INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I: ANTECEDENTES .................................................................. 03

CAPITULO II: LA AUTORIA MEDIATA ........................................................ 10

2.1 CONCEPTO ...................................................................................... 10
2.2 FORMAS DE AUTORÍA MEDIATA. .................................................. 10
2.3 LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD
EN APARATOS DE PODER ORGANIZADOS .................................. 12
2.3.1 El Presupuesto General: La existencia de la organización. .... 12
2.3.2 Los Presupuestos Específicos y sus Requisitos. .................... 13
2.3.3 Los Presupuestos y Requisitos Objetivos. .............................. 15
2.3.3.1 El Poder de Mando. ............................................................... 15
2.3.3.2 El Apartamiento del Derecho. Modalidades y
Características. ..................................................................... 21
2.3.4 Los Presupuestos y Requisitos Subjetivos. ............................. 26
2.3.4.1 La Fungibilidad. Clases .......................................................... 26
2.3.4.2 La predisposición a la realización del hecho ilícito................. 31

CAPITULO III: ANÁLISIS DE LA NORMA .................................................... 33

CAPITULO IV: DERECHO INTERNACIONAL ............................................. 39

4.1 PANAMÁ............................................................................................ 39
4.2 ESPAÑA ............................................................................................ 41
4.2.1 La autoría mediata como forma de autoría ............................. 43
4.2.2 Estructura de la autoría mediata ............................................. 44
4.2.3 Autoría mediata en sentido estricto y autor detrás del
autor ........................................................................................ 44

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

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 INTRODUCCION

La autoría mediata, la tesis que se aceptó para condenar al ex presidente

Alberto Fujimori, fue planteada en 1963 por el jurista alemán Claus Roxin y
propone sancionar al “autor detrás del autor” o a quienes tienen el “dominio del
hecho”.

El concepto de Roxin, uno de los grandes juristas del siglo XX, considera
como autor a aquel que, sin obrar por sí mismo, utiliza a otra personas como
instrumento para cometer el delito.

Como precedente, se puede considerar que esta tesis ya fue aplicada en

los juicios de Nüremberg contra los jerarcas nazis y, posteriormente, contra la
dictadura argentina de los años setenta.

En el presente trabajo, vamos a desarrollar el trabajo dividido en cuatro

capítulos los cuales paso a mencionar: En el primer capítulo tratamos sobre los
antecedentes del tema, sus orígenes. En el segundo capítulo se estudia el tema
en sí, iniciando con su concepto, formas de autoría mediata, y la autoría mediata
por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. En el tercer
capítulo se hace un análisis de la norma y en el último capítulo se realiza un
estudio en otros países, específicamente en Panamá y España.

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 CAPITULO I
ANTECEDENTES

El principio de que el autor del delito es quien realiza el hecho que lo

constituye, posee en la teoría del concursus delinquentium la doble virtud de la
evidencia lógica y de la certeza política. Si el delito es un hecho, parece intuitivo
que se tenga por autor de él a quien "lo realice por sí", como reza el Código Penal
mexicano, y si el delito es un acto externo y no una mera idea, parece adecuada
garantía política la de que se tenga por autor de él, no a quien lo ha concebido
en su imaginación, sino a quien lo ha realizado. Es pues explicable que, frente a
esos claros y simples postulados, la posibilidad de erigir también a la condición
de autor con el nombre de autor mediato a quien haya suscitado desde antiguo
vivo debate respecto de su fundamento racional y de los criterios de certeza que
deben acompañarla.

La denominación de autor mediato es de procedencia alemana, mas no

así las cuestiones jurídicas que lleva implícitas. Se atribuye inexactamente a la
doctrina germana el haberlas planteado y se imputa su dificultad a aquel prurito
de bizantinismo tan frecuentemente censurado a los juristas alemanes. En el
caso del autor mediato se trataría de ahondar en un falso problema que, por
añadidura, no podría- exhibir aspiraciones de universalidad, desde que las
peculiaridades del derecho penal alemán 1o confinarían de antemano al
exclusivo ámbito del jus positum de aquel país.

El concepto del autor mediato parece haberse hallado latente, si no en el

derecho romano, del cual la ciencia moderna suele invocar para estos fines el
aserto de que también quiere el que ha cometido el hecho por coacción, coactus
volui, en la elaboración jurídica de los comentaristas italianos que, como se sabe,
construyeron un verdadero sistema del concursus detinquentium.

Los llamados posglosadores distinguieron claramente al autor de los

partícipes. Para ellos, era autor del delito aquel cuya acción aparecía como
consecuencia de una libre y culpable resolución de voluntad, y partícipes -en las

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formas de mandato, consejo y auxilio- quienes intervenían en grado menor que
el autor en el hecho delictivo. Reconocían en quien se valía de un inimputable,
en quien compelía al que se hallaba en el trance de obedecer una orden, en
quien constreñía a otro por amenaza y en quien utilizaba a quien era víctima de
error excuIpante, a un "verdadero autor".

Estos principios inspiraron por largo tiempo al derecho común europeo,

en cuyo desenvolvimiento, como se explanará adelante, la figura del autor
mediato cobró sucesivo realce a pesar de pasajeras vicisitudes, hasta adquirir
contornos definitivamente acusados en los comienzos del siglo XIX. Desde
entonces, la ciencia alemana empieza a acordarle la designación que lo
acompaña hasta hoy.

El testimonio histórico divisa, pues, el origen del concepto en un momento

muy anterior a la época en que se inicia el desenvolvimiento científico del
derecho penal alemán. La tendencia a recluirlo dentro de las fronteras del
derecho positivo y, una vez en él, dentro del derecho positivo germano, carece
igualmente de fundamento.

Las aspiraciones de universalidad del concepto de autor mediato se ven

rotundamente legitimadas en un sistema como el de Carrara, que no es de
derecho penal positivo, sino de derecho natural. Y es particularmente digno de
nota que eso acontezca en el pensamiento de un jurista tan fiel a la teoría de las
fuerzas del delito y guardián tan celoso del principio conforme al cual la ciencia
penal sólo tiene por objeto actos externos y no se ocupa de los pensamientos
sino para indagar las causas de aquéllos1. Para la ciencia el delito es un ente
jurídico, que resultando de la contradicción entre un hecho y la ley, no tiene vida
si la ley no es ofendida materialmente .con un hecho, y autor de este hecho es
sólo quien materialmente lo consumó. Esta premisa, sostenida sin desmayo a
través de las muchas páginas magistrales que consagra el concurso eventual de
sujetos al hecho punible, no lo hace retroceder, sin embargo, ante la necesidad
de hacer sitio en la teoría de la complicidad a quien se vale, no ya de un agente,

1 Carrara, F., Programa del curso de derecho criminal, Buenos Aires, Depalma, 1944; pp. 428.

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sino de un instrumento ciego y puramente pasivo de la voluntad prava que lo
puso en movimiento.

Lo que en el siglo XIX pensaba el jusnaturalismo penal italiano sobre el

autor mediato, se halla en sustancial conformidad con el modo como lo
concebían los cultores del derecho positivo. Salvo puntos de disensión en cuanto
al cómplice de quien obra sin voluntad libre e inteligente, el célebre ensayo de
Impallomeni sobre el concurso de varias personas en un mismo delito de 1887,
las Lezioni de Civoli aparecidas en 1895 y la edición del Tratato de Manzini que
vio la luz pública ocho años después de cerrado el siglo, erigen a la condición de
autor del hecho a quien, sin ejecutarlo con sus manos, se ha servido de otro
como un puro medio o instrumento inconsciente, o se ha limitado puramente a
auxiliarlo.

El concepto de autor mediato, lejos de ser ajeno, pues, a la ciencia jurídica

italiana, ha adquirido en ella carta de naturaleza desde muy antiguo y continúa
siendo objeto de animado debate científico aun en la vigencia del Código penal
promulgado en 1930, que no distingue formas de intervención en el hecho
punible. Juristas hay que reclaman con vigor la necesidad de esa nación como -
por ejemplo- Riccio, autor de una monografía consagrada al tema que lleva
precisamente el nombre de L'autore mediato, y los hay también quienes la
desconocen, como Grispigni en 1911, Bettial y, al parecer, Pedrazzi Ranieri,
quien admitió la figura del autor mediato en la primera edición de su monografía
sobre el concurso de varias personas al hecho punible, la extrañó de la segunda,
mas no sin un confesada desasosiego.

El concepto del autor mediato no ha sido nunca objeto de la preocupación

científica francesa, pero sí lo ha sido desde hace muchos años de la doctrina y
jurisprudencia suizas y de la tradición inglesa del common law. Con apoyo en
una serie innumerable de precedentes, que con holgura se remontan más o
menos a 1840, la moderna doctrina inglesa trata del autor mediato
denominándolo innocent agent y caracterizándolo como alguien que se halla
libre de responsabilidad en razón de infancia, enfermedad mental, carencia de la
mens rea u otras causas análogas. Ante el derecho, afirma Glanville Williams, es

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una mera máquina cuyos movimientos se hallan regulados por el delincuente.
Sin el más leve influjo de la ciencia jurídica alemana, la doctrina inglesa va mucho
más allá del reconocimiento y simple caracterización del innocent agent, pues se
ocupa en justificar la existencia del concepto en relación al principio de
accesoriedad, en reconocerla aun para el caso de que el mal del delito recaiga
sobre persona o cosa distinta de la que se entendía ofender, en resolver la
cuestión que suscitan los delitos especiales cometidos a través de un innocent
agent y, en fin, en analizar el problema de si cabe admitir la posibilidad de delitos
imprudentes o negligentes por medio del expresado innocent agent. Algo
análogo cabe señalar de la doctrina penal de los Estados Unidos.

