20 de octubre 2018

Primera clase.

Primer módulo: delito culposo o cuasidelitos, en derecho penal I se centro en la dogmática del delito
doloso.

Segundo modulo: elementos externos al delito la pena, volveremos al tema que se vio en penal I de
las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas legales absolutorias y las condiciones de
procesabilidad.

Tercer modulo: iter criminis

Cuarto modulo: tentativa y frustración

Quinto modulo: concurso de delitos

Sexto modulo: circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

Séptimo modulo: determinación penal y si da tiempo a extinción de la responsabilidad penal.

(Vamos a recordar algunos temas de derecho penal 1 para introducir en curso). Cuando hablamos
de culpabilidad, culpabilidad entendida como elemento estructural de la teoría del delito, anterior
elemento subjetivo lo que en la dogmática decimonónica se denominaba elemento subjetivo, luego
sobre todo en los primeros años del siglo 20, ese elemento se comienza a llamar culpabilidad,
recuerdan también que nos ocupamos del cambio de paradigma que consistió en el paso de la
concepción psicológica a una concepción normativa de la culpabilidad, un pasaje o un cambio de
paradigma que desde un punto de vista conceptual o dogmático es fundamental porque entre otras
cosas además de la introducción de la idea de la inexigibilidad, permitió también normativizar junto
con todo ese elemento también los elementos que forman parte de ese elemento llamado
culpabilidad, el dolo y la culpa en la dogmática decimonónica todavía se concebían como elementos
psicológicos, el dolo como expresión de la voluntad criminal y la culpa como defecto de voluntad o
como voluntad defectuosa, como falta de atención en desarrollar cierta actividad, entonces la culpa
en el marco de la teoría del delito decimonónica se concebían como elementos básicamente
psicológicos, como expresiones de la voluntad, voluntad criminal como defecto de voluntad o
voluntad defectuosa.

Esto tiene igual tiene explicaciones de carácter filosófico porque la teoría del delito decimonónica
uno de los fundamentos filosóficos principales de la dogmática decimonónica es la teoría hegeliana
de la acción voluntaria, toda la teoría del delito de aquella época se fundamenta entre otras cosas
en la concepción hegeliana de la acción humana como acción voluntaria, por ello que el elemento
subjetivo lo que refleja precisamente la voluntad del sujeto, la voluntad de la actuación no puede
prescindir en aquella época, en aquel marco conceptual de la noción de voluntad, el dolo y la culpa
se definen normativamente respecto de la voluntad, como voluntad criminal o como un defecto de
voluntad o voluntad defectuosa.

Con la introducción de la idea de los primeros años del siglo 20 de la inexigibilidad, se genero un
cambio de paradigma, se normativizo la culpabilidad, una forma de explicar claramente este cambio
de paradigma es con una cita de un autor alemán, que señala, “que el pasaje de la concepción
psicológica a la concepción normativa de culpabilidad a la vez supuso que el pasaje de la cabeza de
quien actúa a la cabeza de quien tiene que juzgarlo, es decir, todos elementos que forman parte de
la culpabilidad se convierten en criterios normativos de evaluación, precisamente por la
introducción del elemento de la inexigibilidad, sin embargo, en un primer momento no obstante de
la evolución en la teoría del delito, en la dogmática de la idea de la inexigibilidad y todo lo que
supuso, tanto el dolo como la culpa se siguieron concibiendo como elementos de carácter
eminentemente psicológico y como los pocos que habrán leído la guía, hasta cierto momento en el
manual de politoff (guía es del manual de politoff), se está concibiendo tanto al dolo como la culpa
en el marco de la culpabilidad, hay autores que en la actualidad todavía lo hacen, como la dogmática
decimonónica, tanto el dolo como la culpa se ponen como elementos dogmáticos en el marco de
la culpabilidad, en el marco de lo que se llamaba elemento subjetivo, pero entre los años 30 y 50
del siglo pasado, la dogmática jurídico-penal cambia de nuevo debido a la fuerte influencia del
pensamiento dogmático de hans wezel, el finalismo, ¿en qué consiste el finalismo?

