Professional Documents
Culture Documents
1
CRESPO BARQUERO, P., “Delitos contra la Administración pública”, en Código penal de 1995.
Comentarios y Jurisprudencia (coord. Serrano B.), Comares, 1998, pp. 1732-1733.
2
Así, MORILLAS CUEVA, L., “Delitos contra la Administración pública. Fraudes y exacciones
ilegales”,en Derecho penal español. Parte especial (dir. Cobo del Rosal), 2º edición revisada y puesta al día,
Dykinson, 2005, p. 924; JUDEL, A., “Fraudes y exacciones ilegales”, en Manual de Derecho penal.
Parteespecial (coord. Suárez-Mira), tomo II, Aranzadi, 2005, pp. 549-550; MORALES PRATS, F. / RODRIGUEZ
PUERTA, M. J., “Delitos contra la Administración pública”, en Comentarios a la parte especial del derecho
penal (dir.Quintero O.), octava edición, Aranzadi, 2009, pp. 1749 ss; ID., “De los fraudes y exacciones
ilegales”, en Comentarios al Código penal (dir. Quintero O.), tomo III,5º edición, Aranzadi, 2008, p. 698.
3
Vid. STS 749/2008, de 24-11; STS 874/2006, de 18-9; STS 211/2006, de 2-3; STS 1875/2000, de
1-12. A propósito del delito de malversación de caudales públicos, nos parece oportuno mencionar la
clasificación diversa que sobre aquél elabora QUERALTJIMENEZ, J., Derecho penal español. Parte especial,
quinta edición revisada y actualizada,Atelier, 2008, pp. 739, 780-781. Congrega delitos contra las haciendas
públicas y contra la seguridad social, fraudes de subvenciones, malversación de caudales públicos y, daños en
cosa propia, en una misma parcela, por atentar contra el sistema económico en conjunto más que contra una
porción del mismo. Su práctica generalizada, argumenta, puede suponer una crisis endémica del sistema por
su íntima imbricación con el sistema socioeconómico globalmente considerado. Esta característica le atribuye
la dimensión colectiva que va mucho más allá, cualitativa y cuantitativamente, de lo económico, dinerario o
patrimonial. El legislador quiere asegurar que el dinero y otros activos patrimoniales públicos existentes, que
pone a disposición del funcionario público, sean administrados correctamente. Apartar los dineros y demás
efectos públicos de los fines a los que legalmente están llamados a servir es considerado delictivo dentro de
unos parámetros; y este apartamiento es lo que recibe la denominación de malversación de caudales públicos.
1
esta denominación a cinco figuras unidas por tres ideas: i) calidad de funcionario público
del sujeto activo; ii) carácter público del objeto del delito; y iii) existencia de una especial
relación entre el agente y el objeto. Si bien existen hipótesis en donde el castigo se extiende
a los particulares y la acción puede recaer sobre bienes pertenecientes a estos últimos, se
trata de situaciones donde en virtud de una ficción se asimilan dichos actores y objetos a
aquellos de naturaleza pública (adquiriendo la conducta la denominación de impropia,
según veremos).
2
1. Verbo rector
La acción misma constitutiva del delito puede consistir en sustraer o en consentir
que otro sustraiga. Se opina que la primera constituye una acción material de
apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. Por no tratarse de
una “apropiación” no se hace exigible aquel elemento subjetivo del injusto consistente en
un ánimo de señor y dueño. Cabe tener presente que los fondos sustraídos se encuentran ya
dentro de la esfera de resguardo o custodia del agente -tal como sucede en el delito de
apropiación indebida- quien no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra
persona. Así, para determinar si ha existido sustracción debe distinguirse entre la esfera de
custodia del empleado como funcionario público y como persona privada. Solamente la
primera puede configurar este delito: suponiendo mentalmente que un día sea reemplazado
el funcionario por otra persona, si esta última sigue teniendo la custodia de los fondos,
significa que los mismos todavía no ha sido sustraídos (Etcheberry). La sustracción puede
también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos ingresen
materialmente en arcas fiscales, lo que no obsta a su consideración de públicos.