Sobre esta trama legislativa han tejido ciencia y jurisprudencia la teoría

del autor mediato en Alemania. La doctrina penal de ese país divisa causas de
diverso orden en el origen de esa concepción: legislativas unas, dogmáticas
otras. Las razones legislativas han sido ampliamente difundidas en el mundo de
habla hispana, de manera especial por la versión castellana del importante
trabajo de Bockelmann sobre las relaciones entre la condición de autor y 1a de
partícipe.2 Antes de la reforma aperada en 1943 en el Código. Penal alemán, la
expresión "acción punible" movía a la mayor parte de la doctrina y también a la
jurisprudencia a entender que el derecho penal positivo alemán daba acogida a
la llamada accesoriedad extrema, es decir, hacía depender la punibilidad del
partícipe de que el hecho del autor principal satisficiera a la vez la triple exigencia
de ser típico, antijurídico y culpable. La premisa conducía necesariamente a
conclusiones inadmisibles, esto es, a la absolución del partícipe en el acto de un
enfermo mental, de un menor inimputable, de quien obró por coacción o error
excluyente del dolo. El concepto del autor mediato acudía a reparar el absurdo,
pues si la imputabilidad, el estado de coacción o el error del ejecutor físico lo
convertían en mero instrumento inconsciente de quien lo utilizaba, era éste el
que dejaba de ser mero partícipe para devenir autor, y precisamente autor
mediata.
Pero a estas consecuencias no se llega, según podrá percibirse, por
peculiaridades de los respectivos preceptos alemanes. Antes al contrario, a la

2Bockelmann, P. Relaciones entre autoría y participación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960,

passim.

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sazón, ellos parecían, mejor que otros cuerpos legislativos, favorecer la
caducidad de toda teoría atinente al llamado autor mediato. Variadas
consideraciones, en efecto, aparentaban confluir hacia esa disolución. La ley
alemana, en primer lugar, no definía el concepto de autor y, sobre todo, situaba
en el marco de la instigación, que es una forma de ser partícipe y no de ser autor,
el proceso por el cual un hombre influye en la mente de otro para impelerlo al
delito. En segundo lugar, por lo que hace a aquel proceso, era tan amplia la
formulación legal -amenaza, abuso de poder, provocación de un error, para no
citar sino los modos más significativos de inducir a otro, contenidos en ella- que
ese vasto enunciado habría convenido a la par a las situaciones que conforman
la instigación y a las que dan origen a la condición de autor mediato, y habría
tornado, en consecuencia, innecesaria esta última noción. En tercer lugar,
previniendo el núm. 48 del Código Penal alemán que la determinación de la pena
del instigador estaba sujeta a las mismas reglas aplicables para la determinación
de la del autor, se habría castigado igualmente al autor mediato que al autor
inmediato, impidiendo el ilogismo y la injusticia notoria de imponer sanciones
diversas a dos especies de un mismo género.

En el curso de su evolución, la figura del autor mediato recorre

primeramente una fase que podría denominarse tradicional y en que ella surge
por tres fundamentales motivos: el error, la coacción y la inimputabilidad del
ejecutor material. Este es, en todas esas situaciones, irresponsable en virtud de
causas que enervan su punibilidad por razones psicológicas, en tanto, claro está,
el error, la coacción y su falta de imputabilidad acumulen todos los extremos que;
en el caso concreto, determinan la exclusión de la responsabilidad.

En una segunda fase de su evolución, la esfera en que surge como posible

la responsabilidad de quién está detrás a título de autor mediato experimenta
una ampliación en virtud de una inidoneidad jurídica del instrumento, que no
estriba ya en razones psicológicas de "ausencia de libertad", sino en otros
motivos: ausencia de tipicidad en la acción del ejecutor no cualificado que
comete un delito descrito por la ley respecto de sujetos cualificados, o, como en
el caso de coacción a la autolesión o al suicidio, y ausencia de antijuridicidad en
el instrumento, que obra, por tanto, conforme a derecho o conforme a deber,

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como en el caso del que mata en legítima defensa a su atacante loco e instigado
por el autor mediato, y como en el recordado ejemplo del juez que de buena fe y
en cumplimiento de su deber ministerial pronuncia sentencia injusta en contra de
una persona sobre el mérito de probanzas falsas urdidas o forjadas por el autor
mediato.

M. E. Mayer, en un breve pasaje dedicado al asunto, individualiza esos

fundamentas en el siguiente orden: a) inidoneidad del ejecutor por no satisfacer
la determinación modal de la acción, esto es, por no poseer en su persona las
características exigidas por el tipo en el sujeto; b) ausencia en el ejecutor de la
culpabilidad, sea que falte en él la imputabilidad, que lo cubra una causa de
exclusión de la culpabilidad o que no haya obrado con la especie de culpabilidad
requerida por el tipo, y esto último concebido a su vez como desplegando dos
situaciones completamente diversas: aquella en que, por ejemplo, el agente
físico realiza con culpa la acción que sólo es imputable a título de dolo, y aquella
en que, obrando el agente dolosamente, no obra sin embargo con el dolo que es
esencial para la figura de que se trata, lo que en concepto de Mayer debe
comportar su castigo como cómplice, y esa situación se ilustra con el conocido
ejemplo del peón que trae las gallinas del vecino a la granja de su patrón por
orden de éste, ejemplo debido a Allfeld, donde, en el concepto de Mayer, el peón
es instrumento doloso del campesino por no haber actuado con intención de
apropiación, mientras el campesino debe responder por hurto.

En la concepción de Welzel sobre el autor mediato, fundamentada primero

en sus célebres Studien zum System des Strafrechts (1939) y reproducida en lo
esencial en la última edición de su Lehrbuch, cabe distinguir las siguientes
situaciones en que es posible reconocer la figura del autor mediato: a) señorío
singular del hecho por la utilización de un tercero que obra sin dolo, para la cual
puede ofrecerse el ejemplo clásico de la enfermera dolosamente inducida a apli-
car una inyección cuyo contenido mortífero ignora; b} superior señorío del hecho
por la utilización de un tercero que obra sin libertad, sea por coacción, por
carencia de voluntad (enfermos mentales y niños) o por la intimación de una
orden antijurídica del superior militar, y c) calidad de autor mediato de un
cualificado por utilización de un no cualificada. Como cuestiones susceptibles de

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especial discusión en el ámbito de la doctrina del autor mediato propone, en
primer lugar, la posible figura del autor mediato por interposición de un agente
que obra conforme a derecho y, en segundo lugar, el alcance que pueden tener
para la figura del autor mediato los fundamentos de las doctrinas sobre el autor
que no se fundan en el factor aportado por Welzel al llamado señoría o dominio
del hecho (Tatherrschalt).

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 CAPITULO II
LA AUTORIA MEDIATA

2.1 CONCEPTO
Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es
realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario
material o persona interpuesta. A esta última, la literatura especializada le
ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante,
ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo,
se acepta también la expresión “instrumento”, aunque ella es cuestionada
por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado
Pozo3 y Villavicencio Terreros4.
Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la
actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales
supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coacción
sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se
encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces.
La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es,
pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha
sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma
especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose
de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las
consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita.

2.2 FORMAS DE AUTORÍA MEDIATA.

En la actualidad se admiten tres formas de autoría mediata. En todas ellas
el agente actúa o incide dominando la voluntad del intermediario material.
Por consiguiente, “el autor mediato debe tener la posibilidad de controlar

3HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edición, Editorial
Grijley, Lima, 2005. páginas 864 y 865.
4 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edición,
Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, página 471.

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 y dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer
el delito”5.

Inicialmente, sólo se reconocían dos modalidades de autoría mediata:

La primera provenía del “dominio por error”, ya que en ella el autor
mediato dominaba la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las
circunstancias reales del hecho que éste realizaba, o al darle al suceso
donde aquél intervenía, un sentido o significado distintos del que
realmente le correspondía.

La segunda modalidad era la del “dominio por coacción”. Aquí, el hombre

de atrás direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o
intimidación de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades
realizar.

En ambos casos, pues, era el hombre de atrás quien condicionaba y

decidía la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta
realizada por la persona interpuesta sólo podía imputársele como obra
suya.

La tercera modalidad es conocida como “autoría mediata por dominio de

la voluntad en aparatos de poder organizados”, cuyas características,
presupuestos, requisitos y consecuencias serán objeto de un análisis
posterior. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de
autoría mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los
autores nacionales y extranjeros que la confunden con supuestos de
coautoría, instigación o complicidad, pese a no darse en ella la
horizontalidad, o la relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas.
Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmática del nivel
superior estratégico, también se ha proyectado en la jurisprudencia
nacional.

5 HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal Parte General I, obra citada, página 865.

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2.3 LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD EN
APARATOS DE PODER ORGANIZADOS
2.3.1 El Presupuesto General: La existencia de la organización.
La tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de
poder organizados tiene como soporte fundamental la “existencia previa
de una organización estructurada”. Ésta posee una línea jerárquica sólida
que hará responsable a su nivel estratégico superior por las decisiones y
designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales,
luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad
que presenta su diseño organizacional.

En tal virtud, una característica importante de esta clase de estructuras

organizadas jerárquicamente y que pone de relieve su estricta
verticalidad, es, pues, (i) la “asignación de roles”. Esta expresión resulta
más ideográfica que aquellas que usa comúnmente la doctrina penal
contemporánea para explicar la relación entre el nivel estratégico y el
ejecutor, y que aluden a una división del trabajo o distribución de
funciones.

Es más, tales referencias podrían confundir la autoría mediata con

supuestos de coautoría. En este sentido, ROXIN ha precisado que
“tampoco puede hablarse de “división del trabajo” –lo que en la actualidad
de manera general se considera como elemento central de la coautoría–
cuando el detentador de poder deja a órganos ejecutantes toda la
realización de su orden”6.

Es importante destacar también como otra característica de estos

aparatos de poder con estructuras jerárquicas organizadas, el que (ii)
desarrollan una vida funcional que es independiente a la de sus
integrantes.

6
ROXIN, CLAUS: La Autoría mediata por dominio en la organización. En: Problemas Actuales
de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004, página 234.

