提呈於法院供調查之證據均須為原始證
據,替代性證據不許之,且第一、二審之事實審審判應以言詞公開進行,並集中迅速
審理,防止法院對先後調查之證據因時間長遠致心證有所偏頗。
六、法治國原則乃公法領域之重要指導原則,此於刑事訴訟法亦然,蓋國家執政者以法治
國(行政權、立法權與司法權)為文明社會最基本之尊嚴與要求。國家偵審機關不論
為偵查犯罪蒐集證據,或調查證據審判被告,乃至執行有罪確定判決實現國家刑罰
權,此等司法權之行使均將對人民受憲法保障之基本權利形成干預與限制。惟偵審犯
罪以實現公平正義,符合國家社會之需求與人民之期待,憲法第23條即謂人民基本權
利之限制倘符合法律保留與合理目的(防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會
秩序、增進公共利益)非不得為之,故偵審機關為發現犯罪實體真實所為之強制性處
分或其他訴訟行為,均須以法律規定為依據(命令則否,蓋法律為人民之代表制定,
形同經人民同意且具有法安定性,命令則為行政機關所為,未經人民同意,且 朝令易
夕改,將致人民無所適從),且法律規範之內容未可牴觸憲法第23條之目的合理性
(就法之位階而言,憲法為國家根本大法,效力優於法律及命令,法令之內容自不得

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第二章 刑事訴訟之基本原則  011

違背憲法),此即憲法優位與法律保留原則。同時,執行前揭干預限制人民基本權利
之強制性處分時,尤應適當而不得太過,例如不能達成所欲目的之手段者,實施之手
段超越必要程度者,因均違反比例原則而不得為之。除此,偵審程序取捨證據、認定
事實攸關被告權益甚鉅,無論依憲法第8條之實質正當法律程序或第16條之訴訟防禦
權,被告於刑事訴訟程序均享有受客觀公平對待之地位,因之,國家司法機關為偵審
程序(尤指調查證據認定事實)之進行時,應秉持無罪推定與罪疑唯輕原則為之,被
告並受不自證己罪原則之保障。
七、學者對刑事訴訟法基本原則之其他見解(黃朝義,刑事訴訟法,頁10以下)則為:
(一) 彈劾主義與糾問主義。
(二) 職權主義與當事人主義。
(三) 無罪推定原則。
(四) 正當法律程序。
(五) 直接審理主義與傳聞法則。
(六) 言詞審理主義。
(七) 公開審理主義。
(八) 兩造對等訴訟構造。
1. 偵查程序
(1)強制處分之司法審查(由法官審查判斷)。
(2)犯罪嫌疑人之緘默權保障與自白法則(§95、§98、§156)。
(3)犯罪嫌疑人之辯護人選任權與接見通信權(國選辯護制度之建立、辯護人不受監
視限制之接見通信權)。
(4)羈押理由開示之強化。
(5)證據保全制度。
2. 審判程序
(1)公訴提起原則(卷證不併送、訴因制度之導入)。
(2)公訴程序(當事人主導法庭活動、法院訊問被告制度之修正或廢止、傳聞法則之
採用、自由心證之限制)。
(3)上訴程序構造(覆審制改為事後審查制)。
(4)再審程序構造(本於雙重危險禁止原則,應限制為受判決不利益之再審)。
3. 具保制度
(1)保障被告防禦自由。
(2)確保被告無罪推定之地位。

焦點2 釋字第384號

一、解釋文
憲法第8條第1項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,

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012  例解刑事訴訟法

非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。
非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」其所稱「依法定程序」,係指凡
限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須
以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第23條所定相關之條件。檢肅流氓條例第
6條及第7條授權警察機關得逕行強制人民到案,無須踐行必要之司法程序;第12條關於秘
密證人制度,剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利,並妨礙法院發見真實;第21條規
定使受刑之宣告及執行者,無論有無特別預防之必要,有再受感訓處分而喪失身體自由之
虞,均逾越必要程度,欠缺實質正當,與首開憲法意旨不符。又同條例第5條關於警察機
關認定為流氓並予告誡之處分,人民除向內政部警政署聲明異議外,不得提起訴願及行政
訴訟,亦與憲法第16條規定意旨相違。均應自本解釋公布之日起,至遲於中華民國85年12
月31 日失其效力。

