DERECHO ADMINISTRATIVO- CLASE 20- 2da parte- 1/11

La obra pública está bastante enfrentada con contrato de locación de obra en derecho privado.
Uno de los autores que sobre todo se dedico al derecho público Spota, + allá del entroncamiento
hay diferencias y se trata en derecho público de contrato de colaboración, en uno de los términos
de la relación jurídica está el estado nacional provincia municipal, en el otro término de la
relación jurídica, un sujeto de derecho particular., pero desde el punto de vista del estado
nacional provincial municipal se debe dar que haya un sujeto de derecho privado que se encargue
de ser parte en el contrato. Esto es por delegación. El caso era que se había dictado una ley
nacional que creaba un fondo de cultura permanente y este fondo permitía al ministerio de
justicia y educación llevar a cabo obras públicas a través de entes o entidades intermedias
sujetos de derecho privado, en este caso concreto el órgano delegado para hacerlo fue una
cooperativa para hacer escuelas, es el caso SCHILATTO, caso de obra pública, este caso es
muestra para que si se ve desde el término del estado nacional provincial municipal, en este caso
se ve que este lugar también lo ocupaba un sujeto de derecho privado, la cooperativa que estaba
actuando por delegación. La ley que había creado ese fondo permitía al ministerio delegar a la
cooperativa en este caso , hacer escuelas, hacer obra pública, está sindicado en 1982 d con nota
de Barra, en este caso el régimen que se le aplica al contrato es el de obra pública. También
podría haber excedencia + allá de que esté entroncado con la locación de obra en derecho
privado puede haber matices diferenciales, los fundamentales son que en obra Pública el caso
fortuito y fuerza mayor lo asume la administración y en derecho privado caso fortuito y fuerza
mayor hay que estar al los términos del código, el contrato de obra pública es contrato
consensual pero ese consentimiento debe quedar expreso por escrito porque se tiene que suscribir
un contrato y este requerimiento es de índole legal. Si no hay contrato escrito hay inexistencia en
materia de obra pública, y en derecho privado la locación de obra el contrato consensual puede o
no ser perfeccionado por escrito, se puede llevar verbalmente. Otro matiz diferencial que se
puede encontrar entre obra pública y locación de obra de derecho privado, es en cuanto al objeto
del contrato es decir al monto obra. En un contrato de locación de obra en derecho privado, las
partes quedan de mutuo acuerdo en hacer un determinado monto obra que por lo general es
inmodificable, sin perjuicio de eso, lo puede hacer mediando el consentimiento. En materia de
obra pública, el monto obra, el objeto del contrato, es susceptible de ser modificado
unilateralmente durante la ejecución del contrato por parte de la administración si el interés
público asó lo requiere, vamos a ver que esta modificación unilateral de al que puede echar mano
la administración, una vez suscripto el contrato y mientras se está ejecutando, si bien esta
modificación la puede hacer en pos de un interés público que así lo requiera, esto va a tener un
límite y este límite va a estar dado porque no puede superar el 20% en + o en menos de lo
originariamente pactado, caso contrario si supera ese margen le da derecho al contratista a
rescindir el contrato. Interviene Gastón ¿la modificación que se hace en términos del monto es
solamente en + o en menos o solamente en +? Rta del profe: en + o en menos, pero tiene sus
consecuencias. Gastón ¿se cuantifica lo que está en virtud de obra pública o por las mismas
razones de la ley? Rta del profe depende de cómo va la ejecución del contrato, una cosa es
cuando ya está ejecutándose y otra cosa es cuando vos estipulás previamente con la
administración que ese monto obra se puede llegar a modificar. Gastón ¿esto forma parte del
contrato publico cuando se firma obra pública y es parte de las cláusulas? Rta del profe, no vos
1ro vas a ver las cláusulas y ahí te informás de todo, el 20% en + o en menos lo dice la ley.
