LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN

Con excepción de los procesos de puro derecho que, por su naturaleza,

no versan sobre hechos sino solo sobre el derecho aplicable al caso
controvertido, en todos los demás procesos la controversia gira
alrededor de hechos que deben ser probados por quienes los afirman y
por quienes los controvierten negándolos y afirmando otros hechos; de
ahí la importancia que tiene la prueba y la actividad que se desarrolla en
torno a la misma, que es la llamada actividad probatoria. En este artículo
se analiza la prueba como actividad de las partes y del juez, y los diversos
medios probatorios que pueden ofrecerse para demostrar la veracidad
o la falsedad de los hechos que son materia de controversia en el
proceso y que constituyen el llamado thema probandi, es decir el
conjunto de hechos que debe ser materia de la prueba ofrecida por las
partes y, excepcionalmente, ordenada de oficio por el juez (tesitura esta
última con la que no estamos de acuerdo en lo absoluto, como veremos
más adelante.

Al final del artículo examinamos, de manera muy breve por la

complejidad del tema, la llamada verdad procesal, con cargo a tocar este
tema in extenso en un segundo artículo sobre la prueba como
herramienta de la verdad.

ABSTRACT

With the exception of the pure right processes that, by their nature, are
not about facts but only about the law applicable to the controversial
case, in all other processes the controversy revolves around facts that
must be proven by those who affirm them and by those who the
controverted denying them and affirming other facts; hence the
importance of the test and the activity that develops around it, which is

1
the so-called probative activity. In this article, the evidence is analyzed
as an activity of the parties and the judge, and the various means of
evidence that can be offered to demonstrate the veracity or falsity of
the facts that are the subject of controversy in the process and that
constitute the so-called thema probandi, that is, the set of facts that
must be subject to the evidence offered by the parties and,
exceptionally, ordered ex officio by the judge (the latter being the stance
with which we do not agree at all, as we shall see later.

At the end of the article we examine, very briefly by the complexity of

the subject, the so-called procedural truth, charged with touching this
subject in extenso in a second article on the test as a tool of truth.

1.- INTRODUCCIÓN.

1.1 La finalidad de los medios probatorios.

Los medios probatorios tienen una finalidad precisa: 1) acreditar los

hechos expuestos por las partes; 2) producir certeza en el juez respecto
de los hechos controvertidos, y 3) fundamentar fácticamente la decisión
(sentencia o auto fina) que resuelve el proceso.

En nuestro Código Procesal Civil esto está establecido en el artículo 188,

que prácticamente ha sido transcrito en el párrafo precedente.

Analizando punto por punto lo anterior, no hay duda que los medios de
prueba tienden a acreditar los hechos que son materia de la controversia
(porque los hechos no controvertidos no requieren ser probados), pero
en cuanto a producir certeza hay opiniones discrepantes, porque la
certeza es el grado sumo de la convicción que se alcanza a través de un
razonamiento lógico impecable y mediante una demostración
fehaciente de los hechos, que no deje dudas sobre su probanza; de otra
manera la convicción (el convencimiento sobre el hecho) sería
meramente subjetivo. Sobre esto volveremos más adelante.

2
Esta convicción a la que llega el juez sobre los hechos materia de la
controversia debe alcanzarse con el mayor grado de aproximación a la
verdad (del proceso, se sobrentiende), es decir que el juez debe adquirir
certeza sobre los hechos que son materia de la prueba (thema
probandi). La certeza es el grado mayor del convencimiento que puede
alcanzar el juez, por lo que la prueba debe estar orientada a lograr ese
grado de convencimiento sobre los hechos que decidirán la
controversia, que ha sido prefijada como thema decidendi;
cronológicamente, una vez definida la controversia y fijados los puntos
controvertidos que serán objeto de prueba se pasa al saneamiento
probatorio, que consiste en una suerte de tamizaje donde el juez decide
sobre la admisibilidad de los medios probatorios, oportunamente
ofrecidos por las partes como fundamento fáctico de sus pretensiones.

En todo proceso civil, para estar en capacidad de definir los hechos que
van a ser materia u objeto de la prueba (que son las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos que sustentan sus
pretensiones), que es lo que se conoce con el nombre latino de thema
probandi, es necesario que primero se defina lo que será el tema de la
controversia (thema decidendi). Es alrededor de este tema que gira la
controversia sobre los hechos introducidos al proceso por las partes: el
demandante, con la demanda, y el demandado, con la contestación de
la misma (negándola, desde luego). Nuestro proceso civil se encuentra
primordialmente regido por el principio dispositivo, en virtud del cual las
partes son las encargadas de fijar el alcance y contenido de sus
pretensiones, lo que permite demarcar el perímetro del thema
decidendi, es decir, aquello sobre lo que debe pronunciarse el juez para
decidir el conflicto de intereses que debe resolver mediante la
sentencia.

1.2 El objeto de la prueba.

En el desarrollo de un proceso son los hechos introducidos por las partes

al mismo el objeto de la prueba, como se ha dejado sentado líneas

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arriba; sin embargo, no todos los hechos deben ser probados, sino solo
los que pasan a conformar el thema probandi y que deben ser
acreditados con los medios de prueba que subsistan como admitidos
para tal efecto luego del tamizaje llevado a cabo en el saneamiento
probatorio, etapa donde se decide sobre la admisión o no de los medios
de prueba ofrecidos por las partes procesales.

Así el thema probandi responde al interrogante de qué hechos deben

ser probados en un proceso, esto es, lo que debe probarse y lo que está
exento de prueba. Desde luego, deberán probarse los hechos
controvertidos, esto es, los hechos que son afirmados por una parte y
contradichos por la contraria, y estarán exentos de prueba los hechos
sobre los que exista conformidad entre las partes (excepto en los
procesos no dispositivos, en los que la conformidad de las partes no
vincula al juez; por ejemplo, en un proceso de divorcio, la aquiescencia
de la contraparte a la pretensión de la parte demandante no puede ser
valorada aisladamente, sino que necesita ser corroborada con otros
medios de prueba, pues de no hacerse se permitiría llevar a cabo un
proceso fraudulento, seguido con la finalidad de obtener un decisión
judicial sobre materia no disponible.

La regla de la carga de la prueba postula que si una parte afirma un

hecho debe probarlo (artículo 196 del CPC), con excepción de los hechos
que la ley presume. Las presunciones legales de iuris et de iure no
admiten prueba en contrario (como, por ejemplo, la del artículo 2012
del Código Civil, según la cual todos conocemos el contenido de las
inscripciones asentadas en los Registros Públicos) y las presunciones de
hecho o iuris tantum, que tienen por efecto invertir la carga de la prueba,
de manera tal que quien la invoca no tiene que probar el hecho a que la
misma se refiere, sino que quien tiene que desvirtuar el hecho
presumido es la contraparte. Un ejemplo de ello es la presunción iuris
tantum según la cual los hijos nacidos dentro del matrimonio tienen por
padre al marido, así como los que nazcan dentro de los trescientos días
siguientes a la disolución del matrimonio (artículo 361 del Código Civil).

4
Al lado de esos hechos, los hechos notorios gozan de una dispensa
relativa de la prueba siempre que la notoriedad sea absoluta y general.
Ejemplo de un hecho notorio con estas características es el ataque
terrorista a las “Torres Gemelas” (Twin Towers, el día 11 de septiembre
de 2001), que es un hecho que casi nadie puede desconocer.

Si el hecho notorio lo es en función a una localidad determinada

(geográfica se entiende; por ejemplo, los “sanfermines” en Pamplona),
o a una especialidad técnica o científica o de otra naturaleza, en la que
el hecho es conocido como notorio por esa comunidad, deberá probarse
que en tales casos el hecho tiene, efectivamente, tal calidad, es decir,
que es de conocimiento común de todos los individuos de la localidad o
de la comunidad, según sea el caso. La comunidad puede no ser
científica, como, por ejemplo, el alquiler de autos para usarlos como taxi
(“taxear”, como se le llama en esa comunidad) las 24 horas del día, es
llamado “puerta libre”; ese es también un hecho notorio en la
comunidad de taxistas que no tienen auto propio y deben alquilarlo para
trabajar como taxi.

Otro ejemplo de notoriedad absoluta y general es que Steve Jobs fue

fundador de Apple; sin embargo, aunque no es notorio a ese nivel, para
la comunidad tecnológica de cómputo sí es un hecho notorio que Steve
Wozniak fue el cofundador de Apple y el que desarrolló el primer
sistema operativo de las computadoras personales Apple I y Apple II, en
los años 70.

Finalmente, las máximas de la experiencia no son objeto de prueba, en

la medida que forman parte del conocimiento del juez adquirido por su
experiencia de vida y como juzgador. Una máxima de experiencia es, por
definición, una conclusión a la que se arriba de manera empírica y
fundada en la observación de lo que ocurre comúnmente, es decir, un
juicio hipotético de contenido general sacado de la experiencia o de un
conocimiento general de la ciencia; por ejemplo, sabemos todos que el

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sol se oculta por occidente (lo sabía el poeta Catulo -87 AC- cuando
escribió ese verso inmortal de uno de sus poemas: “soles occidere et
redire possunt”); que la gravedad atrae los cuerpos con una fuerza
directamente proporcional al producto de sus masas e inversamente
proporcional al cuadrado de la distancia que los separa, etc. También
sabemos por experiencia que las hojas de los árboles caen en otoño; que
en invierno hace frío y en verano calor. El dolor también es una
experiencia (Ortega y Gasset decía que la experiencia de un dolor de
muelas era intransferible), etc.

1.2.1 Una primera clasificación divide a los hechos en afirmativos y

negativos. Son afirmativos cuando quien los introduce al proceso debe
probarlos (a excepción de las presunciones); a diferencia de los
anteriores, los hechos negativos no requieren probarse, pues va de suyo
que no se puede probar la no existencia de algo (lo que se llama “prueba
diabólica”), a menos que negando un hecho se afirme otro que sí debe
probarse.

Los hechos jurídicos también se clasifican en hechos constitutivos,

extintivos, impeditivos y modificativos; los primeros son los que hacen
nacer una relación jurídica, como, por ejemplo, el acuerdo de voluntades
para celebrar un contrato, que da nacimiento al mismo.

Al contrario de los hechos constitutivos, el hecho extintivo pone fin a

una relación jurídica; por ejemplo, el pago de una obligación, la
revocación de un poder.

Los hechos jurídicos impeditivos son aquellos que, como su nombre lo

indica, impiden la eficacia de un hecho constitutivo, impiden que el
hecho constitutivo produzca sus efectos. Por ejemplo, la existencia de
un vicio de nulidad, la incapacidad de una de las partes o el objeto ilícito.

Por último, el hecho modificativo tiene por efecto modificar el hecho

constitutivo, de manera tal que éste se transforma en virtud a un hecho

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sobrevenido (por ejemplo, la modificación de un plazo en un contrato,
la exclusión de un heredero en un testamento, etc.).

La clasificación precedente, como ya se mencionó, tiene suma

importancia en materia probatoria: quien alega la existencia del hecho
jurídico constitutivo, extintivo o impeditivo debe, por regla general,
probar el hecho respectivo.

Trasladado al proceso, el demandante que exige a la otra parte (el

demandado) una determinada prestación, debe probar la existencia del
hecho constitutivo de donde proviene el derecho que alega tener. Si el
demandado contradice lo alegado sosteniendo que la obligación cuyo
cumplimiento se le exige se extinguió por alguno de los modos previstos
para la extinción de las obligaciones, deberá probar la ocurrencia de ese
hecho extintivo. Lo mismo si es que alega la ineficacia de la relación
jurídica por existir un vicio de nulidad, deberá probar la existencia del
hecho impeditivo.

1.2.2 Otros “no hechos” que se prueban.

Al lado de los hechos, también es necesario probar la ley extranjera,

cuando se invoca como fundamento de hecho derecho y es aplicable al
caso según la normativa del Código Civil en materia de Derecho
Internacional Privado (qué decide qué tribunal el competente y cuál es
la ley aplicable al caso).

También debe probarse la costumbre, cuando es invocada como hecho;

en derecho mercantil la costumbre es fuente de derecho en nuestro
sistema procesal civil. Pero debe ser objeto de prueba si es negada por
la contraparte.

La costumbre mercantil puede variar de una plaza a otra, y en tal caso

debe probarse la costumbre mercantil que se invoca en la plaza que
corresponda. Sobre esta materia la ICCI (Internacional Chamber of

7
Commerce o Cámara de Comercio Internacional, con sede en París)
contribuye de manera decisiva a uniformizar la costumbre mercantil,
mediante la difusión, a través de sus “Brochures” o “Publicaciones”, de
las normas de uso mercantil generalmente aceptadas por los
comerciantes internacionales (así los “Incoterms”, por ejemplo, o
'términos internacionales de comercio', que son términos de tres letras
cada uno que reflejan las normas de aceptación voluntaria por las partes
de un contrato internacional de compraventa acerca de las condiciones
de entrega de las mercancías y/o productos; así FOB “Free On Board”
significa que es obligación del vendedor poner la mercancía a bordo del
buque que la transportará; CIF “Cost, Insurance and Freight”, significa
que en el precio se incluye el costo, el seguro y el flete, etc. ).

