UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA:

DESAPARICION AUSENCENCIA Y MUERTE PRESUNTA

DOCENTE:

MAG. JORGE SOSA QUISPE

CURSO:

DERECHO CIVIL VII

INTEGRANTES:

 VANESSA MAMANI INQUILLA

 MELISSA VILLALBA CHULLA
 GABRIELA ILLACHURA ADUVIRI
 NELLY HERRERA RIVERA
 MARIBEL NINAJA NINAJA
 SANTIAGO MURILLO DEL PRATT
TACNA – PERÚ

2018
 INTRODUCCIÒN

Los Títulos VI y VII regulan las múltiples situaciones y efectos jurídicos que se
producen a partir de la desaparición de una persona y su fin vital.

En cuanto al Titulo VI: LA AUSENCIA, la doctrina, tanto nacional como extranjera,

parece ser uniforme la opinión que considera la desaparición como una situación de
hecho. El desaparecido es una persona que no se encuentra en el lugar de su domicilio
y que, simultáneamente, luego de haber transcurrido 60 días, no se tiene noticias sobre
su paradero.

Por el contrario, la ausencia, comporta una situación de derecho. La ausencia

únicamente se configura en virtud de una declaración judicial, por consiguiente es
lógico que se solicite ésta última para los efectos de su inscripción.

La desaparición es el supuesto d hecho que antecede a la declaración judicial de

ausencia. El Código faculta a cualquier persona que tenga interés o al Ministerio
Público a fin e que pueda la curatela interina, en tato aparezca el desaparecido o se
declare judicialmente ausente o presuntamente muerto. Esto se explica en el hecho de
que, mientras una persona permanezca desaparecida, todos sus bienes o intereses
patrimoniales se encuentran desprotegidos y bajo el riesgo de perecer o extinguirse; en
tal situación el Derecho establece normas que permitan la cautela de dichos bienes.

La preocupación por el Código se centra en tal situación de riesgo, es por eso que,
cuando existe representante nombrado por el ausente, no procede el nombramiento de
curador. Por lo tanto el Código previniendo este riesgo natural, faculta a todos los
interesados, a fin de que puedan solicitar el nombramiento de un curador interino. La
calidad de interino se explica porque ésta cesa cuando el desaparecido aparezca, o se
declare judicialmente su ausencia o muerte presunta. En el segundo supuesto, la
sentencia que lo declare judicialmente ausente ordenará el cese de las facultades
ordenará el cese de las facultades de curador interino y la entrega de la posesión de
curador interino y la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente a
quienes resulten sus herederos forzosos, en caso de que éstos no existan, el curador
interino mantendrá todas sus facultades.

En relación al Título VII: FIN DE LA PERSONA, dada las grandes consecuencias que
tiene la muerte para toda persona, resulta sumamente importante determinar los
criterios técnicos mediante los cuales se puede determinar tanto el momento exacto de
la ocurrencia de la muerte como la calificación de la muerte misma.

Para la conceptualizaciòn de la muerte, como hecho real y concreto, se han propuesto

dos criterios. El criterio biológico, sostenido por la doctrina tradicional, considera que la
muerte es la detención de las funciones del sistema nervioso, circulatorio y de la
temperatura corporal. El criterio médico-legal, la muerte se presenta mediante la
conjunción indivisible de tres síntomas: detención del funcionamiento cardiaco,
cesación de toda posibilidad de interrelación activa del individuo con el mundo exterior,
y cesación definitiva de la condición de ser humano, como ser autónomo.

Pero la ciencia médica que es la única autorizada en estos temas, ha demostrado que
el transcurso de la vida a la muerte no es un fenómeno instantáneo, sino que es un
proceso gradual que atraviesa varias fases como la muerte relativa (ene. Cual se da el
cese de las funciones cardiovasculares, respiratorias y nervios, inclusive, pero dicho
estado es reversible, ya sea espontáneamente como artificialmente, por medios
técnico-quirúrgicos), la muerte intermedia( en el cual la cesación de las funciones
vitales sucedidas durante la primera fase, ha sido de tal magnitud, que han causado
lesiones graves e irreversibles, las cuales desencadenan lenta y continuamente la
muerte; en este estado se dan los llamados estados vegetales) y la muerte absoluta(es
la muerte biológica total, hay total cesación de cualquier tipo de vida celular).

A nivel de la legislación nacional, la Ley General de Salud define en su artículo 108 el

concepto de muerte al establecer que “se considera ausencia al cese definitivo de la
actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órgano o tejidos
mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplantes, injerto
cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral define la
muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constataron del paro
cardiaco-respiratorio irreversible confirma la muerte”.
 MARCO TEORICO
AUSENCIA

1.EVOLUCIÒN HISTÒRICA.

Como advierte García Amigo, mencionado por Espinoza Espinoza 1, si bien la

desaparición no alcanzó una regulación orgánica, como en los actuales
códigos, ello no significa que en la antigüedad no obtuviera cierta relevancia a
nivel normativo.

En el derecho romano ya existía el curator bonorum absentis, o sea, aquella

persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y también se permitía que,
en la fecha que este último cumpliese los años se podía ejercer la actio
hereditatis petitio.

El derecho germánico, caracterizado siempre por la rigidez de sus instituciones,

asimilaba una solución distinta, al establecer, en un breve tiempo, la
declaración de fallecimiento del desaparecido.

Contemporáneamente se siguen dos sistemas que:

A. SISTEMA FRANCÈS.

Por medio del cual se considera al ausente con tal y no se utiliza la peligrosa
presunción de su muerte. Se comprenden tres etapas en esta institución, vale
decir:

1. Ausencia presunta.
2. Ausencia declarada.
3. Posesión definitiva de bienes.

Otra nota importante de este sistema es la amplitud de sus plazos. El Código

Civil francés en su artículo 88, se refiere a la “desaparición” en los casos de
certidumbre absoluta o muy posible, de la muerte del desaparecido.

B. SISTEMA ALEMÀN.
1
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”.Editorial Huallaga, tercera edición.
Lima, agosto del 2000. Pág. 373-395.
El cual se pone de manifiesto a través de la ley de ausencia de 1951. Se
establecen, dentro de este orden de ideas, las siguientes fases:

1. Desaparición.
2. Plazo.
3. Declaración de fallecimiento.

Esta última, establece una presunción iuris tantum, es decir, se admite como un
hecho verdadero la muerte, de la cual no se tiene certeza, admitiéndose prueba
en contrario. La carga de la prueba corresponde a quien afirma la vida del
ausente.

El Código Civil español, al respecto, establece tres momentos: la ausencia de

hecho, la ausencia legal y la declaración de fallecimiento. Nota característica
de estas etapas es que ninguna supone a preexistencia de la otra.
Así el concepto jurídico de la ausencia gira en torno a la incertidumbre de la
muerte de la persona, de la que desde largo tiempo no se han tenido noticias y
existe fundamento para admitir que ya no vive. También tiene en cuenta la
consideración de que aunque se sepa con certidumbre que ha muerto, sin
embargo se desconoce el momento exacto en que ocurrió la muerte.

Un sector de la doctrina italiana, comprende dentro de los supuestos de hecho

de incertidumbre acerca de la existencia con vida d la persona, a la
desaparición (“simple posibilidad de muerte”) a la ausencia (“probabilidad de
muerte”) y a la declaración de muerte presunta (“presumibilidad de que ocurrió
el suceso”).

En el Perú, el Código Civil de 1936 no se caracterizó por su uniformidad en la

terminología, confundiéndose la ausencia con la desaparición. El Código Civil
de 1984, adoptando un sistema mixto entre el francés y el alemán, comprende
tres fases: la desaparición, la declaración judicial de ausencia y la declaración
judicial de muerte presunta

Se puede concluir que, en este orden de ideas, se produce primero una

situación de hecho, la cual después de cumplir ciertos requisitos, se convierte
en derecho, existiendo un tercer momento en que se opta por una solución más
cercana a la realidad, con miras a una seguridad jurídica.

