INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN CON APELACIÓN EN SUBSIDIDO.

FORMULA

RESERVA DE DERECHOS.-

SEÑOR JUEZ FEDERAL:

MIGUEL ANGEL BOLDÚ, D.N.I. Nº 17.879.993, por derecho propio, con

el patrocinio letrado del DR. RICARDO MARCELO DRAGONETTI, abogado, Matrícula Federal

Tomo Nº 77, Folio Nº 340, en AUTOS N°: FMZ 070081/2018, CARATULADOS: “MIGUEL

ANGEL BOLDÚ c/ ESTADO NACIONAL – AFIP ( SUC. SAN JUAN) – AMPARO LEY 16.986”,

ante V.S. me presento y respetuosamente digo:

I. OBJETO: Que atento a que he quedado “notificado electrónicamente

el día 22 de Noviembre de 2018” de la providencia obrante a fs. 479 de fecha 15 de Noviembre de 2018

-firmada y salida a letra el día 21/11/2018– tal como lo certificara oportunamente el actuario; vengo en

tiempo y forma de ley, con arreglo a lo que dispone el art. 238 y cctes. del CPCCN, a interponer

recurso de reposición, a fin de que V.S. revoque parcialmente dicha providencia dejando sin efecto

la operatividad del art. 4 Ley 26.854/13 citado en la misma; como asimismo, de todos aquellos arts. de

la citada ley que restrinjan o hagan imposible obtener una medida cautelar que, en definitiva, impida que

la eventual sentencia favorable que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria o de cumplimiento

imposible, ello atento a las consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente paso a exponer. De

igualo forma y para que en el hipotético, pero improbable caso, de que V.S. no haga lugar la presente

reposición, dejo plasmado desde ya el pertinente recurso de apelación en subsidio.-

y declare la inconstitucionalidad de los Arts. 2º inc. 2, 4º, 5º, 9º, 13º inc. 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley

26.854

II. FUNDAMENTACION: Que a fs. 479 V.S. dicta la providencia de

fecha 15 de Noviembre de 2018, disponiendo en su parte pertinente lo siguiente:

“….VI) A LA MEDIDA CAUTELAR: Previo a resolver y atento la vigencia de Ley 26.854

(Publicada-Boletín Oficial 30.04.2013), requiérase a la Administración Federal de Ingresos Públicos

para que dentro del plazo de cinco días hábiles, produzca un informe previo en los términos del Art. 4º

de la Ley 26.854. Ofíciese a tales fines….”

Esta es la parte de la providencia transcripta la que solicito se revoque, ello en atención a los

siguientes argumentos fácticos y jurídicos que detallo a continuación:

a).- En primer lugar, porque en este caso particular, el día 28/04/2017 la AFIP ejecutó una medida

administrativa “inaudita parte”, violando mis derechos constitucionales de defensa (art. 18), trabajo y

sustento (art. 14 y 14 bis); de salud (art. 42) y los arts. 1 inc. f) puntos 1), 2) y 3), 21 y concordantes de

la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo. Tal medida arbitraria cercenó de hecho mi capacidad

efectiva y real de trabajo y sustento.-

Desde ese día 28 de Abril de 2017 –y por la medida adoptada por la Afip- “soy un muerto civil”,

ya que una vez agotados mis ahorros no tuve capacidad real de obtener fondos por no tener mi CUIT

activo y no poder facturar; salvo por pequeñas “changas” que hacía y que no tenía la necesidad de

facturar. Changas (consistentes en escritos, pequeñas páginas web, arreglo de computadoras, etc.) con las

cuales apenas podía alimentarme; y como mucho, pagar los gastos de electricidad y nada más.-

Toda esa situación de cuasi indigencia agravó por cierto mi estado de salud (una de las razones

principales que impulsan la urgencia medida cautelar pedida) recordando a V.S. que soy un paciente con:

 Dos accidentes cerebro vasculares isquémicos evolucionados,

 Una hipertrofia concéntrica del ventrículo izquierdo,

 Una dilatación auricular izquierda y

 Aorta torácica dilatada con proceso degenerativo de raíz aórtica y válvula aórtica.

 Una cirugía de colecistectomía laparoscópica (extracción de la vesícula biliar por un cálculo biliar

de 25 mm)

Tales cuadros se agravaron por una alimentación depauperada (solo carbohidratos, muy pocas

vitaminas y proteínas); haciendo que mi calidad de vida y mi salud se vayan deteriorando día a día. Tales

situaciones desesperantes (imposibilidad de trabajar y mi condición de salud) han quedado, debida y

fehacientemente acreditadas, con la prueba documental acompañada en los presentes autos (Historia

Clínica Completa del Hospital Rawson y demás documentación médica adjunta a la misma).-

b).- En segundo lugar, destaco que el mecanismo establecido en la Ley 26.854 importa una lesión

del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución Nacional, arts.

XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25. 1. de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, Fallos:327:522); además se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y

sustancial, en cuanto “se desconocen las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función

judicial”.-

En este sentido, advierto a V.S. que la inconstitucionalidad de los arts. 2º inc. 2, art. 4º, art. 5º,

art. 9º, art. 13º inc. 1, 2, 3; art. 14º y art. 15º de la Ley 26.854 ya ha sido declarada por numerosos

fallos, incluso de los Tribunales Superiores de la Nación.-

Así por ejemplo en los autos “GASCON, ALFREDO JULIO MARÍA C/ PODER EJECUTIVO

NACIONAL S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” el Juez interviniente dijo en referencia al

Informe previo establecido por el art. 4º de la Ley 26854 lo siguiente:

“…Desde siempre se ha dicho, y en esto la doctrina es conteste, que las medidas cautelares
deben ser decretadas inaudita parte. Dicha modalidad no obedeció al mero capricho del legislador, ni
al de los jueces. Tuvo el propósito elemental de asegurar la adecuada administración de justicia, en
tanto permite adoptar todas aquellas diligencias que, a juicio de los magistrados, resulten de inmediata
aplicación, fijando el statu quo existente, hasta tanto pueda debatirse con mayor amplitud la
legitimidad de los hechos que se denuncian. Es la noción de Carnelutti, considerando al proceso
cautelar como “instrumental”, para resolver su finalidad y su objetivo de paz social; y “final”,
destinado a garantizar los resultados prácticos de la sentencia (Carnelutti. “Instituciones del Proceso
Civil”, tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 45)” “Y debe ser en un pie de igualdad, ya que el Estado
no puede situarse frente al individuo con mayores prerrogativas que las que le acuerda la Constitución
Nacional,…” “…Como es sabido, distintas fueron las corrientes que expresaron su ideología respecto
del fundamento del Estado, y -lo que es más importante- de su situación frente al individuo.” “Hubo
por ende, algunas más conservadoras, con apego a los cánones tradicionales, que justificaron la
supremacía del Estado en una relación jurídica desigual; otras, acordes con el avance impuesto por
lograr la consagración de lo que "debía ser", elaboraban un derecho administrativo caracterizado por
la primacía de las garantías individuales en el marco de una relación jurídica igualitaria que, sin
desconocer las facultades otorgadas a la administración en el ejercicio de funciones públicas,
ahondaba en la necesidad de que toda su actuación fuese jurídica, sin intersticio alguno (Conf.: Inés
D'ARGENIO, La Justicia Administrativa en la Argentina, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2da. ed., p. 34; FIORINI, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2da.
ed. actualizada, t. II, Cap. IX, pto. 1, sobre el concepto institucional de la justicia administrativa)”
“Estimo que la nueva normativa –al requerir un informe previo al dictado de la cautelar desconoce
tales premisas. A través de esta nueva legislación, el Estado o sus entes, vienen a situarse en una
posición ventajosa sobre cualquier otro litigante particular -al tomar conocimiento anticipado de las
pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea notificada la demanda-. Se consagra así
aquella ‘supremacía’ que nuestra Constitución –y la mayoría de las constituciones modernas-
pretenden dejar para la historia.” “Hay también razones meramente prácticas: ‘Finalmente, en el
plano fáctico, no debe descartarse que el Estado, al conocer en forma previa los requerimientos
cautelares, disponga todos sus esfuerzos para evitar su concesión, desde su posición privilegiada de
poder…’ (La Ley, mayo de 2013, ‘El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares’ Ezequiel
Cassagne, p. 57)” “Este menoscabo al derecho de los individuos, genera una desigualdad que lesiona
el derecho de acceso a la justicia, y como acertadamente lo señala el actor, no es simplemente una
norma procesalista, ni se está frente a una mera discusión de orden formal. Considero que la
implementación inaudita parte de las medidas cautelares, constituye el leit motiv de toda la teoría que
consagra la vigencia y eficacia de las mismas. No encuentro entonces, fundamentos valederos para
considerar que el requisito del informe previo pueda ser aplicable, sin trasgredir la manda de los arts.
16, el 18 y concordantes de la Constitución Nacional.”