1.3 Ofrecimiento de los medios de prueba y valoración de la prueba.

En nuestro sistema procesal civil la prueba, o mejor aún, los medios de

prueba o medios probatorios, son introducidos al proceso por las partes
en la etapa postulatoria como regla general, como acabamos de señalar,
aunque hay, sin embargo, excepciones (de las que vamos a ocuparnos
más adelante), y son valorados conjuntamente por el Juez, de acuerdo
con su apreciación razonada, la que tiene lugar en la etapa probatoria
del proceso.

El artículo 197 del Código Procesal Civil ser refiere a esta actividad del
juez de la siguiente forma:

Art. 197 Valoración de la prueba.

Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que
sustenten su decisión.

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Este artículo establece el primer principio que hay que tomar en cuenta
en materia de valoración de la prueba: el “principio de unidad de la
prueba”.

En virtud a este principio los medios de prueba no pueden ser valorados

aisladamente por el juez, como si de compartimientos estancos se
tratara, pues de procederse así sería imposible causarle convicción sobre
la veracidad o falsedad de los hechos, que es la finalidad más relevante
de la prueba. Así, los medios de prueba o, mejor dicho, la prueba
aportada para el esclarecimiento de los hechos debe ser valorada por el
juez de manera conjunta, tal como lo ordena el ya mentado artículo 197
del CPC.

En cuanto a los medios de prueba que pueden ser ofrecidos por las
partes para sustentar los hechos en que fundan la demanda y la
contradicción, dado que en nuestro Código Procesal Civil existen tres
procesos de cognición (que son el de conocimiento, el abreviado y el
sumarísimo), éstos varían según se trate de la vía procedimental en la
que se deba tramitar el proceso. Sobre esto también volveremos más
adelante.

2. El PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA

2.1. La evaluación conjunta de la prueba.

Como dijimos antes, este principio postula que las pruebas, en su

totalidad, deben ser evaluadas conjuntamente por el juez, esto es que
no es posible evaluar un medio de prueba aislándolo del conjunto de los
demás; esto no significa, en modo alguno, que el juez no pueda valorar
las pruebas que considera más relevantes por encima de las que
considera poco relevantes; todo lo contrario, el juez puede hacer una
valoración discriminada de la prueba al tiempo de razonarla, pues no es
lo mismo el grado de convicción que puede producirle al juez la

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declaración de un testigo sobre un determinado hecho, que la
convicción que le produce un documento que constata la veracidad (o
falsedad) de tal hecho (por ejemplo, un video, o un audio, etc.) y que
demuestra, mejor que un testigo, la ocurrencia o no de un hecho y la
forma cómo ocurrió ( o no ocurrió).

2.2 La actividad probatoria.

La actividad probatoria es la actuación que realizan los sujetos

procesales a fin de establecer la exactitud o inexactitud de los hechos en
que fundan sus respectivas pretensiones. En nuestro sistema procesal
actual también el juez tiene derecho a ordenar pruebas de oficio para
llegar al convencimiento sobre la verdad de los hechos (artículo 94 del
CPC), algo que debe desterrarse para siempre, pues es una rémora
inaceptable del principio inquisitivo en el proceso civil que debe estar
regido únicamente por el principio dispositivo, en el que son las partes
las que aportan la prueba y de ahí que si el actor no prueba su pretensión
la demanda debe declararse infunda, como lo manda el artículo 200 del
CPC (Improbanza de la pretensión). Permitir que el juez ordene una
prueba de oficio solo beneficia al demandante, que no ha logrado
convencer al juez con los medios probatorios que ha ofrecido en prueba
de los hechos que constituyen la fundamentación fáctica de su
demanda. Y eso propicia la desigualdad de armas en el proceso, que es
lo opuesto al principio de socialización del proceso que postula el
artículo IV del Título Preliminar del CPC. Por eso esta rémora del proceso
inquisitivo, que es la prueba de oficio, debe desaparecer en el sistema
procesal civil de nuestro país. No es tarea del juez buscar la verdad de
los hechos más allá de los que han sido presentados por las partes al
proceso y para cuya acreditación han ofrecido los medios probatorios.

La actividad probatoria, de manera generalizada, se desarrolla en cuatro

partes o fases: 1. La fase de producción u obtención de la prueba; 2. La
de ofrecimiento o introducción del medio probatorio al proceso; 3. La

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fase de admisión de la prueba en el proceso; y 4. La fase de valoración o
apreciación de la prueba por el Juez.

Sobre las dos primeras fases no hay mucho que comentar, salvo que las
pruebas de un hecho pueden preexistir al proceso (como ocurre con la
generalidad de los documentos) o pueden ser establecidas dentro del
proceso a través de los medios probatorios ofrecidos por las partes
(como ocurre con los dictámenes periciales, o la declaración de parte, o
la de testigos).

En cuando a la introducción de medio probatorio, es un hecho, por

demás evidente, que mientras el demandante tiene todo el tiempo del
mundo para reunir la prueba de los hechos sobre los que fundará su
demanda, el demandado tiene plazos perentorios para hacerlo, lo que
supone una desigualdad que no es posible corregir en un sistema
probatorio como el que tenemos si no se flexibiliza la oportunidad para
introducir medios probatorios al proceso, como ya está ocurriendo en
materia de derechos de familia. Esto, sin duda, afecta el derecho de
defensa del demandado, que se ve obligado a presentar aquello que
tiene a la mano o que puede conseguir en cuestión de pocos días, pero
no aquellos medios, sobre todo instrumentales, que toman un tiempo
considerable para conseguirse, como, por ejemplo, una escritura pública
otorgada ante Notario fallecido, cuyos archivos se encuentran en el
Archivo General de la Nación, y cuya obtención supone un trámite
moroso. Es cierto, sin embargo, que muchos jueces, conscientes de esta
limitación que le impone la ley al demandado, admiten que éstos
ofrezcan medios que aún no tienen en su poder con el compromiso de
presentarlos en cuanto los adquieran, presentando al juzgado la
solicitud dirigida al Archivo General de la Nación para que se le extienda
un traslado de la misma. Desde luego, esto tiene que dar lugar a que el
plazo que tiene la contraparte para formular oposición a la prueba tenga
que extenderse en tanto el medio probatorio no se produzca (que, en el
ejemplo, sería cuando se obtenga el traslado de la escritura pública y se
presente al proceso).

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Sobre la tercera fase, que es la admisión de los medios de prueba
ofrecidos por las partes, ello implica una calificación previa del medio
probatorio por el juez, el que debe determinar si es que las pruebas
ofrecidas cumplen con los requisitos intrínsecos de las mismas, esto es
la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de prohibición legal de
la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad y la
formalidad adecuada para su ofrecimiento y actuación.

En nuestro proceso civil esta calificación se produce mediante el

saneamiento probatorio, etapa en la que el juez admite o rechaza los
medios de prueba ofrecidos por las partes mediante una resolución que
dicta al efecto. Siendo tres los procesos de cognición, cada uno tiene un
momento diferente para llevar a cabo dicho saneamiento.

Aquí es importante tocar el tema relativo al “Principio de Adquisición de

la Prueba”, también llamado de “Comunidad de la prueba”, porque la
prueba, una vez incorporada al proceso, prueba o contribuye a probar
un hecho que puede beneficiar o perjudicar a una parte o a ambas.

En efecto, partiendo de la idea que el fin último de la actividad

probatoria es la demostración de las afirmaciones sobre los hechos
realizadas por las partes en sus actos postulatorios como fundamento
de sus respectivas pretensiones, desde esta perspectiva debe serle
indiferente cuál de las partes logre la probanza de un determinado
hecho; a esto se refiere el principio denominado de "adquisición de la
prueba o adquisición procesal (de la prueba, se sobreentiende)".

El problema que se suscita es en relación al momento en que se

considera adquirida la prueba por el proceso, aunque la jurisprudencia
nacional es casi uniforme en señalar que la parte que introduce el medio
probatorio no puede desistirse en dos situaciones: cuando la parte
ofrece el mismo medio probatorio que ha sido ofrecido por su
contraparte, y cuando el medio probatorio ya ha sido admitido por el
juez en la etapa de saneamiento probatorio, esto último en razón a que

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el postulado del principio es que una vez admitido un medio probatorio,
éste es “adquirido” por el proceso y desde ese momento pertenece a
éste, es decir a quienes forman parte del mismo.

2.3 Los requisitos intrínsecos de la prueba.

Retomando el tema de los requisitos intrínsecos de los medios

probatorios, el primero al que nos hemos referido y que vamos a
examinar es qué se entiende por conducencia. La conducencia es la
idoneidad de la prueba para demostrar un determinado hecho; por
ejemplo, para demostrar la existencia de una transacción se requiere
necesariamente del documento donde conste la misma, porque es
requisito de ésta que conste por escrito bajo sanción de nulidad, de
manera que, si una parte ofrece la declaración de testigos para
demostrar ese hecho, ese medio de prueba es inconducente, porque a
través del mismo no se permite probar ese hecho.

La pertinencia hace referencia a la idoneidad de la prueba para acreditar

un hecho controvertido, de manera tal que, si el medio probatorio está
dirigido a acreditar otro hecho, resulta impertinente, como, por
ejemplo, cuando el proceso versa sobre una indemnización de daños y
perjuicios y se ofrece un medio de prueba que apunta a acreditar la
conducta moral de una de las partes, tal medio es notoriamente
impertinente porque no guarda relación con la controversia (thema
decidendi) ni con los hechos que deben ser objeto de prueba (thema
probandi).

La utilidad de la prueba hace referencia a que el medio probatorio debe

tender a demostrar un hecho materia de la controversia que aún no ha
sido probado fehacientemente; una prueba es inútil cuando sobra, o es
superflua, o es redundante o es meramente corroborante de un hecho
ya probado satisfactoriamente. La prueba inútil no contribuye en nada
al proceso; más bien lo entorpece.

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La ausencia de prohibición legal que tiene su antónimo en la ilicitud de
la prueba merece un título aparte por su importancia, aunque sobre
todo sea materia de estudio en el derecho procesal penal.

2.2.1 La ausencia de prohibición legal o licitud de la prueba.

La ausencia de prohibición legal tiene que ver con la licitud de la prueba;

la prueba obtenida de manera ilícita o fraudulentamente no puede
admitirse como medio probatorio porque en su obtención se han
vulnerado o violado derechos de contenido constitucional; por ejemplo,
se viola la garantía constitucional del derecho al secreto de las
comunicaciones cuando se graba subrepticiamente una conversación
entre dos o más personas que, obviamente, no han prestado su
consentimiento para ello.

Aunque el artículo 199 del CPC establece que “Carece de eficacia

probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación,
violencia o soborno”, la prueba ilícita no se agota en esta enumeración,
que es meramente enunciativa y, como tal, numerus apertus.

Así, la prueba ilícita es toda prueba obtenida directa o indirectamente

con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona; por ello no puede ser incorporada al proceso. El Tribunal
Constitucional del Perú se ha ocupado del asunto y ha definido a la
prueba prohibida como aquella en cuya obtención o actuación se
lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de
modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable
(Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de septiembre de 2003,
Exp. 2053-2003-HC, Fundamento Jurídico 4.).

Si la infracción en la obtención de la prueba consiste en la vulneración

de un derecho no fundamental (como la obtenida con vulneración de
normas o preceptos que no tienen un status jurídico constitucional),
estamos ante lo que se denomina una “prueba irregular” que, a

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diferencia de la ilícita, es admisible para efectos del proceso civil, sin
menoscabo de la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido
quien en su obtención o causación haya infringido un determinado
derecho.

2.2.2 La doctrina de los frutos del árbol envenenado y la regla o reglas

de exclusión.

2.2.2.1 La doctrina del árbol envenenado (poisonous tree, en inglés),

postula que si la fuente de la prueba (metafóricamente, el «árbol») está
corrompida (envenenada, también metafóricamente hablando),
cualquier cosa que provenga del mismo (los frutos) también lo estará. El
“fruto del árbol” envenenado” (the fruit of the poisonous tree) es una
metáfora legal en los Estados Unidos usada para describir la prueba
(evidence) obtenida ilegalmente. La lógica de la terminología es que si la
fuente (el árbol") de la prueba o la prueba misma está corrompida
(tainted) entonces cualquier cosa proveniente del mismo también lo
está.

La prueba ilícita suele clasificarse en directa o indirecta. Es directa

cuando, por ejemplo, en el caso de una confesión, ésta se ha obtenido
bajo violencia moral o física (lo que, obviamente, la invalida), y es
indirecta cuando resulta ser el fruto del árbol envenenado (fruit of
poisonous tree), según la doctrina desarrollada a partir de la primera
mitad del siglo XX por la jurisprudencia constitucional estadounidense;
un ejemplo va a ayudar a aclarar esto: en un caso criminal, se localiza un
embarque menor de droga en la maleta de un pasajero durante el
registro de aduana, pero el conocimiento de ese hecho ha sido obtenido
como consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin
autorización judicial, es decir, violando un derecho fundamental de la
persona, que es el derecho al secreto de las comunicaciones. Si no cabe
duda que sin esa interceptación no autorizada la droga no hubiera sido
descubierta, el hallazgo así producido estará envenenado y no puede
servir como medio de prueba ante un juez (court of law). Sin embargo,

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si ese hallazgo se hubiera producido de todas maneras como resultado
del registro aleatorio del equipaje de los pasajeros, podría aplicarse la
llamada teoría del “descubrimiento inevitable”, que permite admitir la
prueba derivada de otra obtenida ilícitamente siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la
existencia de la primera. Sobre ésta y otras teorías que constituyen
excepciones a la llamada regla de exclusión (exclusionary rule)
volveremos enseguida.