3
hecho con independencia del momento del reintegro, el que solamente tendría efectos para
alterar la penalidad. Mismo razonamiento opera cuando se trata de caudales entregados
exclusivamente en administración (p.e. se faculta a funcionario para girar de la cuenta
bancaria de la institución a la que sirve: comete sustracción al retirar para sí desde dicha
cuenta una cantidad careciendo de título o finalidad pública). No obstante, si reintegra
oportunamente dichos caudales, el hecho se sancionará según el 235 CP y no el 233 en
comento.
4
Artículo 85°. Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie,
administre o pague fondos de los mencionados en el artículo 1°, rendirá a la Contraloría las cuentas
comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina esta ley.
Cuando un funcionario, al ser requerido por la Contraloría, no presente debidamente documentado el estado
de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores.
No obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos fiscales que perciban personas o instituciones de
carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado, para una finalidad
específica y determinada, se limitará a establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad.
En caso de que se produzcan reparos sobre la materia, las acciones que procedieren serán entabladas ante la
justicia ordinaria directamente por la Contraloría General o por el Consejo de Defensa del Estado, sin
perjuicio de poner los reparos en conocimiento del Presidente de la República, para los efectos que procedan.
4
sentido inverso, el reintegro antes del requerimiento excluye toda posibilidad de
perseguir criminalmente por este delito al funcionario que ha recibido en su patrimonio
especies fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Según
parte de la doctrina (Politoff), el reintegro posterior al inicio de la persecución penal y
previo a la sentencia condenatoria, daría lugar a la mitigante del artículo 11 N°7 CP y no
modificaría la figura punible; para otro sector (Etcheberry), el reintegro posterior al
requerimiento -pero anterior a la sentencia condenatoria- daría origen al 235 CP por
considerar que el papel del reintegro es análogo al de la atenuante de reparación celosa del
mal causado, hasta el punto se resultar incompatible con esta última: bastará con que el
reintegro tenga lugar en un momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en
consideración al dictarse la sentencia definitiva.
La segunda conducta (consentir en que otro los sustraiga) podrá ser activa o pasiva,
aunque siempre dolosa. Puede aquí existir o no concierto con el tercero que sustrae los
fondos, situación indiferente para los efectos típicos. Hablamos de aquellos casos en que el
funcionario no evita la apropiación por un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los
que tiene un deber de custodia.
2. Sujeto activo
Debe ser, en principio, un empleado público. La modalidad “consentir en la
sustracción” permite obviar la discusión acerca del actuar del funcionario como autor
mediato con agente doloso, pues se castiga con la pena del autor al empleado público que
utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustracción de los bienes a su cargo (es evidente
que “consiente” en ella), siendo irrelevante que la sustracción se haga para entregar
posteriormente los bienes al funcionario o que el tercero se los quede para sí. Además, la
norma del 238 CP amplía la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular,
cuando se halle encargado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a
un establecimiento público de instrucción o beneficencia.
5
3. Objeto material
Sin perder de vista que la norma del 233 emplea a modo de sinónimos los términos
“caudales” y “efectos”, podemos sumarnos a aquellas posiciones que entienden por efectos
públicos ciertos objetos con algún valor, mercancías o artículos de comercio, y en especial,
títulos, valores o documentos de crédito de dominio público o privado de la
Administración. A efectos didácticos, se podría decir que la expresión caudales se refiere
al dinero en sus distintos formatos, en tanto que, la mención a los efectos abarcaría esos
otros objetos o bienes con contenido patrimonial distintos del numerario, pero que, al igual
que éste, representan un valor económico relevante5.
El artículo 238 CP hace aplicables las reglas del párrafo al que se halle encargado
por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia. En estricto rigor, esta norma
solamente amplía la categoría de sujeto activo a ciertos particulares que se encuentren
encargados de la custodia de dichos fondos, aunque no sean empleados públicos, toda vez
que los fondos descritos en ella son a todas luces públicos.