Hans wezel quiso desarrollar una teoría del delito a partir de una idea fundamental, la idea
ontológica de la acción humana, ontológica en el sentido de pre-normativa, él explico desde su
punto de vista, desde una óptica filosófica, ya que su punto de partida era un elemento de carácter
eminentemente filosófico, que la acción humana como tal, es una acción que va dirigida hacia un
fin, entonces wezel dijo, si ello es así, cualquier acción humana esta dirigida hacia un fin, esto una
idea ontológica pre-normativa de acción, si la acción humana es así, entonces la teoría del delito
normativa se tiene que fundamentar en esa idea, en esa concepción de hans wezel, la teoría del
delito, la dogmática del delito como reflexión filosófica de la responsabilidad humana tiene que
tomar como punto de partida la idea de acción humana, en cuanto acción dirigida hacia un fin, si
ello es así, entonces dicho fin, dicha finalidad o dicho objetivo que caracteriza cualquier acción
humana como tal se tiene que reflejar en algún normativo, en algún elemento de la dogmática del
delito, y este elemento es el elemento subjetivo el dolo o la culpa.

Lo cual conlleva que dogmáticamente que el dolo y la culpa ya no se puedan entender como
elementos separados respecto de la acción porque la acción en el elemento objetivo, por el tipo y
el dolo y la culpa se ubican en la culpabilidad, como elemento subjetivo, wezel dijo no, eso no puede
ser porque si la acción humana en cuanto va dirigida hacia un fin, la acción dolosa y la acción culposa
se tienen que caracterizar como acción dolosa y acción culposa, es decir, el dolo y la culpa forman
parte del concepto de acción, no son elementos separados y esto explica porque desde este punto
en adelante precisamente sobre la base del desarrollo de la teoría del delito de la acción, el dolo y
la culpa se sacan o se quitan de la culpabilidad y se ubican en el tipo, la teoría de la acción como
elemento fundamental de la dogmática del delito se empieza separar de forma separada.

Se desarrolla entonces la teoría de la acción dolosa y la teoría de la acción culposa, el dolo y la culpa
se empiezan a ubicar en el marco del tipo, para juntarlos al estudio de la acción y eso explica porque
desde ahora en adelante el dolo y la culpa se sacan de la culpabilidad y se ubican en el tipo en el
primer elemento de la teoría del delito, de ahí en adelante los delitos ya no se estudian como delitos
en general y se puede decir que la teoría del delito se separa en dos partes, la teoría de delito doloso
y la teoría del delito culposo o imprudente como separados precisamente porque el dolo y la culpa
caracterizan a cada uno de los dos tipos, ya desde el momento de la acción, la acción dolosa es en
cuanto tal distinta a la acción culposa ya desde un punto de vista típico no solo desde el punto de
vista subjetivo y por ello de ahí en adelante, el tipo el primer elemento de la teoría del delito, tiene
dos elementos, el tipo objetivo y el tipo subjetivo, este ultimo es el dolo o la culpa (esto tiene un
sentido no es un cambio solo por cambiar, no siempre es fácil entender la razón del cambio de esta
distinta ubicación de los elementos dogmáticos, hay un sentido y en este caso de distinta ubicación
del dolo y la culpa en el marco del tipo tiene precisamente esta explicación) lo cual no significa la
dogmática finalista haya sido rechazado como en Italia, pero su herencia se quedo y su herencia
fundamental es el estudio por lo menos de la doctrina mayoritaria hoy en día del dolo y de la culpa
como elementos típicos, la acción culposa y la acción dolosa son acciones típicas, el dolo y la culpa
integran la tipicidad del delito.