La doctrina del “árbol envenenado” fue acuñada por los tribunales de

los Estados Unidos de América en el caso Silverthorne Lumber Co. vs.
Estados Unidos (de 1920) y también desarrollada en el caso Nardone (de
1939, donde se acuñó la frase “los frutos del árbol venenoso”), y es el
antecedente de la prueba ilícita y de los consectarios que provengan de
ella. El principio es que si el origen es ilícito las consecuencias también
lo son (lo que se conoce en derecho común como “principio de
accesoriedad”, según el cual lo accesorio o derivado sigue la suerte de lo
principal).

El caso fue así: Silverthorne Lumber Co. intentó evadir el pago de

impuestos; inopinadamente los agentes federales incautaron
ilegalmente los libros de contabilidad de la empresa y crearon copias de
los registros contables. La cuestión era, en este caso, si los derivados de
pruebas ilícitamente obtenidas eran o no admisibles en los tribunales.
La decisión, emitida por el Associate Justice Oliver Wendell Holmes, Jr.,
era que de permitirse que los derivados de la prueba ilícitamente
obtenida tuvieran valor de prueba, se alentaría a los agentes federales a
evadir el cumplimiento de la Cuarta Enmienda, por lo que las pruebas
ilegalmente copiadas se consideraron manchadas (tainted) e
inadmisibles. Este precedente más tarde se conoció (caso Nardone,
1939) como “fruits of the poisonous tree” (o frutos del árbol venenoso),
y es una extensión de la regla de exclusión que impide que las pruebas
derivadas de una prueba obtenida ilícitamente puedan ser reconocidas
como eficaces en un proceso judicial.

16
2.2.2.2 La llamada “regla de exclusión” tiene un carácter general, y dado
que su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las
personas en el proceso, puede aplicarse a todo tipo de procesos, ya sea
de carácter penal, civil, comercial, contencioso-administrativo, laboral,
etc.). La “exclusionary rule” es un conjunto de reglas que excluyen o
suprimen la prueba (evidence) obtenida en violación de los derechos
constitucionales de las partes procesales en un proceso distinto a uno
de carácter penal, en el cual la misma regla solo protege al investigado
o imputado de un delito.

A finales de los años 70 y principalmente en la década de 1980, la regla

de exclusión dejó de ser una regla rígida y se comenzaron a aceptar
distintas excepciones. La doctrina jurisprudencial recoge varias teorías
como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita; así la teoría
del “descubrimiento inevitable” (que permite admitir la prueba derivada
de otra obtenida ilícitamente siempre que el descubrimiento de la
segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de
manera inevitable); la de la “fuente independiente” (si se demuestra
que la prueba supuestamente contaminada fue producto de una fuente
independiente obtenida de manera legal (así, en el caso US vs. Crews, la
Suprema Corte declaró que un reconocimiento judicial de un imputado
no era fruto del árbol envenenado de su arresto ilegal, porque al
momento del mismo la policía ya tenía suficiente información sobre las
identidades tanto del testigo como del imputado y el reconocimiento
llenó las formalidades legales); de la “buena fe” (cuando se obtiene con
desconocimiento de su origen ilícito); la de “bandeja de plata” (que
consistía en una práctica en la cual los agentes federales entregaban la
prueba ilícita a agentes estaduales “en bandeja de plata” (silver plate)
para que estos la utilizaran en otros procesos); la del “tinte indeleble” (o
“vínculo atenuado”), en la que las posteriores actuaciones derivadas de
las ilícitas van perdiendo relación con aquella y la propagación del vicio
se atenúa o diluye hasta llegar a estar levemente manchada (purged
taint).

17
Siendo diversas las teorías y sus respectivos fundamentos, su finalidad,
sin embargo, es única: permitir que en ciertos casos las pruebas
derivadas de la prueba ilícita no sean excluidas del proceso. No es la idea
de este trabajo extendernos en un análisis más profundo sobre la prueba
ilícita, y las teorías que permiten salvar la valla de la regla de exclusión,
permitiendo la incorporación de la prueba al proceso, así que, por ahora,
dejamos este tema para otra oportunidad, no sin antes señalar que en
nuestro país la Constitución de 1993 hace mención expresa a la
ineficacia de las pruebas obtenidas con lesión a derechos
fundamentales, cuando señala que carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia (moral, psíquica o física), y quien las emplea
incurre en responsabilidad (art. 2.24.h); y también al prescribir que los
documentos privados obtenidos con violación del precepto
constitucional no tienen efecto legal (art. 2.10).

Por su parte, el Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de

efecto legal” (art. VIII del TP) y “no podrá utilizar” (art. 159). Ambos
términos están relacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia
probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.

En un estado de derecho donde la constitución y las leyes reconocen los

derechos y libertades de la persona, y a ésta como valor supremo, no es
posible proceder a la obtención de la verdad material en el proceso a
cualquier precio, porque ello es incompatible con la proclamación y
protección constitucional de los derechos y libertades individuales, que
es uno de los objetivos esenciales de un estado de derecho. Así, la tutela
efectiva de estos derechos y libertades conlleva la negación de eficacia
jurídica probatoria a todas aquellas pruebas que lesionen derechos y
libertades, aunque aquellas sean relevantes para la resolución de los
casos.

2.3 Los requisitos extrínsecos de la prueba.

18
En cuanto a los requisitos extrínsecos de la prueba, que son la
oportunidad y la formalidad adecuada para su ofrecimiento y actuación,
como ya hemos señalado, en nuestro sistema procesal civil los medios
probatorios, en general, se ofrecen con la demanda por el demandante,
y con la contestación por el demandado; sobre la formalidad para el
ofrecimiento de los medios probatorios típicos, éstas están reguladas en
los artículos 188 y subsiguientes del Código Procesal Civil, pero
adelantando un criterio que luego veremos más en detalle, cuando, por
ejemplo, se ofrece la declaración de parte debe acompañarse en sobre
cerrado el pliego de preguntas que luego se abrirá al cuando llegue el
momento de actuación de la prueba, y cuando se ofrece una pericia
técnica deberá el oferente señalar sobre qué versará ésta y qué tipo
especializado de profesional o técnico evacuarla.

2.4 Desenvolvimiento de la actividad probatoria.

La actividad probatoria se desenvuelve, una vez incorporados al proceso

los medios probatorios, en dos etapas diferenciables pero unificadas por
un mismo criterio: la obtención de la verdad procesal en grado de
certeza, que es el convencimiento al que llega el juez sobre la ocurrencia
o no de los hechos que configuran la controversia que se ventila y sobre
los cuales debe emitir una decisión (thema decidendi).

Esa actividad probatoria sigue un procedimiento de confrontación y

constatación de los medios probatorios incorporados al proceso con la
finalidad de obtener la más acertada elaboración de la idea de cómo se
desarrollan las pruebas incorporadas al proceso, que son apreciadas y
razonadas en su conjunto (y no como en el sistema del código anterior
de la prueba tasada, en el que cada medio probatorio tenía un valor que
venía dado por la ley; así la prueba plena, semiplena, etc.).

Esa apreciación conjunta de las pruebas es la que permite que el juez

pueda llegar a un mayor grado de certeza, ya que existirán algunas que
sirven de respaldo (corroborativas positivas), así como también otras

19
que ayuden a desvirtuar las menos creíbles (corroborativas negativas).
Esta actividad valorativa de las pruebas es la que brinda mayores
garantías al procedimiento probatorio en sí, pues, no sólo protege a las
partes sino también al juez, ya que la sentencia que éste dicte lo será en
función, precisamente, a lo que él considera probado en el proceso, la
llamada “verdad procesal”.

Es por ello que no se puede limitar la apreciación probatoria a considerar

las pruebas en forma aislada (como en el sistema de la prueba tasada -
al que ya hemos hecho referencia- del Código de Procedimientos Civiles
de 1912, dejado de lado en el Código Procesal Civil de 1993, vigente),
sino que deben ser apreciadas como un todo, relacionándolas unas con
otras para así determinar las concordancias y discordancias a las que se
pudiera arribar. La valoración conjunta de la prueba y su apreciación
razonada contribuyen de manera efectiva a la decisión final que pone fin
a la controversia.

3. LOS MEDIOS DE PRUEBA TÍPICOS, LOS ATÍPICOS Y LOS SUCEDÁNEOS.

En nuestro Código Procesal Civil los medios de prueba típicos están

señalados en el artículo 192 y son los siguientes:

Art. 192 Medios probatorios típicos

Son medios de prueba típicos:

1. La declaración de parte
2. La declaración de testigos
3. los documentos
4. La pericia
5. La inspección judicial

Mientras que los atípicos están definidos en el artículo 193 en los

siguientes términos:

20
 Art. 193 Medios probatorios atípicos

Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo

192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba
atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con
arreglo a lo que el Juez disponga.

En primer lugar, vamos a ocuparnos de cada uno de los medios probatorios

típicos, siguiendo el mismo orden en que son enunciados en el artículo 191
que hemos transcrito arriba, a saber:

3.1 Declaración de parte.

La Declaración de Parte está regulada en los artículos 213 al 221 del CPC. El
artículo primero de los cuales establece que las partes pueden pedirse
recíprocamente su declaración.

La declaración se inicia con una absolución de posiciones, atendiendo al

pliego de preguntas acompañado por la contraparte (las preguntas ya no se
formulan en sentido interrogativo-asertivo, como antaño ocurría con las
preguntas en la prueba de confesión, como vamos a ver enseguida) y una
vez respondidas las preguntas del pliego, las partes, a través de sus
abogados, pueden hacerle al declarante nuevas preguntas y solicitar
aclaraciones a las respuestas; desde luego, el juez puede hacer las
preguntas que considere convenientes por el sistema dispositivo-inquisitivo
que tenemos y del más adelante hablaremos, cuando toquemos el tema de
las pruebas de oficio, con cuya actuación estamos en completo desacuerdo
por las razones que exponemos más adelante.

En el Código de Procedimiento Civiles de 1912 este medio de prueba no

existía como tal sino que era llamado “confesión”, la que era solicitada por
una parte a su contraparte y requería que las preguntas fueran formuladas
en sentido interrogativo-afirmativo, de manera tal que a la pregunta “Diga

21
cómo es cierto que ….tal cosa” o “ Diga cómo es verdad que …..tal cosa” que
el confesante debía responder, esencialmente, sí o no, pero si no concurría
a la audiencia el apercibimiento consistía en tener por contestadas las
preguntas en sentido afirmativo (dándole la razón a la contraparte, vista la
forma en que se hacían las preguntas), lo que constituía una confesión ficta,
pero aun así ella era considerada prueba plena, dado que el anterior código
había adoptado el sistema de la prueba tasada, esto es que las pruebas,
aisladamente consideradas, tenían un valor propio asignado por la ley que
el juez no podía desconocer aun cuando iba contra su propio criterio de
interpretación del acervo probatorio en su conjunto.

Aunque importa un digresión en el discurso, el sistema de la prueba tasada

que tenía el código anterior valoraba los medios probatorios
individualmente, aisladamente considerados, en función a una norma legal
que le atribuía un determinado valor al medio probatorio (que de esa
manera no podía ser dejado de lado por el juez), de manera tal que al lado
de las pruebas plenas (la confesión, los instrumentos públicos); había
también pruebas semiplenas (documentos privados no reconocidos,
pericia) y, por último, los medios probatorios que podían ser apreciados por
el juez según su criterio razonado (testigos, inspección ocular); si la ley le
atribuía un determinado valor a una prueba por encima de otra, el juez era
forzado a tener que dar por probados los hechos que se acreditaban
mediante esas pruebas plenas (como en el caso de la confesión, que aun
cuando ficta, probaba plenamente los hechos a los que se contraía), aunque
contrastadas con el conjunto de las otras pruebas el resultado indicado por
ese conjunto fuera otro, ya que aquél solo tenía la potestad de apreciar con
otro criterio las pruebas semiplenas y las que podían ser interpretadas
utilizando su apreciación razonada. Este sistema probatorio devino en
obsoleto, e injusto, muchos años antes que se elaborara el actual Código
Procesal Civil, que entró en vigencia en el año 1993, y que dejando de lado
el anterior sistema de la prueba tasada, instauró el sistema de la valoración
conjunta y la apreciación razonada por el juez, plasmado en el artículo 197
de dicho código.

22
Desde luego, si el abogado de la parte absolvente no está de acuerdo con
alguna pregunta, repregunta o aclaración solicitada, puede oponerse, y el
juez puede decidir sobre la incidencia en ese mismo momento o diferir su
decisión para más adelante, en cuyo caso el declarante debe dar respuesta
a lo que se le pide, a pesar de la oposición. En cualquier caso, la decisión del
juez sobre la oposición formulada por la parte es inimpugnable (sobre este
recorte al derecho a la impugnación volveremos más adelante, cuando nos
ocupemos de las pruebas de oficio).