5
Estudios españoles sobre el delito de malversación, a propósito de las voces “caudales o efectos
públicos”, señalan que la jurisprudencia y la doctrina entienden por ellos todo bien material o corporal como
capital, hacienda, numerario, moneda metálica, billetes del Banco de España de curso legal, incluyéndose las
divisas extranjeras, los títulos valores y los efectos o valores negociables y convertibles en dinero, tales como
cheques, letras de cambio, acciones, bonos y pagarés, así como todo género de bienes, sean fungibles o no,
cualquier objeto, bien o cosa, siempre que tengan un valor económico apreciable presente o futuro, es decir,
aunque no sea actual, incluso cuando no fuera posible determinarlo de forma exacta. Y en cuanto a la
cualidad de públicos de los caudales o efectos, este elemento es fuente de alguna vacilación, resuelta por la
jurisprudencia con la aprobación de la doctrina, al entender que son públicos los caudales o efectos
pertenecientes a la Administración, en sentido lato, central, autonómica, provincial o municipal. Sobre este
punto, CASTRO MORENO, A., La malversación de caudales en el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch,
2001, pp. 154-156; ROCA AGAPITO, L., El delito de malversación de caudales públicos, J. M. Bosch, 1999,
pp. 117 ss; ENTRENA FABRE, R., El delito de malversación, Tirant lo Blanch, 1999, p. 49; ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, X., “Malversación de caudales públicos”, en Delitos contra la Administración pública (ed.
6
Finalmente, el 233 CP también se refiere a los caudales de particulares,
equiparándolos a los públicos, siempre que se traten de fondos privados que estén
legalmente bajo la custodia del malversador: que este último los guarde en cumplimiento de
sus obligaciones funcionarias (“depósito, consignación o secuestro”, entendidos en sentido
lato y no técnico, propio de la ley civil), es decir, no de un modo simplemente voluntario.
En cuanto a elementos subjetivos del injusto, recordemos que este delito no exige
ánimo de lucro ni de apropiación, pues se conforma con la acción material de
apoderamiento.
Asua B.), IVAP, 1997, pp. 187-188; LUZON CANOVAS, A., “Los caudales de las empresas públicas como
posible objeto del delito de malversación”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, número 276, 1997, p. 2.
7
6. Iter criminis
Ya sea que se trate de una sustracción de lo que se administra o de una omisión de
restituir lo que se debe devolver, los caudales o efectos se encuentran en su origen
lícitamente en poder material del funcionario. Esta situación no permite configurar tentativa
o frustración de la conducta malversadora: i) en caso de sustracción y posterior devolución
el tratamiento punitivo acude al artículo 235 CP; y ii) en caso de omisión de restituir
(omisión propia), no cabe concebir etapas delictivas anteriores al momento en que se exige
la cuenta correspondiente.
7. Penalidad
Graduada en razón de la cuantía de los malversado, por tratarse esta figura de un
delito especial impropio se encuentra en relación de especialidad con los tipos comunes
que pueden ser perpetrados por cualquier persona. Así, a falta de alguno de los requisitos
típicos exigidos por el 233 CP serían aplicables esas figuras. Por último, de cometerse este
delito mediante la repetición de una serie de sustracciones consecutivas con miras a evitar
su descubrimiento, todas indeterminadas en el tiempo y unidas por un mismo propósito, la
jurisprudencia tiende reconocer la presencia en estos casos de un delito continuado.
8
impide porque se obra con abandono, con negligencia. Debe también aquí probarse
aquella especial relación entre el funcionario y el objeto sustraído (relación de custodia en
razón de su competencia específica).
Con otras palabras, en esta figura falta la sustracción, el consentimiento en que otro
sustraiga y, el reintegro no desempeña rol alguno, razones que tienden a afirmar la
existencia de una figura culposa sui generis que castiga una conducta negligente y situada
en relación de causalidad con la sustracción por un tercero. Existe una falta al deber
funcionario de resguardo más que un aprovechamiento del funcionario de su posición de
garante de los bienes, motivo de reproche más bien administrativo que penal, según sucede,
por ejemplo, en España.
9
Esta disposición sanciona en su inciso primero al empleado público con una pena
considerablemente más baja que la prevista por el 233 CP, salvo que no exista reintegro,
caso en donde su inciso segundo remite a las mismas penas contenidas en el 233 CP. De no
producirse el daño o entorpecimiento del servicio público aludido en el inciso primero, las
penas serán aún más bajas, conforme su inciso tercero, pero siempre existe obligación de
reintegro (según expresión final “sin perjuicio del reintegro”).
