PROCURADURÍA 91 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVO-

RIOHACHA
Doctor:
CARLOS E. YASPE YASPE
Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha
E. S. D.

Referencia
Medio de Control: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Demandante: ANGEL DARIO MARTINEZ RUEDA
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL
Radicación: 44-001-33-40-003-2016-00065-00

Respetado Doctor:
Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, presenta a
consideración de su despacho su concepto en el proceso de la referencia, a fin de que obre a su
disposición en el momento procesal de proferir sentencia:

I ANTECEDENTES
1.1 La demanda.
1.1.1 Supuestos fácticos.

La demandada reconoció asignación de retiro al soldado profesional Patricio Manuel Alcázar Silva,
mediante Resolución 1423 del 7 de marzo de 2014, posteriormente, el actor solicitó el 7 de mayo
de 2015, la liquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario
mínimo incrementado en un 60% de conformidad lo establecido en el inciso segundo del artículo
1º del Decreto 1794/00 y la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad con lo
establecido en el artículo 16 del Decreto 4433/04 que establece que el 70% de la asignación básica
se le adiciona el 38.5% como prima de antigüedad, solicitudes que fueron resueltas en forma
desfavorable mediante el acto administrativo demandado.

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1.1.2. Pretensiones.
La pretensión principal se dirige a la declaratoria de nulidad del acto administrativo 2015-35210 del
28 de mayo de 2015, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CREMIL con las
consecuentes declaraciones y condenas señaladas en la demanda.

1.1.3. Fundamento Jurídico de las pretensiones.

Se señala que desde el reconocimiento de la asignación de retiro la demandada viene liquidando la
asignación con el salario mínimo incrementado en un 40% vulnerando el inciso segundo del artículo
1º del Decreto 1794/00 y tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima
de antigüedad y al valor resultante le aplica el 70%, glosando indebidamente el artículo 16 del
Decreto 4433/004, afectando el monto de la mesada, siendo ésta de menor valor a la que se le debe
cancelar, contraviniendo, de manera directa, los principios propios de un Estado Constitucional de
Derecho, en donde, la premisa fundamental es el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la
prevalencia del interés general.
1.1.4. Argumentos de defensa.
La parte demandada se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de no
configuración de falsa motivación y de vulneración del derecho a la igualdad.

II CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

2.1 Problema jurídico.

Determinar, si le asiste o no derecho al demandante a que se le reconozca y pague el reajuste del
20% del salario desde 1º de noviembre de 2003 conforme lo establecido en el Decreto 1794/00; a
que se le de aplicación al artículo 16 del Decreto 4433/04 que indica que al 70% de la asignación
básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad y si en el presente caso ha operado el
fenómeno de la prescripción

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2.2 Material probatorio que obra en el proceso.

 Poder legalmente conferido.

 Acta de audiencia de conciliación de fecha 7 de septiembre de 2015.
 Memorial de fecha 7 de mayo de 2015.
 Oficio demandado del 28 de mayo de 2015.
 Certificación del último lugar geográfico donde prestó sus servicios el demandante.
 Certificación de los porcentajes y partidas computables.
 Hoja de servicios.
 Copia de Resolución 1423 del 7 de marzo de 2014.

2.3 Análisis jurídico.

La Ley 31/85, además de conceptualizar, respecto de quienes son soldados voluntarios1, estableció
en su artículo 4º que quienes prestan el servicio militar voluntario devengarían una bonificación
mensual equivalente al SMLMV incrementado en un 60%.
Con posterioridad, el Gobierno Nacional2, expide el decreto 1793/003, estableciendo en el
parágrafo del artículo 5 que los soldados vinculados mediante la Ley 131/85 con anterioridad al 31
de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales
serán incorporados el 1º de enero de 2001 y que a tales soldados le sería aplicable, íntegramente, lo
dispuesto en ese decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviera el
momento de la incorporación al nuevo régimen.

