Apropriação de oportunidades de negócio e concorrência - Trabalho de Grupo

Num grupo de sociedades, a relação entre sociedade dominante e sociedade dominada é

marcada pelo poder de direção da primeira, cabendo à segunda o correspectivo dever de
obediência.
O nº 1 artigo 503º determina que a sociedade dominante tem o direito de dar instruções
vinculantes à subordinada, e o nº 2 do mesmo artigo permite inclusive, que sejam dadas
instruções desvantajosas.
A amplitude deste direito pode ser tal que estas instruções sejam prejudiciais para a
sociedade subordinada, sendo permitidas desde que essas instruções sirvam os interesses
da sociedade dominante ou do grupo.
A sociedade dominante exerce o poder de direção sobre a gestão da sociedade subordinada,
por forma a harmonizar a atividade do grupo, contudo tal instrumentalização consubstancia
uma derrogação de um conjunto de princípios jurídico-societários. e.g.: sobre a
autodeterminação e capacidade de decisão dos órgãos sociais, prossecução do interesse
social e respetiva repartição dos lucros da sociedade subordinada.

1 Apropriação de oportunidades de negócio:

NOTA: A Doutrina da apropriação de oportunidades de negócio: Tem origem nos EUA

A apropriação de oportunidades de negócio, insere-se no âmbito dos deveres de lealdade

que decorre do art 64º e aplica-se quer aos administradores quer aos sócios que controlam
a sociedade, mantendo-se mesmo após o termo das funções ou saída da sociedade.

O professor Menezes Cordeiro diz que cit. “No Direito das sociedades, a ideia de lealdade
toma diversas configurações: dos accionistas entre si, designadamente da maioria
quanto à minoria — mas também inversamente —, dos accionistas para com a
sociedade e dos administradores para com a mesma sociedade”, e relativamente aos
administradores “tais deveres são complementados com a boa-fé”

A apropriação de oportunidades de negócio apresenta-nos uma problemática no

relacionamento intragrupo que consiste em:
Determinar os termos da afetação de apropriação de oportunidades?

Num grupo de sociedades podemo-nos deparar com situações onde a oportunidade de

apropriação de negócios pode ser atribuída a várias sociedades.

Como ponto de partida, o objecto social de uma sociedade traduz de forma clara e específica
as atividades desenvolvidas pela sociedade (nº 2 do artigo 11º)

E.g. (Numa perspetiva Vertical) A sociedade dominante pode ter o mesmo objeto negocial
que uma ou mais sociedades subordinadas, ou (Numa perspetiva horizontal) podem várias
sociedades subordinadas coincidir entre si no mesmo objeto de negócio.

Como determinar a qual sociedade a que oportunidade é apropriada?

NOTA: A este respeito a Professora Ana Perestrelo de Oliveira. diz que cit. “não
haverá dúvidas, de que a oportunidade pertence à sociedade que manifestou
já interesse no negócio ou se envolveu em negociações ou (...) utilizou, para a
sua exploração, meios, informação ou pessoal” (...) assim como no caso do
administrador da sociedade “se a oferta lhe foi apresentada na sua qualidade de
órgão da sociedade”, mesmo que a oportunidade lhe tenha sido oferecida a título
 pessoal ou que dela tenha conhecimento no âmbito do acesso privilegiado à
informação “um administrador está sempre ao serviço da sociedade”.
in: Grupos de sociedades e deveres de lealdade : por um critério unitário de solução do "conflito do
grupo"

A doutrina define vários testes para determinar a afetação de oportunidades de negócio:

Que no essencial visam determinar se: (i) a apropriação da oportunidade se situa em linha
com o objeto da sociedade, (ii) se é justa e adequada, (iii) se respeita os princípios da boa
governação (corporate governance), (iv) e outro conjunto de critérios que visam
determinar a possibilidade de apropriação.

A ideia de Corporate Governance é oriunda dos EUA e não existe uma definição juridica para
“corporate governance”, o professor Menezes Cordeiro refere que “abrange um conjunto
de máximas válidas para uma gestão de empresas responsável e criadora de riqueza
a longo prazo, para um controlo de empresas e para a transparência.” Que abrangem,
“regras jurídicas societárias (art 64º CSC), regras de gerais do código civil, e também
deveres acessórios, princípios e normas de gestão económica, e postulados morais e
de bom senso”