Gastón dice: entonces es lo mismo que lo ponga o no, porque es de orden público. Rta del profe
si, si lo dice la ley. Las características de este contrato de obra pública son: es un contrato
consensual bilateral oneroso crea derechos y obligaciones para ambas partes, y
fundamentalmente es un contrato que se llama in tuito personae porque la administración tienen
en cuenta con quién va a contratar, su solvencia económica del empresario con el cual se va a
llevar a cabo la obra. Hay una distinción para tener en cuenta que aleja desde el punto de vista
contractual la figura del suministro, que es un contrato, a la figura de la obra pública, la
diferencia es que en obra pública siempre va a haber un proyecto. Teniendo en cuenta esto se
hará la distinción entre contrato de obra pública y contrato de concesión de obra pública, si
estamo0s a los términos de la ley 13.064 en los 1ros artículos se ve cómo se sufragan las obras
públicas, con fondos del erario, del tesoro público, no se aplica el régimen de obra pública a las
construcciones militares que tienen su propio régimen ni tampoco se aplica el régimen de la ley
13064 de obra pública a toda aquella construcción que sea subvencionada por el estado, al
particular. Las obras publicas se sufragan se pagan con el dinero del tesoro obviamente si hay
partidas presupuestarias destinada a hacer ese tipo de erogaciones. Vemos la distinción que
puede llegar a haber entre contrato de pobra pública que se sufraga con fondos del tesoro y
contrato de concesión de obra pública, que puede ser por ejemplo la construcción de una
autopista que se sufraga con el peaje que pagamos todos nosotros., los usuarios, ese fondo es
particular, es la plata del bolsillo de los peajes. Esta es la sutil distinción entre un contrato y el
otro. Los sistemas de ejecución de obra pública, Intervengo yo (para qué me desperté!!)¿Cuándo
hay demora en la ejecución de la obra el contratista tiene derecho a pedir revalúo de los costos?
De dónde sale? Hay una nueva partida presupuestaria? Rta del profe: hay 2 cuestiones durante la
ejecución del contrato puede haber en materia de precios una determinación no hay precio fijo,
otra cuestión es el plazo de ejecución de obra, porque al ver los pliegos figuran ahí las multas
que puede haber si la obra no se entrega en plazo y causal de rescisión de obra pública por parte
de la administración siendo culpable el empresario es que el empresario no les pague a los
obreros que trabajan en la obra porque eso lleva a la demora y que no se entregue en tiempo y
forma. Vamos a lo que se llama SISTEMAS DE EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA (DIBUJA
EN EL PIZARRÓN ¡!) EL 1ER SISTEMA DE EJECUCIÓN SE LLAMA UNIDAD DE
MEDIDA. ( Grito de Dominique!! AYYY NOOOO!!!! No puedo creer!!Ajaja) en el sistema de
unidad de medida tiene 2 alternativas: simple o en conjunto, por ejemplo la administración
quiere construir un camino por la unidad de medida simple, y hace ejecutar la obra mediante
ese contrato para que el empresario construya 1 km sin importar al empresario cuántos km va a
tener la ruta que la administración quiere construir. Por ese km se le paga 1$. En la unidad de
medida simple, el empresario habrá cumplido la obligación de resultado entregando ese km
ejecutado y la administración le paga 1 $. Unidad de medida en conjunto: la administración
quiere hacer una ruta que tenga 10 km, en toda su extensión y le dice al empresario que por 10
km de ruta paga 10 $ a 1 $ el km, el contratista va a ver cumplimentada su obligación entregando
los 10 km hechos y la administración le paga los 10 $. Interviene Dominique: ¿esto es ajuste
alzado? Rta del profe, no el ajuste alzado es otra cosa, es otro sistema. El 2do sistema de
ejecución de obra pública como dijo la compañera es ajuste alzado que tiene 2 alternativas y 2
variantes: absoluto y relativo. El sistema del ajuste alzado absoluto es cuando queda
predeterminado el monto obra y el monto precio que se va a pagar, no hay variación, al hablar de
monto precio es la referencia al presupuesto, al hablar de monto obra se refiere a la ejecución, a
lo que se construye. La variante relativa es cuando sí puede haber variante al monto obra y al
monto precio, es decir que se puede ejecutar menos a lo que estaba presupuestado o se puede
ejecutar +. Todo tiene el tope que es 20% que está en + o en menos.-YO ¿cuál es la diferencia
entre el simple y el absoluto si en el simple también se pacta 1 km por 1$ en realidad es un ajuste
de alzada absoluto donde también hay una obra predeterminada y un costo? Rta del profe: en
realidad entre el ajuste alzado absoluto que no admite variación y el sistema de unidad de medida
simple y en conjunto, no hay diferencia desde ese punto de vista. Interviene alguien ¡! La
diferencia entonces es que en el simple lo hacen varias empresas por tramos y en conjunto lo
hace un solo contratista. Rta del profe: o lo puede hacer la administración en forma directa que se
llama ejecución por la administración. En el caso de la unidad de medida simple, la
administración tiene la libertad de hacer un contrato con el contratista y que éste haga 100Kms,
el resto de los km por ahí como administración le va a convenir hacerlo ella misma. Esto
depende de la partida presupuestaria, es decir que la administración cuente con los fondos
suficientes como para poder llevar a cabo obras públicas. El sistema de unidad de medida se usa
