Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Beatriz R amirez

February, 2011

Protección del/a consumidor/a y prueba en

los casos de discriminación: una agenda
pendiente.
Beatriz Ramirez, Pontificia Universidad Catolica del Peru
Jeannette Llaja

Available at: http://works.bepress.com/beatrizramirezhuaroto/7/

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Protección del(a)
consumidor(a) y prueba
en los casos de
discriminación: una
agenda pendiente*

Beatriz RAMÍREZ HUAROTO**

Jeannette LLAJA VILLENA***

GACETA CONSTITUCIONAL N° 38 13
131
 Las autoras analizan el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema –
Exp. N° 2145-2009-Lima– que ha declarado no haber nulidad de la reso-
lución que desestimó la demanda de impugnación formulada en contra de
una resolución de Indecopi, la cual declaró infundada la denuncia inter-
RESUMEN puesta por actos de discriminación por orientación sexual en una
relación de consumo. A estos efectos, realizan un recuento de los hechos
que sus- tentaron la denuncia y los diversos pronunciamientos que ha
emitido el In- decopi sobre la carga de la prueba en casos de trato
diferenciado; conclu- yendo que en la práctica los criterios establecidos
en materia probatoria configuran una barrera de acceso a la justicia
para los denunciantes.

El presente artículo analiza la sentencia de la administrativa que declaró infundada la de-

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de la República emitida en el proceso conten-
cioso administrativo interpuesto contra la Re-
solución N° 0665/TDC-INDECOPI que
confirmó la Resolución de primera instancia
nuncia del señor Crissthian Manuel Olivera
Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A.
por actos de discriminación en razón de su
orientación sexual por hechos producidos en
agosto de 2004 en el local de la cadena de

* Nota de Gaceta Constitucional: la Sentencia del Exp. N° 2145-2009-Lima, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, pp. 153-158.
** Integrante del equipo legal de Promsex - Centro de promoción y defensa de los derechos sexuales y reproductivos. Diplomada
en Estudios de Género por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Diplomada en Género y Derecho por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP.
*** Directora de Demus - Estudio para la defensa de los derechos de la mujer. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Diplomada en Estudios de Género y egresada de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad.
Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar. Demus fue la institución que asumió la defensa
le- gal del señor Crissthian Manuel Olivera Fuentes a lo largo del procedimiento administrativo y judicial.

