Articulo 2

PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES

Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes

principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho
público que resulten aplicables al proceso de contratación.
Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley
y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para
la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones:
a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y participación
de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse
exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la
adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas
oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia
de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o
encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones
que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera
idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable,
favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
c) Transparencia. Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el
fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los
proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este
principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.
d) Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión
con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva,
facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.
e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten
establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más
ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la
competencia.
f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones
que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento
de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos
sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando
la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que
tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las
personas, así como del interés público, bajo condiciones de
calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.
g) Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios y obras deben reunir
las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias
para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son
requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración,
con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera
el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
h) Sostenibilidad ambiental y social. En el diseño y desarrollo de la
contratación pública se consideran criterios y prácticas que
permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como
social y al desarrollo humano.
i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guar-
dar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad,
sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la
gestión del interés general.

j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del

proceso de contratación está guiada por la honestidad y
veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en
caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades
competentes de manera directa y oportuna.
 No obstante ello, la ley impone sus propias excepciones y, aun cuando la libertad
de concurrencia está formulada como un principio del sistema de contratación, existen
supuestos textualmente tipificados que impiden la participación de algunos sujetos en
función a diversas situaciones que pueden ser por ostentar o haber ostentado un
cargo público, por el grado de parentesco, por su vinculación con la entidad
convocante, por su relación con empresas sancionadas, entre otras.

Al respecto, el impedimento puede ser definido como la tipificación legal de

determinadas situaciones, que restringen el derecho de una persona a participar de
determinada contratación y de vincularse contractualmente con el Estado. Del mismo
modo, reflejan la obligación de verificar previamente la aptitud para intervenir en un
proceso de contratación y el deber de declarar ante la autoridad administrativa el no
estar inmerso en ninguno de las causales señaladas en la ley.

Es importante señalar que “Las prohibiciones, sanciones, inhabilidades e in-

compatibilidades etc., son de aplicación restrictiva, es decir, son estrictamente de
carácter personal, por lo tanto, tienen que ser expresas, taxativas, de aplicación no
analógica, ni extensiva.

Una prohibición o una limitación no pueden aplicarse, sino a los casos

taxativamente enumerados en la ley, sin que sea dable por vía de interpretación
extensiva aplicarlos.

Dicho principio de la hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de

carácter prohibitivo deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y
exactitud, lo que exige su consagración expresa y taxativa”1.

En nuestra regulación, el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado

establece de modo expreso las causales de impedimento para ser participante, postor
o contratista, las mismas que no pueden ser objeto de aplicación por analogía. Dicho
artículo precisa, además, que la actuación en contrario trae consigo las
responsabilidades prescritas en la ley.

En esta misma línea, Marco Martínez Zamora refiere que “De este modo, no toda
persona natural o jurídica puede acceder a la condición de proveedor del Estado.
Existen dos límites: uno de carácter objetivo, que se configura con la sola posición en
un cargo público o vínculo contractual determinado, que involucra su exclusión total
o parcial de la posibilidad de contratar con el Estado. El segundo, de carácter
subjetivo, que se configura con una inconducta de la persona o, -en el caso de las
personas jurídicas- de su representante legal o accionista, que determina su exclusión
pese a que potencialmente pudieron ser proveedores del Estado. En estos últimos
casos estamos ante los supuestos de sanción inhabilitante impuesta de modo
exclusivo e invariable por el Tribunal de Contrataciones del Estado, de ahí su
protagonismo y la relevancia de las funciones que ejerce mediante sus resoluciones,
en dicha materia”.

Cabe resaltar que la inhabilitación (temporal o definitiva), impuesta como sanción

administrativa en el marco del artículo 50 de la ley, también es un supuesto de
impedimento para la participación de proveedores.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, la Ley de Contrataciones del Estado ha previsto

la posibilidad de que se puedan incorporar nuevas causales de impedimento, ya sea
por otra ley o a través del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, como
es el caso del artículo 248 y 248-A.

Adicionalmente, debe notarse que la entidad está imposibilitada de incorporar

regulaciones que constituyan barreras de acceso, así como la exigencia de forma-
lidades no esenciales o costosas para los proveedores.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE1 clasificó las

barreras de acceso de la siguiente manera:

Barreras técnicas: aquellos aspectos relacionados directamente con las

características esenciales del bien o servicio detallados en los requerimientos
técnicos mínimos que impiden, desalientan o dificultan el acceso al mercado
estatal.

Barreras económicas: factores relacionados directamente con los costos

asumidos por el proveedor en el proceso de selección.

Barreras administrativas: aquellos procedimientos administrativos o legales que

impiden, desalientan o dificultan el acceso al mercado estatal), y Barrera
informáticas: aquellos factores relacionados con el conocimiento que tiene el
 proveedor en el uso y aplicación de la normativa, uso de herramientas
informáticas, conocimiento oportuno de convocatorias, el seace, etc. En el marco
de lo expuesto, la labor de suprimir las barreras de acceso corresponde no solo a
la entidad convocante, sino también al propio OSCE, quien debe proporcionar las
herramientas y normativa para los proveedores e instituciones públicas, a fin que
se suprima cualquier riesgo de impedir la participación.

IGUALDAD DE TRATO

El principio de igualdad de trato desarrolla el fundamento jurídico que obliga a las

entidades de brindar a sus posibles oferentes las mismas condiciones para su
participación en un determinado procedimiento; en consecuencia, también se resalta
la prohibición de conceder privilegios o ventajas, premisas que son el contenido de
diversos tipos penales recogidos como delitos contra la Administración Pública.

Es importante señalar que las etapas del procedimiento de selección están des-
critas en un calendario que precisa los días y las horas para la realización de deter-
minadas actuaciones, información que se conoce desde la convocatoria del proce-
dimiento, lo cual prácticamente minimiza los riesgos de restringir indebidamente la
oportunidad para que los proveedores formulen ofertas.

Sin perjuicio de ello, debemos resaltar que la igualdad de trato va más allá del
solo hecho de permitir ofertar; su interpretación abarca cualquier acción desarrollada
durante el procedimiento. Así la igualdad de trato es exigióle desde el acto de registro
como participante hasta la aplicación de los mismos criterios para evaluar las ofertas
presentadas, ya que es allí donde pudieran surgir “criterios discrecionales” que no
sean uniformes y deriven en el beneficio de alguna oferta en menoscabo de otra.

La discriminación es una práctica no permitida en los procedimientos de se-

lección, no obstante las entidades están facultadas a fijar reglas mínimas de partici-
pación para garantizar el acceso de proveedores que se dediquen a las actividades
comerciales objeto de la contratación (como sería exigir una experiencia mínima), lo
que per se no implica un trato discriminatorio a menos que estas condiciones no
puedan ser justificadas y excedan lo permitido en la ley o no sean razonables para
garantizar el cumplimiento de los fines públicos.
 Asimismo, este principio exige la adecuada evaluación a cada caso que se ponga
a consideración de la Administración, de modo que no se traten de manera diferente
situaciones que son similares y, por otro lado, que situaciones diferentes no sean
tratadas de manera idéntica.

Finalmente, se puede notar la vinculación entre el Derecho Penal y la Contra-

tación Pública, en el extremo que recuerda la prohibición de obtener privilegios o
conceder ventajas respecto de un determinado proceso.
Sobre este punto, David Torres Pachas desarrolla lo siguiente: “¿Por qué es
necesaria la intervención del Derecho Penal en los procesos de contratación que
'ealiza el Estado? En primer lugar, porque de ellos depende la satisfacción > ejercicio
de derechos fundamentales, lo cual se refleja en la construcción ¿e colegios (derecho
a la educación), la compra de medicinas para un hospital derecho a la salud) o de
maquinaria para atender de manera inmediata los efectos de itástrofes ambientales.
De otro lado, supone la delegación de poderes públicos a determinados funcionarios
para la elección del mejor postor, lo cual deviene en un conjunto de deberes que
recaen sobre los funcionarios para garantizar niveles mínimos de transparencia e
imparcialidad”. (El resaltado es nuestro).

III. Transparencia

La transparencia es un principio que debe orientar la relación de la Administración

con los ciudadanos en el manejo de la gestión pública.

Lester Ramírez Irías señala que “En términos generales, transparencia significa
fundamentalmente, que las actuaciones del poder deben ser limpias y públicas, que
nada debe permanecer oculto: que debe abolirse el secreto en el ejercicio del poder
y en la administración del Estado. Es la necesidad de que todos los procedimientos
del Estado se apeguen a la ley y al principio de publicidad, que aseguren a correcta
ejecución de los recursos públicos, y que puedan ser revisados sin obs- taculo alguno
por cualquier ciudadano”.

Dentro de los procesos de contratación, las entidades están obligadas a

proporcionar información a los proveedores para que estos puedan participar en igual-
dad de condiciones y que el tratamiento sea imparcial.

Respecto de este tema, la normativa de contratación pública incorpora diversos

elementos a través de las cuales cualquier ciudadano puede obtener información
respecto de las contrataciones que una entidad ha realizado, • ene desarrollando o
que realizará posteriormente. Asimismo, existen etapas predeterminadas en las que
existe una interrelación entidad-proveedor, a través de las cuales se puede requerir
información relevante para una determinada contratación, solicitar precisiones,
aclaraciones o incluso proponer modificaciones a las reglas del procedimiento.

El instrumento esencial de publicidad es el plan anual de contrataciones, en el

que las entidades incorporan todas las contrataciones que se desarrollarán en
determinado ejercicio presupuesta^ incluso detallando un valor aproximado del
recurso que será destinado y la fecha probable en la que debería iniciarse el
procedimiento de selección.

Otro elemento resaltante para garantizar la transparencia del proceso de con-

tratación es la propia convocatoria que se realiza a través del Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado-Seace, oportunidad que permite a los participantes
conocer las reglas que fija la entidad en los documentos del procedimiento, y que
pueden ser sometidas a consultas u observaciones a fin de que se conozcan con
exactitud las exigencias planteadas o se incorporen o supriman requerimientos que
permita una igualdad en la participación de los proveedores.

Cabe notar que el seace es el medio de transparencia que reconoce la ley, en el

que deben registrarse las actuaciones desarrolladas en cualquiera de las etapas del
proceso de contratación.

Adicionalmente, el reglamento reconoce la posibilidad de que los postores

puedan acceder al expediente de contratación luego de otorgada la buena pro, a fin
de que de estimarlo pertinente, puedan ejercer su derecho a interponer algún medio
impugnatorio.
IV. PUBLICIDAD

La publicidad como principio está regulada en un extremo respecto de la ade-

cuada difusión de los llamados a convocatoria por parte de las entidades con el fin de
promover la participación y competencia del mercado.

En nuestro país, el artículo 47 de la ley refiere que el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado - Seace, es el sistema que permite el intercambio de
información y difusión sobre las contrataciones del Estado. Las entidades pueden
emplear medios adicionales de publicidad, sin embargo, ninguno resultará válido si
se ha obviado usar la plataforma oficial.

El fin de la contratación pública es obtener un bien, servicio u obra en las mejores

condiciones de calidad y precio; para ello, se requiere impulsar la competencia lo que
no se lograría sin emplear los medios de difusión diseñados para dicho fin.
Este sistema de difusión a través del cual se publicita la contratación no solo está
dirigido a promover la competencia del mercado, sino también a garantizar que la
información registrada pueda ser empleada para acciones de supervisión y control, lo
cual denota una doble funcionalidad al seace.

Es importante delimitar el alcance del principio de transparencia y el principio de

publicidad, cuyas concepciones no son iguales, sino complementarias. Al respecto,
Lester Ramírez Irías 2 señala que “La rendición de cuentas y transparencia en la
gestión pública no son elementos aislados, pero no deben confundirse. El gobierno
debe rendir cuentas para reportar y explicar sus acciones, y debe ser transparente
para demostrar sus acciones y ser objeto de escrutinio público. Con esto se asegura
que los funcionarios se responsabilicen de sus actos ante la misma administración
pública, el sistema legal o la propia sociedad. Con la transparencia se garantiza que
los gobernantes se desenvuelvan conforme unos principios éticos y morales o marcos
legales aceptados y reconocidos por la ciudadanía. Con la rendición de cuentas el
agente se justifica ante su principal, y con la transparencia el principal puede conocer
si el agente está actuando de acorde a la normativa”.
 Concluimos entonces que la publicidad en nuestra legislación es una garantía
con doble funcionalidad. Primero, exige la difusión para lograr el acceso y la par-
ticipación efectiva del mercado y en otro extremo permite que, a través de ella, se
puedan revisar las actuaciones de la administración. Esta última acepción es, desde
nuestra perspectiva, la más importante.

V. COMPETENCIA

La ley reconoce como uno de los fines del sistema de contratación, obtener un
bien, servicio u obra, sobre la base de las mejores condiciones de calidad y precio.
Un elemento fundamental para alcanzar ello recae en la promoción de la
competencia.
A excepción de las contrataciones directas, cualquier otro método de contratación
debe ser diseñado en función a recibir el mayor número de oferentes por parte del
mercado.
En la doctrina se describen dos modelos de competencia3. Por un lado tenemos
a la competencia perfecta, en el cual existen muchos oferentes y demandantes, de
forma que ningún agente tiene capacidad para influir en el mercado.

Del mismo modo, existe la competencia imperfecta, en el cual las empresas que
integran el mercado tienen capacidad para influir en el precio del mercado actuando
individualmente. La contratación pública peruana se desarrolla en el marco de ambos
modelos de competencia los cuales son inherentes al mercado de nuestro país.

La posibilidad de que exista competencia efectiva es un hecho verificable durante

el estudio de mercado, momento en el que el órgano encargado de las contrataciones
podrá analizar el comportamiento de los proveedores respecto de un determinado
requerimiento, de modo que, si fuera el caso, este puede ser ajustado o modificado
para generar mayor apertura, sin que ello implique desnaturalizar el objeto del
requerimiento.

El estudio de mercado marca la tendencia y pronostica lo que podría suceder

eventualmente durante el procedimiento de selección, muestra el número de posibles
participantes y valoriza el recurso que se empleará en dicha contratación.

En este punto es importante señalar que la generación de competencia no de-

pende solo del requerimiento de la entidad, sino, además, del valor referencial que se
fije con ocasión del estudio de mercado.

El parámetro “valor referencial” es sin lugar a dudas uno de las razones que más
desincentiva la participación de proveedores y por ende resta competencia en el
procedimiento de selección. Dicho en otros términos, los proveedores dejan de
participar en gran proporción frente a otras justificaciones (como sería el no cum-
plimiento del requerimiento, no contar con requisitos legales como autorizaciones,
permisos, etc.), por considerar que el valor que la entidad está dispuesta a pagar por
una contratación es sustancialmente inferior a los costos de su bien, servicio u obra.

