El urbanismo y el nuevo Código Civil y Comercial

Un análisis crítico de la legislación argentina (XVIII) I Por Hernán Petrelli

Introducción

Ya hemos desarrollado en un artículo anterior algunas propuestas para mejorar el

nuevoCódigo Civil que se originó en el Poder Judicial de la Nación. De modo tal que no
sufrió, en la materia civil relacionada con el urbanismo, ninguna modificación.

No prosperó la explicitación de la función social de la propiedad, que el Dictamen

de Mayoría en el Senado llegó a proponer para el art. 14º.

No prosperó un status especial y sancionador para los inmuebles inactivos, ni la

posibilidad de su utilización estatal provisoria.

No prosperó la declaración automática de los inmuebles residenciales únicos como

Bien de Familia.

No prosperaron nuevas regulaciones en materia de locaciones urbanas.

Tampoco hay explicitación de las obligaciones de la propiedad, especialmente las

derivadas de su no uso o abuso de derecho por inactividad.

Ahora tendremos que convivir varias generaciones con el Código Civil y Comercial que
entrará en vigencia el 1-1-2016, por eso la pregunta que nos guía es discernir cómo
quedarán las relaciones entre el urbanismo y la propiedad privada.

El bloque de constitucionalidad. Preeminencia pública.

Primeramente cabe destacar que nada ha cambiado en la Constitución Nacional, las

Constituciones Provinciales y los Tratados Internacionales, los cuales son
preeminentes al Código Civil.

En tal sentido, la Preeminencia del Derecho Público sobre el Derecho de los

particulares queda incólume. El art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos sigue admitiendo que se puede privar de la propiedad privada, de un modo no
arbitrario. Sigue exactamente igual el principio de Derecho Humano que dice: “>La Ley
puede subordinar tal uso y goce al interés general” (Convención Interamericana de
Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, art. 21 inc 1º, incorporado
como Ley Constitucional por el Art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional).Ambos
principios incorporados con mayor jerarquía que el Código Civil y Comercial, según
indica el art. 75 inc 22º de la propia Constitución Nacional.

Siguen vigentes el art. 17 de la Constitución Nacional que garantiza la propiedad

privada, pero también sigue vigente el art. 14, según el cual los derechos se ejercen
“según las leyes que reglamenten su ejercicio” (Frase del art. 14 aplicable a la
propiedad privada desde el caso Ercolano. CSJN 1922).

Consistentemente, esta preeminencia del derecho público sobre los derechos

particulares queda explicitada en el nuevo Código Civil y Comercial, a travésdel art.
1970 que dice: “Normas Administrativas. “Las limitaciones impuestas al dominio
privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad
con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”(la negrita es nuestra
y marca las novedades respecto del anterior art. 2611 de Restricciones y Limites al
Dominio).

Y por ello en la definición de dominio se hace un agregado en la misma línea de

consistencia: “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de
usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley” (en negrita la nueva incorporación).

Concadenándose con dichos conceptos,el nuevo Código establece un principio ya

reconocido jurisprudencialmente que es la No Indemnizabilidad (Casos de la CSJN
Pustelnik, Jullierat y Promenade) de los actos urbanísticos, explicitado en la redacción
del art. 1971: “Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan
indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el
perjuicio”, conteniendo una expresión que pareciera darle posibilidad de
indemnización a los actos urbanísticos que se hicieran especialmente para perjudicar
a alguien (dolo).

Así vemos y sostenemos que el derecho público (y su rama el derecho urbanístico;

Taller, Adriana &Antik, Mariana. El derecho urbano debe afianzar el ejercicio del
derecho a la ciudad. Ponencia al 6º Congreso de Administración Pública. Resistencia.
2011. Pag. 14)tienen preeminencia para regular la propiedad privada aún en el nuevo
Código Civil y Comercial, lo cual es un punto sobresaliente que no debemos olvidar.