1. line of business test - que consiste em verificar se a oportunidade se situa na “linha de

negócios” da sociedade
2. fairness test - para determinar se apropriação é justa e adequada
3. Principles of Corporate Governance - que fixam critérios de divulgação à sociedade da
oportunidade de negócio, exigindo que esta a rejeite para a sua apropriação pelo
administrador
4. interest or expectancy test - utilização de um critério alargado de factores para determinar
a possibilidade de apropriação
5. teste em dois níveis - um primeiro nível para determinar se a oportunidade está na “linha
de negócios” da sociedade e um segundo nível para saber se foram violados deveres de
lealdade e boa fé por parte do administrador da sociedade
6. teste Brudney/Clark - que distingue as sociedades ditas fechadas das abertas, na primeira
a determinação faz se pela aplicação dos princípios de expetativa racional (objeto
desenvolvido pela sociedade) e pela expetativa do seu aproveitamento (critério de
funcionalidade), na ultima a distinção aplica-se à situação dos administradores (a tempo
inteiro ou externos), sendo que aos primeiros é vedada qualquer apropriação (conexa ou
não com a atividade da sociedade), e aos segundos é aplicável um critério mais flexível

O ordenamento jurídico americano tem procurado dar resposta a esta questão, em

particular quando concorram para a mesma “oportunidade” várias sociedades do grupo.
Contudo, se a oportunidade surgir à sociedade dominante e esta não for especialmente
vocacionada a qualquer sociedade subordinada aquela pode determinar se a aproveita
diretamente ou se a destina a qualquer sociedade subordinada.

No ordenamento jurídico português

Entre sociedades
• Nos Grupos de Direito, o artigo 503º, não coloca obstáculos à sociedade com poder
de direção ou totalmente dominante a decisão de se apropriar da oportunidade ou
de a atribuir a qualquer subordinada, mesmo que essa oportunidade não lhe seja
diretamente aplicável pelo critério de funcionalidade. - trata-se de um desvio ao
principio da especialidade (consiste na pessoa colectiva ter os direitos necessários ou
convenientes à prossecução exclusivamente dos seus fins)
• Nos Grupos de Facto tal decisão depende do cumprimento dos requisitos para a
emissão de instruções desvantajosas ((i) sirvam os interesses da sociedade diretora ou
 das outras sociedades do grupo, (ii) sejam licitas), e os deveres de lealdade exigem
apenas a sua compensação (cfr se pode extrair do nº 2 art 504º)
(definidos como aqueles em que um eventual poder de direção “a existir e a ser exercido, apenas
o poderá ser como um mero poder de facto, que vive sujeito e enquadrado pelos cânones
gerais do direito das sociedades” - JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos de Sociedades..., cit., pág.
73.)

Relativamente ao administrador

Nos grupos centralizados:

“aqueles em que existe transferência das decisões empresariais, de modo que a autonomia das
sociedade fica seriamente comprometida”
O dever de não apropriação de oportunidades de negócio, segue o mesmo principio já
enunciado, estando vedada a apropriação pertencente á sociedade que administra e o
mesmo relativamente à sociedade que é por esta controlada.
O administrador age no interesse da sociedade, e não no seu próprio interesse, tal como
previsto no art 64º, nº 1, b) com “deveres de lealdade, no interesse da sociedade,
atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios” e o nº2 “empregando para o
efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse
da sociedade.”

NOTA: Diz a este respeito a professora Ana Perestrelo de Oliveira que “as
oportunidades de negócio da sociedade-filha estão conformes o interesse da
sociedade-mãe, a cuja prossecução o administrador está vinculado, não pode
este, em principio, aproveitar-se delas (...) correspondendo este a um dos
casos em que, excecionalmente, os deveres de lealdade dos administradores
existem diretamente para com a subsidiária”.

Nos grupos descentralizados:

“os que mantém suas competências decisórias em cada unidade empresarial”
O administrador não se imiscui na atividade das subsidiárias, existe uma maior autonomia
por parte destas, embora possa existir um objetivo comum de grupo, a apropriação de
oportunidades não está vedada, nem o administrador está obrigado a aferir se a
oportunidade se enquadra no âmbito de alguma das subsidiárias. Contudo a oportunidade
continua vedada ao administrador, podendo ser libertada por decisão dos sócios através de
votação, sendo que o sócio interessado fica impedido de votar (art 254º)

A oportunidade de negócio está relacionada com o desvio do exercício da função a que ele
estava adstrito, aproveitando-se de informações privilegiadas que dispõe em virtude do
cargo que ocupa.

A regra é de que todas as oportunidades de negócio devem ser concretizadas em benefício

da sociedade, e não em benefício próprio Administrador salvo o consentimento da
sociedade. Trata-se de uma decorrência lógica do princípio da boa fé, que está inserido no
art. 762, nº 2 CC “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito
correspondente, devem as partes proceder de boa fé”

Perante uma apropriação ilícita de oportunidade de negócio:

Existe responsabilidade civil da sociedade ou do administrador (arts 71º ss) perante a

sociedade à qual a mesma caberia, traduz a violação do dever lealdade.
Tendo como consequência a obrigação de indemnizar a sociedade pelos prejuízos sofridos
decorrente do ato praticado (presunção de culpa, art 799º CC) e a destituição do
administrador por justa causa (art 398º/5)
2 Concorrência

A concorrência constitui um fenómeno dinamizador das atividades comerciais (latu sensu),

alicerçando-se na livre competição entre empresas, cujo objetivo é a conquista de quota de
mercado, logo o lucro. Traduz o princípio da liberdade de iniciativa económica como base
da criação de riqueza.