A razón de lo expuesto, impulsar la competencia es una labor que debe ser mal
izada desde dos perspectivas, la primera en la formulación del requerimiento en la
que deben establecerse condiciones precisas, objetivas y razonables, suprimiendo
cualquier posibilidad de direccionamiento hacia algún proveedor y la segunda
respecto del valor referencial, en la que la entidad debe obtener toda la -formación
posible para analizar y determinar el mejor costo respecto de lo que se desea
contratar y que permita al mercado mejorar dicho precio sin sacrificar calidad.

Y. Eficacia y eficiencia

Los principios de eficacia y eficiencia no son un elemento propio de nuestra

legislación, en realidad son directrices que han sido reconocidas como eje funda-
mental para alcanzar la calidad en la Gestión Pública.

En esta línea, la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública señala

en su numeral 2, lo siguiente:

“La calidad en la gestión pública constituye una cultura transformadora que

impulsa a la Administración Pública a su mejora permanente para satisfacer
cabalmente las necesidades y expectativas de la ciudadanía con justicia,
equidad, objetividad y eficiencia en el uso de los recursos públicos.
 La calidad en la gestión pública debe medirse en función de la capacidad para
satisfacer oportuna y adecuadamente las necesidades y expectativas de los
ciudadanos, de acuerdo a metas preestablecidas alineadas con los fines y
propósitos superiores de la Administración Pública y de acuerdo a resultados
cuantificables que tengan en cuenta el interés y las necesidades de la
sociedad.

Asimismo, el citado documento refiere que el principio de eficacia es la con-

secución de los objetivos, metas y estándares orientados a la satisfacción de las ne-
cesidades y expectativas del ciudadano. Por su parte, la eficiencia es definida como
la optimización de los resultados alcanzados por la Administración Pública con re-
lación a los recursos disponibles e invertidos en su consecución.

Podemos observar que el principio de la normativa de contratación pública fusiona

ambos conceptos, concatenando el cumplimiento de objetivos con el uso adecuado
de recursos públicos.
Un elemento que debemos hacer notar es que la redacción empleada por el le-
gislador es bastante similar con la finalidad que se encuentra recogida en el primer
artículo de la ley, lo cual nos hace notar claramente que este principio es per se el fin
supremo del sistema de contratación pública.

En este sentido, la normativa peruana está diseñada para ser una herramienta a
través de la cual las entidades, optimizando el uso del recurso público, cumplan con
los objetivos institucionales, logrando de ese modo el bien social.

VI. VIGENCIA TECNOLÓGICA

El principio de vigencia tecnológica probablemente es uno de los elementos más

complejos en el diseño de los requerimientos por parte de las entidades, el mismo
que debe estar alineado con la finalidad pública que requiera determinada
contratación.

Recordemos que la labor de formular los requerimientos corresponde al área

usuaria, quien debe precisar las características y/o requisitos funcionales relevantes
para cumplir la finalidad pública de la contratación. Por tanto, la incorporación de
condiciones que estén alineadas a los conceptos de modernidad o tecnología debe
corresponder a una necesidad debidamente justificada y a la utilidad que se le
brindará al bien, servicio u obra contratado.

Es importante resaltar el concepto de utilidad como parte de la contratación de

tecnologías, ya que ello implica buscar el mayor rendimiento y lograr el apro-
vechamiento de los beneficios de una determinada contratación que requiere la en-
tidad para las actividades que realice.

Recordemos que la norma de contratación pública tiene como fin supremo el

adecuado uso de los recursos públicos. Así por ejemplo, para un establecimiento de
salud de un nivel intermedio, no será necesario equiparlo con un tomógrafo de última
generación (128 cortes) si por las funciones que realiza y teniendo en consideración
el perfil de la población que se encuentra adscrita a dicha unidad, se requiere un
equipo básico de 64 cortes.

Puede apreciarse que la exigencia de tecnologías no puede desligarse del

concepto operatividad, funcionalidad y utilidad que requiere la entidad.

Asimismo, es importante precisar que este principio no es una cláusula abierta

que permita a las entidades exigir condiciones que, disfrazadas de requisitos
“tecnológicos” o de “modernidad”, pudieran direccionar la contratación a determinado
proveedor, ya que dicha práctica está proscrita por ley.

En este escenario, cobra vital importancia el estudio de mercado que desarrolle

la entidad, a través del cual se podrá conocer si existe pluralidad de proveedores que
estén en condiciones de cumplir a cabalidad con el requerimiento de la entidad.

Finalmente, la norma prevé que el bien, servicio u obra contratado por la entidad
pueda ser adecuado, integrado o repotenciado, con los avances científicos y
tecnológicos, lo cual no debe entenderse como garantizar el uso perpetuo o de lo
contratado, sino que pueda ser actualizado y mantener o mejorar su funcionalidad
durante el periodo de vida útil que le corresponda.
SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y SOCIAL

La sostenibilidad ambiental es un elemento importantísimo dentro de la estructura

de una contratación pública, especialmente en determinadas contrataciones en las
cuales las actividades a desarrollar pudieran generar impacto en el medio ambiente.

No debemos dejar de reconocer que la contratación pública es un medio de

inversión del recurso público, por lo tanto, es un eje fundamental en el desarrollo de
la economía de nuestro país, sin perjuicio de ello, el progreso de la economía debe
estar alineado con la obligación de garantizar el respeto del medio ambiente y el uso
adecuado de los recursos naturales.

El antecedente inmediato de este principio se encuentra en el Decreto Legislativo

N° 1017, el cual establecía que en toda contratación se aplican criterios para
garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales
negativos. En esencia, la redacción anterior y la vigente actualmente convergen en la
protección medioambiental, política que ha sido abordada a nivel internacional y que
forma parte del tratamiento del “desarrollo sostenible”.

Francisco Javier Sanz Larruga señala que “La expresión 'desarrollo sostenible
fue acuñada y divulgada por el Informe de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y
Desarrollo titulado ‘Nuestro futuro común’ (más conocido como 'Informe Bruntdland’)
adoptado en 1987 y que fue el documento preparatorio más importante de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
celebrada en Río de Janeiro a principios de junio de 1992. Desde entonces y tras la
adopción de la declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo se viene
utilizando la noción contenida en el Principio 3 de dicha Declaración en virtud de la
cual: el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras”.

Si bien el principio no es extenso en contenido, su análisis debe ser concordado

con lo regulado en el artículo V de la Ley General del Ambiente, que recoge el principio
de sostenibilidad, precisando que la gestión del ambiente y de sus componentes, así
como el ejercicio y la protección de los derechos que establece dicha ley, se sustentan
en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del
desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y
futuras generaciones.

El concepto contenido en la referida ley alude no solo a la sostenibilidad del medio

ambiente, sino, además, a su relación indisoluble con la economía y el desarrollo
social. A razón de ello, se advierte que el principio de la ley general del ambiente es
más exacto en cuanto a la definición de desarrollo sostenible que el regulado en la
Ley de Contrataciones del Estado. Sin perjuicio de ello, queda claro que la
contratación pública es un proceso en el que no solo se busca la satisfacción de una
necesidad pública, sino que además se debe promover la sostenibilidad y el desarrollo
ambiental, social y económico.

En esta misma línea, la doctrina que analiza la regulación nacional refiere que
“(...) sin entrar al planteamiento de por qué el legislador no siguió la similitud de
expresión -desarrollo sostenible- lo importante es que la sostenibilidad ambiental
auténticamente se desprende del principio de desarrollo sostenible, el mismo que
tiene tres pilares fundamentales: el desarrollo económico, protección ambiental y
desarrollo social, “sin que ninguno de los tres se imponga o prevalezca sobre los
demás, sino que deben integrarse armónicamente para alcanzar el resultado final de
la sostenibilidad”.

Equidad

Una pregunta recurrente es si en las contrataciones públicas existe una relación

de equidad entre el Estado y los proveedores; la respuesta claramente es no. El
sistema de contratación pública trata de regular una relación equilibrada entre el
representante del interés público y el privado, pero a su vez, no desconoce la potestad
de la administración de posicionarse sobre la otra parte, siempre que las actuaciones
se ejerzan como acciones garantistas en favor de la sociedad.

Alberto Bustamante Belaunde 4 refiere que “La contratación del Estado ha 'ido
tradicionalmente examinada a la luz del malhadado maniqueísmo Derecho Público
versus Derecho Privado, y se ha señalado, entonces, que el contrato en que
interviene el Estado -también llamado 'contrato administrativo’- se encuentra ¿entro
de la esfera del “Derecho Público”, destacándose que el Estado, gracias a su ius imper
ium es una parte relativamente privilegiada en dicha relación contractual”.

El principio bajo análisis inicia su redacción haciendo referencia a una relación de

equivalencia y proporcionalidad, para luego dejar abierta la posibilidad que el Estado
haga uso de facultades que trasgredan dicho marco de “igualdad”, siempre que su
decisión corresponda a satisfacer el interés general.

Al respecto, Manuel de la Puente y Lavalle afirma que “(...) El contrato

administrativo propiamente dicho supone, esencialmente, dos contratantes que se
conocen en pie de desigualdad: uno representa al interés general, el servicio Público;
el otro, el interés privado del contratante. La noción de servicio público entraña la
obligación, para la persona que se compromete por un contrato administrativo, de
hacer prevalecer el funcionamiento del servicio público sobre sus propios intereses,
aparte de la indemnización. Esta obligación tiene, pues, un carácter extensivo que no
tiene la obligación resultante de los contratos civiles, aunque los celebre la
administración”.
La vinculación del privado en una relación contractual con el Estado se basa en
las reglas que este último haya fijado, las cuales constan en los documentos de cada
procedimiento de selección que detallan las obligaciones de cada una de las partes y
las prerrogativas que posee la Administración Pública. En buena cuenta, el privado
se somete con conocimiento de causa al contrato administrativo, debiendo siempre
orientar sus acciones a coadyuvar al logro de los fines públicos que se persiguen.

El ejemplo más claro de las facultades que posee el Estado, a través de las cuales
se quiebra la relación de equidad, lo hallamos en las denominadas “cláusulas
exorbitantes” que se fundan en la posibilidad de que la Administración pueda, por
ejemplo, incrementar o disminuir las prestaciones previamente pactadas, sin contar
con el consentimiento del proveedor. Estos supuestos son decisiones que se adoptan
para garantizar que se alcance la finalidad pública para la cual se suscribió un
determinado contrato.

Al respecto la Opinión N° 042-2015/DTN emitida por la Dirección Técnica

Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
señala que “Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales
del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de Derecho
Público -como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado”.

En este punto es importante resaltar que la relación de equivalencia y propor-

cionalidad solo puede ser trasgredida cuando la decisión que la Administración
adopte, represente positivamente al interés general empleando las facultades que se
le hayan conferido de modo expreso.

IX. Integridad

Este es el último principio contemplado en la normativa de contratación pública.

Su redacción es una innovación incorporada con la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341 que modifico la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por
Ley N° 30225. El antecedente similar que podemos hallar es el principio de moralidad
que el Decreto Legislativo N° 1017, el cual refería que todos los actos de los le
contratación de las entidades estaban sujetos a las reglas de honradez, rentabilidad,
justicia y probidad.
Sm perjuicio de ello, el principio de integridad actualmente regulado trata ser más
ambicioso en cuanto a contenido por cuanto su punto de inicio hincapié en la conducta
de los partícipes de un proceso de contratación, endose que se refiere tanto a la
entidad como al participante, postor. Asimismo, resalta la prohibición de prácticas
indebidas y finalmente al deber de informar cualquier situación que contravenga el
ordenamiento, penal o de otra índole. Debemos soslayar que el hecho que motivó la
incorporación de un principio de la naturaleza corresponde a la coyuntura que en su
oportunidad se vivió dentro de la administración pública peruana, quien pudo conocer
y verificar la existencia prácticas ilegales en el marco de las contrataciones que
realizaba el Estado de grandes proyectos de inversión pública en los que se logró
acreditar de sobornos a cambio de favorecimientos en las adjudicaciones vinculados,
con la transnacional Odebrecht.

De no ser por ello estamos seguros que se hubieran aceptado como implícito
dentro de las contrataciones públicas todo debe desarrollarse en base a conductas
de honestidad, veracidad y que obviamente sería sancionable cualquier trasgreda la
ley. Pese a ello, consideramos que, aun cuando se considere redundante, es vital que
la regulación de contratación estatal establezca de modo que uno de sus pilares es
que los sujetos que intervengan en los procesos lean recientes de que las prácticas
indebidas están proscritas de nuestro sistema de contratación.

Ahora bien, en cuanto a los sujetos que son responsables de respetar este
principio, se hace referencia a todos aquellos que participen en la contratación, de
parte de la propia entidad como aquel agente del mercado que participe. Esto quiere
decir que la responsabilidad recae tanto en titular, el órgano encargado de las
contrataciones, el área usuaria, el comité de Sesión u otra unidad que participe dentro
de la planificación de la compra, el proveedor o en la ejecución del contrato. Asimismo,
por parte del índice de mercado, este comportamiento es exigir en cualquiera de las
etapas le proceso en las que intervenga.

Cabe resaltar que también se otorga una responsabilidad a aquel que conoce un
hecho indebido, estableciendo el deber de comunicación cuya omisión traería consigo
las responsabilidades que correspondan.
Si bien esta atribución está orientada a combatir la corrupción en los procesos de
contratación, debemos evitar que este principio se convierta en una herramienta para
formular denuncias maliciosas o que tengan como fin dilatar o interrumpir una
determinada contratación. Para ello, los hechos que se informen teniendo como
motivación la presunta realización de prácticas indebidas deberían respaldarse en
evidencia mínima que amerite el inicio de las acciones de fiscalización.
♦ REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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Revistas PUCR Lima, 2015.
■ ORDINOLA TALLEDO, Getulio Iván. “Propuesta de actualización de los
factores de evaluación en las contrataciones del estado. Sostenibilidad
ambiental como punto de partida”. En: Repositorio institucional PIRHUA.
Universidad de Piura, Piura, 2015.
■ RAMÍREZ IRÍAS, Lester. “Acceso a la información pública: El principio es la
publicidad y el secreto la excepción”. En: Instituto Centroamericana de
Administración Pública. Costa Rica, 2009.
■ RAMÍREZ IRÍAS, Lester. “Acceso a la información pública: El principio es la
publicidad y el secreto la excepción”. En: Instituto Centroamericana de
Administración Pública. Lima, 2009.
- TORRES PACHAS, David. “Delitos de corrupción en las contrataciones con
el Estado: Algunos aspectos a tomar en cuenta”. En: Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2015.
 Articulo 3
ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente Ley, bajo el

término genérico de Entidad:
a. Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y
proyectos adscritos.
b. El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Cons-
titucionalmente Autónomos.
c. Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos
adscritos.
d. Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos
adscritos.

e. Las universidades publicas.

j) Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación

Social.
g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de
gobierno.
h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos
públicos, sean de derecho público o privado.