El abuso del Derecho

Otro límite que reconocía el anteriorCódigo Civil es que el ejercicio de la propiedad

privada no puede justificar su uso abusivo y éste puede regularse. Ello se explicitaba en
los arts. 1071, 2513 y 2514, reconociéndoselo en el mundo del derecho como la Teoría
del Abuso del Derecho.

Esto no ha cambiado en el nuevo Código Civil y Comercial, manteniéndose como uno

de los principios del derecho civil (Casadio, Claudio. El abuso de derecho y su
inclusión en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado. Rev. Microjuris,
febrero 2013) y el Libro IV, de los Derechos Reales, continúa integrado a los principios
generales del derecho civil. De tal modo, en el nuevo art. 10 tiene idéntica redacción
que el anterior art. 1071. Mas se le agregan una nuevas modalidades.

Una de ellas en el art. 11, al indicar que “cuando se abuse de una posición dominante
en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales” (art. 11). Y aquí, quienes nos dedicamos al derecho urbano, ya estaremos
asociando esta figura a la especulación inmobiliaria, para lo que tendremos que
lograr el aval jurisprudencial.

Otra figura en el siguiente artículo (12º) que prohíbe los Fraudes Legales,
considerando tal “. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe
someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

Y quienes nos dedicamos al derecho urbano ya pensaríamos en quien, invocando a la

propiedad privada, retiene tierras improductivas, encarece el mercado e impide el
derecho humano a la vivienda adecuada, de lo cual habrá que lograr reconocimiento
jurisprudencial.

¿Y los derechos colectivos?

Hasta aquí está clara la preeminencia estatal sobre los derechos individuales
garantizados de la propiedad privada, ¿pero que hay con los derechos colectivos,
representados por el mismo Estado o por grupos de habitantes/ciudadanos?

Aquí el nuevo Código Civil y Comercial se pone novedoso. Su última reforma en las
temáticas relacionadas con el urbanismo es de 1968 (Ley Nº 17.711) y la concepción de
derechos colectivos no estaba reconocida.

Al respecto, el nuevo Código se disciplina frente a la preeminencia de los derechos

colectivos (atento a que todo derecho colectivo es derecho humano), no dejando
ninguna duda en el art. 14 que clasifica a los derechos civiles e indica: “Derechos
individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos
individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general”. Con lo cual deja en claro que la propiedad privada
contiene la prohibición de afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva, de la comunidad.

Y por si alguien argumentara que esta preeminencia no se aplica a los bienes raíces,
tras definir los bienes particulares (art. 238, Sección 2º, Capitulo 1º, Titulo III), el
nuevoCódigo desarrolla la relación de éstos con los derechos colectivos en el mismo
capítulo, estableciendo que “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe
conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

Así queda aclarado que los derechos colectivos son otra fuente de limitación de la
propiedad privada.
Colofón

La preeminencia del derecho público, la continuidad del abuso del derecho y el

reconocimiento de la superioridad de los derechos colectivos en el nuevo Código Civil
y Comercial no son cuestiones menores, sino que son las nuevas guías para trabajar
desde el derecho urbano, pues son los fundamentos con los cuales desde este se
pueden imponer límites, cargas y restricciones a los dominios privados.

Nuestra postura consiste en reconocer y difundir estos fundamentos, para lograr

ciudades más habitables y equitativas. Coincidimos con otros autores en afirmar que
las“inequidades urbanas lejos de disminuir en general han aumentado, no por falta de
planeamiento urbano sino por la implementación de políticas que no contemplan la
subordinación al interés público, a la función social de propiedad, al derecho a la
cuidad sin exclusión y a la gestión democrática del ordenamiento de la ciudad” (Taller
&Antik, opus cit. Pag 2). Y por ello mismo, consideramos la importancia de estos
nuevos y no tan nuevos aspectos del Código Civil y Comercial, que vistos desde el
derecho público, facultan a los Estados a regular los dominios privados y sus
componentes de edificabilidad, uso, no uso, ganancia (iusfruendi) e imposición de
cargas públicas y tributarias.