La declaración debe estar referida a hechos o información del que la presta

o de su representado. La parte, si es persona natural, debe declarar
personalmente; sólo excepcionalmente puede el juez autorizar que la
declaración la haga un representante, si considera que no se pierde su
finalidad (artículo 214).

Esta autorización, que permite declarar al representante de una persona

natural, crea una situación muy discutible, porque da lugar a que a última
hora se presente el representante de esta persona con un certificado
médico según el cual la parte no está en condiciones de concurrir a la
audiencia, con lo que, sin duda, se pierde la eficacia de la prueba, pues el
representante podrá refugiarse al responder alguna pregunta con un “no
me consta”, y así la prueba pierde mucho de su sentido, al punto que puede
no servir para demostrar el o los hechos que se pretendían probar con la
declaración de parte.

De otro lado, el artículo 215 del CPC establece que la declaración de parte
es divisible si 1) comprende hechos diversos independientes entre sí, o 2)
se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado. La divisibilidad
significa que el juez puede apreciar por separado las respuestas dadas por
la parte a las preguntas formuladas en el pliego y a las repreguntas y
aclaraciones formuladas por las partes y el juez en la audiencia de su
propósito.

23
Otra característica de este medio de prueba es su irrevocabilidad (artículo
216); si el absolvente se rectifica el juez apreciará esta conducta. La ley no
señala un plazo para que el declarante se rectifique, porque no constituye
un derecho que éste puede ejercitar como parte procesal, sino una
situación de hecho que se puede presentar cuando el declarante toma
conciencia del perjuicio que su declaración puede ocasionarle a su defensa;
en todo caso la apreciación de la rectificación la hará el juez contrastándola
con los demás medios de pruebas actuados, pues hay casos en que, por el
nerviosismo propio que causa a las partes (generalmente legos) asistir y
participar en una audiencia de pruebas, el declarante pude equivocarse de
buena fe al responder una o más preguntas.

Finalmente, en cuanto al interrogatorio en sí, este es realizado por el juez y

las preguntas deben haber sido formulada de manera tal que sean
concretas, claras y precisas; en caso contrario el juez debe rechazarlas de
oficio o a pedido de parte, mediante resolución inimpugnable.

Por último, ningún pliego interrogatorio puede tener más de 20 preguntas

por cada pretensión.

Todo lo anterior está expresado en el artículo 217 del CPC.

Una novedad del código actual es la llamada “declaración asimilada” de que

trata el artículo 221 del CPC, según el cual las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes se tienen como declaración
de éstas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del
vicio no las afecte de manera directa. Desde luego, se entiende que dichas
declaraciones asimiladas prueban contra quien las expresa, pero no a favor,
como ocurre con toda declaración de parte dentro de un proceso, que no
puede tomarse en beneficio del declarante.

Para finalizar este punto, anotamos, como dato curioso, que en el código
de 1912 existía un medio probatorio que nunca en mi vida profesional pude
ver que se ofreciera como tal; se llamaba “juramento decisorio” y consistía

24
en que la controversia quedaba enteramente sometida al juramento que, a
pedido de una de las partes, debía prestar la contraparte sobre la verdad
de los hechos. Desde luego, un medio probatorio así, que dejaba la suerte
del juicio en manos de una de las partes, era posible solo en una sociedad
con muy altos valores morales, pero resulta inconcebible para la época en
que vivimos, en que la mentira es no es sancionada con todo rigor, a pesar
del deber de probidad que deben observar las partes procesales y sus
abogados según el artículo IV del TP del CPC.

3.2 Testigos.

La declaración de testigos, al igual que la de parte, se sujeta a un pliego

cerrado de preguntas que se abre con ocasión de la audiencia de pruebas
en que se responderán las preguntas.

Toda persona capaz tiene la obligación de declarar como testigo si no

tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo, según establece el
artículo 222 del CPC.

Es requisito que el que propone la declaración de testigos debe indicar el

nombre, domicilio y ocupación de los mismos, debiendo especificar el
hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.

El CPC no dice nada sobre si el conocimiento del hecho del testigo debe ser
directo o puede tratarse de un testigo de referencia (testigo de oídas), que
ha tenido conocimiento de los hechos sobre los que depone de manera
indirecta, pero no habiendo previsión legal alguna al respeto, lo razonable
sería exigirle al testigo que, en tal caso, indique el momento, el lugar, la
persona y el medio por los cuales obtuvo el conocimiento de los hechos. Si
dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su
testimonio no debería ser tomado en cuenta.

El testimonio de oídas (o hearsay en su versión inglesa) no es admisible en

sede penal sino bajo ciertos supuestos, pues como indica Rabanal Palacios,

25
“la testimonial por referencia no es válida si existe la posibilidad de declarar
del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuestos de
indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su
de voluntad, etc.”1.

La declaración de testigos, si son más de uno, se realizará de forma

individual y separadamente. El juez debe darle lectura de los artículos 371
y 409 del Código Penal, referidos a la abstención de comparecer y a la de
prestar la declaración, el primero, y a la falsa declaración, el segundo, y
luego preguntará al testigo su nombre, edad, ocupación y domicilio;
también si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene
amistad o enemistad con ellas o interés en el resultado del proceso, y sobre
si tiene vínculo laboral o es acreedor deudor de alguna de las partes.

Puede ocurrir que el testigo haya sido propuesto por ambas partes, en cuyo
caso el interrogatorio empezará por las preguntas de la parte demandante;
esto está establecido en el artículo 224 del CPC.

Como es lógico, el testigo solo puede ser interrogado sobre los hechos
controvertidos especificados por el proponente al ofrecer su testimonio.

Al igual que en el caso de la declaración de parte, el proponente puede

hacerle repreguntas, por sí o por su abogado y, a su turno, la contraparte
puede hacerle contra preguntas por sí o por medio de su abogado.

En cuanto a las prohibiciones para que declare como testigo, están

señaladas en el artículo 229 del código adjetivo y son las siguientes:

1. El absolutamente incapaz, salvo que lo sea por razón de su minoridad y

haya sido autorizado por el juez para deponer como testigo.

2. El que ha sido condenado por delito que a criterio del juez afecte su
idoneidad.

1
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”.

26
 3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (primo hermano,
tío abuelo y sobrino nieto) o tercero de afinidad (tío y sobrino político), el
cónyuge o el concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo
proponga la parte contraria (en cuyo caso tampoco deben observarse las
mismas reglas con dicha parte).

4. El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso y,

finalmente,

5. El juez y el auxiliar de justicia en el proceso que conocen.

El art. 230 prevé la aplicación supletoria a la prueba de testigos de las

normas relativas a la declaración de parte.

Sin embargo, a diferencia de la declaración de parte, en la que la parte que

debe declarar puede negarse a asistir, o asistiendo puede negarse a
responder (en cuyo caso el juez simplemente apreciará su conducta), el
testigo está obligado a concurrir a la audiencia respectiva, bajo
apercibimiento de ser multado y, de persistir en su inconcurrencia, de ser
conducido por la fuerza pública conforme lo establece el artículo 232 del
CPC. El testigo puede negarse a responder preguntas que lo involucren de
manera directa o indirecta en la comisión de un hecho ilícito civil y, con más
razón, penal.

3.3 Documentos.

El artículo 232 define a los documentos como “…todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho”, pero hay que acudir al siguiente artículo
para saber qué se considera específicamente como documento en el
proceso civil.

El citado artículo 233 enuncia los siguientes:

“Son documentos los escritos públicos o privados los impresos fotocopias,

facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de micro film como

27
 en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio
o video, la telemática en genera, y demás objetos que recojan, contengan
o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”.

Como es obvio, esta enumeración es meramente enunciativa y no taxativa,

de manera que pueden ser considerados como documentos todos los otros
medios que cumplan la finalidad que tienen los mismos: la acreditación de
algún hecho, una actividad humana o su resultado, tal como señala
textualmente el artículo arriba transcrito.

Dentro del género “documento” el más importante durante el siglo pasado

fue el “instrumento”, que es el documento escrito.

El documento (aunque el código se refiere más precisamente al

instrumento) puede ser público o privado, como pasamos a examinar.

3.3.1 Documentos públicos y privados.

Según el artículo 235 del CPC, son documentos públicos (léase

instrumentos) los siguientes:

1 El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones.

2 La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario

público, según la ley de la materia (Ley del Notariado).

3 Todo al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si
está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o
fedatario, según corresponda.

Como dijimos arriba, al ocuparnos de la confesión, los instrumentos

públicos ya no constituyen prueba plena como en el pasado, durante el
sistema de la prueba tasada, sino que son apreciados en conjunto con los
demás medios probatorios; sin embargo, no hay duda que un instrumento
público, más allá que la ley ya no le atribuya ese carácter de prueba plena,
intrínsecamente lo es, pues su contenido prueba plenamente los hechos

28
que ahí se hacen constar, a menos, desde luego, que se demuestre su
falsedad o su nulidad.

Del documento privado se ocupa el artículo 236 del CPC, que lo define como
aquél que no tiene las características de documento público, añadiendo que
su legalización o certificación no lo convierte en público.

Como es una definición por exclusión, todo instrumento que no público es

privado, de modo que abarca un sinnúmero de instrumentos que no tienen
la condición de público.

Hay que recordar que muchos actos jurídicos sujetos a formalidad esencial
solo requieren que los mismos consten por escrito bajo sanción de nulidad,
como, por ejemplo, la transacción (que además constituye un título de
ejecución aun constando en documento privado), así que su importancia en
el tráfico negocial moderno es enorme. Otro ejemplo de instrumentos
privados que producen presunción de verdad respecto de su contenido son
los títulos-valores, que siendo títulos ejecutivos no están sujetos a un
proceso de cognición, sino que se tramitan a través del ahora llamado
Proceso Único de Ejecución. El proceso ejecutivo, a diferencia de los de
cognición donde el demandante debe probar los hechos en que funda su
demanda, solo requiera la presentación del título ejecutivo, muchos de los
cuales son instrumentos privados, tales como la letra de cambio o el pagaré,
y su sola presentación hace presumir la existencia del derecho incorporado
al mismo (lo que en derecho cambiario se conoce como la “cosificación del
derecho”), de manera que el demandante no tiene que probar casi nada
para que el juez despache ejecución, mientras que la carga de la prueba
sobre la inexigibilidad o iliquidez de la obligación, o de la nulidad formal o
falsedad del título o la extinción de la obligación contenida en el mismo es
de responsabilidad exclusiva del demandado.

La ley distingue entre documento y acto; la distinción es del todo válida,

pues el acto puede subsistir sin que subsista el documento, que puede ser

29
declarado nulo (no falso, porque en tal caso el acto tendría que probarse
por otro medio); esto está señalado en el artículo 237 del CPC.

3.3.2 El principio de prueba escrita. }

El artículo 238 se ocupa del llamado principio de prueba escrita. Ocurre

cuando un instrumento no produce por sí mismo el convencimiento sobre
el hecho a que el escrito se refiere; en estos casos requiere ser
complementado por otros medios probatorios, bajo la condición que el
escrito a) emane de la persona a quien se opone y b) que el hecho alegado
sea verosímil; un ejemplo ayudará a comprender una situación así: en un
proceso sobre pago de suma de dinero, iniciado por el cesionario de un
supuesto derecho de crédito adquirido de una empresa importadora de
maquinaria pesada, aquél demanda el pago del alegado crédito y presenta
para ello una sedicente “Declaración Jurada “ (una carta simple firmada por
el representante de la empresa cedente) según la cual el comprador, que
es una empresa de leasing, no ha cumplido con cancelarle el saldo de precio
del Cargador frontal marca Caterpillar adquirido del cedente a través de un
contrato de arrendamiento financiero. El demandado, es decir la empresa
de leasing, presenta un documento privado extendido un año antes por el
representante de la empresa vendedora (y cedente del supuesto crédito)
en la que declara que el precio (cuyo pago es materia de la demanda) le fue
directamente pagado por el arrendatario financiero, con lo que la demanda
es declarada infundada. El juez, al tiempo resolver el conflicto, ha sopesado
los dos instrumentos privados , y ha tenido en cuenta que, aun habiendo
emanado ambos de una misma fuente (la empresa vendedora de
maquinaria pesada), la primera carta donde afirma que recibió
directamente el pago de parte del precio del comprador, no solo es anterior
al segundo instrumento llamado “declaración jurada” (donde falsamente
sostiene que se le adeuda esa parte del precio), sino que “…emana de la
persona a quien se opone”, conforme al inciso 1 del artículo 238, motivo por
el cual aquél le crea convicción en el juez que la suma reclamada en la
demanda ya le había sido cancelada al cedente por el arrendatario
financiero; desde luego, en soporte de la afirmación de haber pagado el

30
total del precio, la empresa de leasing presentó, además, la constancia de
haber abonado en la cuenta corriente del arrendatario financiero la suma
que éste le había adelantado al vendedor.