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 El fundamento de ello no radica en un estado de ánimo especial del nivel
superior estratégico, sino en el “mecanismo funcional del aparato”7, esto
es, su “automatismo” o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí
sólo. En consecuencia, el hombre de atrás podrá confiar siempre en que
su orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga
que conocer al ejecutor inmediato. Será, pues, este “funcionamiento
automático del aparato” lo que realmente garantice el cumplimiento de la
orden. Por tanto, no será indispensable que exista una disposición
expresa y que esté contenida en un documento, por la que el nivel superior
estratégico ordene directamente el cumplimiento de una función
específica al ejecutor inmediato. Sin embargo, ello no significará que aquél
se aleje por completo del actuar concreto de la organización, sino, más
bien, que su presencia se advierta en la configuración u operatividad de
una serie de mecanismos que interactúan al interior y desde el exterior de
la estructura de poder, los cuales permiten que el aparato permanezca
activo y cumpliendo sus designios delictivos. A esta conclusión arribaron
Ambos y Grammer al atribuir a los integrantes de la Junta Militar
Argentina, Videla y Massera, responsabilidad penal como autores
mediatos de los delitos de secuestro, torturas y posterior asesinato de la
joven estudiante alemana Elisabeth Käsemann. Según ellos, los militares
argentinos “pudieron estar seguros de que sus órdenes tendrían
consecuencias, pudieron confiar, por lo tanto, en el procedimiento reglado
del aparato de poder por ellos conducido y que se creó a través de sus
órdenes”.

2.3.2 Los Presupuestos Específicos y sus Requisitos.

La identificación de las organizaciones jerárquicas que constituyen los
aparatos de poder organizado, que sirven de base a la forma de autoría
mediata que se analiza, requiere también de la constatación de la
presencia de lo que el Tribunal Supremo Federal Alemán ha denominado
las “condiciones marco”. Es decir, de presupuestos y requisitos

7ROXIN, CLAUS: Voluntad de Dominio de la Acción mediante aparatos organizados de poder.

En: Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las Ciencias Penales, Revista Trimestral, Año ocho,
número veintinueve a treinta y dos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. página 402.

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funcionales. Estos son los siguientes: 1) el poder de mando; 2) la
desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; 3) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada disponibilidad del
ejecutor hacia el hecho.

Estas condiciones marco deben ser analizadas de manera conjunta. No

obstante, ello no significa su adición aritmética para configurar como
resultado el dominio de la organización. Sino, más bien, que su evaluación
debe hacerse caso por caso, evitando así una visión parcial, sesgada o
desnaturalizada de su estructura y de su funcionamiento.

Niveles. Para desarrollar un análisis adecuado y útil de estas condiciones

marco, podemos examinarlas en dos niveles.
A) Uno, de carácter objetivo que comprende i) el poder de mando y ii) la
desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder. El
primero de estos requisitos resulta trascendental para materializar el
dominio de la organización; mientras que, el segundo, le dará mayor
solidez a este dominio. Por tanto, cabe calificar a ambos como el
soporte básico que permitirá al nivel estratégico superior (autor
mediato) edificar y consolidar su dominio sobre la totalidad de la
estructura criminal.
B) El otro, de carácter subjetivo, donde estarían ubicadas i) la fungibilidad
del ejecutor directo y ii) su elevada disponibilidad hacia la realización
del hecho. Estos dos requisitos subjetivos son consecuencia del propio
automatismo y derivan de lo que ROXIN denomina la “palanca del
poder”. Ello es trascendente, pues permite inferir que la actuación del
ejecutor directo dependerá finalmente de su propia voluntad a la
realización del hecho. En cambio, la no ejecución por éste del evento
criminal, conllevará a su fungibilidad o sustitución por la de otra
persona interpuesta que tenga una mayor predisposición a la
realización del hecho típico.

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2.3.3 Los Presupuestos y Requisitos Objetivos.
2.3.3.1 El Poder de Mando.
Como se ha señalado es condición fundamental, para imputar autoría
mediata en el marco de un aparato de poder organizado, el poder de
mando.

El poder de mando es la capacidad del nivel estratégico superior –del

hombre de atrás– de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la
organización que le está subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le
puede ser conferida, en atención a una posición de autoridad, liderazgo o
ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales,
religiosos, culturales, económicos o de índole similar. El poder de mando
del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo expreso o
implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que otorga
la propia constitución funcional del aparato.

Es decir, sin que sea necesario que quien ordena debe además, o
alternativamente, recurrir a la coacción o al engaño de los potenciales
ejecutores. Sobre todo porque, como se detallará más adelante, el
ejecutor directo comparte los objetivos delictivos que persigue la
organización y tiene una predisposición al cumplimiento de la orden que
expresa la concretización de un hecho ilegal. Lo cual significa que el
dominio de la voluntad que posee y ejerce el autor mediato, titular del
poder de mando, le viene dado por la integración de la persona interpuesta
o ejecutor directo dentro del propio aparato organizado.

Formas del Poder de Mando. En este ámbito, cabe distinguir entre el

poder de mando que se ejerce en el nivel superior estratégico y el que se
realiza en los niveles intermedios. Es, pues, importante distinguir que el
poder de mando se puede expresar de dos formas. La primera, desde el
nivel superior estratégico hacia los niveles intermedios tácticos u
operativos. Y, la segunda, desde los niveles intermedios hacia los
ejecutores materiales. En ambos casos, dicho poder de mando se
manifestará siempre en línea vertical. Esto último será determinante para

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la atribución de una autoría mediata hacia todos los mandos en la cadena
del aparato de poder, ya que no se pueden equiparar la forma y alcance
con las cuales el nivel estratégico superior imparte o trasmite sus
decisiones, con aquellas que realizan los mandos intermedios hacia los
ejecutores directos, justamente por la posición diferente que ocupa cada
estamento al interior de la organización criminal. El dominio de la
organización que se ejerce desde el nivel estratégico superior será, pues,
distinto del que detenta el mando intermedio, ya que quien se encuentra
en la cúspide de la estructura jerárquica tiene un dominio total del aparato,
mientras que el que ocupa la posición intermedia sólo tiene la posibilidad
de impartir órdenes en el sector de la organización que le compete.

Esta visualización de la organización y de sus jerarquías funcionales, ha

sido aplicada en la judicatura nacional para interpretar el diseño de
Sendero Luminoso. Efectivamente, la Sala Penal Nacional precisaba que
la llamada Dirección Central era la que ejercía el “poder real de dominio
de toda la organización”, ya que se encargaba de presidir y dirigir las
reuniones que se llevaban a cabo con los organismos intermedios y a su
vez controlar el correcto funcionamiento del aparato criminal. Por su parte,
estos “organismos intermedios” estaban integrados por los llamados
Comités Regionales y Comités Zonales. Luego, en un escalón inferior, se
encontraban los Comités Subzonales y los Comités de Células. Además,
la Sala Penal Nacional señalaba que al haberse militarizado este grupo
terrorista, todas las estructuras trabajaban en función de la realización de
operaciones armadas. En tal sentido, cuando conformaban el denominado
Ejército Popular, los que eran Secretario Político y Subsecretario de un
Comité, pasaban a ser, Mando Político y Mando Militar, respectivamente.

Grados de responsabilidad y reprochabilidad.

El grado de responsabilidad penal también difiere para quien se encuentra
en el escalón superior máximo y será mucho mayor que el que
corresponde atribuir a quien se encuentra en un nivel intermedio. Este
mayor nivel de responsabilidad fue puesto de relieve por el Tribunal de
Jerusalén en el caso Eichmann. En esa ocasión se señaló que “la medida

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 de la responsabilidad crece siempre más cuanto más uno se aleje de
aquellos que ponen las armas letales en acción con sus manos, alcanzado
a los escalones más altos del mando,…”8. Similar posición asumió la Sala
Penal Nacional con relación a los líderes de Sendero Luminoso. Al
respecto, se destacó que “El poder fáctico de control, decreciente hacia
arriba en la jerarquía de mando, es compensado en cierto modo con la
mayor responsabilidad de quienes están en las posiciones más altas”. En
ambos casos, pues, se verificó judicialmente lo que ROXIN refiere en
torno a “… que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las
esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en
dominio organizativo”. Lo que permite concluir que la responsabilidad se
incrementará cuanto más se aleje de la comisión del hecho delictivo y se
acerque más al nivel estratégico superior del aparato de poder
organizado.

Cabe destacar, en este contexto, que el grado de reprochabilidad que ha

de recaer sobre el titular del poder de mando será siempre más intenso
cuando el origen del mismo parte de un marco de legitimidad formal. En
estos casos, pues, corresponderá un mayor grado de desvalor, porque
aquél abusando de su posición de dominio produce una doble afectación
al sistema al crear y dirigir una estructura organizacional jerárquica y
delincuencial, a la vez que paralela y encubierta. Primero, por haberse
alejado del orden legal establecido y que era la fuente del uso legítimo de
su poder; y, luego, porque al ser conocedor del marco jurídico existente
diseña y activa dicha estructura criminal de modo que resulta menos
identificable a las autoridades encargadas de la prevención y control del
delito.

Es relevante precisar que quien actúa en línea periférica o colateral a una

cadena de mando, sea como consejero o simple emisario de las
disposiciones de los niveles estratégicos o intermediarios; o de quien sólo

8ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder,

Obra citada, 1985, página 404.

Página | 17
se limita a proporcionar los medios necesarios para la comisión del delito,
sin posibilidad alguna de emitir órdenes, sólo podrá ser considerado como
cómplice. Pero, para poder determinar este rol subsidiario a la cadena de
mando será necesario reconocer la posición real que se ocupa dentro de
la organización, así como el tipo de aporte que se realiza para la
concreción de los hechos ilícitos. Por tanto, no resulta compatible con la
configuración e intervención de este sector periférico o colateral la
denominación de “mandos intermedios inferiores” que le asigna parte de
la doctrina nacional. Sobre todo, porque el término “mando” implicará
siempre la capacidad de emitir una orden basándose en el grado de
dominio que se ejerce sobre la estructura criminal. Por tanto, todo aquél
que en atención a su jerarquía pone en funcionamiento la maquinaria del
aparato de poder organizado, para la comisión del delito, deberá
responder siempre como autor mediato.

Un caso particular que se ha de tomar en cuenta es el poder de mando

entre niveles intermedios o lo que se podría denominar también la posición
de mando a mando. Esta variante se presenta generalmente en aparatos
de poder organizados complejos. Ahora bien, la presencia de una cadena
de mandos intermedios no excluye la imputación de responsabilidad
equivalente de unos y otros. En estos supuestos, es importante reiterarlo,
todo aquél que se encuentra en una posición específica privilegiada con
capacidad de impartir órdenes, responderá a título de autor mediato, pues
sus disposiciones permitirán que la estructura criminal siga activa.

Por consiguiente, no se puede admitir entre estos niveles de mando

intermedio o secuencial, como causa de exculpación, el hecho de que
“solamente se encargó de transmitir la orden” proveniente de otro mando.

