CURSO: HISTORIA GENERAL DEL DERECHO DOCENTE: ABAD CONTRERAS, Jorge Augusto
LA PERSONALIDAD HISTÓRICA DEL DERECHO
1. SEGÚN BASADRE ¿CUÁLES FUERON LOS ELEMENTOS FORMATIVOS
DEL DERECHO PERUANO? Los elementos formativos para el Derecho peruano fueron un acomplejo esquema de influencias históricas y así reduce a los elementos indígenas y españoles. Los elementos de origen romano aportaron en un doble plano: el de la cultura, la ciencia y la enseñanza y, el de las instituciones. El estudio del derecho se hizo a partir de la fundación de la Real y Pontífice Universidad Mayor de San Marcos (12 de mayo de 1551) creada por el padre dominico Tomas de San Martin y el capitán Jerónimo de Aliaga, a través de la legislación del Justiniano. Aun los expertos en el Derecho Patrio fueron profundos conocedores del Derecho romano; Solórzano y Pereira, el gran exégeta enciclopédico del Derecho indiano, enseño en la Universidad de Salamanca las cátedras de prima, Código y Digesto Viejo. El elemento canónico (libros sagrados o autorizados) actuó por mucho tiempo en el plano académico por medio de las cátedras del decreto. El elemento germano ha sido en Íbero – América. Llegó al Perú con la conquista de los españoles y estuvo presente en los cuerpos legales que rigieron durante el virreinato, aunque ha sido menos poderoso. Es importante mencionar que algunas instituciones de origen germano en el derecho civil fueron la patria potestad del padre y de la madre, los gananciales, y por supuesto, la mejora. El elemento del Derecho natural es mixto, es decir, europeo – americano. Mientras en el campo marítimo y mercantil rigieron las leyes de India y las leyes como las ordenanzas de Bilbao, aunque este último ha sido derogada luego de promulgarse el código de comercio español de 1829. Los elementos provenientes del derecho occidental en su etapa contemporánea operaron a partir de comienzos del siglo XX, a través de los canales españoles. Es así, a lo largo del siglo XX se fue orientándose para dar acogida a elementos crecientemente variados. 2. ¿PARA BASADRE EL DERECHO PERUANO ES SOLO UN DERECHO COLONIAL O TIENE OTROS ELEMENTOS? El derecho peruano no solo es un derecho colonial, sino que tiene horizontes para descubrir raíces. El Derecho peruano es una vasta aportación de culturas occidentales o europeos. En consecuencia, el Perú ha gestado diferentes elementos que dieron al Derecho nacional. Si es que se trata de elementos romanos y germanos no se quiere afirmar que ellos hayan sido transportados en bloques o incólumes (sin daños), sino que se encuentran insertos en una corriente histórica compleja que a su vez modifica y transforma constantemente. Es importante esa corriente, pues es ella la que determina el significado y las funciones de las ideas y de las instituciones, de las leyes y de las costumbres, de la ciencia y de la conciencia que la integran. Desde el punto de vista de los españoles es una rama de providencial (sabiduría) dentro de la gran comunidad de los derechos hispanos. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho peruano, el derecho español solo funciona a partir del siglo XVI. Hasta este siglo América Latina ha sido ajena al mundo occidental, desde los comienzos de su civilización, desde 3000.a.C hasta el siglo XVI, es decir casi 5000 años. Entonces, el proceso formativo del derecho europeo continental y el del derecho peruano y latinoamericano no siguen iguales etapas. Después de 1821 las corrientes españolas continúan visibles con eficacia pero disminuyendo su intención. Al Perú resultó interesante a partir de 1822 y 1824 del derecho constitucional norteamericano (régimen presidencial) legislativo bicameral, elección indirecta, etc. Las influencias extranjeras han sido crecientemente variadas en el Derecho peruano, como sabemos la extraordinaria legislativa lo caracterizan. Sin embargo, las condiciones políticas, económicas y sociales no colocan al Perú en el mismo plano de los países europeos, sino que el Perú se halla muy lejos, incluso de aquellos países con similar número de habitantes. En este sentido el Perú y otros estados que tienen una numerosa población indígena se encuentran diferenciados en su nivel de vida dentro de los países subdesarrollados.