En el caso de la culpa, utilizaremos el termino culpa e imprudencia como sinónimos, ¿por qué vamos
a emplear los términos culpa e imprudencia como sinónimos sabiendo que no es exactamente así?
Pero primero la perspectiva de Politoff Matus y Ramírez, es una perspectiva pre wezeliana, ellos ven
a la culpa desde la perspectiva de la culpabilidad, ellos no asumen ese pasaje conceptual no como
otros autores que si asumen y tratan a la culpa y al dolo como elementos típicos que la perspectiva
que vamos a tomar también nosotros, luego en realidad la noción o definición de la culpa y su
ubicación en el marco de la culpabilidad o en el marco del tipo no cambia mucho.

A lo largo del siglo 19 y 20 la culpa, se ha denominado culpa o sea este elemento subjetivo por
debajo del dolo por así decirlo se ha denominado culpa, en la dogmática hispano hablante sobre
todo a partir de los años 60 o 70 en chile, algunos autores comenzaron a sustituir la palabra culpa
por la palabra imprudencia, ¿por qué? Eso paso por varias razones, primero porque el código penal
español que es una referencia fundamental para la doctrina latinoamericana en general, el código
penal español comenzó a emplear esa palabra, eso se generalizo en el código penal del 1895 que
emplea la palabra imprudencia y entonces la doctrina comienza a sustituir la palabra culpa por la
palabra imprudencia, eso también tiene una explicación conceptual el problema es que el temor
por así decirlo, es que empleando la palabra culpa, el concepto jurídico-penal se puede confundir
con una concepción moral, porque la palabra culpa es una palabra polisémica, tiene muchos
significados según los contextos, por ejemplo, filosófico, moral, religioso o juridico-penal o civil.

Entonces la doctrina española comenzó a utilizar el termino imprudencia para distinguir lo que es
culpa en su empleo jurídico-penal del concepto culpa en otros contextos que no tienen nada que
ver con el derecho penal, además que como el termino culpa se empleó en el marco de la versión
decimonónica, como la culpa también cambió de paradigma, desde una concepción psicológica de
la culpa hacia una concepción normativa de la culpa, el termino imprudencia se emplea también
para marcar ese camino, sin embargo hay autores que no la utilizan.

El código penal chileno emplea el termino culpa, imprudencia y negligencia como si fueran
sinónimos y hay que tomar en cuenta en dato positivo, el profesor prefiere la palabra culpa por una
razón fundamental, existen en la reflexión dogmática, tres especies de culpa, la negligencia, la
imprudencia y la impericia, emplear la palabra imprudencia como sinónimo de culpa no permite
distinguir las tres especies de culpa, imprudencia es una de las tres formas de culpa, hacerlas
sinónimos sígnica que no se va poder distinguir las tres especies de culpa, aunque no tenga mucha
relevancia distinguirlas, pero para que se sepa que hay pluralismo terminológico.
 ¿qué es la culpa? La concepción de la culpa, el termino culpa en la dogmática decimonónica y hasta
las primeras décadas del siglo 20 se entiende como elemento de carácter psicológico, que significa
por ejemplo si yo atropello a alguien resultando la muerte del peatón, actué de forma culposa en el
sentido de que no actué de forma adecuada manejando el vehículo, así se entendía la culpa como
un elemento psicológico, como una voluntad defectuosa o defecto de voluntad, pero hasta los años
30 del siglo 20 no había mucha reflexión dogmática acerca del delito culposo, desde el punto de
vista del estudio de los fenómenos, la delincuencia culposa era una delincuencia marginal además
de que era muy crítica porque el desarrollo de la teoría del delito sobre la base de la concepción
hegeliana de la acción, como acción voluntaria, hacia complicado justificar la sanción de los delitos
culposos como delitos no voluntarios precisamente.

La previsión de la responsabilidad penal culposa en los códigos penales siempre ha sido muy
criticado y sin embargo se mantiene en casi todos los códigos y vigente también en actualidad, pero
la dogmática del delito culposo no se desarrollaba mucho y no se desarrollaba mucho precisamente
porque se concebía como responsabilidad marginal, una especie de mal menor de la delincuencia
dolosa por así decirlo y también desde el punto de vista fenomenológico no habían casos, no era
algo que llamara la atención de la dogmática.