Ello debido a que su disposición y mando determinan también que la

conducta punible se realice. Tampoco cabe argüir como eximente, en
estos casos, el argumento de que “si no lo hubiera hecho otro se hubiera
encargado de hacerlo” pues el mando intermedio tiene cabal
conocimiento, por su posición en una estructura jerárquica, que su

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 intervención será parte activa en la concreción de las conductas criminales
que realicen finalmente los ejecutores. Según ROXIN, esto también fue
destacado por el Tribunal de Jerusalén para justificar la condición de autor
de Eichmann, la cual no se veía afectada “… aún cuando él esté en una
relación de subordinación respecto del órgano, como un mero ejecutor.

Porque la figura de la víctima sin sentido, por más importante que sea en
la teoría del autor para sancionar la conducta del mandante, va más allá,
en referencia al comportamiento personal del ejecutor, hasta el viejo y ya
antes mencionado pretexto de la causalidad superadora…”9. En
consecuencia, pues, dicho autor destaca que “quien comete un delito no
se libera de su responsabilidad por la circunstancia de que si él no lo hace,
otro habría consumado el hecho. Por otra parte, Eichmann no era sólo un
ejecutor, sino que a la vista de sus subordinados era, al mismo tiempo, un
mandante, de modo tal que los criterios que hacen de sus inspiradores
autores mediatos también lo alcanzan a él”.

Poder de mando y órdenes. Clasificación.

Como se ha enunciado, la manifestación más característica del poder de
mando es la orden. Esta debe entenderse como un mandato que dispone
la realización de un hecho o misión y que debe cumplir el subordinado en
atención a la posición y jerarquía funcional de quien la transmite. Puede
ser verbal o escrita. Sin embargo, también puede expresarse a través de
signos o gestos. Por tanto, respecto a las órdenes, se pueden distinguir
dos planos.

En un primer plano, cabe ubicar las órdenes formales que adquieren tal
condición en función de disposiciones, directivas y mandatos. En cambio,
en un segundo plano se encuentran las órdenes por su efectividad
material, es decir, las señales, expresiones, gesticulaciones, acciones
concretas o expresiones afines de distinta índole. Cabe precisar que el

9 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder,

1985, página 404. Del mismo autor: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 1998, pág.
272.

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titular del poder de mando puede, según los casos y las circunstancias de
su intervención, dar a sus órdenes cualesquiera de las dos expresiones
que se han detallado.

Las órdenes del primer plano son frecuentes en aquellas organizaciones

que apartándose del régimen formal y legítimo que gobiernan su
estructura, se desvían hacia la realización de fines delictivos. En estos
casos, se busca aprovechar la base legal con la que se constituyeron para
“disfrazar” la comisión de sus actos ilícitos. Así la utilización de órdenes
del primer plano, llámense disposiciones, directivas, mandatos y/o
normativas, etcétera, pueden coincidir o no con los procedimientos
usuales del marco legal – formal. No obstante, esto último resulta
irrelevante ya que el aparato de poder viene actuando al margen del
Derecho y con la finalidad concreta de realizar conductas punibles. Es
más, las experiencias conocidas judicialmente sobre estructuras de poder
organizado de naturaleza u origen estatal muestran que lo común es que
no se registre en una disposición o documento el mandato ilegal, pues lo
que es importante es el poder concreto, efectivo y real que se ejerce por
el nivel de mando dentro de la organización y que los subordinados
reconocen como tal.

El caso de las Juntas Militares de gobierno argentinas, ha posibilitado

evidenciar este tipo de proceder. Así lo refiere CASTILLO ALVA, citando
a SANCINETTI: “Todas las operaciones contra la subversión y el
terrorismo, llevadas a cabo por las fuerzas armadas y por las fuerzas de
seguridad, policiales y penitenciarias bajo el control operacional, en
cumplimiento de lo dispuesto por los decretos 261/75, 2770/75, 2771/75 y
2772/75 fueron ejecutados conforme a los planes aprobados y
supervisados por los mandos superiores orgánicos de las fuerzas
armadas y por la junta militar a partir del momento de su constitución”.

Las órdenes del segundo plano se emplean, generalmente, por los

aparatos de poder organizado que se han estructurado desde sus
orígenes desvinculados totalmente del ordenamiento jurídico. Éste es el

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caso de las organizaciones terroristas que persiguen la toma violenta del
poder político.

Según la jurisprudencia nacional, ello ocurrió al interior de la organización

Sendero Luminoso mediante el poder de decisión que detentaba su
Dirección Central. En efecto, conforme a lo establecido por la Sala Penal
Nacional muchas de las órdenes que se emitían consistían en una serie
de gestos y prácticas codificadas que sólo los integrantes de la
organización, y en especial sus dirigentes, utilizaban e interpretaban. Así,
era un procedimiento reglado por la cúpula que antes de la realización de
un aniquilamiento, se tenía que “desenmascarar a la víctima”, sea un
funcionario público o empresario. Esto último se llevaba a cabo a través
del pegado de afiches, reparto de volantes, publicaciones en periódicos u
otros medios de comunicación o por concretas críticas que hacía la
Dirección a un determinado personaje en las sesiones del Comité Central
u otros eventos en los que se proponían el asesinato de ciertas personas.
Las mismas que al poco tiempo eran eliminadas y que, luego, la Dirección
Central, de manera exprofesa, destacaba como un éxito de la
organización. Según la sentencia de la Sala Penal Nacional, tal
procedimiento fue adoptado por Abimael Guzmán Reynoso contra el
Vicealmirante en situación de retiro Gerónimo Cafferata Marazzi, durante
la denominada IV Conferencia Nacional realizada en 1986.

2.3.3.2 El Apartamiento del Derecho. Modalidades y Características.

Otro presupuesto objetivo para la autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados es la “desvinculación” o
“apartamiento” del Derecho. Identificando a este último como un sistema
u ordenamiento jurídico representado por un conjunto coordinado de
normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como
comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo sólo puede
ser un orden jurídico, aquel que comúnmente se relaciona como el
“Derecho del Estado” o el “Derecho nacional”. Sin embargo, este Derecho
nacional se encuentra estrechamente vinculado e integrado con el
Derecho internacional constituyendo una unidad. Por tanto, el Derecho

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 internacional forma parte del orden jurídico nacional en tanto que las
normas producidas en el contexto internacional se incorporan al Derecho
del Estado nacional.

En consecuencia, el apartamiento o desvinculación del Derecho significa

que la organización se estructura, opera y permanece al margen del
sistema jurídico nacional e internacional.

Alcance del apartamiento del derecho. Supuestos. Como advierte

ROXIN, en estos casos, “el aparato funciona como una totalidad por fuera
del orden jurídico”. Es decir, produce sus efectos ilícitos como una
integridad que actúa completamente al margen del Derecho. En su
análisis sobre los casos Eichmann y Staschynski, él detectó que el poder
estatal operaba al margen del Derecho ya que las propias garantías que
éste regulaba no tenían efectividad. Sin embargo, ello no implicaba,
necesariamente, que los detentadores de dicho poder no estuvieran
finalmente regidos por el mismo orden jurídico, sobretodo en su dimensión
internacional. Para ROXIN, pues, el apartamiento del Derecho no se
refiere únicamente al ordenamiento jurídico interno de cada Estado sino
también, y muy particularmente, al Derecho Internacional: “sólo porque
todos los pueblos del mundo están vinculados a ciertos valores, tenemos
la posibilidad de considerar delictivos y punibles las conductas de órganos
superiores del Estado que violen de modo evidente los derechos
humanos”10. En esa misma dirección, Faraldo Cabana hace referencia a
un “derecho suprapositivo” que estaría representado por el orden jurídico
internacional: “explicar como un Estado totalitario puede actuar como un
todo fuera del marco del Ordenamiento jurídico, al ser ese marco no el
proporcionado por el Derecho estatal sino otro más amplio, llámesele
internacional, suprapositivo, supralegal o natural”11.

10 ROXIN, CLAUS: Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder,

1985, página 408.
11 FARALDO CABANA, PATRICIA: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras
jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2003. página 208.

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Otro supuesto de autoría mediata, por dominio de la voluntad en aparatos
de poder organizados, que reconoce ROXIN, se da en los delitos
cometidos por movimientos clandestinos, organizaciones secretas y
asociaciones similares que colisionan con las normas internas del Estado.
Es decir, que operan como “una especie de Estado dentro del Estado que
se ha emancipado del orden comunitario en general, o en determinadas
relaciones de la comunidad”.

En suma, para Roxin el apartamiento o desvinculación del Derecho se

presentaría no sólo en delitos cometidos por órganos del Estado o
aparatos del poder estatal, sino también sería aplicable a los casos de
“criminalidad organizada no estatal” y en muchas “formas de aparición del
terrorismo”. Únicamente se debería excluir a los casos de criminalidad
empresarial. En consecuencia, pues, toda visualización y comprensión de
la desvinculación o apartamiento del Derecho deben comenzar
identificando si se trata del ámbito de la criminalidad estatal o de la
criminalidad no estatal. Ello será fundamental para poder advertir, en cada
estructura y manifestación delictiva, la presencia de la autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

Autoría mediata y criminalidad estatal. Por las características y

contenidos de la imputación en el caso sub judice, es relevante evaluar
las expresiones y manifestaciones concretas de la autoría mediata que se
gesta y opera como criminalidad estatal.
Al respecto, cabe destacar que ROXIN considera a la criminalidad de los
aparatos de poder organizado estatal, como el “prototipo de criminalidad
organizada”. Es más, como refiere ZAFFARONI, la criminología y la
criminalística muestran que “el crimen de estado es un delito altamente
organizado y jerarquizado, quizá la manifestación de criminalidad
realmente organizada por excelencia”.

Es importante señalar que una particularidad trascendente de este tipo de

delincuencia, radica en que el nivel superior estratégico del Estado, esto
es, su autoridad central utiliza, en el ejercicio de su cargo, las estructuras

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del aparato estatal para la comisión sistemática de delitos que por su
gravedad y riesgos de impunidad adquieren relevancia internacional. Esta
forma de criminalidad atenta, pues, contra el orden jurídico vigente,
dejando al margen el Derecho legalmente estatuido tanto en su dimensión
nacional como supranacional. Por lo tanto, un régimen estatal que desde
su nivel estratégico superior ordena la comisión de estos graves delitos
no puede ser calificado como un Estado de Derecho. En realidad está
totalmente apartado de él.