二、理由書
人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之
基本人權。故憲法第8條對人民身體自由之保障,特詳加規定。該條第1項規定:「人民身
體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不
得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、
處罰,得拒絕之。」係指凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,
不問是否屬於刑事被告身分,均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕,由法律另定外,其
他事項所定之程序,亦須以法律定之,且立法機關於制定法律時,其內容更須合於實質正
當,並應符合憲法第23條所定之條件,此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來
已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保
護,均包括在內,否則人身自由之保障,勢將徒託空言,而首開憲法規定,亦必無從貫
徹。
前述實質正當之法律程序,兼指實體法及程序法規定之內容,就實體法而言,如須遵
守罪刑法定主義;就程序法而言,如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程
序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重複處罰、當事人
有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不
服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態,容許其
有必要之例外情形外,各種法律之規定,倘與上述各項原則悖離,即應認為有違憲法上實
質正當之法律程序。

三、評析
憲法第8條賦予刑事被告於刑事訴訟程序中得獲實質正當法律程序保障之權利,包
括:實體法之罪刑法定主義、程序法之拘捕法定程序原則(含憲法第23條之法律保留與比
例原則)、自白任意性原則、證據裁判主義(含無罪推定與罪疑唯輕原則)、一事不再理
原則(雙重評價風險之禁止)、對質詰問權、控訴原則之審檢分立、公開審判原則與審級
救濟制度。

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第二章 刑事訴訟之基本原則  013

焦點3 釋字第556號

一、解釋文
犯罪組織存在,法律所保護之法益,即有受侵害之危險,自有排除及預防之必要。組
織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段,達成維護社會秩序及保障個人法益
之目的。該條例第3條第1項及第3項所稱之參與犯罪組織,指加入犯罪組織成為組織之成
員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立,至其行為是否仍在繼續中,則以其有無持
續參加組織活動或保持聯絡為斷,此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉
證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首,或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等
事實,足以證明其確已脫離犯罪組織者,即不能認其尚在繼續參與。本院釋字第68號解釋
前段:「凡曾參加叛亂組織者,在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前,自應
認為係繼續參加。」係針對懲治叛亂條例所為之釋示,茲該條例已經廢止,上開解釋併同
與該號解釋相同之本院其他解釋(院字第667號、釋字第129號解 釋),關於參加犯罪組織
是否繼續及對舉證責任分擔之釋示,與本件解釋意旨不符部分,應予變更。又組織犯罪防
制條例第18條第1項所為過渡期間之規定,其適用並未排除本解釋前開意旨,與憲法保障
人身自由之規定並無牴觸。

二、學者評析(王兆鵬,台灣本土法學第75期,頁40以下)
大法官45年11月26日釋字第68號解釋:「凡曾參加叛亂組織者,在未經自首或有其他
事實證明,其確已脫離組織以前,自應認為係繼續參加。」此一解釋之思想,源自於司法
院21年1月28日院字第667號解釋:「暫行反革命治罪法有效期內,加入以危害民國為目的
之團體……如在危害民國緊急治罪法施行後,仍在團體之中,則因加入行為之繼續性而成
為組織團體之行為……」釋字第68號解釋及院字第667號解釋所代表者,如人民有加入違
法組織之犯罪行為,因為「加入行為之繼續性」,行為人必須積極證明其有脫離組織的行
為,否則仍處於繼續違法之狀態。釋字第68號解釋誤解刑法實 體法、違背經驗法則、違反
無罪推定原則,竟要人民舉證證明「確已脫離組織」,否則只要曾為叛亂組織之一員,即
終生構成犯罪,不可思議。
第556號解釋言:「組織犯罪防制條例第3條第1及3項所稱之參與犯罪組織,指加入犯
罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立,至其行為是否仍在繼
續中,則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷,此項犯罪行為依法應由代表國家追
訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首,或長期未與組織保持
聯絡亦未參加活動等事實,足以證明其確已脫離犯罪組織者,即不能認其尚在繼續參與。」
第556號解釋終結七十餘年前司法院自行製造的錯誤,確定人民無舉證責任,闡明檢
察官應有之舉證責任:「行為是否仍在繼續中……依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負
舉證責任」。具體言之:一、不得因檢察官證明被告曾「加入」犯罪組織,即「推定」被
告有「參加」組織之活動。二、檢察官僅證明被告曾「 一時」參加組織活動,不得「推
定」被告「永久」參加組織活動,檢察官必須證明被告「持續」參加組織活動或保持聯