Para efectos de la presente Ley, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y
los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades
señaladas en el numeral anterior.

La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y
órganos señalados en los precedentes, así como a otras organizaciones que para
proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos.
I. Introducción

El ejercicio de la discrecionalidad en la aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado a una determinada contratación reduciría su margen de
error si se llegara a establecer-sobre la base de dicha normativa-una metodología. En
sentido estricto, si luego de aplicar tal metodología se concluye que dicha normativa
es aplicable, ya ni siquiera existiría la necesidad de tomar una “decisión” entendida
como el resultado del ejercicio de la discrecionalidad antes aludida), sino que se
tendría dar cumplimiento al mandato contenido en la ley.

Pues bien, la intención del presente trabajo es ayudar al operador de la norma en

dicha tarea, explicitando un test para la aplicación de la normativa de contrata- : iones
del Estado. Para ello, se acudirá no solo a la norma bajo comentario, sino también a
su base constitucional y a algunas otras disposiciones que resultan imprescindibles
para la consecución de tal finalidad.

En razón de lo anterior, se tratará, en primer término, el artículo constitucional

pertinente, así como lo que al respecto ha dicho el Tribunal Constitucional; a partir ¿e
allí, se abordarán otras disposiciones (contenidas en la propia Ley N° 30225 y en ?tras
leyes) para finalmente llegar al artículo materia del presente trabajo.

II. Apuntes sobre la “reserva de ley” del artículo 76 de la Constitución a la luz de

la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente N° 020-2003-
AI/TC.

Como ya se adelantó, no es posible iniciar el análisis sobre el ámbito de aplicación

de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y de su validez normativa sin
hacer referencia a la norma fundamental. Así como es sabido, el artículo 76 de la
Constitución señala lo siguiente:

“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos

públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como
también la adquisición o enajenación de bienes. La contratación de servicios y
proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se
hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones
 y las respectivas responsabilidades”.

Del texto puede fácilmente verificarse que -tal como ha sido recogido en diversas
Opiniones1 del OSCE- la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos
públicos se debe realizar, obligatoriamente, por licitación o concurso, según los
procedimientos y requisitos señalados en la ley.

La cuestión que surge inmediatamente es ¿a qué ley se refiere la Constitución?.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha respondido esa pregunta a través de los
criterios contenidos en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 020-2003-AI/ TC;
así, el fundamento 17 de tal sentencia, respecto del artículo 76 de la norma
fundamental, dice que:

“Es evidente entonces que en la disposición sub análisis existe una reserva de
ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades
en las obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios. Ese es el
caso de la Ley de Contrataciones (...) del Estado, que constituye una norma de
desarrollo constitucional, (...)”. (El resaltado es nuestro).

En otras palabras, el Tribunal Constitucional ha interpretado literalmente la

disposición constitucional y ha concluido que solo una norma con rango de ley
puede desarrollar el citado precepto constitucional. Ahora bien, más adelante,
en el fundamento 19, se aclara que:
“(...) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la
norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el
artículo 76 de la Constitución, también lo es que el contexto socio económico
puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de
adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición
exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios
constitucionales que rigen toda adquisición pública”. (El resaltado es nuestro).

Es decir, el Tribunal Constitucional va más allá de la simple confirmación ce la

reserva de ley del artículo 76 de la Constitución, y llega a reconocer la
existencia de un régimen general -contenido en la Ley de Contrataciones del
Estado que “constituye una norma de desarrollo constitucional”, y de regímenes
"excepcionales” establecidos por norma con rango de ley.
 En este punto es preciso aclarar que la norma que analizó del Tribunal Consti-
tucional, en la sentencia comentada fue la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado; sin embargo, dicha norma fue derogada por el Decreto
legislativo N° 1017 y, posteriormente, por la Ley N° 30225 (vigente actualmente); no
obstante, queda claro que el análisis contenido en la referida sentencia resulta valido
para todas las normas citadas mientras estuvieron vigentes, ello en virtud de que
todas ellas -parafraseando el fundamento 19 transcrito líneas atrás- recogen os
principios consagrados en el artículo 76 de la Constitución.

Ahora bien, este reconocimiento -realizado por el supremo intérprete de la

Constitución- a la Ley de Contrataciones del Estado como norma de desarrollo
institucional, no puede sino llevamos a concluir que ésta, en atención al desarrollo
que contiene, es inmanente al denominado “bloque de constitucionalidad” del artículo
76 de la Constitución.

No es finalidad de este trabajo dilucidar el alcance del concepto de “bloque de

constitucionalidad” en relación con la disposición constitucional bajo análisis, sin
embargo, baste mencionar que la afirmación anterior se sostiene en lo dicho por el
propio Tribunal Constitucional:
“(...) el parámetro de control en la acción de inconstitucional idad está integrado
únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado.

No obstante (...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede compren-

der a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas
fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada
directamente por una disposición constitucional (...)

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el

parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado
bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de
“normas interpuestas” (caso de Italia)”. (El resaltado es nuestro) (STC Exp. N°
007-2002- AI/TC, fundamento 5).
 Así, la ley que pertenece al bloque de constitucionalidad es fuente de parámetros
para el control constitucional, lo que quiere decir que es fuente de parámetros para
su interpretación en el extremo delimitado por la propia Constitución.

En consecuencia, la pertenencia de la Ley de Contrataciones del Estado al bloque

de constitucionalidad está determinada -en concordancia con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional- por la reserva de ley contenida en el artículo 76 de la
Constitución; así, por los principios y mandatos contenidos en aquella son parámetros
de interpretación constitucional.

Se tiene, en conclusión y siguiendo al Tribunal Constitucional, que el artículo 76

de la Constitución contiene un mandato que consiste en que la contratación de bienes,
servicios y obras con cargo a fondos o recursos públicos se debe realizar,
obligatoriamente, por licitación o concurso, según los procedimientos y requisitos
señalados en el régimen general contenido en la Ley de Contrataciones del Estado,
norma que conforma el bloque de constitucionalidad en esta materia.

Asimismo, cualquier excepción al régimen general deberá ser, por definición,

extraordinaria y deberá, además, estar regulada por ley -o por norma con rango de
tal- y la misma deberá ceñirse a los preceptos consignados en la STC Exp. N° 020-
2003-AI/TC.
 III. IMPLICANCIAS DE LA FINALIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA LEY

Otro elemento sin el cual no resulta posible analizar el ámbito de aplicación de la ley
es la finalidad de la misma, desarrollada en el artículo 1 de dicha norma. El citado
dispositivo establece lo siguiente:

Artículo 1 Finalidad

La presente Ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a

maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a
promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las
contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se
efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una
repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.
Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en la
presente Ley”.

Aunque realizar un análisis exhaustivo del artículo citado va más allá de los
alcances del presente trabajo, sí corresponde realizar algunas breves anotaciones en
vista de su importancia respecto de los supuestos en los que la ley se aplicará, lo que
a su vez tiene implicancias en las labores de interpretación e integración jurídicas a
que se refiere el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley.

En primer lugar, como puede apreciarse, la referida disposición establece, en

estricto, dos finalidades para la Ley. La primera es establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos públicos; la segunda finalidad (una novedad de
esta normativa) es establecer normas orientadas a promover la actuación bajo el
enfoque de gestión por resultados, privilegiando la conducta concreta. Las impli-
cancias jurídicas de estas finalidades se pondrán de manifiesto en la toma de deci-
siones por parte de los funcionarios públicos pues, en primer lugar, deberán formar
parte del sustento de las mismas -lo que adquirirá particular relevancia en los casos
en los que haya que interpretar la norma o integrar algún vacío de ella- y, en segundo
lugar, servirán cuando haya que analizar y valorar las actuaciones producto de dichas
decisiones -en especial cuando se realice a la luz de las normas relacionadas con el
Sistema Nacional de Control.
 Respecto de la primera finalidad debe decirse que, en opinión de quien escribe
estas líneas, resulta un acierto su inclusión en la Ley pues se amplía el concepto
“dinero” (consignado en la norma anterior) al de “recursos públicos”, lo cual implica,
por ejemplo, que la sustentación de las actuaciones de los funcionarios, así como los
resultados de las mismas no deberán juzgase únicamente a la luz de las implicancias
monetarias. Este modo más comprehensivo de encarar la gestión pública no solo es
coherente con la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley N° 27 6
5 8 (que usa el mismo término), sino que permite abordar la contratación pública a la
luz de conceptos como el de ‘Valor por el Dinero’.

En este punto es pertinente realizar un breve paréntesis para recordar que la

Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, en su artículo 46 5 , es la que
establece las materias -lo que implica los “recursos” involucrados- que son objeto de
desarrollo de los Sistemas Administrativos; pues bien, una de estas materias es la del
abastecimiento y a ella está referida la ley cuyo artículo 3 es objeto del presente
trabajo.

Retomando el tema, y respecto de la segunda finalidad, debe decirse que se

trata de una categoría que proviene de la administración y, en consecuencia, su
contenido no se agota en lo jurídico; no obstante ello, es necesario recurrir a la base
legal correspondiente para acceder a los parámetros dentro de los cuales dicha ca-
tegoría ha sido incorporada al sistema jurídico público nacional.

Así, la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado dispone, en su

artículo 5, que:

“El proceso de modernización de la gestión del

Estado se sustenta fundamentalmente en las
siguientes acciones:
 f. Institucionalización de la evaluación de la gestión
por resultados, a través del uso de modernos
recursos tecnológicos, la planificación estratégica y
concertada, la rendición pública y periódica de
cuentas y la transparencia a fin de garantizar canales
que permitan el control de las acciones del Estado”.
(El resaltado es nuestro).

Asimismo, el artículo 7 de la norma citada, denominado “Cumplimiento de

funciones y evaluación de resultados”, establece que:

“La gestión y el uso de los recursos públicos en la

Administración Pública, sus dependencias,
entidades y organismos deberá estar sometida a la
medición del cumplimiento de las funciones
asignadas y la obtención de resultados, los cuales
serán evaluados periódicamente”. (El resaltado es
nuestro).

Entonces, si se permite una síntesis, la gestión por resultados -únicamente en el

marco de lo dispuesto en la ley así como en la Ley Marco de la Modernización de la
Gestión del Estado- vendría a ser la administración de los recursos públicos que
realizan las dependencias, entidades y organismos de la Administración Pública, que
es medible en razón de la obtención de resultados alineados a las funciones
asignadas. Ahora bien, para el caso del ámbito de aplicación de la Ley, esta segunda
finalidad no se ha plasmado en abstracto, sino que el artículo ha establecido que la
misma se concreta a través de las contrataciones de bienes, servicios y obras
alineados a tres ejes articuladores que son: i) el trinomio oportunidad-precio-calidad,
ii) el cumplimiento de los ‘fines públicos’ y iii) la “repercusión positiva en las condicio-
nes de vida de los ciudadanos”. El desarrollo de estos extremos excede los límites
del presente texto; sin embargo, su identificación sirve para sus fines. De esta
manera, la ley -en concordancia con la Ley Marco de la Modernización de la Gestión
del Estado brinda parámetros para la aplicación de todas las disposiciones que
integran la normativa de contrataciones del Estado, y los brinda, además,
organizados en la estructura antes referida.
 Así, la Ley Marco de Modernización de la Gestión del
Estado dispone, en su artículo 5, que:

“El proceso de modernización de la gestión del

Estado se sustenta fundamentalmente en las
siguientes acciones:

(...)

f. Institucionalización de la evaluación de la gestión

por resultados, a través del uso de modernos
recursos tecnológicos, la planificación estratégica
y concertada, la rendición pública y periódica de
cuentas y la transparencia a fin de garantizar
canales que permitan el control de las acciones
del Estado”. (El resaltado es nuestro).

Asimismo, el artículo 7 de la norma citada, denominado “Cumplimiento de

funciones y evaluación de resultados”, establece que:

“La gestión y el uso de los recursos públicos en la

Administración Pública, sus dependencias,
entidades y organismos deberá estar sometida a la
medición del cumplimiento de las funciones
asignadas y la obtención de resultados, los cuales
serán evaluados periódicamente”. (El resaltado es
nuestro).

Entonces, si se permite una síntesis, la gestión por resultados -únicamente en

el marco de lo dispuesto en la ley así como en la Ley Marco de la Modernización de
la Gestión del Estado- vendría a ser la administración de los recursos públicos que
realizan las dependencias, entidades y organismos de la Administración Pública, que
es medible en razón de la obtención de resultados alineados a las funciones
asignadas.
 Ahora bien, para el caso del ámbito de aplicación de la Ley, esta segunda
finalidad no se ha plasmado en abstracto, sino que el artículo ha establecido que la
misma se concreta a través de las contrataciones de bienes, servicios y obras
alineados a tres ejes articuladores que son: i) el trinomio oportunidad-precio-calidad,
ii) el cumplimiento de los ‘fines públicos’ y iii) la “repercusión positiva en las condicio-
nes de vida de los ciudadanos”. El desarrollo de estos extremos excede los límites
del presente texto; sin embargo, su identificación sirve para sus fines.

De esta manera, la ley -en concordancia con la Ley Marco de la Modernización

de la Gestión del Estado- brinda parámetros para la aplicación de todas las
disposiciones que integran la normativa de contrataciones del Estado, y los brinda, i
demás, organizados en la estructura antes referida.

La finalidad descrita atraviesa toda la normativa de contrataciones del Estado;

sin embargo, existe un aspecto relacionado con ella que merece, cuando menos, una
breve mención en atención a su trascendencia: se trata de la discrecionalidad
implícita en las decisiones que, en el marco de la ley, toman las entidades. Esta
discrecionalidad no es, como resulta evidente, absoluta -de hecho, por definición, la
discrecionalidad nunca es absoluta-, sino que está sujeta al logro de la finalidad
abordada en este acápite y se ejerce en el marco de sus principios6 7; pues bien, el
ejercicio de tal discrecionalidad es, en no pocos casos, objeto de los
cuestionamientos que, en el marco de sus competencias, realizan los órganos del
sistema nacional de control. En relación con ello resulta pertinente mencionar que la
Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley11 establece que los actos
realizados en uso de la discrecionalidad conferida por la ley se ejercen “para optar
por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más
conveniente”; pues bien, dicha decisión debe enmarcarse en las finalidades
contenidas en el artículo 1 de la ley que se han esbozado. Por otro lado, la
disposición complementaria citada remite, a su vez, a la cuarta disposición
complementaria final de la Ley N° 29622, ley que modifica la Ley N° 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional, la misma que dispone lo siguiente:
“CUARTA.- Criterios para el ejercicio del control ante decisiones discrecionales

En los casos en que la legislación vigente autorice a los funcionarios

expresamente algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión,
los órganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar su ejercicio por
el solo hecho de tener una opinión distinta. Tales decisiones solo pueden observarse
si fueron tomadas sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el
momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y metas
planteados, o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones,
la decisión se aparte de la interpretación adoptada por el órgano rector competente
en la materia”.
El anterior es el marco que debe constreñir la discrecionalidad, la que, como dijo,
siempre es relativa y nunca absoluta.