Volvemos a insistir, como hicimos en un artículo anterior de esta revista, que en

relación al urbanismo, el nuevo Código Civil se encuentra desequilibrado,
garantizando nuevos derechos reales a las nuevas necesidades del mercado, pero no
facilitando en nada la situación de quienes no son propietarios (ni siquiera incorporó
las soluciones de la llamada ley Pierri, que regularizó infinidad de títulos).

Pero entendemos también que las relaciones entre el urbanismo y el Código Civil no
serán lo que queríamos, pero explicitan mucho más las preeminencias públicas y
colectivas por sobre las facultades de los privados.

HP

El autor es Abogado Administrativista, Docente UNGS y UNLAM, Miembro de ADU

(Abogados por el Derecho Urbano), Investigador del IPAP y del Laboratorio de
Políticas Públicas.

De su autoría ver también en café de las ciudades:

Número 46 | Política de las ciudades (I)

El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en
Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli |

Número 83 | Planes de las ciudades

Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental | Un análisis crítico de la
legislación argentina (II) | Hernán Petrelli |

Número 101 | Política de las ciudades (II)

El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos
Aires | Hernán Petrelli |

Número 125 | Política de las ciudades

Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires | El vaciamiento de las
Comunas (II) | Hernán Petrelli |

Número 127 | Política de las ciudades

El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos: la
persistencia del paradigma liberal | Un análisis crítico de la legislación argentina
(XVI) | Hernán Petrelli

Ver el nuevo Código Civil y Comercial argentino.

Sobre el nuevo Código Civil y Comercial, ver también en café de las ciudades:
 Número 115 | Terquedades
Una mirada arrabalera a Buenos Aires | Terquedad del fallo (y del Código
Civil) | Mario L. Tercco

Y en este número, la nota Con la Aprobación del Nuevo Código Civil y Comercial
desaparecerán los caminos públicos de las orillas de los ríos de Argentina, de Jonatan
Emanuel Baldiviezo en mensajes al café, y la nota de Página 12

Lo que dejó la reforma del Código Civil - El impacto en la Ciudad, por Raúl Fernández
Wagner, en café corto.

El análisis crítico de la legislación urbanística y de ordenamiento territorial en la

Argentina comenzó en el número 82 con la nota La Ley de Ordenamiento Territorial y
Usos del Suelo de Mendoza, por Marcelo Corti. Continuó en el número 83 con la
nota Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental, por Hernán Petrelli, en el
número 84 con El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el
número 85 con El Decreto-Ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo en
la Provincia de Buenos Aires, en el número 86 con El Plan de Comuna en la Ciudad de
Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 87 con El Proyecto de Ley de
Ordenamiento Territorial de la Provincia de Chaco, por Nadia Finck, en el número 88
con Hacia la función social de la actividad urbanística en la Provincia de
Corrientes, por José Luís Basualdo, en el número 89 con Reglamentaciones y
contradicciones de “la 8912”, por Marcelo Corti, en el número 91 con Hacia una Ley
Nacional de Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Sustentable, Entrevista a
Diego Fernández, en el número 96 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento
Territorial: reflexiones a partir de tres propuestas normativas, por Melinda Lis
Maldonado, y Perspectivas para una ley de suelos y desarrollo urbano, por Silvia
Augsburger, en el número 97 con El florecer de las normas…, por Marcelo Corti,
y ¿Por qué es importante para Argentina contar con una ley de ordenamiento
territorial nacional?, por Soledad Arenaza y Juan Ignacio Duarte, en el número
122 con La Ordenanza de fraccionamiento de tierras de Río Ceballos, por Marcelo
Corti, y en el número 125 con La Ley 4477 de la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo
Corti, en el número 127 con El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos
urbanísticos: la persistencia del paradigma liberal, por Hernán Petrelli, y en el
número 135-136 con Ley de Acceso Justo al Hábitat en la Provincia de Buenos
Aires:nuevas reglas de juego en las políticas de suelo, por Laila Robledo.

Ver también en este número la nota El Código de Urbanización de Embalse de

Calamuchita, Córdoba, por Marcelo Corti, Celina Caporossi y Román Garabano
(Estudio Estrategias).