En consecuencia, pues, la admisión de la autoría mediata del nivel

estratégico superior quedará condicionada a que las órdenes de este
estamento sean dictadas en el marco de una organización que opera al
margen del ordenamiento jurídico del “Estado de Derecho”. Esto último es
trascendente, ya que consolidará el dominio que aquél ejerce sobre la
organización y hará que los ejecutores estén más predispuestos hacia la
comisión del delito, en tanto estos conocen e internalizan que no habrá
norma o autoridad que pueda limitar o sancionar su actuar delictivo.

La desvinculación del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal

puede darse de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior
estratégico del Estado decide apartarse por completo del Derecho y crear
un sistema normativo totalmente diferente que no es reconocido ni
aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa o encubre la
comisión de delitos graves. Segundo, cuando el nivel superior estratégico
del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurídico. Esto
es, inicialmente sólo para la realización de determinados hechos punibles,
pero, luego, con actos sistemáticos cada vez más frecuentes, así como a
través de acciones tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir
distorsionadamente los diferentes ámbitos y competencias que configuran
los estamentos oficiales, legales y de control del Estado. Esta modalidad
resulta ser la más grave porque se cubre de una aparente legitimidad. Sin
embargo, subrepticiamente intenta crear un sistema normativo alterno al
legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas y estructuras
para la comisión de delitos graves.

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 Queda claro que la presencia en ambos casos de un apartamiento del
Derecho y de la vigencia de dos sistemas normativos paralelos o alternos
promovidos desde el mismo Estado, y por quien detenta la máxima
autoridad, no pueden ser tolerados por los regímenes democráticos. Por
consiguiente, pues, esta situación anómala generará, tarde o temprano,
la reacción e intervención de organismos internacionales a los que está
vinculado el régimen estatal infractor, para salvaguardar o recuperar el
orden jurídico que era reconocido y legitimado por la comunidad
internacional.

Gobiernos de facto y apartamiento del derecho. En este contexto, es

relevante, particularmente para el caso sub judice, evaluar la condición de
los denominados gobiernos de facto por razón de su ejercicio. Es decir,
aquellos que fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la
Constitución, pero que luego se van expresando, manifestando y
conduciendo fuera de ella o contra lo previsto por ella.

García Toma precisa que los gobiernos de facto se constituyen a raíz de

“…hechos que contradicen las normas constitucionales y legales que
proveen el modo de constituir un gobierno o el ejercicio mismo del poder
político”. En estos casos, refiere el citado autor, el poder de mando de
tales regímenes se encuentra viciado por el “síndrome de la irregularidad
jurídica”, lo cual conlleva a “la ruptura total o parcial del ordenamiento
constitucional vigente, mediante una acción súbita y violenta”12. La
experiencia latinoamericana ha denunciado que estos regímenes de facto,
sobre todo aquellos que surgen de golpes de Estado, paulatinamente se
van apartando del derecho y auspician un sistema jurídico paralelo dentro
del cual la criminalidad de Estado es siempre un efecto latente o
manifiesto cómo se evidenció en varios países de la región en las tres
últimas décadas.

12 GARCÍA TOMA, VÍCTOR: Teoría del Estado y derecho constitucional. Primera Edición,
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1999, página 386.

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2.3.4 Los Presupuestos y Requisitos Subjetivos.
2.3.4.1 La Fungibilidad. Clases
Concepto. La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carácter
subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio de
la voluntad en aparatos de poder organizados. Se le ha entendido,
generalmente, como la característica del ejecutor de poder ser
intercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la
operativización y realización de su designio delictuoso. En tal sentido,
Fernández Ibáñez, parafraseando la posición de Joecks, señala que un
elemento central de esta forma del dominio de la voluntad lo constituye el
poder de sustitución de que tiene el hombre de atrás. Esta jurista, además,
da constancia que en la actual doctrina española y sudamericana, se
concede a la fungibilidad igual condición.

Pero, si bien se representa a la fungibilidad como una facultad de absoluto

control del nivel estratégico superior, ella se cimienta, en realidad, en la
propia configuración que tienen los niveles intermedios y ejecutores que
se integran en la estructura criminal de poder que aquél controla
totalmente. En tal sentido, como destaca Fernández Ibáñez, la fungibilidad
no depende, entonces, del modo de comisión del hecho punible que
realiza el ejecutor, sino de su particular integración en la estructura
criminal: “La disposición del aparato convierte al ejecutor en un
instrumento arbitrariamente intercambiable… Es fungible desde el
momento en que el hombre de atrás puede contar con su sustituibilidad.
Desde luego que el ejecutor es sustituible, por mucho que no haya sido
sustituido en el hecho concreto”.

De allí que Roxin, al exponer las características de la fungibilidad, resalte,

continuamente, que tal condición garantiza al hombre de atrás la
realización del evento criminal y le permite, a su vez, el dominio del hecho.
El ejecutor es, pues, simplemente una “ruedita cambiable en la máquina
del poder”, un “engranaje” sustituible en cualquier momento pero que
ocupará un lugar central en la materialización de los acontecimientos

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ilícitos. Ahora bien, desde ese enfoque la fungibilidad incide, justamente,
en la mayor probabilidad de concreción del resultado delictivo ya que el
aparato criminal contará siempre con un grupo indeterminado de
ejecutores potenciales, con lo cual en ningún momento el cumplimiento
de la orden estará, siquiera mediatamente, en riesgo.

En suma, como reconoce la doctrina extranjera y nacional, “La fungibilidad

debe indudablemente existir durante la ejecución del delito, pero será
difícil imaginar un supuesto en el que ésta no existiera también
previamente”. De allí que: “la posibilidad y capacidad de intercambiar a los
ejecutores del hecho delictivo acaecido en el seno de una maquinaria de
poder organizado no puede prescindir de un análisis ex ante”.

Clases de fungibilidad. En función de lo antes expuesto se pueden

identificar dos clases de fungibilidad: la negativa y la positiva.

La fungibilidad negativa. Corresponde al concepto tradicional que le

otorga ROXIN y que implica, sobretodo, que: “El agente no se presenta
como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y
sustituible”. Es decir, en términos operativos, ello supone en relación a los
potenciales ejecutores, que: “Si uno fracasa, otro le va suplir, y
precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin
perjuicio de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo en
instrumento del sujeto de atrás”. Esta fungibilidad negativa significa, pues,
que una posible abstención de la persona interpuesta para realizar los
designios delictivos del plan criminal de la organización que le fueron
asignados, no impedirá que aquellos sean materializados. Ello, porque el
incumplimiento de la orden por el primer ejecutor determinará, por la
propia estructura del aparato de poder, que un segundo ejecutor tome
inmediatamente su lugar, no afectándose en nada la concreción de la
conducta punible. Sin embargo, tal como lo señala Bolea Bardón, la
exigencia de una reserva de ejecutores no supone que el número de estos
tenga que ser ilimitado. En ese mismo sentido, Faraldo Cabana sostiene
que basta contar con un número de integrantes que resulte suficiente para

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posibilitar el intercambio oportuno de la persona interpuesta que se niega
a la realización de la orden dispuesta por el nivel estratégico superior. La
doctrina nacional también participa de esta referencia cuantitativa a la
fungibilidad negativa. Así, MEINI MÉNDEZ requiere únicamente que la
cantidad de ejecutores potenciales sea idónea para asegurar el éxito del
plan delictivo.

Para graficar esta modalidad fungible, Roxin aludía a los argumentos

planteados por la defensa de Eichmann ante el Tribunal de Jerusalén.
Según él, carecía de relevancia que el funcionario nazi no cumpliera con
la orden de ejecución de los judíos, ya que ésta, aún en tal supuesto, se
hubiera llevado a cabo. De esta manera quedaba en evidencia que el
delito no era obra de una persona individual, sino del propio Estado. En la
jurisprudencia nacional también se ha aludido a esta posición de
fungibilidad negativa. Efectivamente, la Sala Penal Nacional en su
sentencia al líder senderista Abimael Guzmán Reynoso, sostuvo: “el
hombre de atrás no dominaba la voluntad del ejecutor de modo directo,
sino sólo indirecto a través del aparato criminal”. Ello, en función de la
concurrencia de dos factores interdependientes: primero por lo decisivo
de la conducción del aparato; y, luego, por la vinculación, la pertenencia y
subordinación por parte del ejecutor a la jerarquía de este aparato.

La fungibilidad positiva. Surge y se aprecia, justamente, a partir de la

concurrencia de una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura
del aparato de poder. Esto último otorga al nivel estratégico superior
mayor garantía para el cumplimiento de su orden, en función a las
necesidades particulares que la ejecución que esta demande. Por tanto,
aquél conoce que no tendrá, necesariamente, que utilizar siempre a los
mismos ejecutores en la concreción de un hecho punible, sino que podrá
intercambiarlos atendiendo a las circunstancias y magnitud de cada
evento criminal, para lo cual evaluará, entre otros factores, las
especialidades, capacidades y habilidades que estos tengan. En
consecuencia, la fungibilidad en sentido positivo otorga al nivel estratégico
superior la posibilidad de elegir, para la comisión del hecho punible, la

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mejor opción entre todos los ejecutores que tiene a disposición el aparato
de poder. Por tanto, como explica Faraldo Cabana, “…el criterio de
fungibilidad no se determina atendiendo únicamente al momento de la
ejecución, sino observando si existen en el momento de dar la orden
sujetos dispuestos a cumplir las órdenes dictadas por los superiores
jerárquicos, con independencia de que al final sean sólo unos pocos los
que las ejecuten”.

Fungibilidad y discusión dogmática. Un sector minoritario de la doctrina

ha cuestionado la condición de presupuesto esencial, que tendría la
fungibilidad para la configuración de la autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados.