Algunos autores sostienen que el principio de prueba escrita se aplica a

todo documento (más propiamente instrumento) que por sí solo no alcanza
para probar el hecho que expresa y que, por tal razón, necesita ser
complementado con otros medios probatorios, o como el documento que
por razones de fondo o de forma no puede constituir un instrumento
necesario para la prueba de ciertos actos jurídicos; por ejemplo, antaño, el
reconocimiento del hijo habido fuera de matrimonio hecho mediante un
documento sin las formalidades de ley y presentado al proceso por la
madre, constituía un principio de prueba escrita, pero hacía verosímil el
hecho alegado, que entonces podía ser corroborado mediante la
declaración de testigos u otro medio probatorio corroborativo-positivo.

Sin embargo, es un error considerar que puede valer como base

de prueba supletoria para demostrar la realidad de los contratos respecto
de cuya celebración la ley hubiese impuesto una forma determinada, y que
se hubiesen hecho sin observar dicha forma, porque si la formalidad es de
la esencia del acto jurídico, éste no existe sin la observancia de dicha forma
(forma dat esse rei; que correctamente traducido significa que “el acto es
la forma”).

Como es sabido, ciertos actos jurídicos requieren ser celebrados por escrito
y esta formalidad puede ser exigida por la ley (o establecida por las partes)
bajo sanción de nulidad, de manera tal el acto no existe sino se ha sujetado
a esa formalidad; en estos casos no aplica el principio de prueba escrita,
pues, como señalamos, el acto es su forma. Por ejemplo, si se tratara de
demostrar la existencia de una hipoteca, no bastaría a ese fin el documento
donde el dueño del inmueble deja constancia que lo está hipotecando, pues
este derecho real de garantía es eminentemente formal y la ley exige que
se otorgue mediante escritura pública y se inscriba en la partida registral
del inmueble. Sin esto no existe hipoteca alguna.

31
Cuando la forma se exige ad probationem, es decir que ciertos actos deben
ser probados observando la forma prescrita por la ley, existiendo un
principio de prueba escrita pueden ser corroborados con otros medios de
prueba. Una formalidad se exige ad probationem cuando determinada
forma debe observarse en los actos jurídicos a los efectos de su prueba, no
de su validez, de manera tal que nada impide su corroboración por otros
medios de prueba (siempre que exista, desde luego, principio de prueba
escrita).

3.3.3 Los informes y los expedientes en giro; los documentos en

idioma extranjero.

También entra en el concepto amplio de “documentos” los informes a que

hace referencia el artículo 239 del CPC, que se pueden solicitar, a través del
juez, a funcionarios públicos, y pueden versar sobre la existencia de
documentos o hechos; según la norma, los informes se presumen
auténticos.

En ciertos casos se puede pedir a particulares informes sobre documentos

o hechos, y éstos tienen el carácter de declaración jurada (artículo 239).

El artículo 240 establece la improcedencia del ofrecimiento de expedientes

en giro, sean administrativos o judiciales; la razón es evidente: se causaría
un atraso considerable en la tramitación del expediente ofrecido en prueba,
de manera que la parte puede presentar copias certificadas de las piezas
procesales que obran en éste; además se propiciaría la iniciación
fraudulenta de procesos con el fin de entorpecer el que está en giro. Por lo
demás, esta exigencia de copias certificadas es un verdadero problema para
el litigante que ofrece este medio probatorio, porque mientras solicita las
copias al juez que tramita el expediente en giro y se las expiden pueden
pasar meses, con lo que no podrá presentarlas a tiempo. Este es un ejemplo
de lo que vimos cuando tocamos el tema relativo a la introducción de la
prueba en el proceso; ahí dijimos que la rigidez en la oportunidad de

32
presentación de la prueba ocasiona, sobre todo al demandado, situaciones
de apremio que muchas veces no puede vencer y que por ello muchos
jueces, conscientes de esta limitación que le impone la ley al demandado,
admiten que éstos ofrezcan medios que aún no tienen en su poder con el
compromiso de presentarlos en cuanto los adquieran (ahí como en el
ejemplo de la escritura pública que se encuentra en el Archivo General de
la Nación, presentando al juzgado la solicitud para que se le extienda un
traslado de la misma). Ese es un caso muy similar, de manera que teniendo
en cuenta que al demandado no le será posible obtener a tiempo las copias
certificas, debería admitirse tal medio probatorio presentando copias
simples con el compromiso de presentar las certificadas una vez que las
obtenga, acompañando copia del escrito con el que ha solicitado dichas
copias. En el expediente de su propósito.

Sobre los documentos en otro idioma baste decir que deben ser
acompañados de su traducción oficial; como en ciertos casos el volumen a
traducir puede ser considerable, debería aplicarse aquí la misma tesitura
que sugerida para casos anteriores, es decir, una constancia que están
siendo traducidos por un traductor público juramentado y, de ser posible,
acompañar una traducción simple mientras se obtiene la oficial o, al menos,
dar razón de su contenido, para que la otra parte sepa a qué se enfrenta.

El artículo 242 trata sobre la ineficacia por falsedad de documentación;

desde el punto de vista sistemático, está mal ubicado, porque la tacha de
falsedad pertenece al capítulo X que trata de las Cuestiones Probatorias.

El artículo 244 está referido a la falsedad o inexistencia de la matriz, en el

caso de traslado de un documento públicos que ha sido declarado falso o
inexistente, aplicándose la misma regla a las copias certificadas de
expedientes falsos o inexistentes.

3.3.4 La fecha cierta.

33
El art. 245 se ocupa de la fecha cierta; este es un tema de capital
importancia en materia probatoria, pues muchos actos se deciden a partir
del discernimiento de su fecha, como, por ejemplo, cuando se presenta un
concurso de acreedores contemplado en el artículo el artículo 1135 del
Código Civil, que prevé que cuando el bien es inmueble y concurren
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo,
se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha
anterior, y de haber más de uno, prevalece el título de fecha más antigua.
Como ésta hay muchos otros casos en que la fecha decide un conflicto de
intereses.

Sobre la fecha cierta dice así el artículo 245:

Art. 245.- Fecha cierta.

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica

como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique
la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya
sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

3.3.4 El reconocimiento del documento privado

El reconocimiento del documento privado puede ser practicado por la

contraparte o por un tercero; tiene dentro del acervo probatorio el valor
que el juez le asigne, según el artículo 246 del CPC; el mismo artículo señala
que si el documento no es objeto de tacha por la contraparte no es
necesario su reconocimiento (porque la ausencia de tacha produce un
reconocimiento tácito de mismo).

34
El reconocimiento de un instrumento (escrito se entiende) se hace respecto
de su contenido y firma; puede ocurrir que el obligado reconozca el
contenido o parte del mismo, pero no su firma, o puede presentarse la
situación inversa, esto es que reconociendo su firma niegue todo o parte de
su contenido.

Si la parte a quien se le atribuye el documento se niega a reconocerlo, su

conducta será apreciada por el juez; en este supuesto, puede demostrarse
su autenticidad a través del cotejo, y acreditada que sea la misma el juez
apreciará la conducta del falsario al momento de resolver, sin perjuicio de
multarle (artículo 247 del CPC). Sancionar con multa una conducta
obstructiva de la justicia es insuficiente; debería el juez poner al falsario a
disposición del Ministerio Público para que proceda a denunciarlo por dicho
delito.

La autenticidad de un documento privado que ha sido desconocido por su

otorgante puede demostrarse mediante el cotejo; el cotejo es la acción
mediante la que se confrontan dos instrumentos, teniéndolos a la vista,
para garantizar su autenticidad.

Si el documento está firmado a ruego debe reconocerlo el rogado y el

rogante.

La forma del reconocimiento está normada en el art. 249 que dice así:

Art. 249.- Forma del reconocimiento.

El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que

se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió u otorgó,
o si tiene alteraciones, indicará en qué consisten éstas. Si el documento
carece de firma, se interrogará al otorgante sobre la autenticidad de su
contenido y, si hay alteraciones, indicará en qué consisten éstas. Por
muerte o incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar el
reconocimiento su heredero o su representante legal, quienes declararán
sobre la autenticidad de la firma.

35
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por representantes
serán reconocidos por estos o por los actuales representantes, sean legales
o de personas jurídicas (artículo 250 del CPC).

El reconocimiento de impresos, tales como publicaciones en diarios,

revistas, libros y demás, serán practicados por sus autores o responsables
(artículo 251).

Los documentos no escritos a que se refiere el Artículo 234 (cuadros,

dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas,
reproducciones de audio y video. tanto la modalidad de micro film como
soportes informáticos, etc.), serán reconocidos por sus autores o
responsables. La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligación
de poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para
su actuación. El Juez dejará constancia de los hechos que observe y de los
que indiquen los intervinientes.

Si muere el otorgante o el autor, será citado el heredo o la persona que, a

pedido de parte, puede pronunciarse sobre la autenticidad del documento
(artículo 253).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros será

sancionada en la forma prescrita para los testigos (254). Recordemos que
al testigo que no concurre se le puede ordenar que comparezca de grado o
fuerza.

3.3.6 Cotejo.

Del cotejo de documentos se ocupan los artículos 255 al 258 del CPC que
pasamos a transcribir ya que se explican por sí solos.

Art. 255.- Cotejo de documento público.

Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público con su

original.
36
 Art. 256.- Cotejo de copias y documento privado.

Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original,

puede procederse al cotejo de la copia con el original o la del documento
privado, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial en lo
que corresponda.

Art. 257.- Cotejo de documentos escritos.

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se

efectúa con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:
1. Documentos de identidad;
2. Escrituras públicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Títulos valores no observados; y
8. Otros documentos idóneos.
El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden antes
indicado. El Juez puede disponer además que, en su presencia, la persona
a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte.

El artículo 258 establece que el cotejo de documentos se rige, además, por

las normas de la prueba pericial, en cuanto sean pertinentes.

3.3.7 Exhibición.

Por último, en cuanto a la prueba documental, los artículos 259, 260 y 261
del CPC se ocupan de la exhibición; la exhibición de un documento puede
estar a cargo de una de las partes o de un tercero y las reglas que gobiernan
su actuación son las siguientes:

Artículo 259.- Exhibición por terceros.

Los terceros sólo están obligados a exhibir los documentos que

pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las
partes.

37
La necesidad que el documento en poder del tercero pertenezca, incumba
o esté referido a alguna de las partes no requiere de mayor explicación,
pues no tendría sentido ordenar la exhibición de un documento que no
tuviera relación alguna con los hechos que se controvierten en el proceso o
con las partes que participan en él.

El artículo 260, que vamos a transcribir a continuación, está referido

también a la exhibición a cargo de terceros que tienen la condición de
personas jurídicas o que son comerciantes. Sin embargo, también se aplica
a las partes procesales en lo que sea pertinente.

Art. 260.- Exhibición de documentos de personas jurídicas y comerciantes.

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica

o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea
posible de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los
documentos que tengan relación necesaria con el proceso. La exhibición
se tiene por cumplida si se acompañan copias completas debidamente
certificadas de los documentos ordenados. Si la exhibición está referida a
documentos públicos se cumple con ella dando razón de la dependencia
en que está el original. A pedido de parte y en atención al volumen del
material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición se actúe fuera
del local del Juzgado.

Finalmente, el incumplimiento de exhibir un documento se aprecia por el

juez cuando resuelve, si ese incumplimiento estuvo a cargo de una de las
partes procesales; pero si quien tenía esa obligación era un tercero, el juez
le impondrá una multa que será doblada sin incumple una segunda vez, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el
tercero.

Art. 261.- Incumplimiento de exhibición.

El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será apreciado por

el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Si el que
incumple es un tercero, se le aplicará una multa no menor de tres ni mayor
de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si

38
 vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez. En ambos casos, la
multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere
lugar.

Esta apreciación por el juez de la negativa a exhibir un documento por la

parte obligada no es suficiente, pues muchas veces el documento cuya
exhibición se ha solicitado tiene una importancia decisiva para la litis, de
manera que no puede sancionarse la conducta del incumplidor dejándola a
la apreciación del juez, pues éste aprecia la conducta de esa parte, pero no
puede apreciar el contenido del documento puesto que no se ha cumplido
con exhibirlo. En este punto sería más efectivo retornar al apercibimiento
del código anterior, pues de ese modo la parte obligada se cuidaría mucho
de incumplir; claro que siempre le queda el recurso de oponerse a la
exhibición alegando la inexistencia del documento o cualquier otro
argumento de similar naturaleza, como que se perdió, etc., pero esa
conducta evasiva puede ser apreciada por el juez con mayor rigor.

Efectivamente, en el código anterior el apercibimiento consistía en tener

por ciertas las afirmaciones sobre el contenido y firma del documento
hechas por la parte que había solicitado su exhibición, o tener por cierta la
copia cuyo original se solicitaba exhibir.

3.4 Pericia

Es el penúltimo de los medios probatorios típicos. Se ocupan de ella los

artículos 262 al 271, inclusive.

El artículo 262 señala que “La pericia procede cuando la apreciación de los
hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga”.

En materia de instrumentos escritos suele ocurrir que la parte que debe

reconocer un documento niega su firma o su letra (o ambas), en cuyo caso
el cotejo, como herramienta de comparación y establecimiento de
autenticidad, no es suficiente por sí sola para demostrar la autenticidad del
39
instrumento por lo que se hace necesario recurrir a un peritaje grafológico
para establecer si la firma es auténtica o si la escritura corresponde o no al
obligado. Como vimos antes, el artículo 258 establece un vínculo entre la
prueba pericial y el cotejo, precisamente porque el cotejo no basta, en
muchos casos, para establecer la veracidad del documento.