14
141
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

supermercados Santa Isabel ubicado en el dis-
trito de San Miguel.
Cuando ocurrieron los hechos que motivaron
la denuncia, el Indecopi había tenido ocasión
de resolver favorablemente los primeros casos
de discriminación en locales abiertos al pú-
blico como discotecas por motivos raciales y
de origen. Sin embargo, en materia de prohi-
bición de la discriminación por orientación
sexual el contexto normativo y reconocimien-
to jurisprudencial era inexistente. Fue en oc-
tubre de 2004 que el Tribunal Constitucional
publicó su primera sentencia sobre el tema1 y
unos meses después, en diciembre de ese año,
entró en vigencia el nuevo Código Procesal
Constitucional, la primera norma nacional que
reconoce expresamente la prohibición de la
discriminación por orientación sexual2.
Se hará un breve recuento de los hechos mate-
ria de denuncia, de los argumentos de defen-
sa de la empresa denunciada y de los pronun-
ciamientos del Indecopi y del Poder Judicial.
En opinión nuestra, el punto central de análi-
sis es el estándar de prueba exigido para acre-
ditar la denuncia de discriminación en actos
de consumo.
I. ANTECEDENTES DEL
CASO
El 1 de octubre de 2004, el señor Crissthian
Manuel Olivera Fuentes presentó ante la Co-
misión de Protección al Consumidor del Inde-
copi una denuncia contra Supermercados Pe-
ruanos S.A. por haber vulnerado los artículos
5 y 7-B de la Ley de Protección al Consumi-
dor, en razón de actos discriminatorios recibi-
dos de parte del personal de Supermercados
Peruanos S.A. ante las expresiones de afecto
que compartía en el establecimiento con su
pa- reja, una persona del mismo sexo.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
La revisión de todo el expediente administra-
tivo muestra que la empresa nunca negó la in-
tervención realizada al señor Olivera, sino que
la justificó sobre la base de dos argumentacio-
nes presentadas consecutivamente. En un pri-
mer momento, Supermercados Peruanos S.A.
alegó que su intervención estuvo fundamen-
tada en la exigencia de un “comportamiento
acorde con las buenas costumbres y respeto de
los derechos de los demás”. Posteriormente, la
justificación varió y se defendió la interven-
ción basándose en la protección del interés su-
perior del niño.
Esta modificación pudo haberse fundamenta-
do en el pronunciamiento del Tribunal Consti-
tucional en cuanto a la necesidad de dilucidar
con sumo cuidado las relaciones entre moral y
Derecho3. Con relación al interés superior del
niño, Supermercados Peruanos S.A. presentó
como prueba el informe pericial del psiquia-
tra René Flores que recomienda “tener presen-
te los efectos que sobre la infancia tendría la
exposición de los menores de edad a los esti-
los de vida gay”.
Haciendo eco a estos argumentos, la
Comisión de Protección al Consumidor del
Indecopi re- solvió en primera instancia
declarar infunda- da la denuncia por medio
de la Resolución N° 1039-2005/CPC de
fecha 31 de agosto de
2005. En su fundamentación la Comisión ar-
gumentó en extenso que la protección del in-
terés superior del niño configura una causa
objetiva para el trato diferenciado en el en-
tendido de que las muestras de afecto homo-
sexual pueden dañar la integridad psicosexual
de los(as) niños(as) y su salud integral 4. Para
resolver el caso en concreto, la Comisión se-
ñaló que los medios probatorios presenta-
dos no le generaban convicción acerca de los

1 Tribunal Constitucional. Sentencia acaecida en la acción de inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar promovida por la
Defensoría del Pueblo que data de junio de 2004, pero que fue publicada en octubre del mismo año. Exp. N° 0023-2003-AI/TC.
2 Código Procesal Constitucional, artículo 37.
3 STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC del 24 de noviembre de 2004, ff. jj. 23 y 24.
4 La Comisión analizó en aproximadamente doce hojas si la exposición de niños a muestras de afecto por parte de parejas homo-
sexuales, daña su salud mental y concretamente su desarrollo psicosexual. Para ello no solo hizo eco del informe del psiquiatra
René Flores presentado por la empresa denunciada, sino que cita a otros psiquiatras de la misma tendencia respecto de la ho-
mosexualidad.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 38 15
151
 hechos denunciados y que, por
lo tanto, no podía pronunciar-
se al respecto. Hubo dos vo-
tos en discordia: los comisio-
nados Adriana Giudice y Uriel
García fueron de la opinión de
que se había configurado un
trato discriminatorio.
Ante la apelación del de-
nunciante, el 17 de mayo de
2006 el Tribunal de Defen-
sa de la Competencia y de la
viola la Ley de Protección al
Consumidor.
[S]olamente
corres- ponde que la El 10 de junio de 2008 la Se-
npersona de- unciante gunda Sala Contencioso Ad-
presente indicios de
ministrativa de la Corte Supe-
haber sido rior de Justicia de Lima emitió
discriminada y con ello
corresponde a la sentencia declarando infun-
entidad denunciada la dada la demanda por consi-
derar que “no se advierte que
fun- damentación de
que su ac- tuar fue [la resolución del Indecopi]
razonable, basada en sea producto de una actua-
criterios objetivos y ción arbitraria por parte de la
re-

Propiedad Intelectual del In-

gulares.