+ para las autopistas (,,,,uyyyy ¡!! se pusieron a hablar todos juntos y mi pobre mp4 se volvió
loco, no puedo escuchar nada y escucho todo junto ¡!!! Sorry!!!.......)………………
El ajuste alzado presupuesto coste y costa, el rubro coste va a estar determinado por los gastos de
administración el costo de los materiales y el costo va a ser la ganancia del empresario. Si bien
están estos 3 sistemas de ejecución de obra pública, cierto tramo de la obra lo puede ejecutar la
administración por sí misma, que se llama ejecución por la administración, usa sus propios
operarios, se evita una licitación y el costo que eso genera, se evitan los procesos de licitación
que eso también son costos. Estos son los distintos sistemas de ejecución de la obras. Ahora
veremos cómo se llega al consentimiento con el particular para llevar a cabo la obra pública: por
regla general se llega mediante u proceso que es la licitación pública y en este procedimiento la
administración 1ro hará lo siguiente: se dice que antes de llevar a cabo la licitación la
administración debe mirar para adentro, esta etapa se llama demanda, mira para adentro para ver
si hay dinero, si hay partidas presupuestarias, si hay fondos, por otro lado hace pedidos de
informes a las distintas áreas, aparecen dictámenes técnicos de los organismos técnicos, prepara
el proyecto de la obra, prepara los planos, los pliegos de condiciones generales que revisten la
calidad de acto administrativo de carácter general, los pliegos de condiciones técnicas para cada
tipo de obra que se va a ejecutar, prepara los presupuestos, planos, todo esto tienen un costo. Una
vez que está hecha la etapa de demanda, una vez que la administración preparó todo esto, viene
la publicación de la licitación., tal día, tal hora y en tal lugar se va a llevar a cabo la licitación,
esto se publica en el boletín oficial. Supongamos que todos nosotros somos empresarios
solventes y registrados como constructores de obras públicas, en 1er lugar hay que tomar
conocimiento por el boletín oficial, vamos a la oficina, adquirimos el pliego de condiciones, se
hace depósito del 1% del total del presupuesto y luego en sobre cerrado se va a presentar la
propuesta al momento de la apertura del acto licitatorio, si no está la constancia del depósito del
1%, la oferta es desechable., es +, durante este periodo y hasta que se produzca la adjudicación,
alguno va a salir adjudicado y el resto no, pero no van a poder retirar la oferta, hay que
mantenerla, esto se hace para evitar inescrupulosos, el 1% es una garantía precontractual, para
darle seriedad. Se va a tener que esperar al momento en que opere la adjudicación y se notifique,
ahí se les devuelve el 1%. Puede ocurrir que antes de la apertura de los sobres, varios se dieron
cuenta de que alguien puso + del 1%, piensan que hay acomodo, ocurre que desde el momento
en que se adquiere el pliego de condiciones hasta la apertura de los sobres, los empresarios desde
el punto de vista subjetivo, va a ser un interés legítimo concurrente a todos, NO un derecho
subjetivo, porque a nadie le interesa que fulanita esté acomodada , el interés legítimo radica en
que se haga en forma correcta la publicación y que haya un trato igualitario entre todos los
sujetos y en esta etapa lo que se tiene es un interés legítimo y si alguien advierte algo “turbio”
hay que dejar constancia del suceso al momento de la apertura de los sobres porque en ese
momento se labra un acta, esto se llama impugnar. Llegado el momento de apertura de sobres
alguien va a salir adjudicado, la oferta + conveniente posiblemente para la administración no se
la + económica puede ser la +apta o la + segura. De resultas de este procedimiento de selección
uno solo va a salir adjudicatario de la obra, y una vez que se le notifica al adjudicatario, se les
devuelve a todos ese 1% y el adjudicado va a quedar en relación jurídica con la administración
para llevar a cabo ese contrato de la obra pública. Los derechos de quien resultó adjudicataria a
partir de ese momento es el de requerir a la administración que suscriba el contrato de obra
pública y ponerse a trabajar. Pero el adjudicatario va a depositar el 5% del total del presupuesto
pero ya no como garantía precontractual sino como garantía contractual y si toso sale bien al
momento de finalización de la obra, se devuelve. La suscripción del contrato entre las partes y
por el art. 972 inc 2 por orden transitiva , como ese contrato lo suscribe un funcionario público,
ese contrato va a tener el carácter de instrumento público. Vamos ahora a la ejecución de la obra,
por cuanto quien salió adjudicatario suscribió el contrato y debe ponerse a trabajar como
empresaria, sabiendo el contenido de la obra que iba a ejecutar porque para eso compró los
pliegos de condiciones que en los generales figuraban los derechos y deberes de las partes, el
presupuesto, las multas en caso de que no se entregue la obra en tiempo y forma. Por los pliegos
de condiciones técnicas el adjudicatario ya sabía por ejemplo que lo que tenía que hacer era un
puente de hormigón. La administración lo que hace una vez suscripto el contrato designar un
inspector de obra. La empresaria va a tener un representante técnico. Durante la ejecución del
contrato el trato va a ser entre el inspector de la obra nombrado por la administración y el
representante técnico de la adjudicataria. El inspector de obra va guiando sobre lo que hacer.
