CAS N° 4297-2001 AREQUIPA

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: Con el

acompañado: vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con
arreglo a la ley se emite la siguiente sentencia:

1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas
cuatrocientos noventa y cinco por Banco Continental contra la resolución de vista de fojas
cuatrocientos ochenta y cuatro, su fecha 4 de Octubre de dos mil uno, expedida por la Segunda
Sala civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas
trescientos cuarenta y siete, su fecha veintisiete de Octubre del dos mil y reformándola
declararon fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta a fojas doce; en
consecuencia excluyeron de la garantía hipotecaría y posterior ejecución judicial a que se
refiere la escritura pública de fecha 9 de Junio de 1993, otorgada por don Efraín Lira Ramírez y
doña Lourdes Bellido Paco de Lira a favor del Banco Continental; las construcciones existentes
en el terreno ubicado en la avenida Aviación número trescientos veintiuno M ”Z” L8 del anexo
de Zamacola, distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por ser de
propiedad del superficiario demandante; y los devolvieron.

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Concedido el recurso de casación a fojas quinientos cinco, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha dieciséis de mayo del año en curso, por las
causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil relativas a la
aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material.

3.- CONSIDERANDO:
Primero.- Para la primera casual, el impugnante alega la aplicación indebida del artículo 1099
del Código civil, teniendo en cuenta que es el derecho de la propiedad que invoca como
pretensión de su demanda y ni la validez de la hipoteca, siendo que éste no ha llegado a
sustentar que ha realizado las edificaciones.
Segundo.- Sobre la segunda causal, denuncia la inaplicación de los artículos 1101, 1361 y
1362 del acotado Código sustantivo estando a que la hipoteca se extiende sobre todas las
partes del bien hipotecario, incluyendo sus accesorios, por lo que al ser los contratos
obligatorios entre las partes, estos deben ejecutarse de acuerdo a lo pactado, siendo además
de aplicación el artículo 2022 del Código Material, al haberse inscrito primero la hipoteca que el
derecho de superficie constituido.
Tercero.- hay que señalar que mediante escrito de fojas doce, don Efraín Roberto Lira Núñez
interpuso demanda sobre tercería excluyente de propiedad contra Banco Continental, Fideos y
Velas del Sur Sociedad Anónima, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Gabriela Bellido Paco
de Lira, alegando ser el propietario del integro de las construcciones existentes en el
inmuebles de la avenida Aviación número trescientos número trescientos veintiuno Mz L 8 del
anexo de Zamácola. Distrito de Cerro colorado provincia y departamento de Arequipa por
cuanto le han otorgado el derecho de superficie situación que también es sostenida por los
demandados don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido de Lira, titulares del predio materia
de controversia y quienes le otorgan el derecho de superficie al actor. Asimismo, el demandante
señala que la hipoteca constituida a favor del Banco Continental solo se refiere al terreno se
encontraba inscrito cuando se otorgo la hipoteca, pues registralmente no existen
construcciones.
Cuarto.- A fojas cuarenta y nueve, se aprecia que el Banco Continental absuelve la demanda,
señalando que la hipoteca constituida a su favor es de fecha nueve de Junio de tercera que
comprendía las edificaciones existentes, así como las que pudieran levantarse por lo que
constituirse esta se valorizo el inmueble en conjunto por la suma ascendente a doscientos
veinticuatro mil seiscientos veintiséis dólares americanos, que la escritura pública de
reconocimiento derechos del actor es de fecha 6 de Abril de 1999, luego de las publicaciones
para el remate en el proceso de ejecución de garantías, con lo cual es demandante tenía pleno
conocimiento de que el inmueble sobre el que le otorgaban el derecho de superficie se estaba
rematando; cuestionándose porque el tercerista al conocer de la hipoteca por la publicidad
registral nunca solicito su nulidad.
Quinto.- Se aprecia que mediante escritura de fecha 6 de Abril de 1999. Se ha constituido un
derecho de superficie de 1999, se ha constituido un derecho de superficie a favor del actor, por
el cual de acuerdo al artículo 10 30 del Código Civil, goza de las facultades de tener
temporalmente las construcciones levantadas sobre el inmueble de la avenida Aviación número
321, Mz L8 del anexo Zamacol. Distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de
Arequipa, toda vez que contra dicha escritura pública no se ha formulado acción alguna que
culmine en buen recaudo, o por lo menos no aparece acreditado así en los autos; en tal mérito
el demandante goza del atributo de propiedad sobre las construcciones existentes en el
inmueble mencionado. Recuérdese que si bien por regla general la propiedad sobre las
construcciones existentes en el inmueble mencionado. Recuérdese que si bien por regla
general la propiedad de un predio comprende el suelo, el sub suelo y el sobre suelo o como
decían los romanos “cujus est solum, hujust est usque ad coelum el usque ad interos” (hasta el
cielo y hasta los infiernos) presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al
propietario del suelo: dicha regla se rompe con el derecho de superficie , en virtud de la cual un
tercero denominado superficiario del suelo: dicha regla se rompe con el derecho de superficie,
en virtud de la cual un tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y
mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado
así justamente el propietario del mismo.