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014  例解刑事訴訟法

絡。三、如檢察官雖曾證明被告曾「加入」組織或「一時」參與組織活動,但被告「自
首」之積極行為,或「長期未與組織保持聯絡亦未參加活動」等消極行為,都應視為被告
無繼續參加組織活動之行為。

焦點4 釋字第636號

一、解釋文
檢肅流氓條例(以下簡稱本條例)第2條第3款關於敲詐勒索、強迫買賣及其幕後操縱
行為之規定,同條第4款關於經營、操縱職業性賭場,私設娼館,引誘或強逼良家婦女為
娼,為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務行為之規定,第6條第1項關於情節重大之規
定,皆與法律明確性原則無違。第2條第3款關於霸占地盤、白吃白喝與要挾滋事行為之規
定,雖非受規範者難以理解,惟其適用範圍,仍有未盡明確之處,相關機關應斟酌社會生
活型態之變遷等因素檢討修正之。第2條第3款關於欺壓善良之規定,以及第5款關於品行
惡劣、遊蕩無賴之規定,與法律明確性原則不符。
本條例第2條關於流氓之認定,依據正當法律程序原則,於審查程序中,被提報人應
享有到場陳述意見之權利;經認定為流氓,於主管之警察機關合法通知而自行到案者,如
無意願隨案移送於法院,不得將其強制移送。
本條例第12條第1項規定,未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段,是否仍然
不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見,即得限制被移送人對證人之對
質、詰問權與閱卷權之規定,顯已對於被移送人訴訟上之防禦權,造成過度之限制,與憲
法第23條比例原則之意旨不符,有違憲法第8條正當法律程序原則及憲法第16條訴訟權之
保障。
本條例第21條第1項相互折抵之規定,與憲法第23條比例原則並無不符。同條例第13
條第2項但書關於法院毋庸諭知感訓期間之規定,有導致受感訓處分人身體自由遭受過度
剝奪之虞,相關機關應予以檢討修正之。
本條例第2條第3款關於欺壓善良,第5款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定,及第12條
第1項關於過度限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定,與憲法意旨不符部
分,應至遲於本解釋公布之日起一年內失其效力。

二、理由書(節錄)
人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本
人權。故憲法第8條對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第1項規定「人民身體之自由
應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘
禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得
拒絕之。」考其意旨,係指國家行使公權力限制人民身體自由,必須遵循法定程序,在一
定限度內為憲法保留之範圍。所謂法定程序,依本院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於
特定處所,而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者,不問其限制人民身體自由出於何種名