Según sus principales exponentes, lo verdaderamente importante sería la

elevada disposición del ejecutor hacia la realización del delito ordenado.
Al respecto Pariona Arana, precisa que Schroeder, desde mil novecientos
sesenta y cinco, sostuvo que en la fundamentación de una autoría mediata
en aparatos de poder organizados no sería decisiva la fungibilidad de la
persona interpuesta, ya que en el caso de que los ejecutores directos no
sean reemplazables, en nada se afectaría la responsabilidad de los
sujetos que intervinieron en la comisión del hecho punible. Para este
último autor, lo determinante para el dominio del hecho por el nivel
superior estratégico de una estructura de poder, sólo podría
fundamentarse asociando a la fungibilidad la disposición, en todo
momento, de los ejecutores a realizar el hecho ilícito. En consecuencia, la
fungibilidad sólo sería un medio para lograr el dominio, pero no su razón
determinante.

En la doctrina y en la jurisprudencia nacional, la tesis de Schroeder ha

sido seguida por Meini Méndez y por la Sala Penal Nacional en la
sentencia del caso Guzmán Reynoso. Para el primero, la posibilidad de
sustitución es una expectativa de comportamiento delictivo y se convierte
en un simple dato estadístico sobre la probabilidad del éxito del plan
criminal, por lo que resulta innecesario hacer mención a la posibilidad de

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sustituir al ejecutor como un elemento decisivo del dominio de la
organización. Para la segunda, el dominio radica en el “aprovechamiento
de la predisposición del ejecutor” para realizar la orden. La posibilidad de
sustituir a los ejecutores constituye únicamente la existencia de mayores
probabilidades de que la conducta delictiva se materialice, pero no
fundamenta dominio alguno.

Ahora bien, otro sector de la doctrina ha considerado en cambio que los

cuestionamientos formulados a la fungibilidad no son sólidos. Ellos,
funcionalmente, sólo expresan dos opciones de enfoque o de perspectiva
sobre los roles y niveles de responsabilidad que corresponderán a
quienes interactúan en la dinámica estratégica u operativa de la
criminalidad al interior de una estructura de poder organizado. En
consecuencia, pues, de ellos no emergen posiciones que se
contrapongan o subordinen realmente a las de Roxin, sobre todo en lo
atinente al significado dogmático que concede a la fungibilidad para la
autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder de
naturaleza y origen estatal. Al respecto, Fernández Ibáñez ha esclarecido
que si bien es correcto el argumento esgrimido por Schroeder y sus
seguidores, pues, desde el punto de vista del ejecutor inmediato, su grado
de responsabilidad será siempre el de autor directo, en tanto este sea
fungible o no, se omite valorar que “la afirmación de tal fungibilidad no está
siendo aquí utilizada como fundamento del dominio de la acción del
hombre de delante, sino como fundamento del dominio de la voluntad del
hombre de atrás”. De igual modo, Faraldo Cabana refiere que lo que “…la
fungibilidad de los ejecutores aporta a la teoría de la autoría mediata con
aparatos organizados de poder no es la explicación de cómo el ejecutor
se convierte en un instrumento en manos del hombre de atrás, sino la
razón que justifica el traslado de la posición central del suceso del hombre
de delante al hombre de atrás”. Por tanto, esta autora concluye
sosteniendo que si no es posible acreditar la fungibilidad del ejecutor o
persona interpuesta, la posibilidad de afirmar una autoría mediata por
dominio de la organización se extinguiría. Frente a lo cual sólo cabria
“considerar la posible imputación del hombre de atrás como partícipe,

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pero ello en nada cambia que el autor inmediato seguiría respondiendo
como autor por el delito cometido”.

Sin embargo, como se advierte de las últimas publicaciones de Roxin, la

fungibilidad y la elevada disposición hacia la realización del hecho no
deben ser apreciadas como presupuestos excluyentes ni mucho menos
incompatibles entre sí. Es más, la mayor o menor preponderancia en la
atribución de dominio del nivel superior estratégico que aporte una u otra
dependerá, casi siempre, de las condiciones concretas que se den en el
momento de la emisión de la orden y de su ejecución. Ambas, pues, son
fundamentales para que ese nivel superior estratégico pueda ser objeto
de atribución de responsabilidad como autor mediato.

2.3.4.2 La predisposición a la realización del hecho ilícito.

Necesidad de su inclusión. Los tres presupuestos hasta ahora
analizados: poder de mando, apartamiento del derecho y fungibilidad,
constituyeron por mucho tiempo los tres pilares básicos sobre los cuales
Roxin apoyó su tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en
aparatos de poder organizados. Sin embargo, como se ha mencionado
anteriormente, este autor en sus últimos estudios ha considerado la
inclusión e integración de un cuarto presupuesto denominado:
disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor al hecho.

Como ya se señaló, el origen de este nuevo presupuesto se relaciona con

el enfoque que a la teoría de la autoría mediata por dominio de la
organización aportó Schroeder (“disposición condicionada a actuar”)
desde mediados de los años sesenta y que, luego, también fuera
desarrollado por Heinrich (“inclinación típicamente organizativa al hecho”).

Su utilidad jurisprudencial para la solución de casos de autoría mediata,

en delitos de criminalidad estatal, fue puesta de manifiesto a mediados de
los noventa, por el Tribunal Supremo Federal Alemán, en la sentencia
emitida contra los integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la
República Democrática Alemana. En esa ocasión, se fundamentó la

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responsabilidad del autor mediato señalando que el hombre de atrás se
aprovechaba de la “disposición incondicional que el actor inmediato tiene
para realizar el tipo”.

Definición. En términos concretos, esta categoría alude a una

predisposición psicológica del ejecutor a la realización de la orden que
implica la comisión del hecho ilícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor
lo que asegura el cumplimiento de aquélla sino el internalizado interés y
convencimiento de este último en que ello ocurra. Se trata, entonces, de
factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores
identificaron con el proceso de una motivación justificativa, los que podían
transformar a “millones de personas en potenciales y obedientes
instrumentos”.

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 CAPITULO III
ANÁLISIS DE LA NORMA

El CP peruano reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y

la participación. Dejando para otro lugar las formas de participación (inducción:
artículo 24, y complicidad: artículo 25), en su artículo 23 el CP distingue, a su
vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en
calidad de autor: a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando
realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible
conjuntamente con otro u otros. Esta separación que de las formas de auto ría
realiza nuestro CP permite diferenciar, respectivamente, las categorías de
autoría directa (inmediata o individual: cuando se realiza por sí mismo los
elementos del tipo del hecho punible y se ejecuta la acción típica personalmente),
autoría mediata (indirecta o impropia: cuando comete el hecho punible por medio
de otro del que se sirve como instrumento) y coautoría (autoría conjunta o
pluriautoría: que se constituye cuando varias personas en común colaboran
conjuntamente en la comisión del hecho punible, como realización consciente y
querida del tipo, por la vía de una división consentida del trabajo), ampliamente
difundidas en la legislación comparada.

1. Desde la propia sistematización del CP, se puede partir de la idea de que

autor es la figura central del acontecer en forma de acción13, caracterizado
de lege lata como el que realiza o comete el hecho punible, y punto de
referencia a partir del cual se han construido las categorías de inducción
y complicidad. Pues cuando el artículo 24 CP pune (accesoriamente) al
que determina a otro y cuando el artículo 25 CP pune al que presta auxilio
o asistencia a otro, ese otro solo puede serio el autor principal del delito:
no hay partícipe accesorio sin autor principal (principio de accesoriedad
de la participación). Los artículos 24 y 25 CP solo extienden (a los
inductores y cómplices, respectivamente) la punibilidad de los tipos
penales redactados siempre en función a un autor, ampliándola de la

13 Cfr. ROXIN, Claus. "Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal". Trad. de Cuello Contreras
y Serrano González de Murillo. Madrid, 1998. Pág. 42.

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 figura central a las contribuciones periféricas. Los criterios de
diferenciación entre autoría y participación merecen un análisis
individualizado.

2. Para una teoría objetivo-formal, básicamente, es autor aquel que realiza

por sí mismo, total o parcialmente, la acción (formalmente) descrita en el
tipo penal respectivo. Conforme a ella, todo autor debe realizar de manera
reconocible una parte de la acción típica alcanzada por el verbo empleado
en el precepto, según el uso común del lenguaje, Básicamente entiende
la autoría en un sentido estrictamente técnico-típico: para ella el criterio
decisivo está constituido por la realización parcial de la conducta tipificada
en el supuesto de hecho; es autor quien ejecuta personalmente la acción
típica o siquiera alguno de los elementos típicos objetivos. Una teoría
como esta no puede admitirse desde el momento en que carece de aptitud
para explicar la autoría mediata, caracterizada precisamente porque el
autor no realiza por sí mismo, sino a través de otro, la acción típica (vide
infra), ni para distinguir coautores de cómplices (pues no siempre un
coautor para serio debe realizar una parte de la acción formalmente típica,
vide infra). Por ejemplo: si X hace creer a Y que la pared que le pide
demoler es de su propiedad, y y la demuele; X es autor mediato de daños,
y sin embargo no se puede decir que X haya ejecutado la acción de
destruir por sí mismo (objetivo-formalmente X no ha destruido la pared).
Si B sujeta a la víctima C mientras D le clava una puñalada; B es (co)autor
de homicidio, y sin embargo, conforme a esta teoría, no se puede decir
que C haya ejecutado la acción típica de matar. A mayor abundamiento,
para fundar coautoría no es necesario que cada agente deba realizar una
parte formalmente apreciada del tipo; v.gr. quien solo cuida la entrada al
banco, mientras los otros intervinientes amenazan a los vigilantes y se
hacen del dinero, puede ser también coautor así no haya realizado las
acciones de amenazar ni sustraer exigidas en el tipo penal (vide infra).
3. Las teorías objetivo-materiales han sido fundamentadas de diversa
manera. En lo que aquí interesa, del propio CP se pueden extraer al
menos dos alusiones objetivo-materiales en las que cabe reparar para la
diferenciación entre autor y partícipe. La primera de ellas deriva de la

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regulación de la complicidad primaria, la cual está definida como la
prestación de un auxilio sin el cual (el hecho punible) no se hubiere
perpetrado. La segunda está referida a los verbos que utiliza para definir
al autor directo y mediato (realizar) y al coautor (cometer) en
contraposición con el que utiliza al definir a los cómplices (prestar auxilio
o asistencia).