En consecuencia, en el marco de la contratación pública, los operadores de las

mías del Sistema Nacional de Control -en relación con las actuaciones de la
administración realizadas con ocasión de la normativa de contrataciones del Estado
deberían incorporar el enfoque contenido en el artículo 1 de la Ley; ello no solo
porque lo dispone la legislación de la materia, sino porque al hacerlo se garantizará
que dicho enfoque también sea aplicado por los operadores de la normativa de
contrataciones del Estado.

LOS ELEMENTOS QUE DETERMINAN LA APLICACIÓN DE LA LEY A UNA

CONTRATACIÓN PÚBLICA: APROXIMACIÓN AL MÉTODO IMPLÍCITO EN LA
LEGISLACIÓN
Como se había visto, la disposición constitucional aludida en el numeral 1 reí
presente trabajo -así como con la interpretación realizada por el Tribunal Institucional
también mencionada en dicho acápite-, ha establecido un mandato en virtud del cual
que la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a modos o recursos
públicos se debe realizar, obligatoriamente, por licitación o concurso, según los
procedimientos y requisitos señalados en el régimen general contenido en la Ley de
Contrataciones del Estado, norma que conforma el bloque de constitucionalidad en
esta materia.

En concordancia con dicho criterio, diversas Opiniones del Organismo Sute-. sor
de las Contrataciones del Estado (en adelante el “OSCE”) han interpretado que la
Ley ha establecido, en su artículo 3, dos elementos para la definición de ¡q-rilo que
se encuentra bajo su ámbito: un elemento subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones de dichos sujetos.

Respecto del primer criterio, el artículo 3 de la Ley denomina “Entidad” a los

órganos u organismos de la Administración Pública que se encuentran en la
obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado; respecto del
segundo criterio se prescribe que el ámbito de aplicación comprende las
contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas entidades asumiendo
el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a fondos públicos.

Así, si bien la Ley determina los criterios que, en conjunto, constituyen la regla
para la aplicación del régimen general, tales criterios ya están presentes en el artículo
76 de la Constitución. Es decir, las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la
Constitución y en la Ley determinan que el régimen general de contrataciones del
Estado es aplicable a todas las contrataciones de bienes, servicios u obras reali-
zadas por las entidades con cargo a fondos o recursos públicos, salvo excepciones
previstas en normas con rango de ley. Entre estas excepciones resulta importante
mencionar que la propia ley establece de manera expresa, en sus artículos 4 y 5 una
serie de supuestos en los que, pese a configurarse los criterios objetivo y subjetivo
antes señalados, no se aplicarán las disposiciones del régimen general.

De esta manera, y en concordancia con lo mencionado en el numeral 1 de este

trabajo, puede afirmarse que el bloque de constitucionalidad lleva inmanente un
conjunto de indicaciones de obligatorio cumplimiento que sirven para determinar si
una situación concreta se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley
correspondiendo en tal caso cumplir con el mandato de aplicarla efectivamente.
 Conjunto de indicaciones se encuentra implícito en la redacción del numeral 3 3
del artículo 3 bajo comentario y, leído en concordancia con el artículo 76 y con
sentencia del Tribunal Constitucional que lo interpreta, puede formularse de la
siguiente manera:
- Se debe determinar si la institución que tiene una
necesidad es una entidad en los términos de la ley.

- Se debe determinar si la entidad requiere contratar un bien, un servicio

o una obra. Se debe determinar si la contratación del bien, servicio u obra se
realizará con cargo a fondos públicos. Se debe determinar si, cumplidos los 3
primeros elementos, el supuesto se encuentra previsto en los artículos 4 ó 5 de
la Ley, en cuyo caso tal supuesto estará fuera de su ámbito.

En razón de ello, lo que debe hacer el operador de la norma es verificar si una

entidad -que es tal en los términos de la ley- desea contratar un bien, servicio u obra
con cargo a fondos públicos, es decir, si se cumplen los elementos señalados líneas
atrás; si ello es así, entonces deberá aplicar el régimen general, a menos que el
supuesto concreto se encuentre dentro de los alcances de los artículos 4 y 5 de la
Ley puesto que, no obstante cumplirse los tres requisitos, la propia ley establece
excepciones.

Ahora bien, si existe una norma con rango de ley que regula una situación par-
ticular, corresponderá determinar si se trata de un régimen especial de contratación,
en cuyo caso la misma se realizará según las disposiciones de la referida norma; si,
por el contrario, se determina que no se trata de un régimen especial, entonces se
aplicará la ley. Así pues, no toda norma con rango de ley que regule un determinado
supuesto constituye un régimen especial de contratación, entendido este en los
términos que señala de la sentencia del Tribunal Constitucional analizada en la
primera parte de este trabajo. A manera de ejemplo, una contratación laboral no
cumple con el criterio objetivo referido líneas atrás en tanto no es ni un bien, ni un
servicio, ni mucho menos una obra, motivo por el cual no se regirá por las
disposiciones del régimen general de contratación pública. Como se recuerda, este
caso estaba previsto en la anterior normativa de contrataciones del Estado, en el
inciso a) del numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 101715 y no ha sido
incluido como supuesto excluido del ámbito de aplicación de la ley; no obstante -en
razón del incumplimiento de uno de los elementos constitutivos de la contratación
pública- ello no resulta necesario. Situación similar ocurre con las contrataciones
realizadas en el marco del régimen del Decreto Legislativo N° 1057. En efecto, los
Contratos Administrativos de Servicios-CAS se encontraban previstos, como
supuesto de inaplicación en el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto
Legislativo N° 1017; sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC dejó clara la naturaleza laboral del
denominado régimen CAS.

En los ejemplos antes descritos puede apreciarse que no se cumple uno de los
elementos constitutivos de la contratación pública siendo esta constatación, y no el
que exista una ley especial que regula el supuesto, lo que determina que no sea
aplicable la normativa de contrataciones del Estado. Otro ejemplo que viene a
colación es el caso de las sentencias del Poder Judicial que obliga a una entidad
contratar con un determinado proveedor; como se sabe, este era un supuesto al que
no se aplicaba el régimen general porque este así o disponía, de manera expresa,
en el literal 1) del numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1017. Como
puede constatarse de una simple revisión, este s-puesto ya no está contemplado en
los artículos 4 y 5 de la Ley; en tal circunstancia ¿significa ello que no deben aplicarse
las disposiciones del régimen general? Si siguen las indicaciones descritas líneas
atrás y se determina que se trata de una entidad, que el objeto de contratación es un
bien, servicio u obra, y que la misma se realizará con cargo a fondos públicos, la
conclusión es que el caso se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley,
aunque con una atingencia: podría tratarse de un proveedor único. Volviendo a los
elementos de la contratación pública, en lo que respecta a las entidades obligadas a
aplicar la ley, el numeral 3.1 del artículo 3 del régimen general establece un listado
que se explica por sí mismo.

El numeral 3.2, por su parte, es también claro al catalogar como entidades, para
os fines de la ley, a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú (lo que incluye
as dependencias de ambos) y a los órganos desconcentrados. Respecto de este
último extremo, resulta pertinente mencionar que la Ley N° 29158, Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo (en adelante “LOPE”), establece que la desconcentración es una
forma de organización de las entidades del Poder Ejecutivo. Finalmente, el numeral
3.3 -además de la disposición referida a los elementos de la contratación pública que
se abordaron líneas atrás- dispone que “otras organizaciones” también están sujetas
a las disposiciones de la ley. Este último extremo plantea la necesidad de realizar
una lectura sistemática del artículo en cuestión y hace necesario acudir, además, al
reglamento. Este establece, en su artículo 3, que “Pueden realizar contrataciones en
el marco de la Ley y el Reglamento, las organizaciones creadas conforme al
ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcertados de las
Entidades siempre que cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones,
conforme a sus normas autoritativas”. (El resaltado es nuestro).

Asimismo, el propio reglamento dispone en su artículo 247 que “Las Entidades

comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley que sean creadas y
reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional, y siempre que cuenten con
autonomía para gestionar sus contrataciones y cuenten con presupuesto asignado,
deben inscribirse en el Registro de Entidades Contratantes (REC) administrado por
el OSCE, conforme a los requisitos establecidos en el TUPA”. (El resaltado es
nuestro).

La semejanza evidente es la referencia a la ‘gestión de las contrataciones’,

mientras que la diferencia entre ambas disposiciones radica en que el artículo 3 del
reglamento se refiere a las “otras organizaciones” mencionadas en el numeral 3.3
del artículo 3 de la Ley, en tanto que el artículo 247 regula el registro de las entidades
mencionadas en el numeral 3.1 de la Ley. En tal sentido, resulta razonable concluir,
en razón de que el resultado final es la aplicación de las disposiciones de la ley, que
el concepto de “autonomía” equivale al de “capacidad”.

Sobre el particular, el OSCE, a través de diversas opiniones, ha interpretado que

para determinar si un órgano u organización se considera “Entidad”, en el marco de
la ley, si sus normas autoritativas, sus normas de creación y las demás normas que
resulten aplicables, le atribuyen la suficiente autonomía o capacidad para gestionar
sus propias contrataciones.

Se organizan en un régimen jerarquizado y desconcentrado cuando corresponda,

sobre la base de funciones y competencias afines, evitando la duplicidad y
superposición de funciones (El resaltado es nuestro). Finalmente, el otro elemento
es el que se refiere a los “fondos públicos”. Como se recuerda la Constitución
menciona conjuntamente los términos “fondos” y "recursos” con una intención
evidentemente comprehensiva.

Al respecto, tenemos que la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración

Financiera del Sector Público, en su artículo 15 prevé el concepto de “Fondos Pú-
blicos”, disponiendo que:

“Son Fondos Públicos, sin excepción, los ingresos de

naturaleza tributaria, no tributaria o por
financiamiento que sirven para financiar todos los
gastos del Presupuesto del Sector Público. Se
desagregan conforme a los clasificadores de
ingresos correspondientes”. (El resaltado es
 nuestro).

En el mismo sentido, el Anexo “Glosario de Definiciones” de la citada norma precisa

que son fondos públicos aquellos “Recursos financieros del Sector Público que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas”.

Complementariamente a ello, en el mismo Anexo de la Ley N° 28112 se define a

los recursos públicos como los “Ingresos del Estado inherentes a su acción y
atributos que sirven para financiar los gastos de o s presupuestos anuales y se
clasifican a nivel de fuentes de financiamiento”. (El resaltado es nuestro).

Finalmente, es pertinente mencionar el mandato contenido en la Primera

Disposición Complementaria Final de la Ley, el mismo que establece que ésta -y su
reglamento- es, en primer lugar, de aplicación obligatoria al régimen general y, en
segundo lugar, de aplicación supletoria a los regímenes especiales. El primer ex-
tremo implica que prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo
general, sobre las normas de derecho público y sobre las normas de derecho priva-
dos: el segundo extremo significa que se aplica supletoriamente a todas las contra-
cciones de bienes, servicios u obras -se entiende aquellas realizadas por entidades
con cargo a fondos públicos- a condición de que pasen el test de compatibilidad8 de
que con la ley se interprete o integre la norma jurídica suplida.

IV. Conclusiones

La ley que pertenece al bloque de constitucionalidad es fuente de parámetros

para el control constitucional y, en consecuencia, es fuente de parámetros para su
interpretación en el extremo delimitado por la propia Constitución.

El artículo 76 de la Constitución contiene un mandato que consiste en que la

contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos o recursos públicos se
debe realizar, obligatoriamente, por licitación o concurso, según los procedimientos
y requisitos señalados en el régimen general contenido en la Ley de Contrataciones
del Estado, norma que conforma el bloque de constitucional i dad en esta materia.

En el marco de la contratación pública, los operadores de las normas del Siste-

ma Nacional de Control -en relación con las actuaciones de la administración
realizadas con ocasión de la nominativa de contrataciones del Estado- deberían
incorporar el enfoque contenido en el artículo 1 de la ley; ello no solo porque lo
dispone la legislación de la materia, sino porque al hacerlo se garantizará que dicho
enfoque también sea aplicado por los operadores de la nominativa de contrataciones
del Estado. El bloque de constitucionalidad en materia de contrataciones del Estado
lleva inmanente un conjunto de indicaciones de obligatorio cumplimiento que sirven
para determinar si una situación concreta se encuentra dentro del ámbito de
aplicación de la ley, las mismas que constituyen un test para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.

El test para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado conteni-

do en el bloque de constitucionalidad puede formularse de la siguiente manera: Se
debe determinar si la institución que tiene una necesidad es una entidad en los
términos de la ley. Se debe determinar si la entidad requiere contratar un bien, un
servicio o una obra. Se debe determinar si la contratación del bien, servicio u obra
se realizará con cargo a fondos públicos. Se debe determinar si, cumplidos los 3
primeros elementos, el supuesto se encuentra previsto en los artículos 4 o 5 de la
Ley, en cuyo caso tal supuesto estará fuera de su ámbito.

Si existe una norma con rango de ley que regula una situación particular, co-
rresponderá determinar si se trata de un régimen especial de contratación, en cuyo
caso la misma se realizará según las disposiciones de la referida norma; si, por el
contrario, se determina que no se trata de un régimen especial, entonces se aplicará
la ley.
 Articulo 15

CAPITULO I

PLANIFICACIÓN

PLANIFICACIÓN DE CONTRATACIONES
Formulación del Plan Anual de Contrataciones: A partir del primer semestre, y
teniendo en cuenta la etapa de formulación y programación presupuestaria
correspondiente al siguiente año fiscal, cada Entidad debe programar en el Cuadro
de Necesidades los requerimientos de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus objetivos y actividades para dicho año, los que deben
encontrarse vinculados al Plan Operativo Institucional, con la finalidad de elaborar el
Plan Anual de Contrataciones. Dichos requerimientos deben estar acompañados de
sus respectivas especificaciones técnicas y/o términos de referencia, los cuales
pueden ser mejorados, actualizados y/o perfeccionados antes de la convocatoria.

Contenido del Plan Anual de Contrataciones: El Plan Anual de Contrataciones

que se apruebe debe prever las contrataciones de bienes, servicios y obras cubiertas
con el Presupuesto Institucional de Apertura y el valor referencial de dichas
contrataciones, con independencia de que se sujeten al ámbito de aplicación de la
presente Ley o no, y de la fuente de financiamiento.
EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES SE PUBLICA EN EL SISTEMA ELEC-
TRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (SEACE) Y EN EL PORTAL
WEB DE LA RESPECTIVA ENTIDADES. EL PLAN ANUAL DE
CONTRATACIONES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Y SU REGLAMENTO

I. Introducción

Como todo en nuestro sistema jurídico la normativa de contrataciones del Estado

encuentra su fundamento en nuestra Constitución Política. Como lo establece nuestra
Carta Magna, a través de la ley (en referencia a la norma especial: Ley de
Contrataciones del Estado) se establecerán el procedimiento, las excepciones y
respectivas responsabilidades en materia de contrataciones y adquisiciones públicas,
teniendo en consideración que la regla para la ejecución de obras y adquisición de
suministros con fondos públicos deben ser por licitación pública.

La Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley) y su

Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF (en adelante, el
Reglamento), buscan el cumplimiento de los fines públicos para la satisfacción de las
necesidades de los ciudadanos. Por esa razón, el proceso de contrataciones y
adquisiciones públicas requiere de una planificación estratégica que depende de
diversos instrumentos de gestión pública para su elaboración y ejecución, como son
el Presupuesto de la República, el Plan Anual de Contrataciones, el Plan Operativo
Institucional, el Plan de Apertura Institucional, entre otros.

Este sistema forma parte de un proceso que requiere ser programático, pues
dependerá de la labor que ejecutarán todas las instancias de una entidad. Por ese
motivo, la Ley y su Reglamento establecen una etapa de planificación del proceso de
contratación que es el Plan Anual de Contrataciones (en adelante: el PAC), el cual
constituye una obligación para todas las entidades del Estado.

El PAC, como lo detallaremos más adelante, es un instrumento de gestión pública

que se formula a través de un proceso que involucra principios que se encentran
contemplados en la Ley: la eficiencia, la eficacia, la transparencia, etc. Como se
desarrolla en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 020- 2003-AI/TC, el
manejo eficiente de los recursos no está solo vinculado a los procedimientos de
selección, sino en el diseño del programa anual de contrataciones -en referencia al
PAC que cada entidad realiza, pues forma parte del esqueleto de la unificación
presupuestaria para cada año fiscal.

Por esa razón es importante reconocer que el PAC no solo está orientado al
cumplimiento de la obligación que tiene cada entidad para elaborarlo, sino que es
instrumento que garantiza la eficiencia, la transparencia y la publicidad de este pon
sistema de contratación estatal. Asimismo, no debemos perder de vista que la gestión
administrativa del Estado debe seguir una estructura idónea en el marco de un
enfoque por resultados y el objetivo primario y fundamental de la actuación estatal: el
interés público.

II. El Plan Anual de Contrataciones - PAC

¿Qué es el PAC?

Con las modificaciones a la Ley y su Reglamento no se ha establecido una

definición estricta del PAC. Sin embargo, de acuerdo a la Directiva N° 005-2017-
CD (en adelante, la Directiva). “El PAC constituye un instrumento de para planificar,
ejecutar y evaluar las contrataciones, el cual se articula con EL plan Operativo
Institucional y el Presupuesto Institucional de la entidad”. La Directiva señala que
el PAC que se apruebe debe prever las contrataciones re~.es, servicios y obras
financiadas a ser convocados en el año en curso, con a los recursos
presupuéstales de la entidad, con independencia que se sujeten al ámbito de
aplicación de la Ley o no, y de la fuente de financiamiento. Además, que está
dirigido estrictamente a satisfacer las necesidades de la entidad de con los
objetivos y resultados que buscan alcanzar.
 El PAC es producto de un procedimiento de integración presupuestal de la
entidad dentro de un plazo conforme a Ley que, se infiere, está vinculado con el
Presupuesto Anual de la República. De ese modo, es necesario conocer las etapas
para su elaboración y aprobación, así como los lineamientos de su contenido de
acuerdo a la Ley y su Reglamento.

La elaboración del PAC posee tres etapas: i) la formulación; ii) la aprobación; y,

iii) la difusión. A su vez, cada una de estas etapas comprenden fases que se inte-
rrelacionan entre sí mismas, pues la planificación está vinculada con la aprobación de
diversos instrumentos de gestión.

Formulación del PAC

Los artículos referidos al PAC no han cambiado demasiado con las últimas
modificaciones. Sin embargo, sí se les ha dotado de mayor precisión a elementos
imprescindibles dentro del proceso de formulación del instrumento, y se ha añadido
también una disposición particular respecto a supuestos que anteriormente estaban
aparentemente excluidos en el proceso de contratación.

Para ello, veamos el siguiente cuadro comparativo:

 Norma Anterior Decreto
Supremo N° 350-2015-EF
Articulo 5.- Formulación del Plan Anual de
Contrataciones.
Es el primer semestre del año fiscal en curso,
durante a “ase de programación y formulación
presupuestaos as áreas usuarias de las entidades
deben programar en el cuadro de necesidades sus
requerimientos de bienes, servicios en general,
consultorías y obras osarios, a ser convocados
durante el año fiscal, para cumplir los objetivos y
resultados i se buscan alcanzar, sobre la base del
proyecto Plan Operativo Institucional respectivo,
adjuntaría tal efecto las especificaciones técnicas de
y los términos de referencia de servicios en general
y consultorías. En el caso de obras, las áreas manas
remiten la descripción general de los proejes a
ejecutarse.
Para elaborar el cuadro consolidado de
necesidades, en el órgano encargado de las
contrataciones, en coordinación con el área
usuaria, consolida y valoriza las acciones de
bienes, servicios en general, consultorías y
obras.
Antes de la aprobación del proyecto de
presupuesto de la entidad las áreas usuarias
deben efectuar los ajustes necesarios sus
requerimientos programados en el cuadro
consolidado de necesidades en armonía con las
prioridades institucionales, actividades y
presupuestarias previstas, remitiendo sus retos
priorizados al órgano encargado de las acciones,
con base a lo cual se elabora el proyecto Anual
de Contrataciones.
Para elaborar el proyecto de Plan Anual de
Contrataciones el órgano encargado de las
contrataciones, coordinación con el área
usuaria, debe determinar el valor estimado de las
contrataciones de bienes en general y
consultorías en general, así i e costo
programado, en el caso de consultoría y
ejecución de obras. Una vez aprobado el
Presupuesto Institucional de órgano encargado
de las contrataciones, en coordinación con las
áreas usuarias de la entidad, e proyecto del Plan
Anual de Contrataciones.
.
Norma Actual Decreto Supremo
N° 356-2017-EF
Artículo 5.- Formulación del Plan Anual de
Contrataciones
En el primer semestre de cada año fiscal,
durante la fase de programación y formulación
presupuestaria, las áreas usuarias de las Entidades
deben programar, en el cuadro de necesidades, sus
requerimientos de bienes, servicios en general,
consultorías y obras cuya contratación se convocará
en el año fiscal siguiente, para cumplir los objetivos
y resultados que se buscan alcanzar, sobre la base
del proyecto de Plan Operativo Institucional
respectivo, adjuntando, para tal efecto, las
especificaciones técnicas de bienes y los términos
de referencia de servicios en general y consultorías
y el caso de obras, la descripción general de los
proyectos a ejecutarse, los mismos que deben ser
remitidos por las áreas usuarias.
Para elaborar el cuadro consolidado de
necesidades, el órgano encargado de las
contrataciones, en coordinación con el área
usuaria, consolida y valoriza las contrataciones
de bienes, servicios en general, consultorías y
obras.
Antes de la aprobación del proyecto de
presupuesto de la entidad, las áreas usuarias
deben efectuar los ajustes necesarios a sus
requerimientos programados en el cuadro
consolidado de necesidades en armonía con las
prioridades institucionales, actividades y metas
presupuestarias previstas, remitiendo sus
requerimientos priorizados al órgano encargado
de las contrataciones, con base a lo cual se
elabora el proyecto de Plan Anual de
Contrataciones.
Para elaborar el proyecto de Plan Anual de
Contrataciones, el órgano encargado de las
contrataciones, en coordinación con el área
usuaria, debe determinar monto estimado de las
contrataciones de la Entidad.
Una vez aprobado el Presupuesto
Institucional de Apertura, el órgano encargado
de las contrataciones, en coordinación con las
áreas usuarias de la Entidad, ajusta el proyecto
del Plan Anual de Contrataciones.
El Plan Anual de Contrataciones debe
contemplar las contrataciones de bienes y
servicios a ser efectuadas mediante compras
corporativas, así como las contrataciones por
Acuerdo Marco. Las contrataciones iguales o
menores a ocho (8) UIT a ser efectuadas
mediante compras corporativas deben estar
incluidas en el Plan Anual de Contrataciones.
El OSCE establece las disposiciones relativas al
contenido, el registro de información y otros
aspectos referidos ai Plan Anual de
Contrataciones
 La formulación comprende la primera fase para la elaboración del PAC. En esta
etapa, a partir del primer semestre del año fiscal, las áreas usuarias, es decir, las
diversas instancias de la entidad, programan en el cuadro de necesidades sus
requerimientos de bienes, servicios en general, consultorías y obras según el proyecto
del Presupuesto Operativo Institucional (en adelante, el POI). Posteriormente, lo
remiten al Organo Encargado de las Contrataciones (en adelante, el OEC), el cual se
encarga de consolidarlas y valorizarlas. De este modo, se crea el cuadro consolidado
de necesidades que será enviado a la oficina de presupuesto de la Entidad con la
finalidad de que se evalúe, priorice e incluya las contrataciones según el proyecto del
presupuesto institucional.

Paralelo a ello, las áreas usuarias deberán realizar los ajustes necesarios del
cuadro consolidado de necesidades de acuerdo al proyecto del presupuesto institu-
cional, enviando al OEC la lista de requerimientos priorizados para que se efectúe la
elaboración del proyecto del PAC.

De esa manera, el OEC, en coordinación con el área usuaria, determinará el

monto estimado de las contrataciones según el cuadro de necesidades con el pro-
pósito de definir los procedimientos de selección y otras contrataciones para la for-
mulación del proyecto del PAC en función de la última versión del cuadro consolidado
de necesidades y el proyecto del presupuesto institucional.

Por su parte, cuando ya esté aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura

(en adelante, PIA), el OEC junto con las áreas usuarias adapta el proyecto del PAC
con los montos de los créditos presupuestarios. En el caso que se reduzca el monto
de financiamiento en el presupuesto institucional, se adecuará respecto a los recursos
que hayan sido asignados, es decir, en función a la priorización que se hayan dado a
las contrataciones.
 Contenido del PAC

La Ley señala que el PAC “(*..) debe prever las contrataciones de bienes, icios y
obras cubiertas con el Presupuesto Institucional de Apertura y el valor Torrencial de
dichas contrataciones, con independencia de que se sujeten al ámbito de aplicación
de la presente Ley o no, y de la fuente de financiamiento”.

A su vez, de acuerdo con la Directiva, el PAC contiene: i) los procedimientos |i¿c se

convocarán durante el correspondiente ejercicio; ii) los procedimientos de selección
que se realizarán por otras entidades a través de compras corporativas d encargo del
procedimiento de selección; iii) los procedimientos de selección DO fueron convocados
en el año fiscal anterior y aquellos declarados desiertos, siempre y cuando, haya
necesidad declarada por el área usuaria; iv) los procedimientos de selección que
hayan sido declarados nulos de oficio, por defectos o va- en los actos preparatorios;
v) las contrataciones realizadas de acuerdo con las entidades cooperantes, siempre
que se deriven de operaciones de endeuda- externo y/o donaciones legales a dichas
operaciones; vi) las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y
procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades
cooperantes, que se deriven de dos naciones; efectuadas por estos, siempre que
dichas donaciones representen por los menos el veinticinco por ciento (25%) del
monto total de las contrataciones involucrados sacas en el convenio suscrito para tal
efecto o provengan del organismos multilaterales financieros; vii) las contrataciones
que realice el Estado peruano con otro todo, siempre que ese otro realice las
prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos,
dependencias o empresas de propiedad estatal, viii) las contrataciones realizadas
con proveedores no domiciliados en el país se cumpla con las condiciones previstas
en la Ley; ix) las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo
Electrónico del Marco, salvo que el monto de la contratación sea igual o inferior a
ocho edades Impositivas Tributarias-UIT; y, las contrataciones que se sujeten a re-
tomes especiales creados de acuerdo a la Ley.
4. Aprobación del PAC

La fase final de la formulación consiste en la articulación del POI, el PIA y el

proyecto final del PAC para que se configure su aprobación, que se realizará dentro
de los quince (15) días desde la aprobación del PIA. La aprobación del PAC esta I

cargo del titular de la entidad o de quien se le haya delegado tal función.

5. Difusión del PAC

De acuerdo a la Ley, el principio de publicidad hace referencia a los procesen de

contratación. Sin embargo, en consideración de que el sistema de contratación estatal
es de interés público, todos los instrumentos que estén vinculados para su ejecución
poseen ese carácter. En ese sentido, respecto al PAC, al ser un instrumento de
gestión pública que recoge las contrataciones de cada entidad en uso de LOS recursos
del Estado-, se hace también obligatoria su publicación y difusión. Por j ello, conforme
a lo establecido en la norma, el PAC resultante se publica en el pw-1 tal web del Seace
dentro de los cinco (5) días hábiles a su aprobación.

6. Modificación del PAC

Tal como lo prevé el Reglamento, la modificación del PAC se podrá realizar

después de su aprobación en cualquier momento durante el año fiscal para concluir
o excluir contrataciones y cuando se modifique el tipo de procedimiento DE selección.

De acuerdo a la directiva, después de aprobada la modificación del PAC se debe

publicar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en el Seace.

Asimismo, cabe mencionar que es de responsabilidad del titular de la entidad del

funcionario encargado de la aprobación y/o modificación del PAC, realizar las
acciones necesarias con el objeto de planificar debida y anticipadamente los
procedimientos de selección y contrataciones a fin de evitar sucesivas modificaciones
al PAC.
 Ejecución y supervisión del PAC

La Directiva señala que es de responsabilidad del titular o del funcionario en-

cargado de la aprobación y/o modificación del PAC, la ejecución de los procediéremos
de selección y las contrataciones programadas en el PAC en la fecha prevista; sin
perjuicio de los funcionarios o servidores que intervengan en los procesos de
contratación.

Por su parte, la supervisión (seguimiento) del PAC involucra al titular de la

enentidad o el funcionario encargado de su aprobación y/o modificación. Asimismo,
es importante el rol que posee la Oficina de Control institucional de acuerdo a las
Normas del Sistema Nacional de Control, pues forma parte de la fiscalización y/o
control que ejerce la Contraloría General de la República.

Instrumentos de gestión vinculados en la elaboración del PAC

La Ley y su Reglamento recogen diversos instrumentos que forman parte del eso
de elaboración del PAC. Como hemos visto, el PAC es el resultado de estos
instrumentos. En ese sentido, su vinculación dentro del desarrollo de la
formulación y aprobación del PAC nos remite a conocer su definición y relevancia
dentro de la etapa de planificación.