2. CONCEPTO.

Becerra Palomino, citado por Víctor Guevara Pezo 2, dice, con acierto, que la
ausencia es una situación jurídica que corresponde a una persona que:

a. No se encuentra en el lugar de su domicilio.

b. Se ignora su paradero.
c. Carece de representación suficientemente facultado.
d. Respecto de quien puede legar a dudarse sobre su existencia con
el transcurso del tiempo.

El Código de 1936 consideró a los ausentes, artículo a los ausentes, artículo 9

inc. 4, absolutamente incapaces, solución incorrecta, forzada, artificial, pues ni
la condición de un incapaz (que no es un desparecido) corresponde con la
descripción de ausente que hemos dado antes, ni tampoco puede decirse que
un ausente tiene las características de un incapaz.

El Código de 1984 ha intentado una solución mejor, sin embargo, a nuestro

juicio, se haya producido una acorde con la naturaleza de los hechos que
configuran tal situación jurídica y sin que, además, guarde conformidad con la
naturaleza de las instituciones del Derecho peruano.

Se establecen tres fórmulas de solución para la ausencia:

1. La regulada por los artículos 47 y 48 del Código y que se

encuentra bajo el epígrafe de desaparición.

2. La normada por los artículos 48 al 60, bajo el título de

declaración de ausencia.

3. La ordenada por los artículos 63 al 69 y que se encuentra bajo los

rubros declaración de muerte presunta y reconocimiento de
existencia.

2
GUEVARA PEZO, Víctor. “Personas Naturales”. Editorial Gaceta Jurídica, primera Edición.
Lima, 2004.Páginas 229-241.
3.DEFINICIÒN Y ALCANCE DEL TÈRMINO Y “DESAPARICIÒN”.

Hemos visto que cada cuerpo legal adopta voces distintas para identificar este
concepto, es por esto que debe tenerse en cuenta que el Código Civil peruano,
en un primer momento, se refiere a la desaparición (situación de hecho) y en
segundo lugar término, a la declaración judicial de ausencia (homologación por
el juez).

Para Breccia, Bigliazzi Gerì, Natoli y Busnelli “´la desaparición´ (…) es una
situación de hecho, que se presenta cuando quiera que concurren los dos
presupuestos siguientes: que una persona no esté presente más “en el lugar de
su último domicilio de la última residencia suya”, y que no tengan de ella más
noticias.

Los efectos que la ley asigna a la simple ocurrencia del hecho del
desaparecimiento de una persona conciernen exclusivamente a las relaciones
patrimoniales referidas a dicha persona.

Alterini advierte que: “Es frecuente que una persona desaparezca de los
lugares que frecuenta, sin dejar noticia suya; por cierto, sin que esa
desaparición pueda determinar que se lo tenga por muerto”.

Diez-Picazo y Gullòn establecen que: “La ausencia, en sentido material, es una

falta de presencia. Esta ausente quien en un momento determinado no se
encuentra en un lugar donde ha de estar. Pero jurídicamente se requiere algo
más: la incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido
y la falta de noticias sobre él.
El ausente, jurídicamente expresado, es una persona que no sabemos al si
existe ni donde existe, hay una duda sobre este punto fundamental, que es la
determinante de la actuación de las normas del Código Civil. Esta duda nace
oficialmente cuando media una declaración judicial que da nacimiento la
situación declarada”.

Cabanellas, al respecto, define lo siguiente: “En derecho, la ausencia es la

situación de aquel que se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se
sepa su paradero, ni conste si vive o ha muerto, ni haya dejado apoderado que
lo represente”.

4. SOLUCIÒN PREVISTA EN LOS ARTÌCULOS 47 Y 48 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 47 establece que “Cuando una persona no se halla en el lugar de su

domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su
paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad,
excluyendo el más próximo al más se rige por las disposiciones de los artículos
564 a 618, en cuanto sean pertinentes”. También puede solicitarlo quien
invoque legítimo interés en los negocios o asunto del desaparecido, con
citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se
tramita como proceso no contencioso.

La manera más práctica de acreditar el transcurso de esos sesenta días será la

de sentar ante la policía una denuncia de la desaparición y recabar,
transcurrido ese tiempo, una constancia policial.

El segundo párrafo del artículo 47 indica que no procede la designación de un

curador cuando el desaparecido “tiene representante o mandatario con
facultades suficientes”, se entiende que son semejantes a las que la ley
atribuye al curador.

El artículo 48 dispone que “La curatela a que se contrae el artículo 47 se rige

por las disposiciones de los artículos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes”.

El artículo 597 señala que “Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido

de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47, se
proveerá a la curatela interina de sus bienes, observándose lo dispuesto en los
artículos 569 y 573…”.

El artículo 569, referido, señala, por su parte, que la curatela corresponde:

1. Al cónyuge no separado judicialmente.

2. A los padres.
 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto
y en igualdad, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez,
oyendo al consejo de familia.

4. A los abuelos y demás ascendientes regulándose la designación

conforme al inciso anterior.

5. A los hermanos.

El artículo 573 dispone que a falta del curador legítimo “los

mencionados en el artículo 569 y de curador testamentario o escrutinario, la
tutela corresponde a la persona que designen el consejo de familia”. El artículo
597, in fine, indica que “a falta de las personas llamadas por estos artículos
ejercerá la curatela la que designe el juez”.

5. SOLUCIÒN ESTABLECIDA POR LAS DISPOSICIONES DE LOS

ARTÍCULOS 49 AL 60 DEL CÓDIGO CIVIL BAJO EL TÍTULO DE
DECLARACIÓN DE AUSENCIA.

El artículo 49 dice: “Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia
del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público
pueden solicitar la declaración judicial de ausencia.
Es competente el juez del último domicilio 3 que tuvo el desaparecido o el del
lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”.

Según el artículo 50,"en la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la

posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos
forzosos al tiempo de dictarla.
Si no hubiera persona con esta calidad continuará, respecto de los bienes del
ausente, la curatela4 establecida en el artículo 47”.

3
Concordancia con el artículo 66 del Código Civil Peruano: “el juez que considere
improcedente la declaración de muerte presunta puede declarar la ausencia”.

4
Concordancia con el artículo 616 del Código Civil Peruano: “la curatela de los bienes del
desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente
En el artículo 51 se establece que “la posesión temporal de los bienes del
ausente, a que se refiere el artículo 50, debe ser precedida de la formación del
respectivo inventario.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión 5 y goza
de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota de
libre disposición del ausente”.
El articulo 52, reiterando lo concerniente a la condición de meros poseedores
de los receptores de los bienes, indica que éstos no podrán enajenarlos ni
gravarlos, salvo que demostrando necesidad o utilidad, obtengan aprobación
judicial.

Con la inscripción de la declaración de ausencia 6, que debe inscribirse

conforme lo señala el artículo 53, quedan extinguidos todos los poderes que
hubiera otorgado el ausente.

El artículo 54, poniéndose en el caso de que-por desinterés de los herederos

forzosos, o por excesivo y controvertido interés o por cualquier otra razón no
funcione el sistema de uso y disfrute de los bienes del ausente, determina que
a pedido de cualquiera de dichos herederos podrá pedirse al juez el
nombramiento de un administrador judicial de dichos bienes.

En el artículo 55 se establece que son derechos y obligaciones del

administrador judicial de los bienes del ausente:

1. Percibir los frutos7.

2. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos
correspondientes al patrimonio que administra.

muerto”.

5
Concordancia con el artículo 896 del Código Civil Peruano: “la posesión es el ejercicio de
hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

6
Concordancia con el artículo 2030.2 del Código Civil, por el cual: “se inscriben en el Registro
las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento
de existencia de personas”.

7
“Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia”. (Artículo 890 del Código Civil Peruano).
 3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señala el
juez, la cuota a que se refiere el artículo 51.
4. Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo
50 los saldos disponibles, en proporción a sus eventuales
derechos sucesorios.
5. Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades
especiales y generales que la ley confiere.
6. Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administración, previa autorización judicial.
7. Rendir cuneta de su administración en los casos señalados por la
ley.