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第二章 刑事訴訟之基本原則  015

義,除須有法律之依據外,尚須分別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事
被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。……。
……基於法治國原則,以法律限制人民權利,其構成要件應符合法律明確性原則,使
受規範者可能預見其行為之法律效果,以確保法律預先告知之功能,並使執法之準據明
確,以保障規範目的之實現。依本院歷來解釋,法律規定所使用之概念,其意義依法條文
義及立法目的,如非受規範者難以理解,並可經由司法審查加以確認,即與法律明確性原
則無違(本院釋字第432、491、521、594、602、617及623號解釋參照)。又依前開憲法
第8條之規定,國家公權力對人民身體自由之限制,於一定限度內,既為憲法保留之範
圍,若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定,其法定要件是否符合法律明
確性原則,自應受較為嚴格之審查。……。
……至霸占地盤,依其文義,所謂霸占固然足以理解為排除他人合法權益、壟斷特定
利益之行為,而地盤,則可指涉特定之空間,亦可理解為占有特定之營業利益或其他不法
利益;白吃白喝,應可理解為吃喝拒不付帳,以獲取不法財物;要挾滋事之要挾,足以理
解為強暴、脅迫或恐嚇等行為。此等流氓行為構成要件所涵攝之行為類型,一般人民依其
日常生活及語言經驗,固然尚非完全不能預見,亦非司法審查所不能確認,惟排除他人之
壟斷行為,其具體態樣及內涵如何,所謂地盤是否僅限於一定之物理空間,吃喝以外之生
活消費,是否亦可涵蓋於白吃白喝構成要件範圍之內,以及滋事所指涉之行為內容究竟為
何,均有未盡明確之處,相關機關應斟酌社會生活型態之變遷等因素,檢討具體描述法律
構成要件之可能性。……。
……本條例第2條第3款規定之欺壓善良、第5款規定之品行惡劣、遊蕩無賴均屬對個
人社會危險性之描述,其所涵攝之行為類型過於空泛,非一般人民依其日常生活及語言經
驗所能預見,亦非司法審查所能確認,實務上常須與強暴、脅迫、恐嚇等行為或與同條文
其他各 款規定合併適用。此基本構成要件所涵攝之行為內容既不明確,雖第5款另規定
「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」,亦不能使
整體構成要件適用之範圍具體明確,因此上開欺壓善良及品行惡劣、遊蕩無賴之規定,與
法律明確性原則不符。……。
……審查委員會組成之多元化,固然有助於提升其審查之客觀性,惟欲保障被提報人
之防禦權,必須賦予被提報人辯護之機會,除應保障其於受不利益之決定時,得以獲得事
後之救濟外,更須於程序進行中使其享有陳述意見之權利。是故於審查委員會之流氓審查
程序中,法律自應賦予被提報人陳述意見之機會,始符合正當法律程序原則。……。
……查刑事被告詰問證人之權利,旨在保障其在訴訟上享有充分之防禦權,乃憲法第
8條第1項正當法律程序規定所保障之權利,且為憲法第16條所保障人民訴訟權之範圍(本
院釋字第582號解釋參照)。刑事案件中,任何人(包括檢舉人、被害人)於他人案件,
除法律另 有規定外,皆有為證人之義務,證人應履行到場義務、具結義務、受訊問與對
質、詰問之義務以及據實陳述之義務(刑事訴訟法第166條第1項、第166條之6第1項、第
168條、第169條、第176條之1、第184條第2項、第187條至第189條參照)。檢肅流氓程序
之被移送人可能遭受之感訓處分,屬嚴重拘束人身自由之處遇,其對證人之對質、詰問

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016  例解刑事訴訟法

權,自應與刑事被告同受憲法之保障。故任何人於他人檢肅流氓案件,皆有為證人之義
務,而不得拒絕被移送人及其選任律師之對質與詰問。惟為保護證人不致因接受對質、詰
問,而遭受生命、身體、自由或財產之危害,得以具體明確之法律規定,限制被移送人及
其選任律師對證人之對質、詰問權利,其限制且須符合憲法第23條之要求。
本條例第12條第1項僅泛稱「有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐
嚇或其他報復行為之虞」,而未依個案情形,考量採取其他限制較輕微之手段,例如蒙
面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為對質、詰問(證人保護法第11條第4項
參照),是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見,即驟然剝奪
被移送人對證人之對質、詰問權以及對於卷證之閱覽權,顯已對於被移送人訴訟上之防禦
權,造成過度之限制,而與憲法第23條比例原則之意旨不符,有違憲法第8條正當法律程
序原則及憲法第16條訴訟權之保障。
本條例第21條第1項規定「受裁定感訓處分之流氓行為,同時觸犯刑事法律者,經判
決有罪確定,其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分,與感訓期間,相互折抵之。其折抵
以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」係因流氓行為如同時觸犯刑事法
律,行為人可能於受刑罰及保安處分宣告之外,復因同一事實而受感訓處分,故規定感訓
處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵,使行為人受憲法保障之身體自由,不致因不
同之訴訟程序,而遭受過度之限制。惟因同條例第13條第2項規定「法院審理之結果,認
應交付感訓者,應為交付感訓處分之裁定,但毋庸諭知其期間」;且第19條第1項規定
「感訓處分期間為一年以上三年以下。但執行滿一年,執行機關認無繼續執行之必要者,
得檢具事證報經原裁定法院許可,免予繼續執行」,於先執行刑罰、保安處分已滿三年
時,因可完全折抵,即無須再執行感訓處分,而無過度限制人民身體自由之疑慮;但於先
執行刑罰、保安處分未滿三年時,因感訓處分之期間未經諭知,無從計算可折抵之期間,
如將上開第19條規定解為應再繼續執行至少一年之感訓處分,可能使受感訓處分人之身體
自由過度遭受限制。是上開第13條第2項但書之規定,有導致受感訓處分人身體自由遭受
過度限制之虞,相關機關應予以檢討修正之。
鑒於法律之修正尚須經歷一定時程,且為使相關機關能兼顧保障人民權利及維護社會
秩序之需要,對本條例進行通盤檢討,本條例第2條第3款關於欺壓善良,第5款關於品行
惡劣、遊蕩無賴之規定,及第12條第1項關於過度限制被移送人對證人之對質、詰問權與
閱卷權之規定,與憲法意旨不符部分,應至遲於本解釋公布之日起一年內失其效力。