El cuadro de necesidades

Es el documento que contiene los requerimientos de bienes, servicios en ge-

consultorías y obras que solicitan las áreas usuarias de cada entidad para la
formulación del PAC.

El cuadro consolidado de necesidades

Es la versión final del cuadro de necesidades que contiene la priorización de las

contrataciones que realizará la entidad en función al proyecto del presupuesto
institucional.
8.3. El Plan Operativo Institucional

Instrumento de gestión que contiene la programación de las actividades de los

distintos órganos de la entidad a ser ejecutadas en un periodo anual.

8.4. El Presupuesto Institucional de Apertura

Presupuesto inicial de la entidad pública aprobado por su respectivo titula: con

cargo a los créditos presupuestarios establecidos en la Ley Anual de Presupuesto del
Sector Público para el año fiscal respectivo. En el caso de las empresas y organismos
públicos descentralizados de los gobiernos regionales y gobiernos locales, los
créditos presupuestarios son establecidos mediante decreto supremo.

La elaboración de estos instrumentos, de forma paralela, durante la formulación

del PAC es imprescindible.

De acuerdo a lo señalado en el Reglamento, sobre la base del proyecto del POI,

las áreas usuarias preparan el cuadro de necesidades para que sea revisado por el
OEC en función a la priorización de actividades y metas presupuestarias De ese
modo, se forma el cuadro consolidado de necesidades, donde se determina el monto
estimado de las contrataciones de la entidad con la finalidad de elaborar el proyecto
del PAC.

Este proyecto se revisa en función al PIA aprobado dentro de los quince (15) días
de su aprobación para tener -como resultado- el PAC, que será publicado en el portal
del Seace. En ese sentido, para mayor ilustración, los instrumentos se encuentran
vinculados de la siguiente manera (ver gráfico en la siguiente página).
III. Interpretación de las modificaciones a los artículos 15 de la Ley, y 5 y 6
del Reglamento

Fuente: Elaboración propia.

1. Modificaciones a la Ley

Durante la formulación del PAC, sabemos que los requerimientos constan en el

cuadro de necesidades preparado por las áreas usuarias de la entidad. La importancia
de los requerimientos radica en que forman parte del listado preliminar de las
contrataciones que desea efectuar cada área usuaria, para que sean consideradas
en el cuadro consolidado de necesidades a efectos de que forme parte del proyecto
de la entidad. De esta manera, la Ley admite la posibilidad de mejorar, actualizar y/o
perfeccionar los requerimientos antes de la convocatoria. Ello con la finalidad de que
sean considerados en el cuadro consolidado de necesidades para su articulación en
el proyecto del PAC. Por otro lado, respecto al contenido del PAC, la modificación se
refiere que se ha remplazado al valor estimado por el valor referencial de las
contrataciones.
Finalmente, la Ley dispone que la publicación del PAC aprobado no solo se en el
Seace, sino también en el portal web de cada entidad. Esta modifica- está dirigida
a dotar de mayor publicidad al instrumento y fomenta la transparencia del uso de
recursos del Estado.

Modificaciones al Reglamento

Por su parte, las modificaciones al Reglamento están orientadas a sostener el

sistemático de la elaboración del PAC y reconocer que esta etapa debe ser
programática.
 Articulo 16

CAPITULO II

ACTUACIONES PREPARATORIAS

16.1 El área usuaria requiere los bienes, servicios u

obras a contratar, siendo responsable de
formular las especificaciones técnicas, términos
de referencia o expediente técnico, respec-
tivamente, además de justificar la finalidad
pública de la contratación. Los bienes, servicios u
obras que se requieran deben estar orientados al
cumplimiento de las funciones de la Entidad.

16.2 Las especificaciones técnicas, términos de

referencia o expediente técnico deben formularse
de forma objetiva y precisa por el área usuaria;
alternativamente pueden ser formulados por el
órgano a cargo de las contrataciones y aprobados
por el área usuaria. Dichas especificaciones
técnicas, términos de referencia o expediente
técnico deben proporcionar acceso al proceso de
contratación en condiciones de igualdad y no tie-
nen por efecto la creación de obstáculos ni
direccionamiento que perjudiquen la
competencia en el mismo. Salvo las excepciones
previstas en el reglamento, en el requerimiento
no se hace referencia a una fabricación o una
procedencia determinada, o a un procedimiento
concreto que caracterice a los bienes o servicios
ofrecidos por un proveedor determinado, o a
marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una
producción determinados con la finalidad de
favorecer o descartar ciertos proveedores o
ciertos productos.
EL REQUERIMIENTO Y EL VALOR REFERENCIAL EN LA NORMATIVA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA

El 11 de julio de 2014 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 30225

(Ley de Contrataciones del Estado), y el 10 de diciembre de 2015 se aprobó su
reglamento, a través del Decreto Supremo N° 350-2015-EF. No obstante, la “vida” de
estas disposiciones fue corta puesto que el 7 de enero del 2017 se publicó el Decreto
Legislativo N° 1341 y el 19 de marzo del 2017 el Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
modificando la ley y su reglamento, respectivamente.

En este artículo revisaremos la regulación aplicable a los requerimientos y el valor

referencial en las compras estatales. Así, abordaremos los artículos 16, 17 y 18 de la
ley, y los artículos 8, 9, 11, 12 y 13 del reglamento que fueron modificados mediante
el Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF.

Mediante este artículo se establece claramente que los requerimientos son so-
licitados por el área usuaria, considerando a ésta, en concordancia con el artículo 8
de la ley, tanto a las dependencias cuyas necesidades pretenden ser atendidas con
determinada contratación o debido a su especialidad y funciones canaliza los re-
querimientos formulados por otras dependencias. Este artículo hace hincapié en el
objetivo y características de un requerimiento al establecer que estos -los requeri-
mientos- están orientados al cumplimiento de las funciones de la entidad; esto es,
cada contratación que se requiera debe responder a una necesidad que la institución
debe satisfacer; de allí la exigencia de sustentar su finalidad pública. Lamen-
tablemente las cosas que se compran no siempre responden a una necesidad que
tiene que satisfacerse, sino que responden a temas coyunturales, subjetivos o polí-
ticos, sin mencionar los caprichos de algunos funcionarios.

Como es razonable, un requerimiento (que no es más que un simple pedido de

contratación) debe ir acompañado de un detalle o descripción que la norma denomina
especificaciones técnicas (bienes), términos de referencia (servicios), expediente
técnico (obras) y requisitos de calificación; las cuales también deben ser elaboradas
por la dependencia usuaria de forma objetiva y precisa. Cuando se habla de objetiva
debe entenderse que no existe ningún tipo de direccionamiento u orientación y cuan-
do se indica que debe ser precisa implica que tiene que incluir todos los elementos y
componentes relevantes y así evitar interpretaciones diversas entre los proveedores;
esto es, la entidad -a través de su usuario- debe tener claro, y así mostrarlo al mer-
cado, ¿qué es lo que necesita?, ¿para qué lo necesita?, ¿cómo lo necesita?, ¿cómo
se desarrollará la prestación?, ¿para cuándo lo necesita?, entre otros.

El artículo 16 de la ley aclara que estos elementos (especificaciones, términos,

expediente técnico) deben garantizar el acceso a los proveedores al procedimiento
de selección, en condiciones de igualdad, evitando obstáculos o direccionamiento que
perjudiquen la competencia. Esto a nivel teórico resulta adecuado, pero a nivel
práctico no lo es tanto. La razón de este comentario es que debe entenderse que en
algunas ocasiones, las empresas competidoras pretenden retirar algunos requisitos
no porque distorsionen la competencia propiamente dicha, sino porque no lo cumplen,
Importar la trascendencia o relevancia, con la exigencia.

Es adecuado proteger el acceso a la participación y la competencia, pero no a

costa de la propia competencia, la competencia se da entre agentes económicos
“similares”, pero existen empresas que definitivamente, por calidad, no pueden ser
considerados competidores.

El requerimiento no debe orientarse o direccionarse, salvo supuestos de estan-

darización debidamente autorizada por el titular de la entidad, en cuyo caso deberá
agregar la palabra “equivalente” a continuación de dicha referencia. Esta situación
resulta incomprensible puesto que, si una entidad autorizó la estandarización de un
bien por cuestiones técnicas o de valor económico, por ser estos complementarios a
una infraestructura pre existente, no existe razón -técnica- para permitir,
excepcionalmente, que además de la marca o proveedor estandarizado, puedan
participar y eventualmente ganar otras marcas que serían consideradas equivalentes.
En este ámbito lo equivalente representa, a nuestro modo de ver, lo que es conocido
como un “compatible”, si éste puede “competir” con el original, entonces la pregunta
cae de madura: ¿para qué autorizo una estandarización? Mejor que compitan en un
procedimiento normal.
La orientación de los requerimientos también encuentra otro supuesto de ex-
cepción permitida por la normativa, al desarrollar, por la razonabilidad y la finalidad,
los pedidos de materiales bibliográficos (libros) que existan en el mercado y que
deben ser adquiridos para implementar planes curriculares y/o pedagógicos, o que,
por su contenido temático, nivel de especialización son indispensables. Todo ello
debe estar sustentado por el área usuaria, pero resulta totalmente comprensible. Si
queremos implementar una biblioteca de física nuclear, creo que los libros deben
adquirirse de forma orientada, si el plan de estudio es de literatura peruana, los
autores, y sus obras, ya están determinados y existen.

Otro elemento inexplicable (además de lo “equivalente” en la estandarización) es

la disposición referida a que las especificaciones técnicas, los términos de referencia
y los requisitos de calificación pueden ser elaborados por el órgano encargado de las
contrataciones, a solicitud del área usuaria, cuando por la naturaleza del objeto de la
contratación dicho órgano tenga conocimiento técnico para ello, debiendo tal
formulación ser aprobada por el usuario. Lo primero que hay que señalar es que es
imposible que la logística (órgano encargado de las contrataciones) esté en mejor
posición técnica de conocer las condiciones de un requerimiento, puesto que ésta -la
logística- pertenece a un sistema administrativo transversal a todas las entidades,
mientras que el usuario forma parte del sistema funcional que es particular por
especialidad.

Así, si a un logístico lo sacamos de una entidad puede colocarse como lo- gístico
en otra entidad porque las normas procedimentales son iguales, pero si a un usuario
lo sacamos de su área, no es tan sencillo que se recoloque para sus temas
funcionales, en cualquier otra dependencia o entidad. Así, si al antropólogo que
trabaja en el Ministerio de Cultura lo retiramos, ¿dónde podría recolocarse (en el
sector público) para seguir haciendo sus tareas funcionales? Esta disposición resulta
extraña e innecesaria puesto que ya se contempló el supuesto en el cual la logística
puede fungir de usuario cuando por función debe canalizar los requerimientos de otras
dependencias. Aquí, por ejemplo, podemos citar los supuestos de limpieza y vigilancia
que son servicios que todas las dependencias necesitan, pero como es servicio
básico de la sede central, lo concentra y, por función, la solicita y consolida la logística.
Pero en los otros casos cuando se soliciten temas de naturaleza técnica, ¿cómo el
logístico podría conocer más que el usuario? Como se mencionó, esta disposición es
inadecuada y es redundante ya que el supuesto que pretende abarcar ya está cubierto
por otra que tiene mucho más sentido.
 La normativa en este punto ha establecido de forma expresa que el usuario
analice la necesidad de contar con prestaciones accesorias a fin de garantizar el
mantenimiento preventivo y correctivo en función de la naturaleza del requerimiento.
Esta disposición resulta pertinente debido a que en muchas ocasiones estas
prestaciones (accesorias) no están correctamente definidas o simplemente no lo
están, generando con ello inconvenientes durante la ejecución del contrato que podría
generar distorsiones o controversias que pudieron evitarse con una adecuada
planificación. Las prestaciones accesorias están desarrolladas en el instructivo del
OSCE, aprobado por la Resolución N° 423-2013-OSCE/PRE, documento no
obligatorio que define y recomienda la estructura para elaborar especificaciones
técnicas y términos de referencia para bienes y servicios. De otro lado, una de las
exigencias que se repite norma tras norma es el referido al respeto de las normas
especiales que regulan la prestación o condición de transacción de bienes, tales como
leyes especiales, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias.
Asimismo, otra disposición que se repita es la obligación de contratar por periodos no
menores a un año los requerimientos de carácter permanente, cuya provisión sea
continua.
 Articulo 17

HOMOLOGACIÓN DE REQUERIMIENTOS

Las Entidades del Poder Ejecutivo que formulen políticas nacionales y/o
sectoriales del Estado están facultadas a uniformizar los requerimientos en el ámbito
de sus competencias a través de un proceso de homologación. Una vez aprobada la
homologación deben ser utilizadas por las Entidades que se rijan bajo la Ley, inclu-
yendo a las contrataciones que no se encuentran bajo su ámbito o que se sujeten a
otro régimen legal de contratación.

Una de las instituciones novedosas, a nivel regulatorio, es la homologación de

requerimientos que representa la uniformización de las características técnicas y
requisitos de calificación, dentro del ámbito de su competencia. Esta figura, en la
práctica, era seguida por Essalud y Minsa en sus compras centralizadas o
corporativas.

Ahora bien, la determinación de una homologación está reservada, por la propia

disposición, a las entidades del Poder Ejecutivo que formulen políticas nacionales y/o
sectoriales del Estado. Es decir, no cualquier entidad del sector público está facultada
para aprobar una homologación, sino solo las que pertenecen a lo que comúnmente
conocemos como gobierno central, y dentro de esta categoría, solo aquellas que
tengan a su cargo políticas nacionales y/o sectoriales; por ejemplo, el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, en los temas de telecomunicaciones.

El artículo 9 del reglamento señala que son homologables los bienes y servicios
que son de contratación recurrente, uso masivo o identificado como estratégicos para
el sector. La aprobación de la homologación se efectúa mediante resolución del titular
de la entidad que realiza la homologación, para ello es obligatorio contar con la opinión
favorable de la Central de Compras Públicas (Perú Compras), y debe aprobarse una
ficha técnica de homologación. Actualmente existen 24 fichas técnicas aprobadas por
el Ministerio de Energía y Minas.
El procedimiento de homologación de bienes y servicios está regulado por la
Directiva N° 004-2016-PerúCompras. Asimismo, para solicitar la opinión favorable,
las entidades públicas deberán cumplir con el Instructivo I-HBS-01, aprobado por el
Formato de Aprobación N° 001-2016-Perúcompras/Jefatura-DSP. La homologación
como institución permite ser más eficientes para determinar y establecer las
especificaciones técnicas y/o términos de referencia de los bienes y/o servicios que
son objeto de homologación. De esta manera evitamos que cada entidad pública
establezca sus propias características bajos criterios particulares, ahorrándoles
tiempo (o evitamos que lo desperdicien) y se puede afirmar que estandarizamos el
equipamiento y también la calidad de los que se contratará.