Además el artículo 56 dispone que para enajenar o gravar los bienes a su

cargo el administrador deberá recabar autorización judicial, demostrando la
necesidad o utilidad de dichos actos.

“En el caso de que existan cónyuge u otros herederos forzosos 8 que eran o se
conviertan después de la desaparición en económicamente dependientes del
ausente, careciendo de rentas que les permitan atender sus necesidades
alimentarias; el artículo 58 dispone que, éstos pueden solicitar al juez la
asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según la condición
económica de los solicitantes y la cuantía del patrimonio afectado.
Esta pretensión se tramita conforme al proceso sumarìsimo de alimentos, en
lo que resulte aplicable”.

Conforme lo determina el artículo 59; cesan los efectos de la declaración

judicial de ausencia por:

1. Regreso del ausente.

2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por
el ausente con posterioridad a la declaración.

3. Comprobación de la muerte del ausente.

4. Declaración judicial de muerte presunta.

8
“Son herederos forzosos los hijos y demás descendientes, los padres y los demás
ascendientes, y el cónyuge”. (art. 481 del Código Civil Peruano).
El artículo 60 señala que “según las disposiciones del código, los efectos
previstos en los puntos 1 y 2 del artículo 59 se restituye a su titular su
patrimonio como proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la
declaración de la ausencia.
En los casos 1 y 2 del artículo 59, se procede a la apertura de la sucesión”.

5.1. POSICIÒN DEL CÒDIGO CIVIL PERUANO.

Fernández Sessarego apunta que “La desaparición, tal como nítidamente lo

expresa el artículo 47, es una situación de facto que surge por la necesaria y
contemporánea presencia de dos notas que tipifican la situación del
desaparecido. La primera se refiere al hecho que la persona no se halla en su
domicilio.
Pero, ello no es suficiente, se requiere, además, que no e sepa dónde se
encuentra, que no exista ninguna información sobre su paradero.

Sin embargo, la desaparición no se configura si la persona tiene representante

con facultades suficientes. La desaparición es el antecedente de hecho de
declaración judicial de ausencia, la que puede ocurrir si han transcurrido dos
años de haberse producido tal evento. La desaparición solo da lugar al
nombramiento e un curador interino”.

Diez Picazo y Gullòn, comentando el Código Civil español y la Ley de

Enjuiciamiento expresan que “Bajo la rúbrica general de la ausencia se
comprenden tres fases o situaciones:

1. Situación de defensa de los bienes del desaparecido.

2. Situación de ausencia legal.
3. Declaración de fallecimiento.

Estas tres situaciones son independientes.

El hecho de la desaparición, al confrontarse con la normatividad, da como

resultado que la situación jurídica del desparecido solo produce, como
consecuencia derivada del hecho, el nombramiento de un curador interino. Lo
que pretende el codificador es la custodia de los bienes del desparecido
cuando no existe representante con poderes suficientes.
En efecto, el nombramiento del curador a que se refiere el art.47, primer
párrafo, mediante resolución judicial o el nombramiento del representante
hecho previamente por el desaparecido (art.47, segundo párrafo), se inscriben
en el Registro de Mandatos y Poderes (art.2036 del Código Civil), que a su vez
es integrante del Registro de Personas Naturales unificada por Ley de Creación
del Sistema Nacional y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos,
Ley Nº26366. Es totalmente absurdo e inútil inscribir una resolución que
“declare” la desaparición en el Registro de Estado Civil, tal como parecería
deducirse del artículo 44, inc. e) de la Ley 26497.Lo que se busca tutelar con la
desaparición es el interés de aquellos que dependen económicamente del
desaparecido, nombrando a una persona que administre el patrimonio del
mismo.

La desaparición es una etapa previa y de hecho a aquella otra, de derecho, que

es la declaración judicial de ausencia, la cual implica una posesión temporal de
los bienes del ausente. Por ellos, como apunta Becerra Palomino, “la
desaparición o requiere una declaración judicial, sino que configurada ésta, de
acuerdo a los elementos antes señalados, se procede al nombramiento de
alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desaparecida”.

En tanto no se modifique el mencionado inciso, limitando solo la declaración de

ausencia, se muerte presunta y el reconocimiento de existencia, como actos
inscribibles en el Registro Personal y, en su momento, en el Registro de Estado
Civil, queda al operador jurídico el camino de la interpretación restrictiva.

5.2. OMISIÒN DEL CÒDIGO CIVIL PERUANO.

Según Juan Espinoza Espinoza, resulta realmente sorprendente que el Libro I,

del Código Civil peruano de 1984, el cual es muestra plena de la profunda
visión humanista del Derecho, considerando a la persona como un valor en sí
misma que, en materia de ausencia, sólo regule los aspectos patrimoniales del
desaparecido, dejando de lado la protección que merece su persona en cuanto
tal.
El Código Civil español, en su artículo 184, establece las obligaciones
generales, que tiene el representante del ausente, las cuales son:

1. La representación del declarado ausente.

2. La protección y administración de sus bienes.

3. El cumplimiento de las obligaciones del ausente.

4. La pesquisa de la persona del ausente.

Esta última prescripción no se limita a ser una norma lírica, ni un ritual inútil,
porque en caso de que el representante hubiera conocido la existencia del
ausente o impidiera toda pesquisa sobre su persona y el ausente apareciera, el
representante tiene que devolver los frutos percibidos por concepto de
enumeración, ya que ha configurado su mala fe.

5.3. DECLARACION JUDICIAL DE AUSENCIA.

“Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido,
cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la
declaración judicial de ausencia.
Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del
lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”. (Artículo 49 del
Código Civil Peruano).

Para la declaración judicial de ausencia continúan los requisitos que se tuvo en

cuenta para la declaración judicial de desaparecido, esto es: no hay rastro de
su paradero y no se tiene noticias de él; pero en este caso, deben transcurrir
dos años de la desaparición.

La ausencia no es más que la condición en que se encuentra una persona

física cuya existencia es incierta debido a determinadas circunstancias
previstas por la ley, tales como: su condición dudosa, no se tiene certeza si
está viva o ha muerto ya; no es ubicada en un determinado lugar, lo que motiva
a estar impedida de ejercer por sí mismo sus derechos, careciendo de
capacidad para obrar o de ejercicio; por lo que a ley se encarga de proveerle
protección de sus bienes y derechos, no sólo a favor del ausente sino de sus
herederos quienes detentarán la posesión provisional de sus bienes, así como
gozarán de los frutos que éstos produzcan.

Pueden solicitar declaración judicial de ausencia cualquiera que tenga legítimo

interés o el Ministerio Público. El legítimo interés debe entenderse en los
negocios y asuntos del desaparecido.

5.3.1. POSESIÒN TEMPORAL DE LOS BIENES DEL AUSENTE.

“En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión temporal de

los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de
dictarla. Si no hubiera persona con esta calidad continuará, respecto de los
bienes del ausente, la curatela 9 establecida en el artículo 47”. (Art.50 del
Código Civil peruano).

En la sentencia de la declaración judicial de ausencia se ordenará dar posesión

temporal de los bines del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. Son herederos forzosos: los hijos y demás descendientes,
los padres y los demás ascendientes del cónyuge.

La ley establece los órdenes sucesorios en los artículos 816 y 817 del
Código Civil de la siguiente manera:

Si hay hijos y hay cónyuge no heredan los padres.

Si hay hijos y no hay cónyuge no heredan los padres. Sólo los hijos.
Si no hay hijos y hay cónyuge heredan los padres y el cónyuge.
Si no hubiera herederos forzosos se designará un curador legal que represente
al ausente y administre sus negocios.

5.3.2. POSESIÒN DE LOS BIENES POR UN TERCERO.

En el artículo 51 se establece que “la posesión temporal de los bienes del

ausente, a que se refiere el artículo 50, debe ser precedida de la formación del
respectivo inventario.

9
Concordancia con el artículo 616 del Código Civil Peruano: “la curatela de los bienes
del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o
presuntamente muerto”.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión 10 y goza
de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota de
libre disposición del ausente”.