Este 235 CP habla en su inciso primero de aplicar a usos propios o ajenos los
caudales, imponiendo una multa en proporción a la cantidad sustraída. Así, se opina que
la aplicación supone necesariamente una sustracción. Sin ser sinónimas ambas voces, toda
vez que se ubican en artículos destinados especialmente a tratar una y otra conducta, la
expresión no verificado el reintegro prevista por el 235-2 CP permite concluir que esta
exigencia (reintegrar) está implícita en la expresión aplicar, que así se diferenciaría de
sustraer: aplicar sería, entonces, sustraer y luego reintegrar. De este modo, si se sustrae
y no se reintegra, el delito en nada se diferencia de la sustracción, razón por la que las penas
a imponer son, precisamente, las del 233 CP.
Resumiendo las ideas expuestas, la imposición de las penas del 233 CP depende de
que se haya efectivamente reintegrado: si así ha ocurrido, se aplica el 235 CP, distinguiendo
10
si ha habido o no daño o entorpecimiento para el servicio público; si no lo ha habido, se
aplican las penas del 233 CP. Cabe hacer presente que para aplicar alguna de las figuras
privilegiadas del 235 CP (incisos primero y, tercero) el reintegro debe ser completo. Si
solamente fuera parcial, a lo más podrá admitirse la concurrencia de la atenuante del 11 N°
7 CP para morigerar las penas del 233 CP.
2. Sujetos
El 235 CP es un delito especial propio. La posición desde donde se comete
corresponde a la de un funcionario público que infringe sus deberes del cargo. Opera sobre
la base de las conductas contenidas en el 233 CP, seguidas de un reintegro total de los
caudales o efectos sustraídos y no devueltos oportunamente. La intervención de un
extraneus deberá ser, necesariamente, como partícipe, pues únicamente cabe denominar
autor al funcionario público. El sujeto pasivo será, según lo ya visto, la Administración
pública, sin perjuicio del daño o entorpecimiento concreto sufrido por un servicio público.
3. Conducta típica
A lo ya explicado acerca de la modalidad comisiva denominada aplicar, entendida
como sustraer y luego reintegrar, precisemos que la misma deberá tratarse de una
sustracción transitoria por oposición a aquella “permanente” exigida en el 233 CP. No
existe en el 235 CP una modalidad de comisión omisiva (consentir en que un tercero
aplique los bienes a otros fines), por lo que cobra sentido aquella idea que concluye estar
frente al título de imputación del 233 CP cada vez que se consienta en que otro sustraiga
caudales o efectos, definitiva o transitoriamente.
11
4. Faz subjetiva del tipo
En el 233 CP el dolo abarca el sustraer y no reintegrar, mientras que en el 235
comprende tanto la sustracción como el reintegro posterior. Si objetivamente hay reintegro
las penas aplicables son las del 235 CP, sin que influya la existencia de un particular ánimo
inicial del sujeto activo.
La anterior discusión podría ser superada si la propia ley estableciera reglas claras
sobre el momento en que debe operar el reverso de los fondos. Hasta hace poco tiempo,
en España debía producirse dentro de los diez días siguientes al de la incoacción del
proceso, situación que ha cambiado por LO 1/2015, de 30 marzo, la que dispuso lo
siguiente: Art. 434. «Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo
hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o
hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable
de este delito la pena inferior en uno o dos grados.»
12
No cabe discutir respecto de etapas imperfectas de ejecución de esta figura
delictiva, pues en caso de sustracción y posterior reverso se configurará, precisamente,
alguno de los supuestos consumados previstos por el 235 CP.
Se trata de un título de castigo con un menor disvalor si se compara con las otras
figuras de malversación. Aquí no encontramos un verdadero perjuicio patrimonial para el
Estado, sino únicamente administrativo, razón que ha motivado a parte de la doctrina
propugnar su derogación. Es más, incluso podría generarse un beneficio fiscal con la
desviación, lo que no obsta la aplicación de castigo. Cabe hacer presente que la aplicación
de los fondos que hace el sujeto activo debe ser siempre pública.