decopi emitió la Resolución N° 0665-2006/

” entidad demandada, ya que se
TDC-INDECOPI por la que confirmó la re-
solución precedente, pero modificándola en
sus fundamentos. Asimismo, dispuso que la
Comisión organice y realice operativos des-
tinados a identificar posibles conductas dis-
criminatorias por orientación sexual en esta-
blecimientos abiertos al público; los cuales
no se han realizado a la fecha. En esta reso-
lución también hubieron dos votos en dis-
cordia: los de los vocales Julio Baltazar
Durand Carrión y José Alberto Oscátegui
Arteta quienes votaron porque se revoque la
apelada y se declare fundada la denuncia.
Si bien la Sala concluye en que el denuncian-
te no pudo probar el trato diferenciado, toma
abierta distancia de la fundamentación de la
primera resolución. En primer lugar establece
que las muestras de afecto entre las personas,
en un establecimiento público, deben ser per-
mitidas o restringidas con criterios totalmen-
te independientes a la orientación sexual de
las que las realizan y, en segundo lugar,
señala que “todas las alegaciones en cuanto al
interés superior del niño no se corresponden
con los hechos objeto de la denuncia”.
El denunciante presentó el 13 de setiembre de
2006 una demanda contencioso-administrati-
va solicitando la nulidad del primer extremo
de la Resolución N° 0665-2006/TDC-INDE-
COPI fundamentando su pretensión en que se
vulneró el “debido proceso administrativo” al
exigir un estándar probatorio que desconoce
el principio pro consumidor y que, por lo
16 tanto,
161
ha ceñido a la normativa de la materia vigen-
te, por lo que este Colegiado considera que la
parte demandada ha actuado conforme a ley,
por ende no resulta amparable la presente de-
manda”. Ello en la medida de que “las
pruebas aportadas por el recurrente no son
suficientes por constituir prueba realizada por
el propio recurrente”.
Esta instancia, en forma similar a la primera
resolución del Indecopi, se pronuncia sobre la
justificación del trato diferenciado contra el
denunciante al considerar que su conducta era
“no adecuada” y justificando la intervención
en la “causa objetiva [de] la tranquilidad del
resto de consumidores” y “el interés superior
del niño”, así como el atentar contra “la cultu-
ra social”.
Ante la apelación presentada, la Sala Civil
Per- manente de la Corte Suprema de Justicia
de la República emitió su sentencia de fecha
14 de junio de 2010 por la que confirmó la
senten- cia precedente en consideración de
que, a su criterio, no se encuentra acreditado
que el re- currente fue víctima de un trato
discriminato- rio por razón de su orientación
sexual. En esta resolución, la Sala no evaluó
las posibles cau- sas objetivas y justificadas
del trato diferen- ciado en tanto que “las
pruebas aportadas (…) no otorgan certeza de
los hechos ocurridos”.
II. MARCO GENERAL DE
APLICACIÓN EN MATERIA DE
DISCRIMINACIÓN EN ACTOS DE
CONSUMO
El artículo 7-B de la Ley de Protección al
Con- sumidor señala lo siguiente:
 “Los proveedores no podrán establecer
discriminación alguna respecto a los soli-
citantes de los productos y servicios que
los primeros ofrecen en locales abiertos al
público.
Está prohibido realizar selección de clien-
tela, excluir a personas o realizar otras
prácticas similares, sin que medien causas
de seguridad del establecimiento o
tranqui- lidad de sus clientes u otras
razones objeti- vas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia
de un trato desigual corresponde al consu-
midor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la Adminis-
tración cuando esta actúe de oficio. Acre-
ditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del
bien o servicio. Si el proveedor demuestra
la existencia de una causa objetiva y jus-
tificada, le corresponde a quien alegue tal
hecho, probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en
prácticas discriminatorias.
Para todos estos efectos, será válida la uti-
lización de indicios y otros sucedáneos de
los medios probatorios”5.
En múltiples y recientes resoluciones, el In-
decopi ha sostenido una diferencia entre los
actos de discriminación y los de distinción
ilícita:
“28. En efecto, el primer párrafo del ar-
tículo 7B reconoce una prohibición ab-
soluta a los actos de discriminación, que
afectan la dignidad del ser humano, por lo
cual, tomando en cuenta, en primer lugar,
la dificultad para el consumidor de acre-
ditar la existencia de dicha situación, será
el proveedor quien deberá establecer clara-
mente que no se ha configurado este tipo
infractor, sino más bien un trato igualitario
o en todo caso, un trato diferenciado sus-
tentado en razones objetivas.
29. A diferencia de lo establecido en an-
teriores pronunciamientos, esta Sala con-
sidera que el artículo 7B recoge en su se-
gundo párrafo, además, otro tipo infractor
como es el trato diferenciado injustificado
o ilícito que se configura bajo las modali-
dades de selección de clientela, exclusión
de personas u otras prácticas similares, sin
que medien causas de seguridad del esta-
blecimiento o tranquilidad de sus clientes
u otras razones objetivas y justificadas.
30. En efecto, pueden existir prácticas de
trato diferenciado que afectan el derecho
a la igualdad sin consistir en actos de dis-
criminación, por cuanto con aquellas con-
ductas no se afecta la dignidad del sujeto
pasivo, como así sucede con la discrimina-
ción sancionada constitucional y adminis-
trativamente. Sin embargo, a fin de no in-
currir en una infracción a los derechos de