La posesión provisional de los bienes deberá darse por foral inventarlo.Antes

de dar posesión de los bienes del ausente, a los herederos fozosos, se
procederá a la formación de un inventario valorizado, para responsabilizarlos
del patrimonio que reciben; o según el caso, al curador para que los administre
bajo encargo.

El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y goza

de los frutos con la limitación de reservar una parte igual a la cuota de libre
disposición del ausente.
Esta cuota de libre disposición está especificada en los artículos 725 11 y 72612
del Código Civil.

6. SOLUCIÒN PREVISTA EN LOS ARTÌCULOS 63 AL 69 BAJO LOS

EPÌGRAFES DE DECLARACIÒN DE MUERTE PRESUNTA AL
RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

10
Concordancia con el artículo 896 del Código Civil Peruano: “la posesión es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

11
Art.725: “El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta el tercio de sus bienes”.

12
Art.726 “El que tiene sólo los padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta la mitad del tercio de sus bienes”. En este caso, la cuota que se debe reservar de
los frutos.

La porción que se reservará es un ahorro que permitirá amenguar el posible infortunio

que puede atravesar el ausente a su regreso, por lo que es necesario evitar se
consuma la totalidad de los frutos, rentas o utilidades que produzca el patrimonio del
ausente.
 El artículo 63 del Código de 1984 señala que “Procede la declaración de
muerte presunta, sin que sea indispensable la ausencia, a solicitud de cualquier
interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurridos diez años desde las últimas

noticias del desaparecido o cinco si este tuviere mas de ochenta
años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se

produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El
plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver

sea encontrado o reconocido.

Conforme a lo establecido en el artículo 64 del código, la resolución que

declara la muerte presunta debe inscribirse en el registro que de defunciones.
Por efecto de dicha resolución queda disuelto el matrimonio que pudiera
vincular al declarado muerto.

Para fines sobre todo sucesorios, el art. 65 dice que en la resolución de

declaración de muerte presunta deberá el juez indicar la fecha probable y el
lugar posible de muerte del declarado.
Si al juez no le resultaran convincentes los fundamentos expuestos en la
solicitud de declaración de muerte presunta podrá declarar la ausencia (art.66
del Código Civil). Si no encuentra valederos los argumentos para declarar una
u otra situación, podrá simplemente denegar la solicitud.

7. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

El Código Civil se pone en el evento de que reaparezca al apersona

que hubiera sido declarad presuntamente muerta. En tal caso, la misma
persona, cualquier interesado (Art. VI del Título Preliminar del Código) o el
Ministerio Público podrán gestionar el reconocimiento de existencia de la
 misma. Siguiendo el trámite correspondiente a los procesos no contenciosos,
debiendo citarse a quienes pidieran la declaración de muerte presunta.

En cuanto al matrimonio del reaparecido, cuya disolución se produce

como consecuencia de la resolución que declara la muerte presunta (en
aplicación del art. 64), el artículo 68 del código contiene una norma por demás
injusta, cuando señala que “El reconocimiento de existencia no invalida el
nuevo matrimonio que hubiese contraído el cónyuge”. Cabe preguntarse por
què el Código le obliga a este a permanecer irremisiblemente en el “nuevo
matrimonio”, si a lo mejor ha descubierto que el anterior le dio verdadera
felicidad y si a lo mejor, además, tuvo hijos en él, que no los tuvo en el
siguiente; y si la situación fuera inversa a la que se imaginó líneas arriba, mejor
dicho, que el matrimonio feliz y la existencia de hijos se hubiera producido en el
nuevo matrimonio, según la Comisión Reformadora, la medida sería igualmente
injusta pues tal declaración produciría la nulidad del nuevo matrimonio.
Fernández Sessarego menciona una disposición alemana de 1938, por la cual
se le da al cónyuge que hubiera contraído el nuevo matrimonio la opción de
impugnar este matrimonio o quedarse con él. Esta al parecer sería la solución
más justa, que debiera recoger nuestro código.

La persona cuyo reconocimiento de existencia se produzca, tiene la

facultad, que le otorga el art. 69 del Código, de reivindicar sus bienes.

8. COMENTARIO DE LA SOLUCIÒN DEL CÒDIGO SOBRE LA SITUACIÒN DE

AUSENCIA.

Las soluciones que ofrece el Código de 1984 para la situación de ausencia son
mejores que la respuesta que daba el Código de 1936, sin embargo, para
Víctor Guevara Pezo, es pertinente formular algunas observaciones sobre las
mismas, en procura de perfeccionarlas.

Las normas sobre ausencia de nuestro código reproducen prácticamente las

del Código italiano, si reparar que en nuestro código la naturaleza jurídica de la
posesión es diversa a la del Código italiano y sin tener en cuenta distintas,
esenciales prescripciones de la legislación peruana en materia sucesoria.
El Código italiano se afilia con el pensamiento savigniano de posesión, que
distingue entre posesión y detención. Poseedor es aura provisto de corpus y de
ànimus; detentador es aquel que tiene solo el corpus y no puede ser poseedor
“mientras el título no llegue a cambiarse por causa proveniente de un tercero o
en virtud de oposición suya hecha contra el poseedor. Esto vale también en
cuanto a los sucesores a título universal” (art.1141 del Código italiano). El
Código Civil peruano, en cambio, redactado bajo la influencia de los Código
alemán y brasileño, toma partido por la posición de Ihering, en materia de
posición, y no hace diferencia entre el detentador y el poseedor pues no
reconoce la existencia del llamado detentador. Distingue más bien entre el
poseedor mediato y e inmediato.

La fórmula de solución por el Código peruano, entre los artículos 47 y 48, hace
aparecer a un curador que tendría las características del detentador del Código
italiano (inexistente en nuestro sistema jurídico), situando en el limbo a los
dependientes del desaparecido, convirtiéndolos en desprovistos de todo
derecho por dos año. Recién a los dos años les da a los herederos forzosos del
ausente la posibilidad de ser poseedores de los bienes de este, pero
cometiendo el error de incluir a todos los “herederos forzosos” como
poseedores por igual, siendo así que en esta condición se encuentran, según lo
preceptuado por el art.724 de nuestro Código: “los hijos y demás
descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge” y siendo
además, que no todos estos concurren a la herencia al mismo tiempo y en igual
condiciones puesto que conforme a los señalado por el art.816 “Son herederos
del primer orden , los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los
padres y los demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto,
quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo,
tercero y cuarto grado de consanguinidad.
El cónyuge es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros
órdenes indicados en este artículo”.

Tampoco se han tomado en cuenta las disposiciones de los siguientes

artículos:
  Artículo 817: “Los parientes de la línea recta descendiente
excluyen a los de la ascendiente. Los parientes más próximos
en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de
representación”.

 Artículo 820: “A falta de hijos y otros descendientes heredan los

padres por partes iguales”.

 Artículo 821: “Si no hubiera padres, heredan los abuelos, en

igual forma que la indicada en al art.820”.

 Artículo 822: “El cónyuge que concurre con hijos o con otros
descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un
hijo”.

 Artículo 828: “Si no hay descendientes, ni ascendientes,

cónyuge con derechos a heredar hasta el cuarto grado de
consanguinidad inclusive…”.

 Artículo 829: “En los casos de concurrencia de hermanos de

padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirán doble
porción de estos”.

No queda realmente claro quién debería tener la posesión de los dos años o
más, previos a la declaración de ausencia. Tampoco se dice cuáles deben ser
los derechos y deberes de los poseedores en el tiempo siguiente a la
declaración. Muchos son pues los vacíos e incongruencias de las normas sobre
ausencia en nuestro sistema jurídico. Una solución, según Guevara Pezo es
que se tome en cuenta lo siguiente:

1. El art. 314 del código establece que la administración de los

bienes de la sociedad conyugal corresponde a uno de los
cónyuges, cuando el otro se encuentra en situación de ausencia.
Esto, que resulta en contradicción con el art.47 del Código, que
permite solicitar la designación de un curador, debe prevalecer
 sobre esta norma y así debe explícitamente señalarlo el código
para los casos en que el ausente sea casado.