A. Según la teoría de la necesidad de la aportación causal autor y

partícipe se distinguen básicamente por la importancia del aporte
(decisivo y trascendente en aquel). Sin embargo, como puede inferirse
de lege lata, ya esta teoría resulta insuficiente para distinguir al autor
y coautor del cómplice primario (artículo 25, primer párrafo). Así, por
ejemplo, es coautor quien comete el hecho punible conjuntamente con
otro (coautor), y es cómplice primario quien presta un auxilio tal para
la realización del delito sin el cual no se hubiere perpetrado. Como se
aprecia, si tomáramos en cuenta únicamente la entidad de la
contribución exigida en la ley no habría modo de diferenciar al coautor
del cómplice primario, pues, según el texto, tanto la aportación de este,
y con mucho más razón la del coautor, requieren ser decisivas e
imprescindibles en el hecho. En los dos casos, de manera hipotética,
sea que se suprima mentalmente la contribución del coautor sea la del
cómplice primario, por la importancia que deben revestir ambos
aportes, el delito no habría podido producirse.
B. La diferenciación podría hacerse, con mejor criterio, por el momento
del iter criminis en que se realiza la aportación al hecho (teoría de la
cooperación anterior o simultánea al hecho). Para compatibilizar las
regulaciones del CP con esta teoría sería necesario fundar la
correspondencia entre el realizar o cometer el hecho punible (propios
de la regulación de la autoría: artículo 23 CP) con la actuación durante
la fase ejecutiva del delito, y entre el auxiliar o prestar asistencia
(propios de la regulación de la complicidad: artículo 25 CP) con la
actuación durante la fase preparatoria del delito. Así una contribución
decisiva prestada durante la preparación del delito determinaría la
presencia de un cómplice primario, mientras que una aportación

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 trascendente durante su ejecución fundaría coautoría. Pero este
criterio (de indudable utilidad práctica) no debe asumirse sin
necesarias atingencias, pues, por ejemplo, no siempre una
contribución decisiva previa a la ejecución típica constituirá
complicidad primaria, ni toda contribución trascendente simultánea a
ella constituirá coautoría. Quien toma parte en la ejecución del delito o
quien coopera al momento de la ejecución puede, no obstante ello, no
ser coautor sino cómplice, v.gr. quien facilita al falsificador (durante la
acción de falsificar un documento) un lapicero, ha intervenido en la
fase ejecutiva del delito y, sin embargo, puede ser cómplice pero no
coautor (pues no codomina el hecho, vide infra). Del mismo modo,
quien realiza un auxilio decisivo previo a la ejecución del delito puede,
no obstante ello, no ser cómplice sino coautor, v.gr. quien empapa de
gasolina el inmueble antes de que su compinche le prenda fuego es
coautor (o debe serio) aun cuando su intervención concluya antes de
la acción típica (por cierto, formalmente apreciada, vide infra) de
incendiar. A mayor abundamiento, este criterio tampoco puede
compatibilizarse con aquellos supuestos de autoría mediata donde el
hombre de atrás no interviene directamente ni presta su aportación
durante la ejecución del delito, v.gr. introducir subrepticiamente en el
equipaje del viajero un paquete de droga (instrumentalización del que
actúa incurso en error, vide infra).

4. Las teorías subjetivas básicamente distinguen las formas de intervención

delictiva según el agente actúe con voluntad de autor o voluntad de
partícipe.
El partícipe se distingue, conforme a ella, por tener una voluntad
dependiente o subordinada a la del autor, a cuya voluntad deja la
ejecución del hecho, pues únicamente quiere auxiliar o apoyar el delito de
otro (el autor). En cambio, el autor tiene una voluntad de cometer el delito
no subordinada, pues su ejecución depende de sí mismo, de su propia
decisión. Contra ella, debe decirse que la determinación de si un
interviniente tiene la calidad de autor o partícipe no puede realizarse
atendiendo exclusivamente a la voluntad del que actúa ni puede depender

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 de lo que el interviniente considere internamente, pues así aportaciones
en el hecho punible (objetivamente) propias de un autor podrían
fácilmente convertirse en intervenciones en calidad de partícipes, y
viceversa. Además a una teoría subjetiva cabe criticarla en el sentido de
que la voluntad del autor únicamente puede definirse a través del
comportamiento al cual ella se dirige, por lo que el recurso a los elementos
objetivos de tal comportamiento resultará siempre ineludible, ya que solo
se puede conocer con regulares cuotas de seguridad lo perteneciente a la
esfera interna de las personas a través de la objetivización
(exteriorización) de la voluntad al actuar.

5. El debate doctrinal sobre la aceptación y rechazo de una teoría objetivo

formal, objetivo-material o subjetiva (en sus distintas formulaciones), de
cara a precisar (claro está, dentro de un concepto restrictivo de autor y
cuándo se puede decir que existe una contribución de autor y cuándo una
de partícipe, ha sido prolífico e intenso. La doctrina penal mayoritaria
considera que la solución a este problema no puede ser ni un criterio
puramente subjetivo ni un criterio puramente objetivo. Ello porque, como
se ha anotado, a la teoría subjetiva cabe criticarla en el sentido de que la
voluntad del autor únicamente puede conocerse a través del
comportamiento al cual ella se dirige, lo cual implica reparar
(necesariamente) ya en elementos objetivos. Tal como anota
Stratenwerth: la teoría subjetiva "requiere (también) la descripción de los
diversos roles de los partícipes según sus aspectos objetivos. Lo decisivo
es pues lo querido, pero en su significación objetiva" ya que aplicada en
solitario no se llega a una clara determinación. En sentido similar se
pronuncia Jescheck, quien apunta: "Ni una teoría puramente objetiva ni
otra puramente subjetiva resultan, pues, apropiadas para fundamentar de
manera convincente la esencia de la autoría y, al mismo tiempo, delimitar
acertadamente entre sí la autoría y la participación. Procede intentar, por
lo tanto, una síntesis de ambas opiniones doctrinales, cada una de las
cuales caracteriza correctamente un aspecto de la cuestión pero, aplicada
en solitario, no llega a captar el sentido total de aquella". Coincide también
Maurach, quien opina que si bien un indicio subjetivo de la voluntad del

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 autor está constituido por el interés en el resultado típico, este indicio no
puede bastarse a sí mismo, sino que requiere además de indicios
objetivos; los indicios objetivos y subjetivos no resultan decisivos por sí
solos. Este planteamiento constituye pues el dominante en la doctrina
penal comparada, puesto que, en resumen, toma en cuenta que lo que
cada interviniente quiere debe ser investigado valorativamente por la vía
de una consideración genérica y global del hecho sobre la base de
criterios tanto subjetivos como objetivos.

Ahora bien, una síntesis de los criterios objetivos y subjetivos para fundar
la autoría la encontramos en la teoría del dominio del hecho, cuyos fundamentos
han alcanzado en la doctrina penal una posición destacada y dominante.

La teoría del dominio del hecho puede ser vinculada a un concepto final
de la acción: "si la acción humana se entiende como un suceso finalmente
dominado por la voluntad, la cuestión de quién ha realizado una acción y, por
tanto, quién es autor de la misma, nos remite a aquel que ha tenido el dominio
final del suceso". Solo el autor tiene dominio del hecho, y no el partícipe: el autor
dirige finalmente el acontecimiento típico, tiene entre sus manos el curso típico
de los acontecimientos, al cual se extiende el dolo; solo el autor puede inhibir,
dejar correr o bien interrumpir la realización del resultado completo. Dentro de la
autoría, la doctrina del dominio del hecho se manifiesta de tres formas: el dominio
de la acción (en la autoría individual: el autor directo es el que tiene el dominio
del hecho), el dominio de la voluntad (en la autoría mediata, ejercido por la
"persona de atrás") y el dominio funcional del hecho o codominio del hecho (en
la coautoría: el dominio del hecho no es ejercido por una persona individual sino
en común por un número plural de ellas).

CAPITULO IV
DERECHO INTERNACIONAL

4.1 PANAMÁ

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El Código Penal del 2007, contempla en su artículo 43 que es autor quien
realiza por sí o por interpuesta persona, la conducta descrita en el tipo
penal. Con esto nuestro código recoge taxativamente la figura de la
autoría mediata en nuestra legislación patria.

Ello contrasta con el Código de 1982 donde la definición de autor en su

artículo 38 dice, son autores quienes realizan la conducta descrita como
punible. A partir de allí se podría debatir si es necesario o no que la
legislación expresamente recoja la figura del autor mediata o no, ante lo
cual somos del criterio que la clasificación de la autoría y los presupuestos
que aplican a cada una de ellas, es algo propio del desarrollo de la
dogmática jurídica por lo que no consideramos que sea necesario que la
norma lo contemple para que efectivamente pueda aplicarse en nuestro
derecho nacional.

En este sentido, siendo calificado de autor, independientemente de la

clasificación a la que se ajuste, será penalizado como tal, sin ningún tipo
de distinción.

Así por ejemplo tenemos jurisprudencia de la Sala Penal del año 2002,
donde a propósito de un proceso de Homicidio considero que la actuación
de dos imputados se enmarcaban dentro del artículo 38 del Código Penal
de 1982, entendiendo que los mismos realizaron la conducta descrita en
el tipo penal, haciendo la salvedad que la norma no exige que la misma
se ejecute directamente o por propia mano para ser considerado autor del
delito, pues en ese caso en particular los imputados actuaron bajo la figura
de la autoría mediata, al valerse de un menor de edad inimputable para
ejecutar el hecho punible. (Tomado de cita hecho en Código Penal,
Sistemas Jurídicos, edición actualizada 2012, página 36)

Asimismo, tenemos que en 1996 bajo la ponencia de la Magistrada Aura

Guerra de Villalaz, también se hacía alusión a esta figura cuando indica:

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 “En la sentencia bajo revisión se afirma que la complicidad primaria se
asemeja a la autoría mediata, lo que es inaceptable en la doctrina y en la
legislación patria, ya que el concepto de autoría mediata implica la
realización del delito sirviéndose o valiéndose de otro u otros. Es una
forma de autoría y debe tener todas las características de cualquier forma
de autoría y según algunos penalistas "debe realizar una actividad que
implique realización del tipo o la producción del resultado y debe tener la
condición que exige el tipo penal para ser autor".