Pero todo esto empezó a cambiar con la irrupción de la sociedad motorizada, con la introducción
de los vehículos, porque se comenzaron a realizar accidentes de tráfico, y fueron y siguen siendo en
la actualidad el paradigma de la actuación imprudente y no es por casualidad que la reflexión
dogmática de los delitos culposos se empezó a desarrollar sobre todo en Alemania, uno de los países
en aquel momento más desarrollados económicamente donde se empezó a producir primero la
circulación de vehículos y comenzaron a realizar accidentes de tráfico y ahí también la dogmática
jurídico penal empezó a preguntarse que pasa con los accidentes de tráfico.

El paradigma conceptual de la culpa como defecto de voluntad, empezó también a raíz de la

concepción normativista de la teoría de la delito de finales del siglo 19 y comienzos del siglo 20,
empezó a parecer insuficiente ese tipo de explicación de la culpa como elemento psicológico,
también debido a esa cuestión general dogmática del delito, del pasaje de la concepción psicológica
a la concepción normativa de la culpabilidad, también la culpa como elemento de la culpabilidad
empezó a cambiar y el pasaje conceptual o el cambio de paradigma fue parecido al cambio de
paradigma de elemento culpabilidad, se paso de un concepto psicológico de la culpa una concepción
normativa de la culpa, ahí donde la culpa anteriormente se concebía como defecto de voluntad o
voluntad defectuosa, se comenzó a concebir como infracción a un deber de cuidado, concepción
normativa de la culpa significa que hay culpa o hay imprudencia cuando se infringió un deber de
cuidado, entonces si piensan en el ejemplo de atropello, no hay culpa si el que esta manejando el
vehículo porque no lo hizo adecuadamente, hay culpa si es el que tenía que estar manejando el
vehículo no actuó como tuviese tenido que haber actuar, o sea no cumplió con una expectativa
normativa de actuación, ósea tenia que haber actuado de otra manera, el elemento conceptual
entonces ya no es la falta de atención, el descuido, el elemento fundamental es una expectativa
normativa, es como hay que actuar en ciertas circunstancias, esa expectativa normativa es lo que
denominados deber de cuidado, hay culpa cuando existe una infracción de un deber de cuidado,
ese el cambio de paradigma desde la concepción psicológica de la culpa como defecto de voluntad
a la concepción y en sentido normativa de la imprudencia si quieren, como infracción de un deber
de cuidado básicamente, luego la cuestión se complica mas y esta infracción de deber de cuidado lo
tenemos que desarrollar, pero básicamente concebir la culpa normativamente o concebir la culpa
bajo el marco de su concepción normativa significa definir la culpa o la imprudencia penal como en
primer como una infracción a un deber de cuidado.

Entonces, como vimos el ejemplo el atropello, el conductor actúa de forma imprudente la medida
que se pueda argumentar a posteriori en un juicio de derecho penal que hubo una infracción a un
deber de cuidado, ya no nos vamos a centrar en su descuido eso da igual, la cuestión es definir como
esta persona hubiese tenido que actuar y si hubiese tenido que actuar de otra manera, entonces
existe el primer elemento para determinar el resultado, la muerte del peatón se pueda imputar
normativamente al sujeto conductor.

Como se determina el deber de cuidado, en algunas situaciones el deber de cuidado se encuentra

fijado en el marco de leyes, reglamentos y fuentes jurídicas semejantes, por ejemplo en el marco de
la responsabilidad medica que es un sector más estudiado hoy a propósito de la imprudencia en el
derecho penal, los médicos suelen actuar conforme a protocolos, a fuentes de carácter tecno-
científicos, fuentes medicas que indican a los profesionales, pautas mas o menos generales o
especificas de como actuar en algunas situaciones de su rama, ej. ciertos síntomas suelen provenir
de tal o cual enfermedad, lo mismo se puede decir la manejo de vehículos, la ley del transito señala
normas de actuación, entonces en muchos casos el deber de cuidado jurídico penalmente relevante
se encuentra indicado por fuentes como las que señalamos, pero en la realidad en la mayor parte
de los casos ningún protocolo nos puede decir como actuar, porque los protocolos, los reglamentos
estas categorías de fuentes seudo normativas consideran circunstancias estadísticamente más
probables pero las circunstancias de la vida son infinitas, jamás podrán existirán protocolos o
reglamentos que puedan regular cada aspecto o circunstancia de la vida.