2. En los casos en que el ausente no sea casado, debe establecerse

un procedimiento semejante al referido en el punto anterior, en el
que, por grados excluyente, asumirían la administración de los
bienes del ausente los dependientes de este o sus herederos.

3. Con el funcionamiento de los dos mecanismos antedichos se

haría necesaria la vigencia de todo el sistema establecido por los
artículos 49 a 60 del código, el que, por lo demás, como hemos
mostrado. Se encuentra en contradicción con muchas
disposiciones esenciales del sistema jurídico peruano.

FIN DE LA PERSONA

MUERTE
 1. MUERTE O FIN DE LA PERSONA.

Según Aníbal Torres Vásquez, la muerte es un hecho natural que a todos nos
ha de llegar y tiene como consecuencia la extinción de la personalidad jurídica;
la desaparición del ser humano como sujeto de derecho. Su cadáver ya no es
persona sino cosa. De ahí, la necesidad de precisar el momento del
fallecimiento y, en tal sentido, el D.S. 014-88-S.A. establece en su art.21 que
“La muerte cerebral de una persona es la cesación definitiva e irreversible de
la función cerebral la misma que tiene traducción clínica y
electroencefalográfica. La muerte cerebral de una persona corresponde a la
muerte legal de una persona, de conformidad con lo dispuesto en el art.61 del
Código Civil”.

“La muerte pone fin a la persona” (Artículo 61 del Código Civil).

La persona deja de ser sujeto de derecho y se convierte en objeto de derecho.

La muerte trae consigo la apertura de la sucesión, significa que acreditado el
derecho hereditario se trasmitirán los bienes del causante a sus herederos.

Se disuelve el matrimonio de tal manera que el cónyuge sobreviviente

adquirirá nuevamente su estado civil de soltero, aunque se le llame viudo o
viuda según corresponda.

Se extinguen sus obligaciones personalísimas. Por ejemplo, si fue contratado

para realizar un trabajo o una determinada actividad ya no se podrá exigir que
se cumpla; sin embargo, tratándose de obligaciones no personalísimas, como
lo son de carácter pecuniario, sus herederos responderán por ellas hasta
donde alcance el patrimonio del causante.
Si estaba siendo procesado penalmente, ocurrida su muerte, se cortará el
juicio y se archivará el proceso.

Si en vida hubiera prohibido publicación respecto al secreto y reserva de sus

comunicaciones esta prescripción continuará vigente hasta los 50 años de su
muerte.

2. CLASES DE MUERTE.

2.1. MUERTE NATURAL.

Cuando se habla de “muerte natural” no se pretende excluir los casos de

muerte violenta, en la cual, si bien el origen de esta última es de carácter
distinto (vg. un accidente, un asesinato), coinciden en que en ambos se
produce el cese de la actividad cerebral.

La doctrina argentina, utiliza el término de "muerte natural", para oponerlo al

concepto de "muerte civil", en este sentido se pronuncian Llambías, Arauz
Castex, Abelenda, entre otros. Empleo este término para distinguirlo de la
"muerte presunta".

Para Carbonnier, “La muerte que, desde el punto de vista biológico se señala
prácticamente por la interrupción de la circulación y los movimientos respira-
torios, desde el punto de vista jurídico supone la extinción de la personalidad”.
En igual sentido se pronuncia Santos Briz.
Como se observa, la muerte es un hecho que produce consecuencias jurídicas,
frente a la cual existen dos posiciones que debemos tomar en cuenta, a saber:

A. Desde el punto de vista de la Medicina.

B. Desde el punto de vista del Derecho.

Cabe aclarar, que ambas posiciones confluyen en calificar a la muerte como

eje esencial de la culminación de la persona humana, en su sentido más
amplio.

A. LA MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA

MEDICINA.

La medicina moderna tiene en consideración dos premisas objetivas:

A.1. LA MUERTE BIOLÓGICA O CELULAR.

Es aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las

células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción o
simplemente porque dejan de existir. Al respecto, Tobías expresa que, "Mucho
más recientemente, los avances en el campo de la tanatología han inducido a
ampliar el ámbito de análisis, al permitir establecer que, biológicamente, el
pasaje de la vida a la muerte del cuerpo humano no constituye un fenómeno
instantáneo o de un momento, sino algo gradual: se trata de un proceso que
reconoce fases sucesivas; las células en efecto, cesan de vivir singularmente
en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo a la falta de
oxigeno".

Bajo este punto de vista, puedo decir que no interesa si la persona fallece o no,
sino que se toma al cuerpo humano como un todo orgánico que va culminando
su existencia paulatinamente.

Sobre la base de lo expuesto, también cabe decir que una persona al fallecer
no muere totalmente, sino que algunos órganos, como por ejemplo, las
córneas, riñones y otras partes del cuerpo, inclusive, hasta el corazón,
sobreviven, a pesar de que la persona, como ente de relaciones humanas,
haya cesado. De esta manera se permite la posibilidad de efectuar los
trasplantes de órganos y/o tejidos, de acuerdo a la receptividad que tengan en
el cuerpo de otro ser humano que goce de vida.

De acuerdo con Gisbert Calabuig en el tránsito entre la vida y la muerte se

distinguen varias fases:

- FASES DE LA MUERTE BIOLÓGICA.

 MUERTE APARENTE.

Estados morbosos que simulan la muerte (perdida de conciencia,

inmovilidad, debilitamiento acentuado de las funciones respiratorias
y circulatorias).

 MUERTE RELATIVA

Prolongación de la agonía (suspensión de las funciones pero, en

algunos casos es posible la reviviscencia con maniobras
extraordinarias).

 MUERTE INTERMEDIA.

Se extinguen progresivamente las funciones biológicas sin que

 sea posible la recuperación.

 MUERTE ABSOLUTA. (real, física o definitiva)

Cese definitivo de todas las actividades biológicas.

A.2. LA MUERTE CLÍNICA.

Es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser humano.

Antiguamente se determinaba la muerte de la persona observando si tenía
aliento o pulsaciones. A medida que la ciencia avanzó, han ido apareciendo
nuevas técnicas para determinar la muerte, como por ejemplo, el
electroencefalograma, que se basa en los impulsos eléctricos que desprende la
actividad cerebral. Cuando una persona fallece, estos impulsos eléctricos no se
dan. Por tanto, el electroencefalograma arroja líneas planas y verticales. Hay
que aclarar que para determinar la muerte clínica por este método, estas líneas
deben observarse con mediciones constantes durante aproximadamente 24
horas.

B. LA MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

DERECHO.

La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras

palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su vida, es relación
coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina,
culmina su finalidad como ente viviente (ser existencia y coexistencia a la vez),
deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui
generis, digno de ser protegido.

La corriente mayoritaria en la doctrina, considera a la muerte, sólo con relación

al sujeto de derecho persona individual. Añadiría extensivamente que el
concebido, en cuanto a que es un sujeto de derecho, también culmina como tal
cuando muere. En el caso de las personas colectivas y las organizaciones de
personas no inscritas, no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia
como centro de imputación de derechos y obligaciones, más propiamente, ca-
bría decir que su fin llega por la extinción a que lleguen estos sujetos de dere-
cho.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es

importante porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos
como los de suceder (art. 660 C.C.) y la protección jurídica de la memoria del
difunto, así como la de su cadáver.

El art. 108 de la Ley General de Salud. Ley N" 26842. del 15.07.97, estable ce
que:

"La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al

cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de
sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con
fines de transplante, injerto o cultivo.

El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la

muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de
paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte.

Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnóstico o corrobora por

constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma
en los documentos que la certifiquen".

Recordemos que, dentro de este orden de principios que el art. 5 de la Ley de

transplantes de órganos y tejidos, Ley 23415 antes de su reforma, indicaba lo
siguiente:

"Se considera muerte, para los efectos de la presente ley, a la cesación

definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-
respiratoria. Su constatación es de responsabilidad del médico que la certifica".

La Ley 24703, que modifica a la Ley 23415, describe a la muerte como "la
cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral".