La autoría mediata se diferencia de las distintas formas de participación y

en cuanto a la autoría hay que tener en cuenta si se opta por la concepción
finalista de autor o las teorías formales, objetivas o subjetivas. Esta figura
podría aceptarse en casos de coacción moral o cuando se vale de sujetos
inimputables para la comisión del hecho punible.” (Registro Judicial, Julio
– 1996, Sentencia Apelada, fallo del 24 de julio de 1996)

En este sentido observamos que la figura, pese a no deducirse

taxativamente de la redacción del Código Penal de 1982, no implicaba
que no podía ser aplicada como tal, puesto que como ya hemos indicado,
ello corresponde a un asunto que compete al desarrollo dogmático, por
lo que corresponde al juez calificar la conducta del procesado,
atendiendo a las diferentes formas de autoría o participación criminal que
desarrolla la doctrina.

4.2 ESPAÑA
Cuando se analizan los tipos penales descritos en el Código Penal se
observa, como norma general, que describen conductas humanas
realizadas por una persona, lo cual lleva a pensar que sólo puede ser
autor, el agente o sujeto activo de ellas, el anónimo “el que” o “quien”, con
el cual comienza la redacción de las figuras típicas. Sin embargo, el
hombre no suele actuar sólo sino con la colaboración de otros, como lo

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muestran múltiples actividades humanas llevadas a cabo cotidianamente
en la compleja gama de relaciones sociales, que supone la convivencia
en comunidad, lo cual no pasa inadvertido para los legisladores cuando al
redactar los tipos penales, plasman las distintas manifestaciones
criminales acorde con su sentido social. El delito, pues, como cualquiera
otra actividad humana, presenta tanto en su gestación como en su
ejecución los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo
observados en la vida real.

Los preceptos que contenía el anterior Código Penal español no permitían

explicar, particularmente, la figura de la autoría mediata. Algunos autores
estimaban improcedente tal figura. Sin embargo poco a poco la doctrina
fue aceptando que el autor mediato encontraba su encaje en el artículo 14
del CP, pero no había acuerdo sobre en cuál de los numerales del
mencionado precepto legal. Para los autores para quienes el concepto de
autor se basa en la ejecución del tipo, tanto la autoría directa, la mediata,
como la coautoría, estaban incluidos en el número 1º del art. 14 del CP
que hacía referencia a “tomar parte directa en la ejecución de hecho”. Para
otros la autoría mediata se regulaba parcialmente en el primer inciso del
número 2º del art. 14, es decir, en los supuestos en que se determinaba a
otro a cometer un delito.

Para un sector importante de la doctrina española, autor es quien realiza

el tipo, y por tanto la autoría se deriva de que la conducta del sujeto
coincida con la descripción de un tipo de lo injusto, bien ejecutándolo él
mismo, bien valiéndose de otro, al que instrumentaliza, para ejecutarlo.
Tesis que se acerca más a lo dispuesto en el art. 28 CP vigente cuando
establece una vinculación de identidad entre la realización del hecho y el
autor mediato que se sirve de otro como instrumento.

En cuanto al Código penal Colombiano derogado, la regulación de la

autoría y la participación, se encontraba sólo en dos artículos: uno que se
refería al autor inmediato y otro al cómplice. Luego la figura del autor
mediato era ajena a la doctrina y jurisprudencia del país. En la nueva

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legislación se incorpora en el art. 29 por primera vez la disposición
reguladora de esta forma de autoría, siguiendo en ese sentido al CP
español.

La mención que el CP español hace ahora de la autoría mediata supone

el reconocimiento expreso de una forma de autoría que ya venía siendo
admitida por la jurisprudencia en España. Su significado va más allá del
simple valor declarativo; ya que, partiendo de lo dispuesto en el art. 28,
párrafo 1°, es posible desarrollar un concepto general de autor mediato
que tendrá que ser concretado en función de las particularidades de cada
tipo de delito y que, en ningún caso, podrá rebasar los límites formales
establecidos en los tipos de la Parte Especial.

El legislador no ha concretado los presupuestos necesarios de esta forma

de autoría, dejando margen a la interpretación para el establecimiento y
desarrollo de los mismos. En el presente trabajo de investigación he
centrado mi esfuerzo, más que en replantear la discusión dogmática
acerca del concepto de autor y su fundamentación en las diferentes
teorías de la ciencia penal, en el análisis de las propuestas de solución a
las formas de instrumentalización que puede utilizar el autor mediato para
cometer el hecho punible, limitando los supuestos a los casos de la autoría
mediata dolosa, sin entrar en temas tan importantes como la tentativa y
los delitos imprudentes en la autoría mediata, ya que la problemática que
plantean merece un estudio por separado que desbordaría los limites de
esta investigación.

4.2.1 La autoría mediata como forma de autoría

La autoría mediata surge cuando un sujeto realiza el tipo de autoría penal
utilizando o sirviéndose de otra persona como instrumento.
La propia estructura de la autoría mediata presupone necesariamente la
intervención de dos personas como mínimo. Por un lado, aparece el
“hombre de detrás” o “persona de detrás”, que es quien realiza el hecho a
través de otro, sin tomar parte en su ejecución material. Por el otro lado,

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está el que ejecuta inmediatamente el hecho, al que se conoce como
instrumento humano, intermediario o, simplemente, “hombre de
adelante”. No obstante, la palabra de instrumento, sin poseer un
significado jurídico concreto, logra expresar de forma muy gráfica en que
se basa esta forma de autoría, pues refleja la idea de instrumentalización
de una persona de otra, aludiendo, así, directamente a la estructura de la
realización de un hecho a través de otro, por lo que se suele reservar este
término para los casos efectivamente calificados de autoría mediata.
Cuando todavía no se ha decidido si en el caso concreto cabe apreciar o
no esta forma de autoría, en lugar de emplear el término instrumento
algunos autores optan por expresiones como “ejecutor inmediato”,
“hombre de adelante” o “intermediario”.

La autoría mediata es una figura con sustantividad propia, reconocida en

el CP como forma de autoría, como lo es la autoría directa y la coautoría.
La necesidad de esta figura se manifiesta en todos aquellos casos en que
el autor no ejecuta el hecho de forma físico-corporal; cuando, en lugar de
una ejecución de propia mano del tipo, el autor opta por la realización del
mismo a través de otra persona. Es de advertir, sin embargo, que el
empleo para cometer el delito de otra persona cuya voluntad queda
completamente anulada nos remite a la autoría inmediata individual o
unipersonal. Como en el caso en el que, atropellado por un vehículo, da
contra una vitrina y la destruye o el que rompe el jarrón ajeno como
consecuencia de un acto reflejo que le provoca otra persona. En dichos
casos no es necesario acudir a la autoría mediata porque la persona de
adelante es perfectamente equiparable a una fuerza inanimada. Se
empieza a considerar la posibilidad de admitir autoría mediata cuando se
da un mínimo de voluntad en el sujeto de delante. Mínimo de voluntad que
permite afirmar que el de detrás controla el curso causal de la misma
forma que lo haría de propia mano que permite atribuirle el dominio del
hecho, ya sea de forma exclusiva (autoría mediata en sentido estricto), ya
sea de forma compartida (autor detrás el autor).

4.2.2 Estructura de la autoría mediata

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A la hora de analizar la estructura de la autoría mediata, la doctrina
alemana más antigua centraba prácticamente toda su atención en la
persona de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realización
de un hecho a través de otro quedaban reducidas a los casos en que el
defecto del instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se
produce un cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con
creciente interés la conducta del hombre de detrás, especialmente en su
relación con el ejecutor material, desarrollándose así un concepto de
autoría mediata más amplio, consecuencia del abandono del fundamento
que, de forma más o menos explícita, se venía dando a esta figura
(utilización de un sujeto que, por presentar algún defecto concreto, no
podía ser hecho responsable penalmente). Con ello, se consigue dotar a
la figura de la autoría mediata de un ámbito de aplicación relativamente
amplio, al no quedar sujeta a un criterio único, puesto que el criterio del
dominio se va estructurando en distintos niveles permitiendo, de este
modo, admitir la autoría mediata en supuestos muy distintitos entre sí.

4.2.3 Autoría mediata en sentido estricto y autor detrás del autor

La comisión de un delito a través de otra persona, característica de una
forma de autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no
responde a una estructura única. De hecho, la autoría mediata de un tipo
de autoría puede concretarse en dos maneras: la autoría mediata en
sentido estricto y el autor detrás del autor.

La autoría mediata en sentido estricto se caracteriza por la realización del

tipo a través de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el
hecho que materialmente ejecuta, por falta de una decisión autónoma que
genere plena responsabilidad. Esto es, La conducta del hombre de detrás
será calificada de autoría mediata en sentido estricto únicamente en los
casos en que la persona que actúa inmediatamente no sea plenamente
responsable. El hombre de detrás es el único que toma una decisión
autónoma en relación al hecho punible, por ello, se le va a considerar
plenamente responsable del mismo. En relación al ejecutor inmediato, la

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persona de detrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le
pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con
conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal.

El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle el título de

autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el
curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene
dominio sobre el hecho. El riesgo originado con la conducta del primer
agente no depende para su realización de la decisión autónoma del
ejecutor material. La interposición autónoma en el proceso lesivo iniciado
por otra persona en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer
responsable como autor al primer agente.

Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la

existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre
estableciéndose una relación horizontal entre ellas (coautoría), sino
también vertical (autor detrás del autor). La atribución de
responsabilidades a título de autor conforme a una estructura vertical se
corresponde con la figura del autor detrás del autor.

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 CONCLUSIONES

 En la autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, en esta

especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato
organizado de poder. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el
dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del
ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen
de la legalidad. Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se
demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor
mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del
inductor.

 Se presenta cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales

cometan delitos, como por ejemplo homicidios, secuestros y torturas,
serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que
dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la
organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los
ejecutores directos.

 En la autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, en esta

especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato
organizado de poder. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el
dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del
ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen
de la legalidad.

 En Perú figuraban las condenas por “autoría mediata”' contra el líder y

fundador del grupo terrorista Sendero Luminoso, Abimael Guzmán, y el
ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Julio Salazar Monroe.
Este militar fue condenado por dirigir a los servicios de información en
1992, cuando el grupo militar encubierto Colina secuestro y ejecuto a
nueve alumnos y un profesor de la Universidad La Cantuta, uno de los
crímenes por los que hoy también se condeno a Fujimori.

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 BIBLIOGRAFIA

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