1 Son los que, habiendo prestado servicio militar obligatorio, manifiesten su deseo de continuar con su prestación en la institución castrense
por un lapso no menor a 12 meses; quedando sujetos a partir de su vinculación como soldados voluntarios al Código de Justicia Penal militar,
al Régimen Disciplinario, de prestaciones y a las normas relativas a la capacidad psicofísicas, incapacidades, invalideces e indemnizaciones
para los soldados de las fuerzas militares.
2
En uso de las facultades extraordinarias en virtud de la Ley 578/2000.
3
Por el cual se adopta el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares.
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Por otra parte, el Gobierno Nacional4, expide el Decreto 1794/005, señalando en su artículo 1º que
los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengarán un salario mensual
equivalente al SMLV incrementado en un 40% y en su inciso segundo que sin perjuicio de lo
dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente6, quieres a 31 de diciembre del año 2000 se
encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131/85 devengarían un SMLV incrementado en
un 60%.
Sobre las anteriores normas, en principio, existía variedad interpretativa, generando fallos disímiles,
entre los diferentes Juzgados y Tribunales del país, esto es, mientras algunos aceptaban la
procedencia de la reclamación del reajuste salarial y prestacional del 20% realizada por los soldados
profesionales que previamente se desempeñaban como voluntarios, otros lo negaban, además varios
Tribunales Administrativo fallaron acciones de tutela contra providencias judiciales proferidas por
los tribunales y juzgados administrativos en procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del
derecho en los que se discutía, precisamente, la procedencia del referido reajuste salarial y
prestacional respecto de aquellos soldados que fungían como voluntarios, pero que posteriormente
fueron incorporados como profesionales.
Fue así como mediante la Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de
agosto de 2016, y el contenido del Auto aclaratorio del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016),
la Sección Segunda con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, determinó consolidar
la jurisprudencia sobre ese tema en el siguiente sentido:
“PRIMERO. - UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento
del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793
de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto
Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario
mínimo legal vigente incrementado en un 60%.”

4
En desarrollo de la Ley 4/92.
5
Por el cual se establece el régimen salarial y prestacionales para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares.
6
El parágrafo del artículo segundo señala que los soldados vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 que expresen su intención
de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza serán incorporados el primero enero del 2001
con la antigüedad que certifique cada fuerza expresado en número de meses y que a estos soldados le será aplicable íntegramente lo dispuesto
en ese decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad.
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En apartes de la mencionada sentencia se dijo:

“En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los
soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en aplicación del principio de respeto por los derechos
adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que
percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir
como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.”
(…)
“Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,7 les
respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar
la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,8 esto es, una bonificación mensual
equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de
la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales,
empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar
a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones
mensuales, de navidad y de retiro.”

2. 4 Caso concreto.

Según las pruebas que obran en el plenario, en especial, la hoja de servicios del exsoldado
profesional Patricio Manuel Alcázar Silva, se tiene que éste, en primera instancia, se vinculó al
ejército nacional, como soldado en virtud del servicio militar obligatorio, luego, fue incorporado
como soldado voluntario y partir del 1º de noviembre de 2003 fue promovido como soldado
profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de las fuerzas militares en marzo de 2014, lo
que lo ubica, en criterio de esta agencia, en la hipótesis consagrada en el numeral 1º de la parte
resolutiva de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de
2016 tal como quedó después de la expedición del Auto aclaratorio del seis (6) de octubre de 2016,
esto es, tenía derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, al haber
sido un soldado voluntario que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793/00, fue
incorporado como profesional tal como lo establece el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto
Reglamentario 1794/00 y no un salario mínimo legal vigente incrementado en 40%, como,
tácitamente, se entrevé del acto demandado y se corrobora con la contestación de la demanda.

7
Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
8
Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.
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En relación con la prescripción, como el actor reclama el reajuste de los años comprendidos, entre
noviembre de 2003 y marzo de 2014, interrumpiendo la misma mediante petición de fecha 7 de
mayo de 2015, y si bien, en ese periodo, existió transito legislativo, en criterio de esta agencia, debe
aplicarse el artículo 174 del Decreto 1211/90, que estableció la prescripción cuatrienal y no la trienal,
que prevé el artículo 43 del Decreto 4433/04, como quiera que los términos prescriptivos
comenzaron a correr en vigencia del artículo 174 ibídem tal como señala el artículo 624 del CGP.

Por último, sobre las costas, se sugiere, aplicar el criterio objetivo que trae el numeral 1º del artículo
365 del CGP, es decir, condenar, por el solo hecho de haber sido vencida en el proceso la parte
demandada y además, porque en este caso, si se accede a las suplicas de la demanda, ello lo será en
su totalidad y no en forma parcial. Ahora bien, en caso de tenerse en cuenta criterios subjetivos, de
igual manera, procede la condena en costas, habida cuenta, que después de la expedición de la
sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y más, exactamente, después de la
expedición del Auto aclaratorio del 6 de octubre del mismo año, en donde se consolida la
jurisprudencia sobre el tema, esto es, que los soldados voluntarios que posteriormente fueron
incorporados como profesionales devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un
60% y no en un 40%, la parte demandada, debió, en criterio de este despacho, intentar judicialmente
un arreglo conciliatorio o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, respecto
de las pretensiones de la demanda, en acatamiento del artículo 10 del CPACA que consagra el deber
por parte de las autoridades administrativas de acatar las sentencias de unificación del Consejo de
Estado.
II CONCEPTO
Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Judicial debe accederse a las súplicas de la
demanda, determinando la prescripción de las mesadas reajustadas con anterioridad al 7 de mayo
de 2011.
De usted me suscribo,
EDWIN JOSE LOPEZ FUENTES
Procurador 91 Judicial l para Asuntos Administrativos

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