EI Código Civil en sus artículos 15 y 16, protege la memoria o la declaración

de voluntad en vida, de una persona que ya falleció.

En relación con el derecho de familia, la muerte de uno de los cónyuges

produce la disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el numeral 61
del Código Civil nos prescribe que:

"La muerte pone fin a la persona".

Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un titulo independiente.

El presente numeral también debió referirse al mismo.

Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en torno a

la muerte, lo cual genera no pocos problemas para los operadores jurídicos.
Por ello, es importante tener un concepto unitario de muerte.

2.2. MUERTE CIVIL.

La muerte civil fue una institución que durante muchos siglos existió en las
legislaciones de los más variados pueblos. Por ella se reputaba muerta a una
persona que seguía con vida, fuera como pena adicional por la comisión de
un delito que mereciese grave sanción (generalmente el destierro) o en el
caso de la profesión religiosa'. Incluso siguió subsistiendo en el siglo XIX con
la sanción de los códigos de la época; tanto es así, que Francia la suprimió
por la ley el 31 de mayo de 1854, aunque en este país la personalidad del
sujeto no desapareció en forma absoluta, pues podía recibir o efectuar
contratos a título oneroso.

2.2.1. ANTECEDENTES.

En la antigua española (Part. 4, tít. 18), como en la mayor parte de las de su

tiempo, existía la institución de la "muerte civil", ficción legal por la que una
persona debía considerarse muerta alas efectos jurídicos, aún antes de su
muerte real.

2.2.2. CASOS DE MUERTE CIVIL.

La muerte civil se producía en dos casos:

- Como pena
- Por profesar el sujeto en las órdenes monásticas.

2.2.3. EFECTOS.

Producía los siguientes efectos:

- Apertura de la sucesión con la consiguiente transmisión de sus

bienes y derechos a sus sucesores:
 - Pérdida de los demás derechos civiles y políticos.
- Nulidad del matrimonio no consumado.

2.2.4. PRUEBA DE LA MUERTE.

2.2.4.1. PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.

Para que se produzca los efectos jurídicos del fallecimiento es necesario que
se pruebe fehacientemente la muerte. Pero además, ha organizado la
legislación civil la institución de la "presunción de fallecimiento", por la cual, no
siendo posible la prueba de la muerte mediante la presentación del cadáver o a
través de los medios supletorios previstos por la ley, por el transcurso de
determinados períodos de tiempo en los que se halle ausente una persona sin
tenerse noticias de ella, se la declara presuntivamente fallecida, produciéndose
entonces los efectos concomitantes de la muerte natural.

2.2.4.2. PRINCIPIO GENERAL.

Como regla general establece el Código que la muerte de las personas se

prueba como el nacimiento, a través de las partidas, o sea los certificados
auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos.
Debe inscribirse en los libros de defunciones todas las que ocurran en el
territorio de la Nación; aquellas cuyo registro sea ordenado por juez
competente; las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento; y
las que ocurran en buques o aeronaves de bandera nacional o en lugares
sometidos a la jurisdicción nacional.

2.2.4.3. PERSONAS OBLIGADAS A HACER LA DENUNCIA. PLAZO PARA

HACERLA.

El cónyuge del difunto, los ascendientes, descendientes, parientes, y en

defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadáver o en cuyo
domicilio hubiese ocurrido la defunción, debe denunciarla, por sí o por otro, al
Registro del Estado Civil dentro de las 48 horas posteriores a la comprobación
del fallecimiento, si la muerte acaece en lugares apartados, dicho plazo podrá
ampliarse atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

Si el fallecimiento se produjese en algún hospital, hospicio, cárcel, casa de

huérfanos o cualquier otro establecimiento público o privado, los obligados a
realizar la denuncia de defunción serán los administradores de las instituciones.

2.2.4.4. ELEMENTOS PROBATORIOS.

El hecho de la defunción se prueba con el certificado de defunción extendido

por el médico que haya atendido al difunto en su Última enfermedad, y a falta
de él por cualquier otro médico requerido al efecto o el de la obstétrica en el
caso que fueres un niño nacido muerto. Dicha prueba puede suplirse por un
certificado de defunción otorgado por la autoridad policial o civil si no hubiere
médico en el lugar donde ella ocurrió, pero en estos casos la inscripción deberá
ser firmada por dos testigos que hayan visto el cadáver.

2.2.4.5. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN.

Debe contener apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión,
domicilio y número del documento de identidad del fallecido. Lugar, hora, día,
mes y año en que haya ocurrido la defunción. Nombre y apellido del cónyuge;
nombre y apellido de los padres; lugar y fecha del nacimiento.

El asiento de la defunción debe contener también la enfermedad o causa

inmediata de la muerte, así como el nombre y apellido, número de documento
de identidad y domicilio del declarante. En cuanto al certificado de defunción
que se expide, está integrado, con los mismos datos que el asiento más la
causa de la muerte, con indicación de si dicha circunstancia consta por
conocimiento propio o de terceros.

2.3. MUERTE ANÓNIMA.

Si se ignora la identidad del fallecido y alguna autoridad la comprueba

ulteriormente, lo hará saber al Registro para que se asiente la inscripción
complementaria poniendo nota de la referencia en una y otra, bastando la
comunicación oficial para labrar la de oficio.

2.4. MILITARES MUERTOS EN COMBATE.

Si no es posible producir la prueba normal mediante las partidas, se establece

que la muerte del militar acaecida en combate se acreditará por lo que conste
en el Ministerio de Guerra. Esta disposición es aplicable a todas las personas
que tengan estado militar, pertenezcan al Ejército, la Marina o la Aeronáutica.

La certificación de la muerte por el correspondiente ministerio no debe dejar

lugar a dudas, pues, si no, sería de aplicación con lo dispuesto, para que la
desaparición de una persona en acción de guerra la que causa la presunción
de su fallecimiento, transcurrido que sea el plazo de dos años desde aquel
evento.

2.5. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS.

En estos casos se prueba la muerte por los respectivos asientos que se llevan
en los lugares donde la muerte se produce, sin perjuicio de las pruebas
generales. Si se trata de fallecimientos acaecido con anterioridad a la creación
de los registros civiles, sería posible la aplicación de esta disposición; pero al
haber sido organizados en toda la República, no cabe duda de que la única
prueba posible, por regla general, es la de partidas. Por tanto, los asientos de
los hospitales, lazaretos u otros lugares de esta naturaleza donde se produzca
la muerte, solamente valdrán como medio de prueba supletoria.
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la
obtención de la partida de defunción, ya por falta de registros, ya, aun
existiendo éstos, cuando se ha omitido la realización del asiento, o se lo ha
hecho de forma tan irregular, que obste a su valor probatorio.

3. MUERTE PRESUNTA.

3.1. NOCIONES GENERALES.

La muerte presunta, comúnmente conocida como declaración de fallecimiento,

se distingue de la muerte natural, porque se trata de una situación jurídica
distinta. La muerte presunta parte de un hecho del que se tiene incertidumbre,
frente al cual el ordenamiento legal opta por una solución, tal es el caso de una
persona que no se encuentra en su domicilio, ni se tiene conocimiento de su
paradero en un período determinado, ¿qué pasaría entonces con sus bienes?,
¿qué sucedería si su esposa o esposo desea contraer nuevas nupcias?
El Derecho frente a este supuesto, quiere dar una respuesta justa y equitativa.
El tratamiento jurídico de la declaración de fallecimiento tiene sus orígenes en
el derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad de ejercer
derechos y obligaciones, se requería la presencial real y efectiva de la persona
que los ejercite, mas al no hallarse ésta, y al no saber su familia cómo ubicarla
por un determinado lapso (caso de una guerra en donde no se halle su
cadáver), se podía pedir a los tribunales romanos que se le considerara
muerto, perdiendo sus derechos, o que se presuma que se había vuelto
extranjero, o que había perdido su status libertae por haberse convertido en
esclavo.