El artículo 263 establece los requisitos que debe observar la parte que
ofrece la prueba pericial; dice así:

Art. 263. Requisitos.

Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre

los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el
resultado de la pericia. Los peritos son designados por el Juez en el número
que considere necesario.

La prueba pericial puede ser ofrecida en la forma señalada en el artículo

transcripto y entonces los peritos son designados por el juez, generalmente
en número de dos, pero también la parte o la contraparte pueden presentar
informes periciales de parte; de estos se ocupa el siguiente artículo, a saber:

Art. 264.- Perito de parte.

Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el
Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el
Artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida.
Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella
con sujeción a lo que el Juez ordene.

Sin poner en duda la probidad de los peritos, los peritajes de partes suelen
inclinar la balanza en favor de la parte que los solicita y los paga, pero esto
no necesariamente es así en todos los casos. De cualquier manera, siempre
se pueden contrastar el peritaje dispuesto por el juez a pedido de parte con
el peritaje hecho a pedido de una de las partes y sacar conclusiones valiosas.

40
A modo de anécdota, en un proceso en que participamos como abogados
del demandado, que era un banco comercial de la plaza, el demandante
pretendía una indemnización por daños y perjuicios sosteniendo como
argumento de hecho que el banco había pagado un total de nueve cheques
por sumas millonarias, a pesar que las firmas de los representantes del
girador eran “notoriamente falsificadas”, en cuyo caso, de acuerdo con el
inciso 1 del artículo 172 de la anterior ley de Títulos-Valores Ley 16.587, ésta
el banco girado respondía por los daños y perjuicios que causara si pagaba
un cheque en esas condiciones (la actual ley de la materia también le
atribuye la misma responsabilidad cuando el banco paga un cheque cuya
firma se aprecia “a simple vista” que es falsificada, de manera que es lo
mismo con otras palabras). Lo cierto es que el proceso llegó a la Corte
Suprema en vía de recurso de casación, y ésta, sorprendentemente, casó la
sentencia de vista y declaró insubsistente la de primera instancia y ordenó
el reenvío del expediente para que el juez de primer grado estableciera, a
través de un peritaje, si la firma puesta en los cheques era o no
“notoriamente falsificada”, lo cual es un disparate pues si la falsedad debía
ser “notoria” no tenía por qué ser materia de un peritaje, cuya actuación
más bien demostraba que la falsificación no era notoria pues de serlo no se
hubiera requerido de la misma.

Con respecto a la actuación del peritaje, se procede en la forma que

establece los artículos 256 y 257 que transcribimos a continuación, ya que
se explican por sí solos:

Art. 265.- Actuación.

Si los peritos están de acuerdo (siendo dos o más), emiten un solo

dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los
dictámenes serán motivados y acompañados de los anexos que sean
pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días
antes de la audiencia de pruebas.
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.
Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será
fundamentado en audiencia especial.

41
 Artículo 266.- Observaciones.

Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de

pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos
se harán constar en el acta.
Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres
días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder
un plazo complementario.

Los demás artículos referidos a la prueba pericial no tienen necesidad de

ser analizados, desde que se explican por sí mismos, por lo que nos
remitimos a lo que en ellos se expresa; en todo caso estos dichos artículos
son el 267 , que trata de la concurrencia de los peritos a la audiencia de
pruebas; el 268, que trata de su nombramiento; el 269 referido a la
aceptación del cargo; el 270 de señala que el retardo injustificado en la
presentación del dictamen o la inasistencia a la audiencia, da lugar a su
remoción y multa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal en que
pudieran haber incurrido. Por último, el artículo 271 señala que los
honorarios de los peritos son de cargo de la parte que ofreció la prueba, y
si es ordenada de oficio, por ambas partes por igual.

3.5 Inspección judicial

Es el último de los medios probatorios tópicos.

La ahora llamada inspección judicial era lo que en el código anterior se

conocía como inspección ocular, pues el juez, al igual que ahora, acudía al
lugar donde debía de actuarse la prueba, acompañado por sus auxiliares y
peritos si lo consideraba necesario. La inspección judicial consiste en la
apreciación personal de los hechos por el juez in loco. Sobre su procedencia
nos informa el artículo 272 en los términos siguientes:

Artículo 272.- Procedencia.

42
 La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar personalmente
los hechos relacionados con los puntos controvertidos.

Como ejemplo de esta prueba pongo el siguiente caso: En el segundo lustro

de los años 90, ya vigente el actual Código Procesal Civil, un terreno sin
cercar, de propiedad de un banco comercial de esta plaza, fue invadido por
un gran número de personas que levantaron casas de variados materiales,
entre ellas de material noble. El banco, cuando se percató de esta invasión,
interpuso una demanda de desalojo por ocupación precaria y en la vía
sumarísima contra estas decenas de personas, y entablada la litis, los
muchos de los demandados adujeron que no podían ser desalojados en
vista que habían edificado sobre el terreno casas de material noble, las que
podían ser retiradas sin daño y que, por este motivo, el banco debió
demandar la desocupación y entrega del terreno mediante una acción
reivindicatoria, donde se podía establecer el valor de las edificaciones e
indemnizar a los poseedores, que alegaban buena fe. Para constatar estos
hechos in situ, el juez ordenó una inspección ocular a las que asistieron las
partes, los auxiliares jurisdiccionales y dos peritos nombrados por el
juzgado para tal efecto, los que concluyeron que, efectivamente, existían
edificaciones de material noble que no podían ser retiradas sin daño.

Lo cierto es que, finalmente, como aún no se había establecido un criterio

jurisprudencial uniforme para estos casos (hoy en día ya existe establecido
que la demanda es procedente y fundada en estas circunstancias), la
demanda se declaró improcedente, dejándose a salvo el derecho del banco
para demandar la entrega del terreno mediante la acción y vía
correspondiente.

Sobre la forma cómo se realiza la diligencia, nos ilustra el artículo 273 que
señala lo siguiente:

Artículo 273.- Asistencia de peritos y testigos.

A la inspección judicial acudirán los peritos y los testigos cuando el Juez lo

ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios.

43
 Artículo 274.- Contenido del acta.

En el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la inspección judicial,

los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, según sea el
caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos,
las partes y sus Abogados.

3.6 Los sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son los sustitutos de los medios probatorios típicos y son
definidos por sus fines en el artículo 275 del CPC en los siguientes términos:

Art. 275.- Finalidad de los sucedáneos.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez
para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

3.6.1 Los indicios como sucedáneos.

También son sucedáneos los indicios; de ellos se ocupa el artículo 276 en

los siguientes términos:

El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los

medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando
conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado
con la controversia.

Sobre los indicios hay tema para escribir todo un artículo; sin embargo, acá
nos vamos a ocupar de definirlos más allá de cómo son definidos en el
artículo transcrito.

Un indicio es un hecho indicador de otro hecho que es el que se requiere

probar; en sí no sustituye a la prueba del hecho mismo, pero contribuye a
probarlo cuando existen varios hechos indicadores que apuntan en la
misma dirección del hecho que se quiere probar. Según el momento de su
producción los indicios pueden ser antecedentes, que son los que se
generan antes del hecho que se debe probar; concomitantes, los que se

44
generan durante el hecho, y consecuentes, los que se generan que se
generan con posterioridad al hecho.

El indicio es en sí mismo un hecho acreditado, que recibe el nombre de

hecho indicador o indicante y que, a través de un proceso lógico de
inferencia (inducción), puede conducirnos al conocimiento de otro hecho
que recibe el nombre de hecho indicado, que es el hecho que se quiere
probar. El razonamiento lógico que se emplea para llevarnos del hecho
indicador al hecho indicado se llama inferencia inductiva, pues partiendo
de esos hechos indicadores comprobadamente ciertos se puede llegar a
una conclusión sobre la ocurrencia o no del hecho indicado, que es que el
que se quiere probar.

Así, el indicio nace como fuente de prueba y luego se transforma, en

conjunto con otros que apuntan en la misma dirección y mediante la
inferencia inductiva, en un medio de prueba. A diferencia de la inferencia
deductiva, donde la premisa mayor del silogismo postula una verdad
general, la premisa mayor del silogismo basado en la inferencia inductiva
postula una serie de premisas de verdades que apunta en un mismo
sentido, pero la conclusión sigue siendo la misma, aunque con menor grado
de certeza.

Un ejemplo ayudará a comprender mejor estos postulados: en el silogismo

deductivo la premisa mayor parte de un hecho verdadero para una
generalidad de sujetos o cosas, como, por ejemplo, que todos los hombres
son mortales, y llega a la conclusión, mediante un razonamiento deductivo,
que cualquier que sea hombre es, consecuentemente, mortal. En el
razonamiento inductivo la relación se invierte, ya que se parte de una
premisa mayor que abarca una generalidad de cosas o sujetos que tienen
propiedades comunes, luego de haber sido analizadas, entonces si alguna
otra cosa encaja en ese universo de la premisa mayor, se dice que ese sujeto
o cosa también participa de las propiedades de las demás. El razonamiento
deductivo es una inferencia lógica que parte de lo universal hacia lo
particular, en tanto que la inferencia inductiva recorre el camino inverso,
esto es, parte de lo particular hacia lo universal.

45
El indicio, a diferencia de la mera sospecha, es un hecho cierto o
debidamente probado pero que, como señalamos, no prueba por sí mismo
el hecho indicado, sino que necesita complementarse con otros indicios que
coinciden en señalar el hecho indicado, que de esa manera puede probarse
con un mayor o menor grado de certeza, dependiendo de la relevancia de
los hechos indicadores, pues no todos los indicios tienen la misma
importancia ni contribuyen de mismo modo a demostrar existencia o no de
hecho indicado.

En materia de simulación de un acto jurídico, y a menos que pueda probarse

la existencia de un contradocumento que indique que el acto es simulado,
los indicios adquieren una importancia capital para sobre el engaño. Así,
por ejemplo, el grado cercano de parentesco entre las partes, el precio vil
pactado en por la compra del inmueble, la existencia de una deuda impaga
a cargo del simulado vendedor, el apoderamiento amplio conferido al
vendedor por el simulado comprador para disponer del bien
supuestamente vendido, son hechos probados que permiten concluir la
existencia de una simulación.

Lo mismo ocurre en los casos de fraude al acreedor o pauliano, donde el

acto celebrado a título oneroso pretende ser dejado sin efecto por el
acreedor del vendedor y éste solo cuenta con hechos indiciarios para
demostrarlo, pero todos los indicantes apuntan en la misma dirección y así
puede probar el fraude pauliano, que es el hecho indicado por esos
indicadores.

3.6.2 Las presunciones

De las presunciones hemos hablado anteriormente, aunque de manera

referencial, pero ahora las veremos con mayor detalle. El código procesal
las define así:

Artículo 277.- Presunción.

Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos

indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado.
La presunción es legal o judicial.

46
 Artículo 278.- Presunción legal absoluta.

Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba
en contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la
realidad del hecho que a ella le sirve de base.
Artículo 279.- Presunción legal relativa.

Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la

prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste
ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de
ser el caso.

En páginas anteriores nos hemos referido a las presunciones absolutas o

iuris et de iure y a las relativas o iuris tantum.

También dijimos lo que los artículos 278 y 279 señalan que las presunciones
legales no admiten prueba en contrario, y pusimos como ejemplo la
presunción legal del artículo 2012 del Código Civil con relación al contenido
de las inscripciones en Registros Públicos, en el sentido que se presume, sin
admitir prueba en contrario, que todos tenemos conocimiento del
contenido de las mismas (lo que, además de ser una presunción legal, es
también una ficción legal, pues no se corresponde ni remotamente con la
realidad).

En cuanto a las presunciones de hecho o iuris tantum, éstas son

destructibles, es decir que admiten prueba en contrario, como la del
artículo 2013 del Código Civil, que dispone que “El contenido del asiento
registral se presume cierto (…) mientras no se rectifique por la instancias
registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial…”; también la 361
del mismo código, que ya citamos arriba, según la cual el hijo nacido dentro
del matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por
padre al marido, pero éste, si no se considera padre biológico de la criatura,
puede impugnar la paternidad que la ley le atribuye; actualmente, con la
prueba de ADN, la demostración de la paternidad o no paternidad alcanza
un grado de certeza de casi el ciento por ciento.

47
Desde luego, para hacer valer una presunción iuris tantum, la parte que la
invoca debe probar el presupuesto de hecho de ella (en el caso del ejemplo
anterior, debe probar que el hijo no nació durante el matrimonio o dentro
de los 300 posteriores a su disolución), mientras que la parte que intenta
destruirla debe probar que a pesar de esos supuestos, no se trata de un hijo
matrimonial porque durante ese lapso el marido estuvo ausente del hogar
conyugal, o existía una separación de hecho que impedía la cohabitación, o
había permanecía en un país extranjero según su registro migratorio, o
finalmente, pero más fehacientemente, recurriendo a la prueba biológica
del ADN y demostrado concluyentemente que no es el padre, a pesar de la
presunción.

El artículo siguiente se ocupa de una situación inusual: la duda sobre el

carácter de una presunción legal. Dice así:

Artículo 280.- Duda sobre el carácter de una presunción legal.