Existe lo que se llama un libro de órdenes de servicios que son las instrucciones que va dando el
inspector de obra el libro es foliado. En la etapa de ejecución de la obra, recordamos el poder
exorbitante del derecho privado que hay en la administración, y se puede poner de manifiesto
con esto porque dijimos que puede haber variantes durante la ejecución de la obra, haga + o haga
menos que lo originariamente pactado y estas decisiones son unilaterales de la administración.
Esta es una forma de concretar en este contrato ese poder exorbitante, lo que se llama el ius
variandi pero que es limitado porque no puede pasar del 20% de el monto obra ni se r inferior al
20% porque si supera esa variante del 20% en +o en menos, se quiebra la ecuación económico-
financiera del empresario que es cocontratante de la obra y como está quebrado no va a hacer la
obra y si esto sucede es causal de recisión del contrato del empresario a la administración. si se
tienen que ejecutar menos de lo previsto, con este ius variandi, lo que va a resarcir al contratista
es el daño emergente y NO lucro cesante. Y si el contratista por el hecho de que ejecuta menos
de lo previsto hubo de haber acopiado los materiales se le reconocerá el valor de los materiales y
el transporte pero NO lucro cesante. Lo que pasa si en este momento de la ejecución de la obra,
el empresario tiene que construir + de lo previsto, como empresario asumirá sus riesgos y lo
deberá hacer., esto de construir + puede ocurrir por lo que se llaman “hechos imprevistos” que no
se tuvieron en mira cuando se celebró el contrato y que después aparecen necesarios hacerlos
durante la ejecución de la obra, y el empresario los tiene que cubrir porque esos hechos
imprevistos no alteran las bases de la contratación y es un riesgo empresario. En cambio los
“hechos imprevisibles” sí alteran las bases de la contratación y deben ser resarcidos con aumento
de precios. Ahora hablamos de precio, de presupuesto que por lo general se parte de que es fijo y
no se puede pedir aumento de precio salvo la teoría de la imprevisión que es aplicable al contrato
de obra pública, puede haber reajuste de precio para que haya proporcionalidad entre las
prestaciones, existía la ley 12910 año 1947 donde la administración asumí a los mayores costos,
en época de posguerra. Luego viene la ley de convertibilidad la paridad peso dólar ley 23928.