Entonces también el derecho penal así como en forma semejante lo hizo el derecho civil, se plantea
una cuestión, como otorgar contenido normativo al deber de cuidado cuando se no encuentra fijado
por fuentes reglamentarias como antes mencionadas, que pasa cuando nos encontramos en
circunstancias en que no nos encontramos con ningún protocolo o reglamento que me pueda decir
como tengo que actuar y como se establece en caso se produzcan resultados lesivos, como juzgar a
posteriori desde el punto de vista del juez, si hubo una infracción de deber de cuidado, porque para
poder argumentar que existió una infracción a un deber de cuidado, en primer lugar tengo definir
que es una infracción a un deber de cuidado, tengo que decir como tuviese que actuar ese sujeto
bajo ciertas circunstancias, en el caso del atropello el juez no puede decir simplemente, no se tenia
que atropellar, el juez tiene que decir como hubiese tenido que actuar quien manejaba el vehículo
y como el sujeto que estaba manejando el vehículo que debió actuar de esa manera, si entonces ha
actuado de otra manera ha infringido un deber de cuidado, entonces existe responsabilidad penal,
todo esto hay que argumentarlo y el primer paso es precisamente otorgarle un contenido normativo
a ese deber de cuidado.

Existen 2 maneras para tomar el asunto en la reflexión de las últimas décadas, dos paradigmas
generales, el primero es el paradigma ontológico-objetivo o generalizador según el cual para poder
otorgar contenido normativo al deber de cuidado en cualquier circunstancia de la vida, hay que
acudir a un paramento normativo general, en el derecho civil se ocupa el de pater familias, el
derecho penal recurre a una figura semejante que es el hombre medio, hombre sensato y prudente
en las circunstancias de la acción, entonces el juez se tendría que preguntar en el caso concreto
como hubiese tenido que actuar una persona sensata y prudente en las mismas circunstancias en
las que actuó el sujeto que en su caso provoco un resultado lesivo, frente a un caso de accidente de
tráfico o atropello, el juez se tendría que preguntar un conductor sensato y prudente como hubiese
tenido que actuar como hubiese actuado en las mismas circunstancias que actuó el sujeto que
atropello a otro, acudir a un parámetro normativo general, a un parámetro normativo de prudencia,
hay que acudir al parámetro normativo general que es el parámetro normativo que tiene distintas
denominaciones como el hombre medio o el hombre sensato y prudente o la persona sensata y
prudente o la persona razonable, commow low utiliza este último término, la idea de tras de estas
distintas denominaciones es la misma.

Es acudir a un parámetro normativo ideal y objetivo, una expectativa, ahora acudir a un parámetro
normativo de carácter general y desde el punto de vista de este tipo de parámetro le puede otorgar
al juez, a quien juzga, el juez mismo se debiese preguntar si el resultado lesivo era previsible desde
el punto de vista del sujeto sensato y prudente ubicado en las mismas circunstancias en las que
actuó el sujeto que provoco el resultado lesivo.}