3. ¿CÓMO EXPLICA BASADRE EL PROBLEMA DE LA CONTINUIDAD
HISTÓRICA Y EL DERECHO PERUANO? Desde el punto de vista jurídico externo e interno, en el Perú no hay un régimen único a través del tiempo, sino que hay diversidad de regímenes, es decir sistemas de gobierno, cada uno con sus propias características. Semejantes situaciones ofrecen todos los derechos europeos modernos. En el Perú, la idea de la periodificación histórica no implica la existencia de compartimentos estancos, absolutamente separados, sino la trama de la historia los enlaza. La continuidad es más que un transcurrir, porque es un recordar y un comprender y un valorizar formando la única prueba de la significación de la duración de una existencia histórica. Las fuentes históricas confirma el notable desarrollo que entre los incas alcanzó el concepto y el funcionamiento del Estado, mucho más que entre los mayas, aztecas y chibchas. Al surgir los Estados señoriales, pero ningunos como el Estado Inca. Las conquistas de los incas en los territorios andinos o costeños dieron unidad y organización. Pero también dieron la catástrofe del imperio inca que implicó el comienzo de una nueva vida con elementos destinados a integrar como hoy en día lo vivimos. En 1821, la revolución de la independencia derriba al imperio español; la sociedad donde razas y culturas distintas habían convivido dentro de una estructura colonial e implica la igualdad jurídica y política que busca el proyecto de bienestar común. Luego, la emancipación se basa en el principio de libre determinación, como dijo San Martin: el Perú es libre, por la voluntad general de los pueblos; y en la famosa frase aludida de, “la justicia de su causa que Dios defiende”. Y este principio tiene raíces greco-latinas, el mismo que los juristas españoles del siglo XVI al proclamar la libertad y la igualdad cristiana de los indios. En cuanto a los derechos administrativos, derecho procesal, derecho de agricultura, entre otros., continúan rigiendo las viejas leyes y ordenanzas españolas y sus costumbres. Hay una esencial continuidad, es decir, prosigue una trayectoria unilineal. La democracia política no funciona en nuestros países; pero hay democracia racial por las diferencias económicas, sociales y culturales. En el Perú, el mestizaje de la raza blanca, las razas indias y, en el menor escala la raza negra y asiática. El código de minería de 1950, la legislación del petróleo continúan en nuestros días ofreciendo soluciones propias para problemas propios. Y otros códigos como el del agua, de la agricultura; código de procesal penal, civil, entre otros han sucedido ya en el siglo XX y hasta ahora permanecen vigentes. El derecho de un Estado y de un pueblo consiste en el producto de combinaciones de ingredientes diversos, por ello, el Derecho peruano es un Derecho “Derivado y compuesto”. Se trata entonces de la realidad jurídica que viven los ciudadanos o residentes de ese país en su vida diaria, sin embargo, ignoran de dónde partieron o cómo llegaron las distintas modalidades del sistema que rige en la actualidad. Las influencias occidentales o hispánicas en el Derecho peruano no agota el contenido de la historia del Derecho peruano. La historia del Derecho peruano es la formación paulatina del Derecho nacional a través de las diversas influencias recibidas y enraizarse o no en la realidad; en otros casos pasan o no por un proceso de nacionalización. 4. SEGÚN BASADRE ¿CÓMO SURGIÓ HISTÓRICAMENTE EL PERÚ? Desde el punto de vista universal vale recordar sobre lo que ha ocurrido históricamente en el Perú. A fines del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX los ingleses lograron crear allí un régimen de explotación colonial. Como las culturas asiáticas conquistaron terrenos pero mucho de ellos perdieron, también ocurrió con el Panikaar, de un periodo de conquista iniciado en Europa 1497, 1918 y en pleno desarrollo ya en 1945. Al primer Panikaar lo llama “la época de Vasco de Gama en la historia de Asia”. Estados Unidos, en el siglo XVIII ha obtenido su independencia y el desarrollo del capitalismo, del mismo modo recibiendo varias cantidades de inmigrantes llegó a convertirse en una potencia mundial. El caso de la América mestiza una posición intermedia entre Asia y las Europas de ultrama que incluye las actuales repúblicas del Perú, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, El Salvador Y Venezuela. En estas republicas hubo en gran cantidad de civilizaciones y variables poblaciones indígenas. Una nueva raza ha empezado luego de la fusión de las culturas indígenas y con elementos españoles, una civilización moderna y otras influencias. Se ha calculado que en las trece repúblicas de América mestiza habitaban en 1949 poco más de 16 millones de indios y casi 44 millones de mestizo – blancos. Sin embargo en la época de Colon en la historia de América no ha terminado ni necesita terminar el tráfico de gentes, cosas, ideas cuando está empezando una nueva fase de la historia mundial, sobre todo después de la segunda guerra mundial de 1939 – 1945, al iniciarse la Era Atómica.