焦點5 釋字第664號

一、解釋文
少年事件處理法第3條第2款第3目規定,經常逃學或逃家之少年,依其性格及環境,
而有觸犯刑罰法律之虞者,由少年法院依該法處理之,係為維護虞犯少年健全自我成長所
設之保護制度,尚難逕認其為違憲;惟該規定仍有涵蓋過廣與不明確之嫌,應儘速檢討改
進。又少年事件處理法第26條第2款及第42條第1項第4款規定,就限制經常逃學或逃家虞

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第二章 刑事訴訟之基本原則  017

犯少年人身自由部分,不符憲法第23條之比例原則,亦與憲法第22條保障少年人格權之意
旨有違,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一個月時,失其效力。

二、理由書
人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺,亦與維護人性尊嚴關係密切,
是人格權應受憲法第22條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長,國家負有
特別保護之義務(憲法第156條規定參照),應基於兒童及少年之最佳利益,依家庭對子
女保護教養之情況,社會及經濟之進展,採取必要之措施,始符憲法保障兒童及少年人格
權之要求(本院釋字第587號、第603號及第656號解釋參照)。國家對兒童及少年人格權
之保護,固宜由立法者衡酌社經發展程度、教育與社會福利政策、社會資源之合理調配等
因素,妥為規劃以決定兒童少年保護制度之具體內涵。惟立法形成之自由,仍不得違反憲
法保障兒童及少年相關規範之意旨。
少年事件處理法係立法者為保障十二歲以上十八歲未滿之少年「健全之 自我成長,調
整其成長環境,並矯治其性格」所制定之法律(同法第1條、第2條參照)。該法第3條第2
款第3目規定,少年經常逃學或逃家,依其性格及環境,而有觸犯刑罰法律之虞者,由少
年法院依該法處理之。上開規定將經常逃學、逃家但未犯罪之虞犯少年,與觸犯刑罰法律
行為之少年同受少年保護事件之司法審理,係立法者綜合相關因素,為維護虞犯少年健全
自我成長所設之保護制度,尚難逕認其即屬違憲。
按少年事件處理法第26條規定:「少年法院於必要時,對於少年得以裁定為左列之處
置:一、責付於少年之法定代理人、家長、最近親屬、現在保護少年之人或其他適當之機
關、團體或個人,並得在事件終結前,交付少年調查官為適當之輔導。二、命收容於少年
觀護所。但以不能責付或以責付為顯不適當,而需收容者為限。」且同法第26條之2第1項
復規定:「少年觀護所收容少年之期間,調查或審理中均不得逾二月。但有繼續收容之必
要者,得於期間未滿前,由少年法院裁定 延長之;延長收容期間不得逾一月,以一次為
限。」是少年法院於調查或審理程序中,於必要時,得裁定令經常逃學或逃家之虞犯少年
收容於少年觀護所,且收容期間最長可達六個月。查少年觀護所隸屬於高等法院檢察署,
其任務在執行少年保護事件少年之收容,以協助調查收容少年之品性、經歷、身心狀況、
教育程度、家庭情形、社會環境及其他必要事項,供處理之參考。就其組織、人員選任及
管理措施(如處遇及賞罰)等相關規範(少年觀護所設置及實施通則第2條、第3條、第14
條、第20條、第25條至第36條等規定參照)以觀,核屬司法收容措施之執行機構。另經少
年法院審理結果,除認有少年事件處理法第27條之情形,而為移送有管轄權之法院檢察署
檢察官之裁定(同法第40條規定參照),或認為事件不應或不宜付保護處分者,應裁定諭
知不付保護處分之處置(同法第41條規定參照)外,依同法第42條第1項第4款規定,少年
法院得令少年入感化教育處所施以感化教育 之保護處分。依同法第53條及第56條規定,感
化教育之執行,其期間為逾六個月至三年。按少年感化教育係由少年輔育院及少年矯正學
校等機構執行,受法務部指導、監督,其任務在於矯正少年不良習性,使其悔過自新,並
授予生活技能及實施補習教育等。又揆諸少年輔育院及少年矯正學校之人員選任、管理措