Para lograr la homologación es necesario, según la Directiva N° 004-2016-

Perúcompra, que el área especializada de la entidad emita un informe técnico que
acredite, entre otros, la utilidad o beneficio de la homologación, sustentado en estudio
e investigaciones, esto es, no solo suposiciones o creencias, sino que debe existir
evidencia de su pertinencia. Asimismo, es necesaria la emisión de un informe de la
logística que acredite la existencia de proveedores para abastecer a las entidades
públicas.

La homologación debe pasar por un procedimiento mediante el cual se determine

un proyecto de ficha técnica que será prepublicada en el portal institucional de la
entidad, Perú Compras y en el Seace para recibir las sugerencias (o críticas) del
sector privado. La entidad deberá analizar las observaciones y/o sugerencias; y podrá
mantener la propuesta de homologación o modificar la ficha. Con la opinión favorable
de Perú compras la entidad aprueba la homologación.

Aprobada la ficha técnica, todas las entidades que contraten los bienes y/o
servicios homologados deberán respetar las características establecidas en la men-
cionada ficha, independiente del monto involucrado o que el procedimiento de
contratación esté sujeto a un régimen legal distinto. De otro lado, la norma precisa
que el procedimiento de selección aplicable para la contratación de bienes y/o
servicios homologados es la adjudicación simplificada; esto es, aun cuando la
contratación implique una cuantía mayor a los cuatrocientos mil soles, (que se trataría
de una licitación o concurso), ésta se convocará mediante una adjudicación
simplificada. Esta disposición no resulta del todo incoherente considerando que las
especificaciones técnicas o términos de referencia involucrados han sido analizados
en la etapa previa a la homologación, acreditando su pertinencia, beneficio y/o
utilidad, además de la existencia de potenciales proveedores, cautelando así la
competencia efectiva. Lo que podría discutirse allí serían los factores de evaluación
o disposiciones en materia de ejecución propiamente dicha que no están incorporados
en la ficha de homologación.

En este punto es importante mencionar que algunas veces las críticas argu-
mentan que la homologación creará un mercado cautivo para pocos proveedores; y
que finalmente, lo que generará es una restricción irrazonable a la competencia.
Sobre este particular, debemos señalar que eso podría pasar efectivamente, pero
siempre hemos estado convencidos que es mejor controlar a unos pocos que a
muchos, y en el caso del Estado, mucho más porque no tenemos la capacidad
instalada ni la infraestructura ni el personal adecuado y calificado para perseguir a
todas y cada una de las miles de entidades que puedan contratar estos bienes. Es
mejor homologar y verificar si esta institución en el caso particular está funcionando
o realmente existe una limitación irrazonable, corrigiéndola y retirando la
homologación.

Finalmente, la normativa establece que la obligación de contratar bajo los pa-

rámetros de la homologación queda exceptuada cuando el bien o servicio es incluido
en el listado de bienes y servicios comunes o en el catálogo electrónico de acuerdo
marco, contratando en esos casos mediante el procedimiento de subasta inversa
electrónica o bajo las disposiciones del acuerdo marco de precios.
 Articulo 18

VALOR ESTIMADO Y VALOR REFERENCIAL

18.1 El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad

determina el Valor Referencial para efectos del proceso de
contratación con el fin de establecer el tipo de procedimiento de
selección correspondiente y gestionar la asignación de los
recursos presupuéstales necesarios.
18.2 En el caso de bienes y servicios, el Valor Referencial se esta-
blece en virtud de un estudio de mercado, con el fin de deter-
minar el tipo de procedimiento de selección correspondiente y
gestionar la asignación de los recursos presupuéstales
necesarios.
18.3 En el caso de consultoría de obras, la Entidad establece los
detalles de la estructura del Valor Referencial y el monto res-
pectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar
el monto establecido.
18.4 En caso de ejecución de obras, el valor referencial se establece
en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra.
18.5 Se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en
función del requerimiento, los factores de evaluación y demás
condiciones de los documentos del procedimiento de selección,
de conformidad con lo que se establece en el reglamento.
18.6 No corresponde establecer valor referencial en los procedi-
mientos que tengan por objeto implementar o mantener Ca-
tálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

El Decreto Legislativo N° 1341 hizo un cambio significativo respecto de la original

regulación establecida en la Ley N° 30225, puesto que de la distinción entre valor
estimado (para bienes y servicios) y valor referencial (para consultorías y ejecución
de obras)1 regresó al esquema tradicional de considerar todo como un valor
referencial. Asimismo, la regulación del mencionado decreto legislativo y la
modificatoria al reglamento (Decreto Supremo N° 056-2017-EF) retomaron la
institución del estudio de mercado y desecharon la indagación durante la etapa de
formulación del Plan Anual de Contrataciones (PAC). El artículo 18 de la ley establece
que la determinación del valor referencial es una labor de la logística y tiene por
objetivo establecer el tipo de procedimiento de selección y gestionar la asignación de
recursos para su financiamiento. En el caso de bienes y servicios, el monto será
consecuencia de un estudio de mercado; para las consultorías de obras, la entidad
establece los detalles de la estructura del valor referencial y el monto respectivo,
pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido; para la
ejecución de obras, el valor referencial está consignado en el expediente técnico o
estudio definitivo de la obra. El artículo 11 del reglamento precisa que el mencionado
estudio de mercado está basado en el requerimiento, así como en las
especificaciones técnicas, términos de referencia y requisitos de calificación, el mismo
que debe contener información sobre la pluralidad de marcas y/o postores; y la
posibilidad de distribuir la buena pro. La pregunta que muchas veces hacemos es
cuándo es considerado que existe pluralidad de marcas y/o postores; personalmente
creemos que si existen dos marcas y/o proveedores existe una pluralidad; tampoco
es que existan muchos proveedores, pero si tomamos literalmente el término más de
uno ya es una pluralidad. No existe en la norma ninguna referencia a que pluralidad
se entienda con por lo menos tres proveedores, porque sí se configura como un
criterio, puede funcionar de manera voluntaria, pero no es una exigencia legal, al
menos no en esta normativa.
La disposición que regula actualmente el estudio de mercado, en comparación
con la normativa anterior (nos referimos al Decreto Legislativo N° 1017 y su re-
glamento, con sus modificatorias), omite describir otros objetivos que debieron, a
nuestra concepción, mantenerse, tales como la determinación de información que
puedan utilizarse para determinar factores de evaluación, de ser el caso, pertinencia
de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, y
evaluar otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la
contratación. Esta disposición permitía que en el estudio se determinan condiciones
de calidad más allá del precio. No obstante, con esta nueva normativa y los factores
de evaluación, así como los puntajes fijos y máximos, aun cuando en el estudio
puedan determinarse cuestiones de calidad no sería posible incluir tan fácil estos
elementos en las evaluaciones de las ofertas.
 Este artículo también precisa que es necesario que el estudio de mercado indique
los criterios y metodologías utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas
para lo cual se recurre a cotizaciones, presupuestos, portales o páginas web,
catálogos, precios históricos, estructuras de costos, entre otros.

Sobre este particular, creemos importante señalar que cuando la norma habla de
la obligación de consignar métodos y procedimientos está exigiéndose que se
establezca las razones por las cuales se ha determinado el precio como valor refe-
rencial. Esto va más allá de esgrimir como fundamento que se elige el menor precio
debido a que todos los proveedores del estudio cumplen con las especificaciones
técnicas y/o términos de referencia. Este tipo de argumentación resultan ser falaz
debido a que la primera condición para poder contrastarse entre las cotizaciones es
que todas éstas cumplan con estas condiciones obligatorias, caso contrario son
separadas y no entran en la comparación, dicho esto, no puede ser que este simple
hecho sea el sustento para elegir el menor precio.

Una situación como la descrita solo puede darse en el caso de bienes estanda-
rizados u homogéneos, donde no existe diferencia entre ellos, como es el supuesto
de las subastas inversas electrónicas. Aquí, como no existe distinción entre los
productos o servicios, entonces el único elemento diferenciador lo compone el precio,
pero cuando la calidad es la que genera las variaciones en los precios éste no puede
ser el único parámetro de elección. En estos supuestos debe indicarse, por ejemplo,
porque se eligió entre todos los precios el más bajo, o por qué se elige un precio que
puede ser el promedio o por qué un precio que no es más el más alto, quizá porque
éste cuenta con un mejor componente de calidad.

El artículo 12 del reglamento establece regulaciones conocidas respecto a la

naturaleza pública del valor referencial y la situación excepcional de su reserva,
precisando que en ambos casos el valor referencial debe ser registrado en el Sea-
ce, garantizando en el caso que corresponda su confidencialidad. Asimismo, trata las
disposiciones sobre su antigüedad, repitiendo que en el caso de bienes y servicios es
de tres meses, contados a partir de la aprobación del expediente, mientras que, en
casos de ejecución y consultorías de obras, éste no puede exceder de los seis meses,
contados a partir de la fecha de determinación del presupuesto o del presupuesto de
consultoría de obra. En todos los supuestos se precisa que pueden actualizarse antes
de la convocatoria.
 Lo novedoso de esta regulación la tenemos en el ámbito de las consultorías
puesto que se señala expresamente que el usuario debe proporcionar los compo-
nentes o rubros, mediante una estructura que permita a la logística determinar, a
través de la interacción con el mercado, el presupuesto necesario. Ahora bien, parece
que existe una contradicción entre lo regulado en el artículo 18 del decreto legislativo
y el 12 del reglamento, puesto que en el primero se indica como posibilidad la
elaboración de un estudio de mercado; y solo para confirmar el monto establecido,
pero en éste (reglamento) se dispone que la estructura con las actividades o
prestaciones proporcionada por el usuario facilitarán que la logística interactúe con el
mercado para determinar el presupuesto; esto es, el valor referencial.

Aquí lo primero que deberíamos definir es qué dependencia es la obligada a

determinar el detalle de la estructura del valor referencial y el monto respectivo; y
cuándo sería necesario confirmar el monto establecido. En esta situación, creemos
que los rubros, actividades o componentes deben establecerlos los usuarios, la
logística a través de un estudio determinar los precios; y eventualmente si bajo la
visión de coordinación entre usuario y logística aquél facilita montos, estos deberían
ser corroborados por la logística mediante el estudio. Estimamos que es una
interpretación que permite a las disposiciones coexistir sin contradicción.

Otro elemento novedoso es la determinación del valor referencial en los su-

puestos de contratación de seguros patrimoniales, puesto que incluye la posibilidad
de contratar los servicios de asesoramiento de un corredor de seguros, a fin de
estructurar las condiciones técnicas del requerimiento, así como tener la información
de este mercado particular. En este ámbito la normativa señala que si la entidad
pretende esta contratación, el corredor debe estar inscrito en un registro especial
administrado por la SBS, así como cumplir con los requisitos que esta norma especial
impone a estos proveedores.

La contratación de estos corredores está fuera de la normativa de contratación

pública debido a que el literal a) del artículo 4 de la ley señala expresamente que los
contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que
incluye a todos los servicios accesorios (y este lo es) o auxiliares a un servicio de
naturaleza financiera, están excluidos del ámbito de aplicación. Es por ello que se
indica en la Décimo Octava Disposición COMPLEMENTARIA Final consignada en el
Decreto Legislativo N° 1341 que para la designación del corredor se tendrán
presentes los principios que rigen las contrataciones, y que ésta no es remunerada.
No obstante, se precisa que el mencionado corredor podría recibir una comisión,
incluida en la estructura de costos de la aseguradora o acordada directamente entre
la entidad y el corredor, en ambos casos formará parte del valor referencial del
procedimiento de selección.

"Se entiende que el órgano encargado de las contrataciones, al momento de

interactuar con el mercado, deberá realizarlas indagaciones sobre la base de
las especificaciones técnicas de bienes o los términos de referencia de
servicios distintos a la de consultoría de obra, y que al hacerlo, deberá
determinar si existe pluralidad de postores que cumplan con los requisitos del
requerimiento, caso contrario deberá consignar el análisis realizado sobre este
aspecto”. (Opinión N° 054-2017/DTN).

Articulo 19

CERTIFICACIÓN DE CRÉDITO PRESUPUESTARIO Y ADELANTO DE

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
19.1 Es requisito para convocar un procedimiento de selección, bajo sanción de
nulidad, contar con la certificación de crédito presupuestario, de
conformidad con las reglas previstas en la normatividad del Sistema
Nacional de Presupuesto Público, considerando, además y según
corresponda, las reglas previstas en dicha normatividad para ejecuciones
contractuales que superen el año fiscal.
19.2 En los procedimientos de selección cuya convocatoria se realice dentro del
último trimestre de un año fiscal, y el otorgamiento de la buena pro y
suscripción del contrato se realice en el siguiente año fiscal, la Oficina de
Presupuesto de la Entidad o ala que haga sus veces, otorga, de forma
previa a la convocatoria del procedimiento de selección, una constancia
respecto a la previsión de recursos correspondientes al valor referencial de
dicha convocatoria. La citada constancia debe señalar el monto de los
 recursos programados para tal efecto en el proyecto de Ley de Presupuesto
del Sector Público correspondiente al año fiscal siguiente, que presenta el
Poder Ejecutivo al Congreso de la República; asimismo, debe señalar las
metas previstas y la fuente de financiamiento con cargo a la cual se
atenderá su financiamiento.
En este último supuesto, previo a otorgar la buena pro, se debe contar con la
certificación de crédito presupuestario emitida por la Oficina de Presupuesto o la que
haga sus veces, sobre la existencia de crédito presupuestario suficiente, orientado a
la ejecución del gasto en el año fiscal en que se ejecutará el contrato, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad. Para tal efecto, el comité de selección o la
oficina a cargo del procedimiento de selección, según corresponda, antes de otorgar
la Buena Pro, debe solicitar a la Oficina de Presupuesto de la Entidad o a la que haga
sus veces, la referida certificación.

En primer lugar, resulta necesario hacer una distinción entre lo que significa la
disponibilidad presupuestaria y el certificado de crédito presupuestario. El primero,
consiste en la constatación de la existencia de créditos presupuestarios disponibles y
que son posibles de ser utilizados de acuerdo a su programación inicial -Presupuesto
Institucional de Apertura- o modificada -Presupuesto Institucional Modificado-. El
segundo es aquella documentación que refleja la decisión de la entidad de destinar
de forma definitiva créditos presupuestarios disponibles.

La certificación de crédito presupuestario, de conformidad con el artículo 13 de la

Directiva N° 005-2010-EF/76.01, “Directiva para la Ejecución Presupuestaria” y
modificatorias, constituye un acto de administración cuya finalidad es garantizar que
se cuenta con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para
comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año
fiscal respectivo, en función a la Programación de Compromisos Anual (PCA), previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del
compromiso. Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta
el perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente registro
presupuestario, bajo responsabilidad del titular del pliego.