En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de

considerarla como presunción relativa.

Aunque es difícil que se presente una hipótesis como la del artículo

transcrito, no es imposible; de hecho, no podríamos citar un caso en que
exista duda sobre la naturaleza de una presunción legal.

Ahora vamos a entrar a lo que el código llama presunción judicial, que no

tiene el carácter que tienen las presunciones que hemos visto
anteriormente y que, según nuestro criterio, debería estar ubicada en el
Capítulo I (DISPOSICIONES GENERALES) del Título VIII (MEDIOS
PROBATORIOS), porque esta llamada presunción judicial forma parte del
razonamiento del juez para discernir los hechos que constituyen el thema
probandi, y no constituye propiamente un medio probatorio; el artículo
dice así:

Artículo 281.- Presunción judicial.

48
 El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o
en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado
en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos
investigados.

En el marco de esa definición, la presunción judicial es la operación lógica

mediante la cual se tiene por acreditado un hecho desconocido a partir de
otro sobre cuya existencia no existe duda.

De esta manera, cuando se habla de presunciones judiciales, se está

haciendo referencia al mecanismo de razonamiento que emplea cada juez
para llegar al convencimiento de los hechos, y este mecanismo, como es
natural, varía de persona en persona, por más que se hagan prevalecer las
reglas de la lógica para llegar a una conclusión determinada respecto de un
hecho que debe ser apreciado (valorado) por el juez. Este error de
sistemática se repite en el artículo siguiente que dice así:

Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.

El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes

atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente
fundamentadas.

La intención de la norma es que el juez aprecie la conducta de las partes

durante el curso de proceso y, si es obstructiva, la tenga en cuenta al
momento de sentenciar, pero se ve claramente cómo la conducta pueda
prevalecer sobre los hechos probados por las partes, a menos que tal
conducta obstruccionista pueda ser demostrada a pesar de los hechos
probados en el proceso; por ejemplo, una parte se niega a exhibir un
documento solicitado por la contraparte alegando que es inexistente, y
luego se demuestra, mediante una fotocopia fehaciente y corroborada por
testigos, que ese documento existía.

49
Otro elemento a tener en cuenta es que esa conducta obstruccionista tiene
que darse en relación a los medios probatorios, porque extenderla a la
totalidad del proceso es peligroso, en la medida que puede dar lugar a
considerar que hacer uso de todos los medios impugnativos constituye una
conducta obstruccionista.

La ficción legal también parece estar más en el contexto de la sistemática

del código, y ha sido incluida dentro de los sucedáneos de los medios
probatorios en el siguiente artículo:

Artículo 283.- Ficción legal.

La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la naturaleza o
realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.

Líneas arriba pusimos como ejemplo de ficción legal la presunción de iure

del artículo 2012 del Código Civil, según la cual se presume, sin admitir
prueba en contrario, que todos tenemos conocimiento del contenido de las
inscripciones en Registros Públicos. Nada más alejado de la realidad que
esto; de hecho, nadie conoce el contenido de todas las inscripciones que
existen en esos registros y solo se toma conocimiento de una mínima parte
de su enorme contenido cuando existe un interés personal en conocer
sobre alguna partida registral en particular, como, por ejemplo, cuando se
trata de comprar o vender un inmueble, constituir una gravamen, examinar
una sucesión intestada, o el otorgamiento de un testamento por escritura
pública, o examinar los alcances de un poder, o una partida societaria, etc.

Otro ejemplo de ficción legal es la creada por la Ley Nº 29618 Ley, que
establece la presunción que el Estado es poseedor de todos los inmuebles
de su propiedad (privada) y declara imprescriptibles los bienes inmuebles
de dominio privado estatal (lo que es inconstitucional, porque el artículo 73
de la Constitución establece que solo los bienes de dominio público del
estado son inalienables e imprescriptibles). La ficción legal, en este caso,
consiste en presumir como verdadero un hecho que a todas luces no lo es,
porque el Estado no ejerce de hecho la posesión de todos los inmuebles de
su propiedad.
50
En eso consiste la ficción legal, en dar por cierto e incontestable un hecho
que no lo es.

La ficción legal, como la ley lo indica, la establece la ley en determinados

casos y no admite prueba en contrario: son numerus clausus.

4. CUESTIONES PROBATORIAS

Las cuestiones probatorias no se explican sino a partir de la existencia de

los medios probatorios a los que atacan, sea mediante la tacha de testigos
o documentos, mediante la oposición a la actuación de una declaración de
parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial, según
señala el artículo 300 del CPC.

La cuestión de cuándo debe interponerse la tacha u oposición contra los

medios probatorio la zanja, aunque no totalmente, el artículo 301 del citado
código, que establece textualmente lo siguiente:

Artículo 301.- Tramitación.

La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen (sic) en

el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada
la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los
fundamentos en que se sustentan y acompañándose los medios
probatorios respectivos. La absolución debe hacerse de la misma manera
y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios
correspondientes.
La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con los
requisitos indicados, serán declarados inadmisibles de plano por el Juez en
decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones
realizadas en el proceso sumarísimo.
La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia de
pruebas, iniciándose ésta por la actuación de las cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su
eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente
fundamentada e inimpugnable.

51
Un testigo puede ser tachado cuando se encuentra en alguno de los
supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 224 del CPC, esto es si es pariente,
cónyuge o concubino de alguna de las partes o tiene amistad o enemistad
con ella o interés en el resultado del proceso o si tiene vínculo laboral o es
acreedor o deudor de alguna de las partes; obviamente no procede la tacha
cuando el testigo es propuesto por ambas partes. También cuando está
prohibido de declarar según el artículo 229 del código. En todos los casos la
parte que formula la tacha tiene que probar el hecho en que se funda la
misma, a menos que se trate de un hecho notorio, etc. Es importante tener
en cuenta que en los casos de los incisos 2 y 3 del artículo 224, no hay
impedimento para declarar, pero sí para fundamentar la tacha del testigo
aduciendo alguno de esos supuestos, porque es presumible que un testigo
así no va a ser capaz brindar un testimonio imparcial.

El artículo 303 del CPC se ocupa particularmente de la tacha de testigos y

dice lo siguiente: “Además de los casos previstos en el Artículo 229
(obviaron las causales del artículo 224), los testigos pueden ser tachados
por las causales previstas en los Artículos 305 y 307 de este Código, en
cuanto sean pertinentes”. Estos artículos están ubicados en el Título IX
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN, y el primero de
ellos enuncia las causales de impediente del juez para actuar en un proceso
determinado, mientras que el segundo enuncia las causales de recusación
de un juez.

Al lado de la tacha de testigos está la tacha de documentos; un documento

puede ser tachado de nulo o de falso, pero no de ambas cosas a la vez
porque eso implica una contradictio in adiectio. Si se le tacha de nulo, quiere
decirse que en su otorgamiento se ha omitido observar alguna una
formalidad esencial para que el documento tenga valor como tal, como
cuando se tacha una escritura pública porque el notario no la ha firmado (el
protocolo, no un traslado, se entiende). Si la tacha es por falsedad
documental, el impugnante deberá explicar cuál es el alcance de su tacha,
esto es si el documento ha sido alterado y en qué consisten las alteraciones
y si la firma es falsa o verdadera, así como toda otra circunstancia que

52
considere relevante. No hay que confundir la falsedad del hecho que
pretende probarse con el documento con la falsificación material del
mismo: son cosas totalmente distintas. El documento puede no haber sido
falsificado, pero su contenido, es decir, el hecho que expresa, puede ser
falso. En este último caso no procede la tacha del mismo, pues no ha habido
alteración material del documento.

También se puede formular oposición a la actuación de una declaración de

parte, pero no parece tan claro en qué podría fundarse esa oposición; sin
embargo, el artículo 214, en su segundo párrafo establece que, tratándose
de persona natural, el juez puede, excepcionalmente, admitir la declaración
del apoderado; ésta podría ser una causal de oposición, pues generalmente
no se logra la finalidad de la prueba cuando se actúa en esas condiciones, a
pesar que el juez haya considerado lo contrario. También puede ser causa
de oposición que se pida la declaración de la parte que domicilia en el
extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, casos en que la
prueba debe actuarse por medio de exhorto; la oposición en estos casos se
fundaría en el hecho que la actuación de la prueba mediante ese medio
retardaría notablemente el proceso. También podría ser causa de oposición
cuando la declaración se le pide a quien conoce de los hechos bajo secreto
profesional, o confesional, o cuando por mandato de la ley pueda o deba
guardar secreto, aunque esto último funciona más como una oposición a
responder las preguntas más que al medio de prueba, tal como se expresa
en el artículo 220 del CPC.

La oposición a una exhibición puede fundarse en la inexistencia del

documento en poder del obligado a exhibirlo, o fundarse en que se trata de
un documento que contiene declaraciones o anotaciones que constituyen
secreto profesional, como por ejemplo una Historia Clínica asentada por un
médico particular que ha atendido al paciente y que debe guardar secreto
sobre su salud, afecciones, etc.; o el caso del abogado que conoce hechos
del caso llevado a juicio bajo secreto profesional. En un proceso que
patrocinamos, en el que un antiguo cliente de un banco local demandó una
indemnización solidaria del banco y de la compañía de seguros por haberse

53
negando a pagar esta última una póliza de seguro de desgravamen
hipotecario que el demandante alegaba haber contratado, la compañía de
seguros, que no le había extendido la póliza aduciendo que padecía de una
enfermedad grave que lo descartaba como sujeto asegurable, no pudo
probar que la enfermedad preexistente del cliente (que padecía de diabetes
mellitus y que éste había informado en su Declaración Personal de Salud
cuando solicitó el seguro), era de una gravedad tal que no se le podía
extender la póliza, porque se formuló oposición a la exhibición de su
Historia Clínica solicitada al médico tratante, la que se fundó en su deber de
guardar secreto profesional sobre su paciente.

El artículo también señala que se puede formular oposición a una pericia o

a una inspección judicial.

En un caso que ya comentamos arriba cuando estudiamos la prueba

pericial, en un proceso en el que se discutía sobre si la falsificación de las
firmas del girador alegada por el demandante era o no notoria en los
cheques que fueron pagados por un banco local (hecho que lo hacía
responsable por su pago en esa hipótesis), la Corte Suprema casó la
sentencia de vista declarando su nulidad y la insubsistencia de la de primera
instancia y ordenó una pericia para determinar esa alegada “notoriedad”;
devuelto el caso al juzgado de primera instancia, el banco demandado se
opuso a la actuación de esa pericia bajo el argumento que si se requería de
tal medio probatorio para determinar si las firmas eran o no
“notoriamente” falsificadas, ello era la mejor prueba que no existía tal
“notoriedad” (dejamos aclarado que el examen de la/s firma/s se hace de
visu y en un brevísimo tiempo por el recibidor-pagador, cotejando la firma
del girador con la de la tarjeta de registro de firmas del titular de la cuenta),
y que la prueba resultaba siendo no solo inútil sino también sinsentido,
motivo por el cual no debía actuarse; desde luego, por tratarse de una
decisión de la Corte Suprema el juez declaró infundada la oposición y
ordenó llevar adelante la actuación pericial.

54
Aquí se hace necesario recordar que según la última parte del arriba
transcrito artículo 301 del CPC, el medio probatorio cuestionado deber ser
actuado de todas maneras, pero su eficacia se resolverá en la sentencia,
salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable, como señala la
última parte del artículo 301 del CPC arriba transcrito.

La pregunta que cabe hacerse es ¿qué significa realmente esto? En efecto,

¿cómo es posible que, si se tacha a un testigo porque está prohibido de
declarar, el juez permita que se actúe la prueba, reservándose el derecho
de decidir sobre su eficacia en la sentencia? A primera vista esto parece un
despropósito y, examinado mejor, sin duda lo es en el caso del ejemplo.
Pero hay otros casos donde sí resulta necesario actuar el medio probatorio
y luego resolver en la sentencia sobre su eficacia; por ejemplo, tratándose
de un instrumento cuya firma se tacha de falsa, lo que debe dar lugar a un
cotejo o a una pericia grafológica para determinar ese hecho, en cuyo caso
el juez debe reservar su pronunciamiento sobre el medio probatorio
tachado para resolverlo con la sentencia. Esto también vale para los
documentos más complejos que los instrumentales, como por ejemplo los
audios y videos que, sin embargo, pueden ser pueden editados con relativa
facilidad por un experto, y que requieren de un examen más minucioso para
determinar su falsificación.

En otros casos, que quedan a criterio del juez pero que debemos suponer
que son más evidentes, el artículo autoriza a éste a que mediante una
resolución “...debidamente fundada e inimpugnable…”, rechace la
actuación del medio probatorio.

Aquí permítasenos una digresión: algunos autores distinguen entre

falsedad y falsificación: para ellos la falsedad es el género y la falsificación
la especie; si el distingo es válido, la falsificación supondría siempre la
falsedad, mientras que la falsedad no implica la falsificación. En realidad
“falsificar” viene a ser una conducta que consiste en elaborar algo a
imitación de un modelo y la falsedad no es sino el resultado de tal actividad,
es decir, la cualidad del objeto así elaborado. Para otros autores es

55
intrascendente la distinción entre falsedad y falsificación, posición que
compartimos en el campo de la prueba civil, pero con la que discrepamos
en el terreno de lo penal, donde se trata de una conducta (la falsificación)
que por sí constituye un delito.