Por ejemplo, juan pablo esta manejando su vehículo por la carretera y de repente un peatón se
mete por el medio de la carretera y lo atropella y le mata, podría ser un delito culposo, entonces el
juez, supongamos que juan pablo no estaba incumpliendo ninguna norma del tránsito, sin embargo
no obstante el juez se puede preguntar si hubo una infracción a un deber de cuidado, porque desde
la perspectiva de un hombre medio el sujeto tuvo que darse que lo que estaba a punto de pasar, la
pregunta es ¿era previsible lo que ocurrió? Depende, puede que sí, porque si la víctima se lanzo ante
auto en cámara lenta y cualquier conductor sensato y prudente que ubicado en las mismas
circunstancias en las que actuó el sujeto hubiese tenido que darse cuenta lo que estaba a punto de
pasar, eso es un juicio en concreto, esa es la cuestión, depende las circunstancias concretas, según
este primer paradigma doctrinario, el juicio se estructura de esa manera, hay que tomar en cuenta,
hay que acudir a un parámetro normativo ideal, hombre medio, persona sensata y prudente etc,
que ubicado en las mismas circunstancias en que actuó el sujeto que provoco un resultado lesivo y
preguntarse desde esta perspectiva ex ante, sí el resultado acaecido era previsible desde el punto
de vista de este parámetro normativo ideal.

La doctrina mayoritaria sigue estructurando el juicio de imputación, por culpa o imprudencia de esta
manera, esta es la manera para entregar contenido al deber de cuidado porque la respuesta la
pregunta de que el resultado lesivo era previsible desde el punto de vista del parámetro normativo
ideal supone o permite otorgar contenido normativo al deber de cuidado y debe concluir afirmando
como el sujeto hubiese tenido que actuar, este como el sujeto hubiese tenido que actuar es
precisamente el deber de cuidado y según esta doctrina la manera para poder argumentar como el
sujeto hubiese tenido que actuar es precisamente es preguntarse si ese resultado lesivo era
previsible desde el punto de vista del parámetro normativo ideal, esto es básicamente la forma de
como otorgar contenido normativo al deber de cuidado.

Cuales son los problemas de este paradigma, el problema principal que se plantea es que el juicio
estructurado de esa manera es un juicio de carácter indeterminado, la dogmática del delito
imprudente a partir de estas premisas sufre desde siempre de un alto nivel de indeterminación, lo
cual en la perspectiva del penalista supone un problema con el carácter de los principios generales,
del derecho penal, el hecho de que un juicio estructurado de esa manera sea un juicio de carácter
indeterminado, ¿por qué es indeterminado? Porque hay una parámetro normativo ideal, pero no
está aplicado a ningún reglamento, o sea el juez se hubiese tenido que preguntar como hubiese
actuado un hombre sensato y prudente en las circunstancias en que se dio el atropello, o en el caso
del mal diagnostico el juez igual se hubiese tenido que preguntar lo mismo, para determinar
correctamente la enfermedad, esto lo hace a posteriori, esto en el derecho penal es grave porque
sabemos el derecho penal tiene que cumplir con ciertos principios generales, los pilares del derecho
penal liberal que se tienen que cumplir un derecho penal legitimo es un derecho penal que cumple
con los principios generales del derecho penal liberal, liberal en el sentido de no autoritario, un
derecho penal legitimo en el marco de un estado democrático de derecho, derecho penal que
cumpla con esos principios generales, presunción de no culpabilidad, legalidad, culpabilidad,
materialidad, non bis idem, subsidiariedad, en la medida que se cumplan con estos principios
hablamos de un derecho penal liberal en el marco de un estado democrático de derecho.

Si no se cumplen con esos principios ya no estamos hablando de un derecho penal liberal, estamos
hablando de un derecho penal autoritario, cual es frente a la indeterminación intrínseca de un juicio
estructurado de esa manera cual es el principio que mas sufre, el de legalidad, la taxatividad como
corolario del principio de legalidad y que más, el mandato de determinación, el legislador debiera
cumplir con eso, marcar claramente la frontera entre actuar licito y actuar ilícito, es una garantía
para nosotros como sujetos expuestos a la amenaza de la sanción penal, ex ante tiene que estar
muy marcada la frontera entre actuar correctamente y la actuación ilícita, eso no se puede dejar a
la arbitrariedad del juez.