5 Código de Protección y Defensa del Consumidor:

Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
con- dición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una
rela- ción de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clien- tes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un esta-
blecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad
entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se
inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es ne-
cesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la exis-
tencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corres-
ponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.
Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
 los consumidores, el proveedor debe justi-
ficar el trato diferenciado, conforme al se-
gundo párrafo del artículo 7B del Decreto
Legislativo N° 716.
31. Así pues, en los actos de consumo, una
conducta es discriminatoria cuando no se
aplican las mismas condiciones comercia-
les a consumidores que se encuentren en
situación de igualdad, y cuando la conduc-
ta infractora está motivada por la
pertenen- cia del consumidor a un grupo
humano de- terminado, lo cual se sustenta
en prejuicios que afectan la dignidad de
las personas. Por otro lado, el trato
diferenciado puede constituir una
conducta lícita (y entonces estaremos ante
la figura de segmentación de mercado)
siempre que exista una razón objetiva que
lo justifique.
32. Para determinar si la distinción
realiza- da por un proveedor configura un
supues- to de trato diferenciado lícito será
necesa- rio en primer término, que los
clientes se encuentren en distintas
situaciones de he- cho, en la medida que
estas admiten o pue- den requerir un trato
diferente. En segundo lugar, el trato
desigual que se otorga debe responder a
una finalidad, pues no se debe otorgar a
los consumidores un trato dife- rente de
manera injustificada. En tercer lu- gar,
dicha finalidad debe ser razonable. En
cuarto lugar, debe existir congruencia –
una relación lógica, coherente– entre el
trato desigual brindado y la finalidad
persegui- da. Finalmente, debe existir
proporción en- tre el trato desigual que se
otorga y la fina- lidad perseguida”6.
En materia de actividad probatoria necesaria,
la jurisprudencia administrativa ha señalado:
“36. El principio de la carga de la prueba
asigna, según la Teoría General del Proce-
so, la responsabilidad de probar los hechos
a quien los alega, es decir, al denunciante
6 Resolución N° 1587-2009/SC2-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 el 14 de setiembre de 2009.
7 Ídem.
por regla general. Sin embargo, el denun-
ciante de un acto de discriminación o de
trato diferenciado ilícito solo tendrá que
acreditar con suficientes indicios que ha
recibido un trato desigual.
37. Por su parte, el denunciado, dada la
prohibición absoluta establecida en el ar-
tículo 7B del Decreto Legislativo N° 716,
deberá acreditar que no ha cometido un
acto de discriminación. Pero también la
Administración deberá evaluar los medios
probatorios idóneos e incluso los indicios
para determinar si existen actos de segre-
gación como consecuencia de que los
suje- tos discriminados cuentan con
caracterís- ticas propias de determinados
colectivos humanos.
38. Si más bien, se alega o se advierte que
el proveedor ha efectuado un trato diferen-
ciado, el mismo proveedor deberá acre-
ditar que tal actuación responde a causas
ajenas a un trato diferenciado ilícito, sino
más bien que se debió a motivos de segu-
ridad del establecimiento, la tranquilidad