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018  例解刑事訴訟法

施及獎懲規定(少年輔育院條例第2、4、6、38-44、47-49條、少年矯正學校設置及教育
實施通則第1、3、4、19、20、23、69-74、77、78規定參照)等,少年感化教育實屬司法
矯治性質甚明。
依上開第26條第2款及第42條第1項第4款規定,使經常逃學或逃家而未觸犯刑罰法律
之虞犯少年,收容於司法執行機構或受司法矯治之感化教育,與保護少年最佳利益之意旨
已有未符。而上開規定對經常逃學或逃家之虞犯少年施以收容處置或感化教育處分,均涉
及對虞犯少年於一定期間內拘束其人身自由於一定之處所,而屬憲法第8條第1項所規定之
「拘禁」,對人身自由影響甚鉅,其限制是否符合憲法第23條規定,應採嚴格標準予以審
查。查上開第26條之規定,旨在對少年為暫時保護措施,避免少年之安全遭受危害,並使
法官得對少年進行觀察,以利其調查及審理之進行,目的洵屬正當。同條第2款雖明定收
容處置須為不能責付或責付顯不適當者之最後手段,惟縱須對不能責付或責付顯不適當之
經常逃學逃家少年為拘束人身自由之強制處置,亦尚有其他可資選擇之手段,如命交付安
置於適當之福利或教養機構,使少年人身自由之拘束,維持在保護少年人身安全,並使法
官調查審理得以進行之必要範圍內,實更能提供少年必要之教育輔導及相關福利措施,以
維少年之身心健全發展。上開第42條第1項規定之保護處分,旨在導正少年之偏差行為,
以維護少年健全成長,其目的固屬正當;惟就經常逃學或逃家之虞犯少年而言,如須予以
適當之輔導教育,交付安置於適當之福利或教養機構,使其享有一般之學習及家庭環境,
即能達成保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是少年事件處理法第26條第2款
及第42條第1項第4款規定,就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分,不符憲法第23
條之比例原則,亦與憲法第22條保障少年人格權,國家應以其最佳利益採取必要保護措
施,使其身心健全發展之意旨有違,應自本解釋公布之日起,至 遲於屆滿一個月時,失其
效力。
又同法第3條第2款第3目關於「經常逃學或逃家」之規定,易致認定範圍過廣之虞,
且逃學或逃家之原因非盡可歸責於少年,或雖有該等行為但未具社會危險性,均須依該目
規定由少年法院處理;至「依其性格及環境,而有觸犯刑罰法律之虞」,所指涉之具體行
為、性格或環境條件為何,亦有未盡明確之處;規定尚非允當,宜儘速檢討修正之。

焦點6 法治國原則與正當法律程序

法治國原則與正當法律程序保障乃刑事訴訟法之核心價值暨指導原則,基此衍生之重
要原則包括:證據裁判主義(無罪推定、罪疑唯輕)、不自證己罪、控訴原則、嚴格證明
法則(直接、言詞、公開、集中)等。

焦點7 控訴原則之內涵與違反效果

一、控訴原則包括不告不理與告即應理,所謂「告」即起訴之意,「理」即審判之意。
二、不告不理→不告而理→未受請求事項予以判決→無效判決→屬刑事訴訟法第379條第

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第二章 刑事訴訟之基本原則  019

12款之判決當然違背法令→應上訴救濟。
三、告即應理→告而不理→已受請求事項未予判決:
(一) 漏判→數罪案件→應聲請補判(不論形式或實質均無判決存在,法院僅係「違法」,
但非「違法判決」,故不得上訴)。
(二) 漏未判決→單一案件→屬刑事訴訟法第379條第12款之判決當然違背法令→應上訴救
濟(因為判決效力所及,故形式有判決存在,惟實質上法院就該部分並未審理,故屬
有判決存在之違法判決,得對之上訴)。