Por otra parte el interés público comprometido, a que hace referencia el informe previsto en el
artículo 4, es un requisito cuyo examen ya es propio del instituto cautelar y su estudio se encuentra
reconocido “desde hace mucho tiempo atrás” por la jurisprudencia y la doctrina.-

c).- Sobre la restricción del objeto, el art. 9 de la ley establece que los jueces no podrán dictar

ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier

manera perturbe los bienes o recursos propios del Estado. Respecto a esta disposición legal, podemos

advertir, en primer lugar, que la misma no resulta de aplicación concreta al presente caso. Pues, en el caso

de autos no se obstaculizan o perturban de ninguna forma los bienes o los recursos propios del Estado

Nacional con la medida cautelar solicitada, sino que por el contrario ella solo pretende la rehabilitación
individual de una CUIT que posibilite sacarlo de la clandestinidad tributaria en la que se encuentra y le

permita ejercer el trabajo que tiene como única fuente de subsistencia y al mismo tiempo proteja de forma

urgente la salud del amparista, la que se encuentra en esto muy delicado y requiere una respuesta

inmediata de la Justicia en resguardo de su vida misma.-

No obstante ello, y aún en los casos en que se afectan intereses generales del Estado, sobre el

particular se expresa el fallo ut-supra citado manifestando al respecto lo siguiente:

“… Esta injustificada prerrogativa no encuentra fundamento constitucional alguno, contraviene

toda la doctrina a la que ya he hecho alusión, y vuelve a poner al Estado en ejercicio de un privilegio
legal que nuestra Carta Magna no admite según los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional….”

d).- Respecto al efecto suspensivo, el art. 13, inc. 3) de la ley establece que el recurso de apelación

interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una

disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico tendrá efecto suspensivo.-

En varios casos se han expedido reiteradamente (al decidir en el proceso de amparo la concesión de

los recursos de apelación, con efecto diferido) respecto de la necesidad de establecer que las medidas

dictadas en primera instancia conserven su vigencia, salvo que –llegados los autos a la Cámara- esta

adopte una decisión contraria. El criterio -expresado por los Sres Jueces- es el que mejor se compadece

con los requerimientos de nuestra Constitución Nacional y con la necesidad de administrar justicia de

manera rápida y eficaz, evitando la desnaturalización de las decisiones judiciales que se produciría con

sólo apelar aquellas resoluciones que contrarían al Estado.-

e).- Respecto a la vigencia temporal, se sabe que el establecimiento de un plazo (3 o 6 meses,

según sea el proceso sumarísimo u ordinario) implica desconocer la finalidad misma del proceso cautelar,

de acuerdo a los principios procesales y constitucionales que se vienen desarrollando.-

La vigencia de las medidas cautelares no se supedita al transcurso del tiempo, sino a la existencia

misma de los motivos que las originan. Siempre son provisorias y sujetas a la sustitución, modificación o

limitación que dispongan los jueces en cualquier momento del proceso. Fijar un plazo de vigencia a una

medida cautelar produce un contrasentido. Debiérase suponer que luego de ese plazo, los hechos que la
motivaron han perdido virtualidad y ya no incidirán en el resultado del pleito, aunque la causa esté en

pleno trámite. “Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza un instituto importante dirigido a preservar

la jurisdicción del Poder Judicial, tan caro al estado de Derecho, y priva a los administrados de una

tutela efectiva por parte de los jueces” (Ezequiel Cassagne, ob cit. p. 59).-

Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volviendo a la postura sentada en el caso

‘Outon, advirtió que …”una violación a la Constitución Nacional de forma clara y manifiesta, y así

denunciada a través del amparo, no iba a ser tolerada so pretexto del límite impuesto por la ley de

amparo, en cuanto a vedarse tal vía para casos donde se debatiere la inconstitucionalidad de una

norma….”

En igual sentido en el caso “Bonorino Peró Abel y otros c/ Gobierno Nacional”, se resolvió que

”… todo juez, en todo pleito, debe estudiar la concordancia de cualquier norma con la Constitución

Nacional. También es el juicio de amparo terreno propicio para practicar esa obligada tarea judicial,

porque el derecho constitucional argentino, al decir de Sagüés, no ha previsto especie alguna de

pleitos, en que los jueces pueden fallar con prescindencia del texto constitucional….”

Ahora bien, actualmente y ya desde 1994, la propia Carta Magna, es la que faculta a los Jueces a

declarar la inconstitucionalidad de la norma involucrada, y el hecho es, que la Constitución Nacional

no requiere en momento alguno que dicha inconstitucionalidad sea palmaria.”

A esto se suma la aplicación obligatoria de las Convenciones internacionales, entre ellas la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de

Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos. El obligatorio “control de convencionalidad” por parte de los

magistrados de la Nación, lleva a V.S. a la consideración y aplicación de tales convenciones y pactos en

esta causa.-

Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen

comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros

pronunciamientos (Fallos: 23:37).

 En esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de

examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula

que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia:

“….es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en

que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una
de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. Tal atribución -
concluyó la Corte- "es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo
ordinario" (Fallos: 33:162)”.-

“…Como es bien sabido, un año antes, en el caso "Sojo", esta Corte ya había citado la
autoridad del célebre precedente "Marbury vs. Madison" para establecer que "una ley del congreso
repugnante a la Constitución no es ley" y para afirmar que "cuando la Constitución y una ley del
Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren" (Fallos:
32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional
argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como
expresaba Sanchez Viamonte "no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en
primer término la Constitución Nacional" (Juicio de amparo, en Enciclopedia Juridica Omeba, t.
XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).

…Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco "se opone a

la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes
se oponen a la Constitución. Ni (... ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma
legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicación al caso" (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado).

…Concluyó que "[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de
convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006,
parágrafo 124, considerando 21) .
 …Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado
precedente "Almonacid". En efecto, en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso" precisó que los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también "de
convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana ["Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006,
parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en
los casos "Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia" (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202);
"Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de Noviembre de 2010, parágrafo
176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225).

La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que

han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de

oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho

tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,

confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones

al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su

intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los

tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos

mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas

locales de menor rango.-

Como antecedentes Jurisprudenciales de todo lo expuesto tenemos el fallo reseñado presentemente,

(Gascon, Alfredo Julio María C/ Poder Ejecutivo Nacional S/ Acción De Inconstitucionalidad). En este

caso como se expresó el tribunal se expidió diciendo que (siempre se ha dicho, y en esto la doctrina es

conteste, que las medidas cautelares deben ser decretadas inaudita parte. Dicha modalidad no obedeció al

mero capricho del legislador, ni al de los jueces. Tuvo el propósito elemental de asegurar la adecuada

administración de justicia, en tanto permite adoptar todas aquellas diligencias que, a juicio de los

magistrados, resulten de inmediata aplicación, fijando el statu quo existente, hasta tanto pueda debatirse

con mayor amplitud la legitimidad de los hechos que se denuncian. Y debe ser en un pie de igualdad, ya

que el Estado no puede situarse frente al individuo con mayores prerrogativas que las que le acuerda la

Constitución Nacional, so pena de transgredir la idea de libertad, tan cara al constitucionalismo moderno.-
 Siguiendo esta línea, se aplicó de igual manera en la (LAN Argentina SA - MORITAN c/ ORSNA-

VAN LACKE s/medida cautelar autónoma) y (Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de

Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar).-

Estime V.S. disculpar lo extenso de la presentación; pero la doctrina y los fallos supra presentados

aportan claridad al presente caso.-

III. DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN SUBSIDIO:

Subsidiariamente y para el caso de que V.S. lo considere necesario dejo planteada la expresa

inconstitucionalidad de los Arts. 2º inc. 2, 4º, 5º, 9º, 13º inc. 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley 26.854 a este

caso concreto; así como de todas aquellas normas que restrinjan o hagan imposible obtener una medida

cautelar que impida que la eventual sentencia favorable que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria

o de cumplimiento imposible.-

IV. MANTIENE CUESTIÓN CONSTITUCIONAL – RESERVA DEL

CASO FEDERAL: Una decisión desfavorable a las pretensiones hechas valer en este juicio, configuraría

un agravio a los principios, derechos y garantías establecidos por los Arts. 14, 14 bis, 17, 18, siguientes y

concordantes de la Constitución Nacional; y Arts. 62, 111 y siguientes de la Constitución Provincial;

razón por la cual dejo previsto el derecho de interponer los recursos extraordinarios previstos por el Art.

14 de la Ley 48; pues en tal caso se estaría interpretando la situación planteada en las presentes

actuaciones de modo arbitrario e inconstitucional, configurándose entonces el supuesto de resolución

arbitraria, violando el derecho de defensa en juicio y debido proceso. Se incurriría además en un error de

juicio sobre la norma sustantiva que corresponde aplicar o sobre su interpretación o valoración. Todo lo

cual solicito se tenga presente a sus efectos.-

V. PETITORIO: Por lo expuesto a V.S. solicito:

1) Se tenga por interpuesto, en tiempo y forma de ley, el presente recurso de reposición y en

consecuencia “se revoque parcialmente y por contrario imperio la providencia de fs. 479 de

fecha 15/11/2018 por los fundamentos ut-supra expuestos”. En el hipotético, pero improbable,

caso de que Vuestra Señoría rechace el recurso de reposición interpuesto, se conceda

 -

subsidiariamente la apelación solicitada, disponiendo la inmediata elevación del expediente a

Cámara para su expresa resolución.-

2) Subsidiariamente y de considerarlo necesario, se tenga por planteada en forma expresa y con

iguales argumentos la inconstitucicinalidad de los arts. 2º inc. 2, 4°, 5°, 9º, 13º inc. 1, 2, 3; 14º y

15º de la Ley 26.854 en este caso concreto; así como de todos aquellas normas que restrinjan o

hagan imposible obtener una medida cautelar que posibilite que la eventual st.1tencia favorable

que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria o de cumplimiento imposible.-

3) Se tenga por mantenida la reserva del Caso Federal y la uest ón Constitucional efectuada en el

punto IV) de esta presentación.-

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