Sexto.- En tal sentido, encontrándose dichas construcciones a punto de ser rematadas, el

superficiario tiene derecho a reclamar vía esta acción se evite tal acto, pues evidentemente ello
le acarrearía un perjuicio económico; siendo deber de los juzgados resolver el conflicto de
intereses conforme los dispone el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Séptimo.- El banco impugnante sostiene que el actor no ha llegado a probar que ha realizado
las construcciones que exige un derecho de superficie otorgado por la escritura pública se fecha
6 de Abril de 1999 por la cual los propietarios. Del bien reconocen los derechos del demandante
y considerando ello, es necesario señalar que la hipoteca constituida a favor del banco no
alcanza a las edificaciones que se gravaban o que existían en dicho momento, menos aún si no
apareciera inscrita fábrica alguna en los Registros Públicos, existiendo la prohibición legal del
hipotecar bienes futuros como lo establece el artículo 1099 del acotado código sustantivo.

Octavo: Asimismo, no contando el Banco recurrente con derecho sobre las construcciones no
puede oponerse en estos autos al derecho constituido a favor del tercerista, quien es
propietario de las construcciones por haberle transferido sus derecho los propietarios del
inmueble, don Efraín Lira Ramírez y doña Lourdes Bellido Paco de Lira de modo que debe
ampararse la demanda sin embargo se deja a salvo cualquier derecho que pudiera
corresponderle al impugnante para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Noveno.- Igualmente se ha denunciado también la inaplicación de los artículos 1101, 1361,

1362 y 2022 del código Civil y respecto a ello, debemos indicar que si bien la hipoteca se
extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, tal disposición no
involucra los bienes futuros, como los las edificaciones que se efectúen en un terreno, pues la
hipoteca afecta bienes concretos, conocidos determinados como así se entiende del artículo
1100 del acotado código sustantivo, que recoge el principio de especialidad de la hipoteca,
según el cual debe individualizarse en el acto de hipoteca el bien o bienes afectado. Así es, que
si bien se determina el terreno, no lo esta la obra por realizar que pretendía incorporarse a la
hipoteca mediante la cláusula tercera, y si bien en la hipoteca se alude de manera genérica a
edificaciones existentes, no se conoce cuales son ellas, es decir, no se encuentra determinado a
lo que debe añadirse que existe la prohibición legal de hipotecar bienes futuros establecido en
el artículo 91106 del mencionado Código Material, de lo cual se tiene que el Banco no cuenta
con derecho de hipoteca sobre las construcciones de modo que no puede aplicarse lo
dispuesto en el artículo 2022 del código civil, ni el artículo 1361 del mismo cuerpo legal, por
cuanto el pacto va contra la prohibición expresa de la ley.
4.- DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del
Código Procesal Civil:
4.1 Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas 495 por el Banco
Continental; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas 484 su fecha 4 de
Octubre del 2001 expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte superior de Justicia de
Arequipa.
4.2. CONDENARON al Banco recurrente al pago de las costas y costos originarios en la
tramitación del recurso, así como el pago de la multa de ley de una Unidad de Referencia
Procesal; en los seguidos por don Efraín Roberto Lira Núñez, sobre tercería de propiedad.
4.3 DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y lo devolvieron. SS. SILVA VALLEJO: CARRION LUGO; TORRES
CARRASCO; CARRILLO HERNÁNDEZ; QUINTANILLA QUISPE C-38894.