1. Verbo rector
Se describe una única figura consistente en dar a los caudales o efectos una
aplicación pública diferente de aquella a la que estaban destinados, he ahí la desviación. La
penalidad refleja el escaso disvalor de la conducta: suspensión del empleo. Aquí también
opera una calificación de la conducta en razón de la existencia o no de daño o
13
entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse. Estos fondos siempre
se emplean en beneficio fiscal. Esta aplicación consistirá en un acto concreto de
administración por el que los fondos se invierten de modo efectivo en algún objeto que
deba atenderse con caudales o efectos públicos, no bastando simplemente “ordenar su
inversión”. No se exige un resultado específico producto de la desviación, configurándose
el delito de manera formal. La realización del acto concreto de administración consumará
esta figura típica, opinándose que el “ordenarlo” podría significar un principio de ejecución
que, no obstante se punible, su escasa penalidad debiera ser motivo para ejercer alguno de
los mecanismos de selectividad penal.
La voz “arbitrariamente” recogida en el tipo se critica por ser superflua, pues está
ínsita en la antijuridicidad del comportamiento. No obstante, cabe precisar que es posible
estar frente a supuestos de aplicaciones que no responden a la arbitrariedad o capricho del
funcionario, sino a razones técnicas que respaldan la decisión y que no serán
constitutivas de infracción penal.
2. Sujetos
Los fondos desviados deben ser administrados por el funcionario público, lo que
denota algo más que una simple custodia o depósito, debiendo el mismo haber tenido una
cierta facultad de disposición, es decir, estar autorizado para efectuar pagos o realizar
inversiones.
3. Faz subjetiva
El dolo abarca el conocimiento de que se está dando a los fondos un destino público
14
diverso de aquel a que están direccionados. El funcionario sabe de su destino establecido
por ley o reglamento y que está alterando el mismo. Un error sobre las normas extrapenales
que fijan el destino de caudales o efectos públicos administrados puede conducir a un
error de tipo que acarreará la impunidad por no existir figura culposa correspondiente.
Empero, los conocimientos especiales del sujeto activo -motivantes muy probablemente de
su designación en el cargo- tornarán dificultosa la defensa de dicha situación de error o
ignorancia.
Vemos también aquí una escasa significación patrimonial: no hay pérdida para el
Estado ni desorden en las inversiones. Ocurre, eso sí, una traba para la regular marcha
administrativa. Se opina que la ratio legis del precepto descansa en la sospecha de
apropiación que tal conducta encubre, es decir, responden a un “adelantamiento de las
barreras de punición”. No obstante, si la apropiación se comprueba será aplicable la norma
de los artículos 233 o 235 CP, y no el artículo que ahora comentamos. Y, de haberse
aplicado a fin público diverso, se acudirá al 236 CP.
15
1. Verbo rector
Puede consistir en: i) rehusar un pago sin causa bastante; y ii) rehusar la entrega
de una cosa puesta bajo su custodia o administración. En ambos casos, el sujeto activo
debe ser previamente requerido por orden de autoridad competente.
2 Faz subjetiva
La conducta debe ser realizada con dolo, que alcanza solo a la negativa de pagar o
entregar. No se exige ningún elemento subjetivo de injusto o ánimo (lucro, apropiación
daño, u otro) por tratarse de un delito mera actividad (desobediencia), según vimos.
16
Se regulan mediante esta norma dos cuestiones diversas:
a) Una ampliación subjetiva de los tipos (inciso primero) a todo aquel, funcionario o
particular, que “por algún concepto” se halle encargado de fondos municipales o
pertenecientes a un institución pública de instrucción o beneficencia. Si en los artículos
pretéritos se hizo hincapié en tratarse siempre de fondos a cargo del sujeto activo en razón
de competencias legales o reglamentarias, el 238 CP incluye supuestos en que dicha
relación esté basada, simplemente, en una orden administrativa impartida por un
funcionario competente. Esto llevaría a sancionar a los funcionarios que con ocasión del
ejercicio del cargo realizan alguna de las conductas comisivas descritas, es decir, pasaría
por acreditar en juicio una cuestión meramente fáctica y no estrictamente jurídica.
17