En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raíz de las dos guerras

mundiales, en donde un gran número de soldados eran considerados como no
habidos, ya sea porque desertaron o porque no se hallaban sus cadáveres se
originaron situaciones distintas a la muerte clínica, ya que ésta existe por cer-
tidumbre, cuando se verifica la presencia de ese objeto de derecho sui generis
denominado cadáver; pero, al no tenerse la certeza de un objeto verificable
partimos de supuestos imaginarios, que el Derecho recoge para indicarnos
que, si bien una persona ejerce real y efectivamente, sea por ésta o por otra,
sus derechos de manera física, también es cierto que el Derecho contempla
aquellas situaciones donde el sujeto, al no encontrarse físicamente presente, y
al no tener representante, pueda ejercer sus derechos (a través de un curador
nombrado judicialmente) o, que cuando su presencia afecte derechos de
terceros, estos no se queden en el limbo, sino que se debe definir su situación
de una manera más conveniente (es el caso de la esposa o esposo que quiere
contraer nuevo matrimonio).

Como se anotó, el hecho por el cual una persona no se encuentra en su

domicilio, o no se tiene conocimiento de su paradero por un determinado
período, se denomina por la doctrina "desaparición". Distínguese esta situación
de hecho, de la declaración judicial de ausencia, en donde se pide el
nombramiento de un curador o en todo caso, se asignan los derechos del
ausente a los herederos forzosos. La declaración judicial de ausencia se
diferencia de la declaración judicial de fallecimiento, porque la primera va
destinada a cautelar los derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto a
terceros que no vayan a abusar de sus bienes. En cambio, el segundo, va
destinado a ciertas consideraciones que hacen presumir que tal persona, ya
sea por su edad, o por situaciones de certeza, esté muerta; cosa que no se
considera en la ausencia.

3.2. CASOS DE DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA.

Están previstos en el artículo 63 del Código Civil que sostiene que "se trata,
pues, de una presunción y no de una ficción. Esa presunción es la
consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales
que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una verdad absoluta,
tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del
desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga interés
en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en una fecha
distinta13".

En primer lugar, la persona debe estar en la situación de hecho de desapa-

recida, es decir, que no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga
noticias.

En segundo lugar, otro requisito para la declaración de muerte presunta

consiste en consideraciones de edad o en situaciones de certeza, en donde se
crea el convencimiento de que tal persona ha muerto, sin tener una probanza
tan eminente como es el cadáver. Aquí cabe analizar el criterio siguiente: hay
personas que por avanzada edad, no tienen una capacidad de supervivencia
encomiable como uno de veinte o treinta años, entonces si no se tiene noticias
de aquél, por un lapso prudente (nuestro Código Civil indica 5 años) se podrá
pedir la declaración de muerte presunta. Otro aspecto que debemos considerar,
si no tomamos en cuenta la edad avanzada, es el del tiempo de la desaparición
y al término de un determinado plazo, pedir la declaración de muerte presunta.
Nuestro ordenamiento legal considera que deben transcurrir diez años para
que se lleve a cabo la declaración de muerte presunta.

Cabe analizar las situaciones de certeza de muerte, aquí se debe aclarar un

criterio relativo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en que, si una per-
sona se encuentra en peligro de muerte, o tiene alguna enfermedad incurable
que, en determinado momento, va a causarle la muerte o que sufre de alguna
enfermedad que si no tiene atención inmediata, puede morir. Frente a estos
13
En concordancia con el art.59.4 del Código Civil peruano: “cesan los efectos de la
declaración judicial de ausencia cuando se declare judicialmente la muerte presunta”.
supuestos, el Código Civil también reconoce la petición del Ministerio Público o
de la parte interesada en la declaración de fallecimiento, siempre que transcu-
rran dos años; y el criterio absoluto es en el que se tiene la certeza que se ha
dado una situación determinada y específica, por la cual, el único efecto que
va a producir tal situación hacia la persona, es la muerte. Tal es el caso de un
edificio de 5 pisos, que se derrumba totalmente y que se sabe que la persona,
según la lista de huéspedes del hotel, estaba alojada a una determinada hora y
que se encontraba allí en el momento de su derrumbe y que, pese a los
esfuerzos de los bomberos, no hallan el cadáver entre los escombros. Otro
supuesto sería que un avión comercial explotase en el aire, o que un barco se
hunda, sabiendo que en la lista de pasajeros iba la persona a quien quiere
declarársele judicialmente fallecida.

3.3. PROBLEMÁTICA QUE SURGE A RAÍZ DE LA DECLARACIÓN DE

MUERTE PRESUNTA.

Un primer conflicto surge en establecer legalmente cuándo ha sido la fecha y

lugar donde se considera a la persona como muerta. Algunos autores conside-
ran que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el
término legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta, otros auto-
res consideran que lo mencionado anteriormente constituye requisito para la
declaración de fallecimiento y que la resolución judicial de la misma, determina
la muerte presunta. Es decir, se entiende que existiría muerte presunta desde
el momento y lugar en que se expide la resolución de declaración judicial de
fallecimiento.

Nuestro Código Civil asume una posición intermedia, al establecer, en su

numeral 65 lo siguiente:

".En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y.

de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido 14".

En este contexto, es totalmente pertinente afirmar que "en el caso de la

declaración judicial de muerte presunta, estamos ante una sentencia de tipo
declarativo, cuyos efectos rigen no desde que se dicta sino que se retrotraen a
la fecha que se señala en dicha resolución como aquella en que se produjo la
muerte".

En segundo lugar, existe el problema de los bienes del muerto presunto. El

Código Civil peruano expresamente no nos dice nada, pero al no poder
realizar distinciones donde la ley no lo hace, debemos aplicar los principios
correspondientes al derecho de sucesiones (arts. 660 y siguientes del Código
Civil).

3.3.1. EL NUEVO MATRIMONIO DEL CÓNYUGE DEL PRESUNTAMENTE

MUERTO.

Esta situación fue planteada desde el antiguo Código de Hamurabi y en el

derecho romano, El derecho canónico desarrolla ampliamente esta figura, influ-
yendo en los códigos civiles contemporáneos. García Amigo sostiene que, en
esta situación, entran en conflicto tres principios fundamentales, a saber:

1.- La indisolubilidad del matrimonio

2.- La seguridad jurídica.

3.- La monogamia.

14
En concordancia con el artículo 793 del Código Civil peruano. “la sentencia que ampara la
solicitud, establece la fecha probable de la desaparición, ausencia o muerte presunta y en su
caso, designan al curador. La sentencia es inscribible en los registros en donde debe producir
efectos”.
La experiencia humana nos confirma que por encima de toda elucubración
teórica hay un hecho real, el cual es que el matrimonio puede disolverse por
una serie de causales, justamente una de ellas es la muerte presunta de uno
de los cónyuges.

La seguridad jurídica entendida como la "eficacia inmediata de la declaración

de fallecimiento" es limitativa, porque ésta se desbarata frente a una realidad,
que se da por la reaparición del ausente. Un hecho no puede quedar al margen
del Derecho, creando situaciones injustas. El principio rector de este conflicto
de intereses humanos está dirigido a la monogamia, porque, como apunta
Faguet, "De todas las victorias de la cultura sobre la naturaleza, el matrimonio
monógamo es la más brillante, la más vigorosa y tal vez la más fecunda".

En la legislación comparada existen dos posiciones bien marcadas:

A. EL SISTEMA ALEMÁN.

Concretamente en la ley de matrimonio de 1946 de Alemania Occidental, en el

caso de reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio contraído por
su ex-cónyuge es válido, salvo mala fe.

B. EL SISTEMA ITALIANO.

Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el segundo.

No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los interesados la

solución de este conflicto. Según el Canon 1069, 2° del Code Iude Canonici,
"aunque el matrimonio (…) haya sido disuelto por cualquier causa, no por esto
es licito contraer otro antes de que conste legítimamente y con certeza (...) la
disolución del primero".
Tanto el Código Civil español como el argentino se inclinan por la posición del
sistema alemán. Lo cual me parece lo más acertado, si tomamos en cuenta la
situación en la cual quedarían los hijos sobrevivientes del segundo matrimonio,
pues si éste fuese declarado nulo, dichos hijos serían extra-matrimoniales. Sin
embargo, cabe precisar que la primera parte del art. 31 del C. C, Argentino,
establece que "la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el
vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias", con ello, como
sostiene Alterini "téngase bien en cuenta que la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento no provoca por sí la disolución del matrimonio; ésta
ocurre sólo al contraerse nuevas nupcias"

3. 3.2. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA.