Face a este conceito, podem-se destacar exceções, no que diz respeito ao dever de não
concorrência. Trata-se de uma limitação ao principio da liberdade de iniciativa económica.

Novamente convém realçar a importância da prossecução do objeto social da sociedade. A

este respeito o Professor Alexandre Soveral Martins vem esclarecer que “No contrato de
sociedade deve constar a cláusula relativa ao objecto social: a cláusula na qual são
indicadas as atividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer. A
proibição de exercício de atividades concorrentes abrange todas as atividades
contidas na cláusula do contrato de sociedade desde que estejam a ser exercidas pela
sociedade por quotas ou cujo exercício tenha sido deliberado pelos sócios.”
in: Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Almedina, 2010, pp. 749 e ss

A doutrina (onde se inclui a professora) tem entendido que a proibição de concorrência visa a
proteção dos sócios minoritários, com vista à tutela dos seus interesses - e.g. o art 21º
(no caso de sócio investidor o direito aos lucros , ou à previsão de manutenção da atividade da empresa
no caso de sócio-empresário)

Nas sociedades em relação de grupo por domínio total:

• Parece não existir qualquer proibição de concorrência por parte da sociedade
dominante tal decorre do art 503º a sociedade dominante pode dar instruções
desfavoráveis, como aliás já verificamos para a apropriação de oportunidades de
negócio.
• Impoe-se apenas um limite no que diz respeito quanto à possibilidade de que a
concorrência possa afetar a capacidade da empresa subordinada de tal forma que a
coloque em risco

Nos grupos de facto, não existe restrição de concorrência, desde que:

• Não exista nenhuma instrução contrária que o impeça,
• Ou se a sociedade dominante anteriormente já exercia alguma atividade
concorrente. Neste caso, a professora Ana Perestrelo de Oliveira, defende que cit.
“deve existir uma proteção preventiva”, face á dependência entre sociedades
(dominante e subordinada).
• Ou se a atividade concorrente ocorrer depois, a sua admissibilidade dependerá do que foi
acordado préviamente.
Acrescentando ainda a professora Ana Perestrelo de Oliveira que: “Face à dificuldade em
quantificar as desvantagens associadas ao exercício de uma atividade concorrente
parece ser de aplicar a proibição de concorrência nos grupos de facto”

Neste caso, numa perspetiva vertical, não se vislumbra a impossibilidade da sociedade

subordinada concorrer com a sociedade dominante.
Numa perspetiva horizontal, justifica-se o dever de não concorrência. Cada sociedade deve
cingir-se à sua atividade, e a não se imiscuir na atividade das outras. Contudo há que analisar
o nível de influencia exercido pela sociedade dominante sobre cada uma das subordinadas.
No caso de empresas detidas a 100% será de afirmar que não existe proibição de
concorrência. E perante a existência de sócios minoritários a proibição impoe-se. E caso
exista ilicitamente concorrência, a responsabilidade da sociedade irmã responde
diretamente, sem prejuízo da responsabilidade da sociedade dominante.
Relativamente aos Administradores:

O CSC, impõe o dever de não concorrência (art 254º), permitindo a possibilidade

concorrência, desde que autorizada pelas sócios após deliberação em assembleia geral (art
398º/3), tendo como consequências pela sua infração a sua destituição e obriga a
indemnizar a sociedade pelos prejuízos sofridos (art 254º/5)

STJ
a assembleia geral delibera por maioria dos votos emitidos, seja qual for a percentagem do capital social
nela representado, salvo disposição diversa da lei ou do contrato, nº 1art 386-
Nada obstará assim a que uma deliberação seja tomada apenas por um único sócio titular de uma
pequena quota minoritária, observados que sejam todos os restantes pressupostos de validade formal
ou substancial da mesma, formando-se as maiorias deliberativas tão-somente pelos votos emitidos e
validamente expressos

Da mesma forma que á própria sociedade existem limites, o mesmo deverá ser entendido
relativamente aos administradores. Deriva do principio do dever de boa-fé.
O administrador prossegue o objeto social da sociedade e atua com o dever de diligencia
(art 504º) relativamente ao grupo. Logo pode-se afirmar que a proibição de concorrência
também lhe seja aplicada, estendendo-se a todo o grupo.
Podemos dizer que o dever de não concorrência se aplica:
• Entre o administrador e a sociedade que administra,
• E ao administrador em relação às sociedades subordinadas.

É necessário distinguir a prática de um ato não concorrente com a prática de um ato de

apropriação de negócio da sociedade.
A diferença reside essencialmente na atividade concorrente, ou seja, o administrador que
pretenda desenvolver uma atividade numa outra sociedade compreendida com o mesmo
objeto social da primeira estará em posição de concorrência, consequentemente, viola o
dever de lealdade.