La ley prevé el caso del conocimiento sobrevinientes, esto es, cuando se

tiene conocimiento de una causal de tacha u oposición después del plazo
para interponerla; esto está en el siguiente artículo.

Artículo 302.- Conocimiento sobreviniente.

Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u

oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al
Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin
otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al
momento de sentenciar.

Finalmente, en cuanto a cuestiones probatorias concierne, la ley prevé una

sanción en forma de multa al litigante que maliciosamente formule tacha u
oposición a medio probatorio. Dice así el artículo:

Artículo 304.- Multa.

Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le impondrá

una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitación.

5. LA PRUEBA DE OFICIO

El artículo 194 es el que autoriza al juez a ordenar la actuación de pruebas

de oficio, y luego de haber sido modificado, dice así:

Art. 194 Pruebas de oficio

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes

sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda
Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y
pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la

56
 controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las
partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no
reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el
derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable,
siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no
haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.
El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un
menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial.

El artículo 194 del Código Procesal Civil que hemos transcrito regula la
“prueba de oficio” en los términos expresados, pero lo que queremos
resaltar aquí es que éste es un concepto muy debatido en doctrina, ya que
confronta dos posturas totalmente opuestas sobre la tarea que
corresponde al juez en el proceso civil o, mejor aún, sobre la necesidad de
mantener, en un proceso que debe ser de carácter eminentemente
dispositivo (con exclusión de los procesos de familia y laborales, y los que
versen sobre derechos indisponibles) una institución propia del
autoritarismo del proceso inquisitivo, donde el juez participa como el gran
rector del proceso y es el obligado a desentrañar la verdad de los hechos,
más allá de lo que haya podido probar el demandante sobre los hechos de
su demanda.

Ya señalamos arriba que la regla de la carga de la prueba postula que si una

parte afirma un hecho debe probarlo (artículo 196 del CPC), con excepción
de los hechos que la ley presume. También dijimos, en referencia a la
prueba de oficio, que si bien en nuestro sistema procesal actual juez tiene
derecho a ordenar pruebas de oficio para llegar al convencimiento sobre la
verdad de los hechos (artículo 94 del CPC), esta potestad es algo que debe
desterrarse para siempre, pues es una rémora inaceptable del principio
inquisitivo en el proceso civil que debe estar regido únicamente por el
principio dispositivo, en el que son las partes las que aportan la prueba y de
ahí que si el actor no prueba su pretensión la demanda debe declararse

57
infunda, como lo manda el artículo 200 del CPC (Improbanza de la
pretensión).

En efecto, permitir que el juez ordene una prueba de oficio solo beneficia
al demandante, que no ha logrado convencer al juez con los medios
probatorios que ha ofrecido en prueba de los hechos que constituyen la
fundamentación fáctica de su demanda. Y eso propicia la desigualdad de
armas en el proceso, que es lo opuesto al principio de socialización del
proceso que postula el artículo IV del Título Preliminar del CPC.

Un caso práctico nos ayudará a probar este punto: se trató de un proceso

entablado por un abogado que había prestado sus servicios a un banco
comercial de este plaza, al que le demandó el pago de una indemnización
de daños y perjuicios por haberle resuelto el contrato de prestación de
servicios, celebrado para la cobranza de deudas morosas, en base a una
causal unilateral pero, sobre todo, fundándose en el hecho que un gran
volumen de esos procesos de cobro estaban en etapas muy avanzadas y
que la resolución del contrato le había frustrado su expectativa de lograr un
resultado positivo, esto es la recuperación de las sumas puestas a cobro en
esos procesos, ya que en este tipo de contratos los honorarios los percibe
el abogado en función a las sumas que recupere para el banco. Como quiera
que ese abogado no conservaba en su poder los falsos expedientes, pues
los había devuelto al banco al terminar el contrato, el juez del caso, ante la
improbanza de la pretensión, ordenó de oficio un peritaje sobre esos falsos
expedientes para demostrar los alegados avances que habría logrado el
abogado demandante en los mismos, y la actuación de esa prueba ocasionó
que el proceso quedara estancado por seis años, porque los honorarios de
los abogados que debían peritar esos más de 120 falsos expedientes, eran
sumas que el actor se negaba a pagar y también el banco; finalmente el
banco pudo convencer al juzgado que dejara sin efecto esa prueba de oficio
y así se logró una sentencia desestimatoria en vista que el demandante no
había podido probar este punto (por improbanza de la pretensión,
conforme al artículo 200 del CPC).

58
El ejemplo anterior pone de relieve dos cosas: una es el enorme atraso que
la frustrada actuación de la prueba de oficio ocasionó al proceso y el otro,
más importante aún que el primero, es que esa prueba constituía, a todas
luces, una ayuda que el juez le brindaba al demandante que no había
podido probar ese punto a cabalidad, infringiéndose, al ordenarla, el
principio de igualdad de armas, en detrimento del banco, cuando lo cierto
es que debió primar el principio de socialización del proceso del artículo IV
del Título Preliminar del CPC, que propicia la igualdad de las partes en el
proceso.

Por eso consideramos que esta rémora del proceso inquisitivo debe
desaparecer en el sistema procesal civil de nuestro país. Como ya lo
expresamos arriba, no es tarea del juez buscar la verdad de los hechos más
allá de los que han sido presentados por las partes al proceso y para cuya
acreditación han ofrecido los medios probatorios, y además contraviene lo
dispuesto en los artículos 196, sobre carga de la prueba, y también el
artículo 200, sobre improbanza de la pretensión. Debemos dejar en claro
que, desde luego, esto no va más allá de los derechos disponibles, y no se
aplica en los casos de derechos de familia indisponibles ni en los
indisponibles en materia laboral Tampoco cuando está de por medio el
orden público y/o las buenas costumbres (concepto, este último, no solo
indefinido, sino también variable con los tiempos, y que debería ser
eliminado como referente).

A la par de lo dicho, un aspecto muy debatible de este artículo, que autoriza

al juez a ordenar pruebas de oficio, es el párrafo donde se establece que la
resolución que la dispone no es susceptible de impugnación alguna; el
tenor, que volvemos a copiar, es el siguiente:

“La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta
resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo” (el resaltado es nuestro).

59
El no poder impugnar una resolución tan trascendente, que puede variar el
curso del proceso, no solo importa restringir el derecho de impugnación de
las resoluciones judiciales a las partes, sino que vulnera el derecho a la
pluralidad de instancia y recorta el derecho a la defensa, ambos
reconocidos en el artículo 139 de la Constitución, incisos 6 y 14,
respectivamente.

Además, ¿en qué situación quedan los litigantes que advierten que la
resolución no está “debidamente motivada”, como exige la norma y, por lo
tanto, es nula? Al menos, en teoría, estarían desprotegidos desde que no
pueden impugnarla, debiendo limitarse a solicitar al juez quela dictó que la
declare nula empleando haciendo valer la nulidad como remedio que,,
aunque no es un medio de gravamen es, de todos modos, un medio
impugnatorio, pues es sabido que éstos de clasifican en remedios y
recursos. Así las cosas, ¿cómo hacer valer los litigantes esta nulidad?
Aparentemente estarían totalmente desprotegidos, ya que el juez podría
declarar improcedente sin más la nulidad propuesta sobre la base del
carácter de inimpugnable que tiene la resolución que ordena la prueba de
oficio, y en vista que no puede impugnarla mediante un recurso, que es un
medio de gravamen, siendo esta nula podría solicitar al juez que se
declarase dicha nulidad como remedio, aun cuando este es también un
medio impugnativo, según vimos.

Esta tónica del código de establecer con cierta frecuencia casos en los que
el juez dicta resoluciones inimpugnables ya la hemos visto también cuando
hicimos referencia a la resolución que decide sobre una tacha u oposición
(supra 4. CUESTIONES PROBATORIAS), y eso también constituye un recorte
inaceptable a la garantía constitucional de pluralidad de instancia y al
derecho de defensa de las partes. Además, siendo que las impugnaciones
se tramitan en cuaderno separado, sin detener el curso del principal, no
existe una razón valedera para impedir su ejercicio. Desde luego, en estos
casos podría imponerse una multa al impugnante para el caso que el
superior confirmara la resolución, lo que quizá evitara el uso indiscriminado
o malicioso de estas impugnaciones, pero impedirlas es, además de

60
agraviante al derecho de defensa, una mala práctica como sistema de
derecho procesal.

6. LA VERDAD PROCESAL

Aunque este tema será desarrollado en un artículo especialmente dedicado

al mismo por lo complejo que resulta hacerlo a cabalidad dentro del
presente trabajo, vamos a adelantar algunas ideas sobre el mismo.

Al comienzo de este artículo dijimos que una de las finalidades de la prueba,

la más importante sin duda, es producir certeza en el juez respecto de los
hechos controvertidos; este grado de convicción, que es la certeza respecto
de esos hechos, no se alcanza en muchos casos y el juez y las partes tienen
que conformarse con alcanzar la verdad procesal, que es la que las pruebas
actuadas presentan como tal al ser valoradas e interpretadas por el juez.

En una primera aproximación, la verdad que pretende alcanzarse a través

del proceso se presenta como una correspondencia entre lo ocurrido en el
mundo y la reconstrucción que de ello hace el juez en la sentencia a partir
de los hechos que configuraron el thema probandi.

La verdad como correspondencia con lo real ha devenido en la acuñación

del término “verdad-verdadera”, que viene a ser la equivalencia entre la
reconstrucción que hace el juez y los hechos acaecidos realmente (en el
mundus sensibilis), mientras que la “verdad-procesal” es la adecuación
entre la prueba aportada al proceso, y admitida cómo válida, y la valoración
conjunta y razonada que de ella debe hacer el juez conforme al artículo 197
del CPC.

De ahí que la primera no pase de ser un ideal que puede o no alcanzarse

(de hecho, solo en pocos casos se produce esa correspondencia con lo real),
y la segunda no es tan solo el resultado de nuestra condición humana, como
se suele decir, sino también el resultado de no haberse probado

61
satisfactoriamente los hechos en que se funda la demanda y la
contestación.

La filosofía del conocimiento (gnoseología) reconoce que el saber del

hombre proviene de dos fuentes distintas: la del mundo de los sentidos
(mundus sensibilis), que es la imagen del mundo tal como es percibido a
través de los datos que estos nos brindan (y que traduce muy bien la frase
latina “ese est percipi: ser es ser percibido, donde lo físico se identifica con
lo sensible -lo sentido-, eliminando la dificultad cartesiana de conseguir
certeza a propósito del mundo corpóreo -que sencillamente no existe-), y
la del mundo inteligente (mundus intelligibilis), que es el mundo
representado por nuestro pensamiento (“cogito, ergo sum”, como fue
magníficamente enunciado por Descartes).

La correspondencia de los hechos probados en el proceso y lo realmente

acaecido en el mundo sensible (al menos lo percibido como tal) es, como ya
dijimos, una situación ideal en la que lo intelectual se adecúa a las cosas
acaecidas en el mundo real (veritas est adaequatio intellectus ad rem), pero
lo cierto es que en la mayoría de las veces sucede lo inverso, esto es que el
mundo real se debe adecuar al mundo intelectual o inteligible (veritas est
adaequatio rem ad intellectus).

Por eso la expresión latina "adaequatio rei et intellectus" es usada para

formular la teoría según la cual la verdad consiste en la correspondencia
entre la cosa conocida y el concepto producido por el intelecto.

Aunque importan una nueva digresión en el discurso, hay que recordar que
Heiddeger y Tarski, en el siglo XX, reformularon esta concepción de la
verdad, que había sido desarrollada por filósofos de la talla de Aristóteles y
Santo Tomás, y que a partir de Tarsky resulta siendo conocida como la
teoría semántica de la verdad. El desarrollo de este y otros temas
vinculados a la verdad procesal será materia de otro artículo, pues el tema
es demasiado extenso para agotarlo en este título.

62
Retomando el tema, y como dijimos, la tarea del juez es, sin duda, alcanzar
la verdad del proceso porque no teniendo más herramientas que las
pruebas de los hechos ofrecidas por las partes (y, en ciertos casos,
ordenadas de oficio) no puede pretender llegar a alcanza la verdad-
verdadera de que hablábamos antes, la que no pasa de ser un desiderátum
más que una tarea que se le puede imponer al juez como algo necesario
para concluir un proceso, que no puede ser otra que el dictado de una
sentencia según la verdad que ha podido alcanzar en el mismo a través de
las pruebas que ha valorado y razonado, es decir, la verdad hemos llamado
“verdad procesal”.

Ahora bien, como hay dos instancias de mérito (por la garantía de pluralidad
de instancia), también puede haber dos verdades procesales: la establecida
por el juez de primera instancia y la del juez de alzada; de no coincidir ambas
verdades, prevalece la del segundo juzgador por el verticalismo propio del
sistema judicial, donde la verdad final es la que llega a establecer este
último, al menos para todo efecto legal y práctico, ya que la Corte de
Casación no puede actuar como instancia de mérito.

Lima noviembre de 2018

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