La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registro de defunciones,

abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o aparece, pueda reco-
brar ciertos derechos, pero con la salvedad de que los recibe tal cual están en
el momento de su aparición. Ello en virtud de la aplicación analógica del arto 60
C.C. Este es el caso de los bienes que están sujetos a curatela, o están en
manos de sus herederos forzosos. Así se sostiene que "la declaración de
muerte presunta está sustentada, (...), en una presunción "iuris tantum", que
puede ser enervada por el "Reconocimiento de Existencia", cuando se acredita
la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del
C.C.)"

Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se dé

una situación de hecho: la aparición, en primer lugar. En segundo lugar sé
requiere una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá adjun-
tar una constancia de supervivencia. Los efectos de esta declaración judicial
operarán retroactivamente, en las condiciones que se han señalado anterior-
mente. Ello implica, por ejemplo, que si se vendió un bien, los sucesores
presuntos deberán devolver el precio producto de la venta.

Resulta ilustrativo observar cómo el art. 197 del C.C. Español regula este
supuesto, al establecer que:

"Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se

probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se
encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los
bienes que con ese precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus
sucesores renta, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión,
sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto".

Seria aconsejable, ya que en el Código Civil no se hace mención expresa, que

cuando se dicte una resolución indicando el reconocimiento de existencia,
también en el mismo proceso convendría que se indicara expresamente la
restitución de los bienes del desaparecido. Esto generaría el ahorro de un
engorroso proceso que tendría que seguir el reaparecido, si tiene que pedir que
le sean restituidos los bienes que son suyos.

Además, va a surgir un problema muy grave, debido a que si bien el juez, en la

declaración de fallecimiento, manda inscribir una partida de defunción, a mi
juicio, ésta debería tener un carácter provisional hasta un determinado tiempo,
para que pase a ser definitiva, o por otro lado, -el código no lo dice, pero se
supone- estaría al criterio del juez, que si bien hay una partida de defunción
inscrita, con la resolución de reconocimiento de existencia, también se debería
ordenar la anulación de la partida de defunción, porque de no ser así habría
una dicotomía peligrosa, por un lado existe una partida de defunción que hace
considerar que tal persona no tiene capacidad jurídica y por otra parte, una
declaración de reconocimiento que indica que sí la tiene. Si bien es cierto que
se sabe que lo segundo es lo que prima, es preferible que se señale, dentro de
la resolución de la declaración de reconocimiento, la anulación de la partida de
defunción.

CONCLUSIONES
 Tanto la ausencia como el fin de la persona, constituyen figuras de suma
relevancia jurídica ,nuestro Código acoge un sistema mixto entre el
francés y el alemán, frente a la ausencia de la persona.

 Nuestro Código, si bien regula en estos dos títulos asuntos importantes,

ha incurrido en omisiones como el de solo proteger los bienes
patrimoniales del desaparecido dejando de lado su calidad de persona
desaparecida; de la misma manera no se pronuncia con certeza sobre
quiénes son los que tendrán a su cargo la posesión de los dos años o
más, previos a la declaración de ausencia. Consideramos que es
urgente que se adopten respuestas y soluciones frente a estos vacíos de
nuestra legislación.

BIBLIOGRAFÌA
  CÓDIGO CIVIL. . Editorial Fénix, Décima sétima edición. Lima, marzo
del 2007. Páginas 33-38.

 ESPINOZA, ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Editora

Huallaga, tercera edición. Lima, agosto del 2000. Páginas 373-395.

 GUEVARA PEZO, Víctor. “Personas Naturales”. Editorial Gaceta

Jurídica, primera Edición. Lima, 2004.Páginas 229-241.

 TORRES VÀSQUEZ, Aníbal. “Derecho de las Personas”. Editorial

PRINTED IN PERÚ. Páginas 95-97.

 TUESTA SILVA, Wilder. “Código Civil Comentado”. Editora Jurídica

Grijley. Páginas 54-65.

 VALDIVIEZO GARCÌA, Marcelo. “Derecho de las Personas”. Editora

Jurídica Grijley. Páginas 207-223.

INDICE

INTRODUCCIÒN……………………………………………………………………….……
 MARCO TEORICO

AUSENCIA

1. EVOLUCIÒN HISTÒRICA……………………………………………………...

2. CONCEPTO……………………………………………………………………….

3. DEFINICÒN Y ALCANCES DEL TÈRMINO Y “DESAPARICIÒN”………….

4. SOLUCIÒN PREVISTA EN LOS ARTÌCULOS 47 Y 48 DEL CÓDIGO

CIVIL…………..………………………………………..…………………………………………

5. SOLUCIÒN ESTABLECIDA POR LAS DISPOSICIONES DE LOS

ARTÍCULOS 49 AL 60 DEL CÓDIGO CIVIL BAJO EL TÍTULO DE DECLARACIÓN DE
AUSENCIA………………………………………………………………………………………

5.1. POSICIÒN DEL CÒDIGO CIVIL PERUANO……………………..…………..

5.2. OMISIÒN DEL CÒDIGO CIVIL PERUANO…………………………………..

5.3. DECLARACION JUDICIAL DE AUSENCIA. ……………..………..………..

5.3.1. POSESIÒN TEMPORAL DE LOS BIENES DEL AUSENTE……………..
5.3.2. POSESIÒN DE LOS BIENES POR UN TERCERO………………………..

6. SOLUCIÒN PREVISTA EN LOS ARTÌCULOS 63 AL 69 BAJO LOS

EPÌGRAFES DE DECLARACIÒN DE MUERTE PRESUNTA AL RECONOCIMIENTO DE
EXISTENCIA……………………………………………………………………………………

7. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA………………………………………….

8. COMENTARIOS SOBRE LA SOLUCIÒN DEL CÒDIGO SOBRE LA

SITUACIÒN DE AUSENCIA…………………………………………………………………

FIN DE LA PERSONA

MUERTE
 1. MUERTE O FIN DE LA PERSONA…………………………………………….

2. CLASES DE MUERTE.

2.2. MUERTE NATURAL………………………………………………………..

2.2. MUERTE CIVIL……………………………………………………..

2.2.1. ANTECEDENTES………………………………………………..
2.2.2. CASOS DE MUERTE CIVIL………………………….……..
2.2.3. EFECTOS……………………………………………………………..
2.2.4. PRUEBA DE LA MUERTE………………………………………

2.2.4.1. PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO………….……...

2.2.4.2. PRINCIPIO GENERAL…………………………………………….

2.2.4.3. PERSONAS OBLIGADAS A HACER LA DENUNCIA PLAZO PARA

HACERLA…………………………………….

2.2.4.4. ELEMENTOS PROBATORIOS…………………………..

2.2.4.5. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN…………………....

2.3. MUERTE ANÓNIMA……………………………………………………

2.4. MILITARES MUERTOS EN COMBATE…………………………..

2.5. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS…..

3. PREMORIENCIA Y CONMORENCIA……………………………………….

3.1. PREMORIENCIA…………………………………………………….....

3.2. CONMORIENCIA……………………………………………………….

4. MUERTE PRESUNTA……………………………………………….. ...………

4.1. NOCIONES GENERALES…………………………………………….

 4.2. CASOS DE DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA………..

4.3. PROBLEMÁTICA QUE SURGE A RAÍZ DE LA DECLARACIÓN DE MUERTE

PRESUNTA…………………………………………....

4.3.1. EL NUEVO MATRIMONIO DEL CÓNYUGE DEL PRESUNTAMENTE

MUERTO……………………................

4. 3.2. RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA………………………

CONCLUSIONES…………………………………………..……………………….…………..

BIBLIOGRAFÌA…………………………………………………….……………………

INDICE…………………………………………………………………………..