Si la culpa o la imprudencia marca esta frontera, esta frontera la tenemos que marcar de la forma
mas clara posible, si esto no es posible, la responsabilidad culposa ya no es legitima ante el principio
de legalidad y efectivamente esta es una de la criticas en contra de la responsabilidad culposa en el
marco de este paradigma general, paradigma según el cual, la culpa se juzga de la siguiente manera,
acudir idealmente al parámetro normativo ideal y preguntarnos, el juez, preguntarse como hubiese
tenido que haber actuado ese sujeto bajo las mismas circunstancias concretas según la perspectiva
del parámetro normativo ideal.

Por ello otra parte de la doctrina propone y defiende un modelo alternativo, un paradigma
alternativo precisamente para salvar el problema de la indeterminación de dicho parámetro
normativo y entonces el problema de la incertidumbre jurídica que se genera en todo los casos en
que se quiere imputar una responsabilidad por culpa, esta doctrina alternativa se puede llamar
doctrina axiológica o positivista, esta doctrina entiende que no se puede acudir a parámetros
normativos de esa naturaleza porque nos llevaría a un juicio indeterminado que choca con el
principio de legalidad, por ello la única manera para poder cumplir con el principio de legalidad,
taxatividad y mas mandato de determinación, es definir el deber de cuidado sobre la base de fuentes
escritas, reglamentos protocolos etc. O bien cuando se puede acudir a fuentes predeterminadas
como estas, el deber de cuidado se debe definir sobre la base de los usos, las costumbres que
caracterizan a cada sector social, lo que esta doctrina pretende evitar es que la definición del
contenido normativo del deber de cuidado le corresponda en cada caso concreto al juez a posteriori,
esta doctrina pretende evitar que el juicio acerca de la responsabilidad culposa o imprudente se
convierta en un juicio de carácter arbitrario o bien excesivamente discrecional (arbitrario= juicio
subjetivo que no se basa en ningún criterio de evaluación, discrecional= juicio en base a
fundamentos o criterios de evaluación, el juez juzga sobre la base de la ley y la interpretación que
hace de esta) es discrecional a pesar de que no hay fuentes escritas utiliza criterios para
fundamentar su decisión, buenos o malos pero hay fundamentos.

El problema del juicio de imprudencia es que un juicio tan discrecional que a veces cae en lo
arbitrario porque es o no es este parámetro normativo ideal un criterio o estándar de evaluación,
suficientemente determinado para el juicio aunque discrecional sea un juicio que respeta el
principio de legalidad, la respuesta es no, entonces esto es un poco la cuestión, entonces la solución
de esta doctrina alternativa es tratar de orientar al juez, a la hora de definir de un deber de cuidado
o darle contenido normativo y para no caer en el arbitrio, le dice que tiene que fijarse en los deberes
de cuidados que se encuentran en los reglamentos, protocolos o fuentes escritas según el contexto
y si eso no fuera posible porque por ejemplo en el caso concreto no existen fuentes
predeterminadas o deber de cuidados predeterminados, entonces debería dirigirse a los usos,
costumbres que caracterizan al sector social determinado y que se encuentren vigentes, o sea tu
como juez no te tienes que preguntar como hubiese tenido que actuar un sujeto idealmente ubicado
en las mismas circunstancias, tu lo que te tienes que preguntar es como cualquier miembro de aquel
sector social o profesional, como se actúa precisamente en ese tipo de situaciones, este criterio es
un criterio mas rígido que permite o que debiera permitir en esta óptica, reducir cuanto más posible
el marco de discrecionalidad que el marco del juicio le corresponde a un juez, es decir, esta doctrina
lo que procura hacer es vincular al juez a parámetros de evaluación más rígidos predeterminados
respecto del momento del juicio, lo que se pretende evitar que a posteriori al hecho ocurrido, al
juez se le ocurra acudir a parámetros de evaluación propios, suyos, demasiados discrecionales, ahí
la frontera entonces que no es tan fácil de marcar entre la discrecionalidad legitima o un caso de
arbitrio ilegitimo, lo que procura hacer esta doctrina es devolver al juez a un marco de
discrecionalidad legitima para evitar que el juicio se convierta en un juicio de carácter arbitrario.