焦點8 國家追訴之衍生

犯罪追訴與否由國家決定(非告訴乃論之罪),例外由被害人決定(告訴乃論之
罪)。
(1)公訴優先原則,告訴乃論為例外(§323Ⅰ)
(2)告訴權人範圍大於自訴權人範圍(§232∼236;319Ⅰ)
(3)非告訴乃論或告訴乃論之罪均得提起告訴、自訴;但撤回告訴、自訴則僅限於告訴乃
論之罪(§238,325)(撤回公訴不限制,§269)
(4)檢察官介入自訴程序

焦點9 不起訴法定原則之目的性

不起訴法定原則之目的在避免檢察官濫權起訴,故以此制度原則為監督規範,蓋檢察
官之濫權起訴,將導致如下之不利影響:
1. 對被告應訴造成負擔。
2. 對被告名譽之損害。
3. 國家審判資源的虛耗。將排擠到真正須審判之案件,以致於造成公平正義,實體真實發
現之影響。

例 題 1
法治國原則為刑事訴訟法之指導原則,試以強制處分之限制為例說明該原則之內涵
為何?

擬答:

壹、憲法優越原則
任何限制或干預人民基本權利之強制處分均須有法律依據,且其所依據之法律不得牴
觸憲法,86年修法前偵查中羈押權之決定委由檢察官行之即有違本原則,釋字第392號即
具有重要意義。

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020  例解刑事訴訟法

貳、法律保留原則
國家欲實施強制處分並進而干預人民的基本權利,必須有法律授權依據,並亦謹守法
律設定之要件限制,否則即屬違法侵害人民基本權利之行為,我國92年修法前欠缺法律授
權依據之強制處分包括:抽血檢驗、驗尿、採集指紋及88年7月前之監聽(通訊監察)。

參、比例原則 1
國家機關干預人民基本權利之手段與其所欲達成之目的間應具備相當性之關係,其具
體內涵包括適合性原則、必要性原則及狹義比例原則,茲再分述如後:
一、適合性原則:國家機關為達某一特定公法目的所採行之手段,必須適合或有助於目的
之達成,例如以拘提為手段可達到使被告到庭應訊之目的。
二、必要性原則:國家機關為達所企求之公法目的而採行之手段,僅當不能選擇其他同樣
有效且對基本權利限制更少的方法時,採行該手段方可被視為必要的,故又稱為最小
干預原則,例如為使被告到庭受訊之手段雖有傳喚、拘提、逮捕等均適合達此目的,
惟以傳喚之手段對基本權限制最少,故我國刑事訴訟法第75條規定原則上經合法傳喚
無正當理由不到場而為拘提被告之前提。
三、狹義比例原則:即限制基本權利之手段的程度,不應超過達成目的所需之範圍,且因
其限制所造成之不利益,亦不得超過其所欲維護之利益,例如被告僅係竊取100元之
輕微犯罪,卻為防止串證而予以拘提羈押(第90、105、132條均指廣義之比例原
則)。

肆、檢討評論
法律保留原則與比例原則均具憲法位階,亦是刑事訴訟法之指導原則,不論立法行為
或司法執行行為均應受其拘束,例如我國目前立法承認之重罪羈押(第101條第1項第3
2
款)及預防性羈押(第101條之1)均有不合比例原則暨違憲之處。

例 題 2
台北市警局維新小組某日深夜臨檢搖頭夜店,經帶回數名疑似服用搖頭丸之男女,
乃對渠等採集尿液檢驗,嗣並於其中一男子背包內搜獲數百顆搖頭丸與K他命,警
方乃將該男子移送地檢署,檢察官訊畢即向法院聲請羈押,試問本件案例中偵查人
員實施之強制處分有何應遵循之原則?

考點提示:強制處分與法治國原則(法律保留與比例原則)、令狀審查與無令狀
強制處分、盤查與強制處分之界限
擬答:
1 林鈺雄,刑事訴訟法(上),頁276-278。
2 林鈺雄,刑事訴訟法(上),頁250以下。

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