La certificación de crédito presupuestario forma parte del expediente de con-

tratación, el mismo que, de conformidad a lo señalado en el artículo 20 del reglamento,
es un requisito indispensable para convocar el procedimiento de selección y debe ser
previamente aprobado por el funcionario competente.

De conformidad con el artículo 13 de la precitada Directiva, se tiene las siguientes

características de la Certificación de Crédito Presupuestario:

Es expedida por el Jefe de la Oficina de Presupuesto a solicitud del responsable

del área que ordena el gasto, cada vez que se prevea realizar un gasto, contratar
y/o adquirir un compromiso.

Es remitida al área solicitante para que proceda con el inicio de los trámites
respectivos relacionados a la realización de los compromisos correspondientes.

Es susceptible de modificación (adición, reducción) en relación a su monto u

objeto, o anulación, siempre que tales acciones estén debidamente justificadas y
sustentadas por el área correspondiente.

La certificación del crédito presupuestario no podrá ser anulada, bajo respon-

sabilidad del titular del pliego y del jefe de la Oficina de Presupuesto o el que haga
sus veces, mientras la entidad pública se encuentre realizando las acciones
necesarias, en el marco de la normatividad vigente, para realizar un gasto,
contratar y/o adquirir un compromiso.

Ahora bien, habiendo hecho precisión de la definición y características de la

certificación del crédito presupuestario, el numeral 19.1 del artículo 19 señala como
requisito indispensable para convocar un procedimiento de selección contar con la
certificación de crédito presupuestario, bajo sanción de nulidad; esto debido a que
dicho documento asegura la existencia o la disponibilidad de recursos que cubran el
pago de las prestaciones resultantes de una contratación.

Asimismo, dicho numeral señala que debe respetarse la normatividad del Sistema
Nacional de Presupuesto Público y, según corresponda, las reglas previstas en dicha
normatividad para ejecuciones contractuales que superen el año fiscal.

Siendo así, se procederá a citar las normas pertinentes del Texto Unico Ordenado
de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por
Decreto Supremo N° 304-2012-EF, pertinente para los comentarios del presente
artículo:
 “Artículo 77.- Certificación de Crédito Presupuestario en gastos de bienes
y servicios, capital y personal

77.1 Establéese que, cuando se trate de gastos de bienes y servicios así

como de capital, la realización de la etapa del compromiso, durante la
ejecución del gasto público, es precedida por la emisión del documento
que lo autorice. Dicho documento debe acompañar la certificación
emitida por la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la
existencia del crédito presupuestario suficiente, orientado a la atención
del gasto en el año fiscal respectivo.

77.5 Para efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de

financiamiento para convocar procesos de selección, a que se refiere el
artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al
año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que
superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la Oficina
General de Administración o el que haga sus veces en el pliego
presupuestario, que garantice la programación de los recursos
suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales
subsiguientes”.

El decreto supremo cita el Decreto Legislativo N° 1017, debido a que era la Ley
de Contrataciones del Estado que regía en aquel entonces, no obstante, debe
entenderse las reglas precitadas para la aplicación de nuestra actual normativa de
contrataciones públicas. Bajo dicho contexto, cuando la ejecución contractual supere
el año fiscal se requiere, adicionalmente a la certificación de crédito presupuestario,
el documento suscrito por el Jefe de la Oficina General de Administración (o el que
haga sus veces en la entidad) que garantice la programación de los recursos
suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales
subsiguientes.

Al respecto, resulta relevante mencionar que mediante Opinión N° 032-2017/ DTN

de fecha 03 de febrero de 2017, la Dirección Técnica Normativa del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, ante la consulta formulada por el
Indecopi respecto a la posibilidad de efectuar convocatorias de procedimientos de
selección contando solo con previsión presupuestad bajo los siguientes supuestos:

En algunos casos, si bien podrían adjudicarse y contar con el contrato suscrito en

el presente año, no habrá ejecución de prestaciones en el presente ejercicio fiscal en
la medida que se iniciarán el próximo año.

Para otros casos, se adjudicará y se suscribirá el contrato respectivo, así como

que las prestaciones se ejecutarán en el presente ejercicio fiscal, empero el pago se
efectuará con recursos previstos para el próximo ejercicio fiscal. Asimismo, podría
presentarse la situación que se otorgue la buena pro en el presente ejercicio fiscal,
empero el contrato se suscriba en el siguiente ejercicio fiscal y por ende las
prestaciones contratadas se ejecutarían en el siguiente ejercicio fiscal”. (Sic).

Ante dichas consultas el OSCE ha establecido que resulta posible que una en-
tidad convoque un procedimiento de selección en un ejercicio presupuestal solo con
la constancia de previsión de recursos, siempre que dicha convocatoria se realice
dentro del último trimestre del año fiscal, y que el otorgamiento de la “buena pro” y la
suscripción del contrato se realicen en el siguiente año fiscal.

Por tanto, no es posible convocar un procedimiento de selección contando solo

con la previsión presupuestal en algún otro supuesto que no haya sido contemplado,
expresamente, en la normativa de contrataciones del Estado.
 Articulo 20

PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO

Se encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servi-

cios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de
selección que corresponda según la necesidad anual, de dividir la
contratación a través de la realización de dos o más procedimientos
de selección, de evadir la aplicación de la presente Ley y su regla-
mento para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a ocho (8)
UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos inter-
nacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. El
reglamento establece los casos o supuestos debidamente justi-
ficados que no constituyen fraccionamiento.

A efectos de comprender la reciente modificación normativa en contrataciones del

Estado, y en particular el presente artículo, debemos hacer hincapié sobre cuál es el
sustento de la Ley de Contrataciones del Estado (En adelante LCE).

Es ampliamente conocido que esta tiene como fin regular el uso de los recursos
públicos, bajo criterios de gestión por resultados, calidad y precio, atendiendo
oportunamente las necesidades de los diversos estamentos del Estado a efectos de
que puedan cumplir con las funciones que le fueran atribuidas, repercutiendo en
beneficio de los ciudadanos; como bien lo señala el artículo 1 de la LCE.

Pero, ¿por qué la necesidad de contar con una ley especial? Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular
que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al
estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial
regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” 1. Aunado a
esto, lo esbozado en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú nos permite
concluir que para alcanzar el fin, descrito en párrafo anterior, se requiere de una serie
de procedimientos que por sus exigencias e implicancias permitirán que los bienes,
servicios u obras, sean alcanzados o realizados de forma eficaz y eficiente.
 En conclusión, los procedimientos de selección resultan de suma relevancia, esto
debido a que cada uno de ellos está regulado de tal forma que existan garantías en
el uso óptimo de los recursos públicos, todo ello en conformidad con los principios
que rigen las contrataciones del Estado. Una de esas garantías es establecida por el
artículo 20 de la LCE: “Prohibición de fraccionamiento”, el cual desarrollaré a
continuación.

¿Qué es la prohibición de fraccionamiento? A propósito del Plan Anual de

Contrataciones

Morón Urbina define el fraccionamiento como “(...) una acción fraudulenta de

un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o
jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una
escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más
expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a
todos los potenciales postores”.

Así también la doctrina comparada coincide en proscribir el

fraccionamiento ilícito o indebido, entendiéndose como la acción de desdoblar
un procedimiento de contratación a gran escala (licitación, concurso público),
en procedimientos de menor valor, buscando así evitar la rigurosidad de estos,
limitándose por ello aspectos como la publicidad, trato igualitario a los postores
e incluso evitando estar sujeto a la normativa de contrataciones del Estado.

Finalmente, para consolidar la idea, el Organismo Supervisor de las Contra-

taciones del Estado, en adelante OSCE, a través de la Dirección Técnico-Normativa
ha emitido una serie de opiniones, entre ellas está, por ejemplo, la Opinión N° 150-
2017/DTN, en donde indica que el fraccionamiento indebido se configurara cuando
se desconoce esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras, que es la división
artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable.

 Correlación entre el fraccionamiento y el Plan Anual de

Contrataciones (PAC) La normativa de contrataciones del Estado habla
de prohibición debido a aquella “(• • •) tendencia logística del
 agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca
acumular adecuadamente los bienes, servicios u obras, con la finalidad
de incentivar la mejora de los precios y calidades por la competencia y
economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho
este último que se ve reflejado cuando la entidad se entiende con un solo
proveedor”.

Este agrupamiento al que hace referencia la Exposición de Motivos del Regla-

mento de la Ley de Contrataciones del Estado, se circunscribe en lo regulado por el
artículo 5 del Reglamento de la LCE, el cual señala que “En el primer semestre de
cada año fiscal, durante la fase de programación y formulación presupuestaria, las
áreas usuarias de las entidades deben programar, en el cuadro de necesidades, sus
requerimientos de bienes, servicios en general, consultorías y obras cuya con-
tratación se convocará en el año fiscal siguiente, para cumplir los objetivos y re-
sultados que se buscan alcanzar, sobre la base del proyecto de Plan Operativo Ins-
titucional respectivo, adjuntando, para tal efecto, las especificaciones técnicas de
bienes y los términos de referencia de servicios en general y consultorías y, en el caso
de obras, la descripción general de los proyectos a ejecutarse, los mismos que deben
ser remitidos por las áreas usuarias”. Es decir, el PAC es la consolidación, entre otras
cosas, de las necesidades de las áreas usuarias y de los procedimientos con los que
se desarrollaran.

Así también, en la Directiva N° 005-20170SCE/CD, emitida por el OSCE, se establece

que “Para la determinación de los procedimientos de selección se considera el objeto
principal de la contratación y el monto estimado (...)” y que, “(...) El OEC [Órgano
encargo de las Contrataciones] debe determinar los procedimientos de selección y
demás contrataciones que se ejecutarán en el siguiente año fiscal, y formular el
proyecto de PAC en función a la última versión del cuadro consolidado de
necesidades y proyecto de presupuesto (.. .) Es decir, la programación y planificación
de las necesidades requeridas por las áreas usuarias en coordinación con el órgano
encargado de las contrataciones, en adelante OEC, supone una etapa determinante
pues es aquí donde se proyecta los diversos procedimientos de selección, y es, por
lo tanto, donde se produce, de ser el caso, los fraccionamientos indebidos.
II. Excepción a la prohibición de fraccionamiento

Hasta este punto, se ha advertido que la programación (PAC), es decir, todas

aquellas necesidades que fueron previsibles en su momento, es donde tomará
forma el fraccionamiento indebido; no obstante, cabe precisar que muchos de los
procedimientos de selección, especialmente los de menor cuantía y que fueron
imprevisibles en su momento o que fueron obviados por falta de presupuesto, se
configuran como los más dificultosos a la hora de determinar si están incurriendo
o no en fraccionamiento indebido. Apropósito del artículo 19.2 del artículo 19 del
reglamento, el cual establece las excepciones a la prohibición:

Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente du-

rante el mismo ejercicio fiscal, debido a que en su oportunidad no se contaba con
los recursos disponibles suficientes, para realizar la contratación completa o surja
una necesidad imprevisible adicional a la programada; y, La contratación se
efectué a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Estas excepciones permitirán establecer los elementos a tener en cuenta ante

un fraccionamiento indebido, así como los aspectos a evitar, o al menos poder
deslindar las responsabilidades de ser el caso.

III. Elementos del fraccionamiento indebido

Los elementos que constituyen el fraccionamiento indebido son, de acuerdo a

Morón Urbina, los siguientes:

Elemento objetivo

Es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o

contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas
deberían ser estimadas unitariamente, y por ende, ser objeto de un
procedimiento adquisitivo unitario.

Elemento subjetivo

Es necesario que el aspecto perseguido en forma intencional por el

funcionario, sea la variación del proceso de selección de uno más
complejo a otro menos complejo.
IV. Criterio establecido por la Dirección Técnico-Normativa (Opiniones del
OSCE)

De acuerdo a la Opinión N° 193-2017/DTN, “el fraccionamiento indebido se

configura en aquellos casos en los que las prestaciones contratadas de manera
independiente poseen características y/o condiciones que resulten idénticas o
similares; esto es, cuando representan un mismo objeto contractual”. (El resalta-
do es nuestro).

La Opinión N° 168-2017/DTN precisa que “serán idénticos entonces, aquellos

que al compartir las mismas características, estarán, por lo tanto, sujetos a ser
contratados bajo las mismas condiciones. En esa medida, sobre la base de
cada caso concreto, es responsabilidad de la entidad determinar si los servicios
[bienes, obras, etc] requeridos representan un mismo objeto contractual, a
efectos de contratarlos mediante un único procedimiento de selección, evitando,
de esta manera, un fraccionamiento indebido”.

Conclusiones

Como se describió desde un inicio, el fraccionamiento indebido afecta direc-

tamente el uso adecuado de los procedimientos de selección, por lo tanto, en
perspectiva, no solo afecta a la normativa en contrataciones del Estado, sino al
mismo ordenamiento jurídico y a la Constitucional Política del Perú, en el
entendido de que están enjuego recursos y fines públicos.

Dentro de los diversos procedimientos de selección, la planificación y pro-

gramación oportuna y acorde a los objetivos institucionales, presupuesto, etc.
Supone una fonna de contrarrestar los posibles escenarios que devengan en
fraccionamiento indebido, ya sea los intencionales o aquellos que se dan por
desconocimiento o falta de criterio.

Si bien es cierto que muchas veces algunas de las necesidades de las áreas
usuarias no podrán ser contenidas en PAC desde un inicio, es responsabilidad
de la entidad demostrar que no existía una posibilidad real y objetiva de estimar
dicha necesidad oportunamente.
 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

■ MORANTE GUERRERO, Luis Eduardo. “¿Cómo identificar el

fraccionamiento en un proceso de contratación estatal?”. En:
Actualidad Gubernamental. N° 59, Lima, setiembre 2013.
■ MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la
contratación administrativa”. En: Advocatus. N° 7, Revista de
Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2002-II.
■ TAMAYO YAÑEZ, Sergio. “El problema del
fraccionamiento”. En: Actualidad Gubernamental. N° 62,
Instituto Pacífico, Lima, diciembre 2013.

JURISPRUDENCIA Y/0 OPINIONES

“Sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la

entidad determinar si los servicios requeridos representan un
mismo objeto contractual, a efectos de contratarlos mediante un
único procedimiento de selección, evitando, de esta manera, un
fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos
distintivos que hacen singular cada bien, a efectos de
programarlos y contratarlos en procedimientos de selección
independientes, supuesto en el cual no se configuraría el
fraccionamiento”. (Opinión N° 168-2017/DTN).
“Cuando se requiera la elaboración del expediente técnico de una
obra, la entidad debe convocar un procedimiento de selección a
efectos de contratar a un consultor de obras que se encargue de
formular-de manera conjunta- todos los documentos que integran
el mencionado expediente. En consecuencia, la contratación
individual de cada uno de los documentos del expediente técnico
constituye un fraccionamiento prohibido por la normativa de
contrataciones del Estado”. (Opinión N° 150 -2017/DTN).