Luego la ley 25561 de reforma del estado que deroga la 23928 y hay una apertura para que haya
redeterminación de precios en las obras. En materia de precios tampoco se puede alterar por
parte de la administración ese 20% en + o en menos lo originariamente pactado de monto
presupuestado. Las obras se pagan por tramos de ejecución de obra porque los plazos para
entrega de la obra son bastante extensos por ejemplo construir dique, inmueble, puente, etc. La
administración verifica que esos tramos de ejecución de la obra han sido realizados por el
empresario y en función de ese tramo de ejecución de obra realizado, emite lo que se llama un
certificado de obra, que es la constatación de ese tramo ejecutado, es un título por el que el
empresario demuestra que ese tramo lo ha ejecutado. Luego viene la orden de pago y después el
cheque. Hay que tener en cuenta que cuando se van emitiendo los certificados de obra por tramos
de ejecución parcialmente realizados, puede haber deducciones que haga la administración que
se llaman fondos de reparo que son fondos de garantía que se deducen del monto de los
certificados de obra. Si sale todo bien al finalizar la obra y entregarla, se le devuelven al
empresario. Pero como se van haciendo por tramos cuando la obra se termina y se entrega en
tiempo y forma, va a haber una liquidación final. Otra cuestión a tener en cuenta es la entrega de
la obra: hay 2 momentos en cuanto a entrega se refiere (momento de dibujito, línea y cruz en el
pizarrón) provisional y definitiva. Se termina la obra y se entrega a la administración, un 1er
momento es de la entrega provisional y el 2do es de entrega definitiva. La cuestión de la entrega
provisional es para que se realice la inspección por parte del estado por si tiene vicios, por lo
general el plazo es de 1 año y el estado verifique si se hizo conforme a lo que estaba en los
pliegos y si hay cosas que están mal hechas corre por cuenta del empresario, durante este plazo el
empresario no va a responder por caso fortuito ni fuerza mayor, ni se va a hacer cargo por el uso
indebido que la administración le dé a la cosa. Tampoco durante ese año el empresario va a
responder por los vicios aparentes que tenga la cosa pero SÍ va a responder por los vicios ocultos
que detecte la administración que tiene 60 días para denunciar esos vicios si han sido
descubiertos y el empresario deberá subsanarlos a su costa. Reconocer vicios aparentes es
reconocer abiertamente que se hizo mal la obra y el fondo de reparo puede retenerse si la obra
no está en condiciones. Llegamos al momento de la entrega definitiva: los efectos de ese
momento es que el empresario habrá cumpl.ido la obligación de resultado entregando a la
administración la obra terminada, se le devuelve el 5% que se había depositado como garantía
contractual al momento de suscribir el contrato, y se devuelve el fondo de reparo. Si quedan
pagos pendientes queda a liquidación final, pero el empresario va a tener cuidado con art. 1646
del CC que dice que una vez entregada la obra si opera la ruina por vicio en los materiales o en el
suelo el empresario será responsable por 10 años, es de aplicación directa en derecho público en
materia de obra pública. VER LA LEY!!! Queda recisión del contrato leer la ley desde el art 49
a 50 y pico…. Las causales para rescindir son por culpa de la administración o por culpa del
empresario, por un hecho jurídico que acaezca al empresario o por un hecho natural que acaezca
al empresario. El hecho jurídico que acaezca al empresario puede ser la quiebra o concurso. Si es
hecho natural que ocurra al empresario es la muerte. En estas 2 cuestio0nes sin perjuicio del
hecho jurídico o la muerte, la administración puede continuar con la ejecución de la obra con el
síndico o con los herederos del muerto en tanto y en cuanto revistan los sucesores las mismas
características que tenía el fallecido pero esto de seguir con ellos la obra es facultativo para la
administración no es obligatorio. También el contrato se puede rescindir por culpa del
empresario: si actuó con dolo o grave negligencia en perjuicio de la administración, y también se
rescinde si el adjudicatario de una obra pública, una vez que ha sido adjudicado no inicia la
ejecución de la obra. En otro caso es cuando se tiene ya un contratista que está ejecutando la obra
pero es moroso en la ejecución de la obra. Tanto en un caso como en otro, el contratista debe ser
interpelado por la administración, en el caso del contratista moroso para que se ponga al día con
la ejecución y en el caso del contratista que no inició los trabajos, para que se ponga a trabajar,
en su defecto se rescinde el contrato. Hay casos también en que se puede rescindir el contrato
cuando el plazo en la entregas de la obra implique que el empresario no abona las cargas de
seguridad social o los haberes del personal que emplea en esa obra, porque eso demora la
entrega. Otra cosa a tener en cuenta son rescisiones que pueden ser operadas y articuladas por el
empresario en contra de la administración porque la administración es culpable: Los casos que
pueden ser esto: el margen del 20% en + o en menos es una causal si hablamos en materia de
ejecución como si hablamos también en materia presupuestaria. Si la administración no hace
entrega o no hace el replanteo de la obra, una vez que hay un adjudicatario por ejemplo no hace
la entrega de los terrenos para la obra es causal de recisión porque el empresario no puede
empezar. Caso fortuito o fuerza mayor también puede ser causal de rescisión.