de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.
39. Para estos fines, el proveedor acusa-
do de incurrir en prácticas vedadas según
el artículo 7B del Decreto Legislativo 716
podrá fundamentar razonablemente que
ha practicado un trato diferenciado lícito
o bien aportar medios probatorios idóneos
que permitan acreditar que no se ha brin-
dado un producto o servicio a un consumi-
dor determinado, de la misma manera que
a otros, por las razones referidas en el se-
gundo párrafo del citado dispositivo”7 (el
resaltado es nuestro)
En este sentido, solamente corresponde que la
persona denunciante presente indicios de ha-
ber sido discriminada y con ello corresponde
a la entidad denunciada la fundamentación de
que su actuar fue razonable, basada en crite-
rios objetivos y regulares. Según este orden
de ideas:
“17. [E]n tanto el consumidor acredite un
trato desigual, y el proveedor no pruebe
causas objetivas y justificadas para dicho
proceder, corresponderá sancionar a este
último por el tipo básico previsto en el ar-
tículo 7-B de la Ley de Protección al Con-
sumidor. La sanción de la forma agravada
correspondiente a actos de discriminación
requiere de una mayor actuación probato-
ria acorde con la naturaleza de este tipo de
prácticas, a través de diligencias de
inspec- ción, sin notificación previa, u
otros me- dios aportados por las partes en
ese sen- tido que permitan a la
Administración determinar la existencia
de esta clase de infracciones, pues aun
cuando el provee- dor no logre acreditar
una condición obje- tiva para la limitación
o negativa de acce- so, dicha situación
solo podría implicar un trato desigual por
la selección de cliente- la injustificada sin
llegar a dar cuenta de prácticas
discriminatorias, figura agrava- da de esta
práctica. Debe subrayarse que la
actuación probatoria dirigida a acredi- tar
prácticas discriminatorias –una vez se
haya demostrado la existencia de un trato
desigual– no solo corresponde al denun-
ciante de tal infracción, sino que la auto-
ridad administrativa estará obligada a ve-
rificar por todos los medios disponibles tal
conducta por tratarse de un asunto de gran
interés público, en virtud del principio de
verdad material consagrado en el numeral
1.11 del artículo IV del Título Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General.
18. Este colegiado resalta, de conformi-
dad con la norma antes citada, que den-
tro del análisis de una presunta infracción
del artículo 7-B de la Ley de Protección
al Consumidor –en cualquiera de los dos
8 Resolución N° 0001-2011/SC2-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 el 5 de enero de 2011.
supuestos infractores desarrollados en el
acápite anterior– el consumidor deberá,
en primer lugar, acreditar siquiera indi-
ciariamente la existencia de un trato de-
sigual. Solo superada esta valla, en un
segundo momento, la Administración in-
vertirá la carga de la prueba y exigirá al
proveedor que demuestre la existencia de
una causa objetiva y justificada para tal
trato desigual, lo cual permitirá determi-
nar si se ha contravenido la norma antes
señalada mediante un trato diferenciado
ilícito o, si se cuentan con mayores
elemen- tos probatorios, mediante
prácticas discri- minatorias”8 (el resaltado
es nuestro).
III. ANÁLISIS DEL CASO EN
CUESTIÓN
En el marco general procederemos a analizar
el caso concreto a través de la resolución fi-
nal del Indecopi que se cuestiona por medio
del procedimiento contencioso-administrativo
y la sentencia de la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de la República.
De la Resolución N° 0665/TDC-INDECOPI
se cuestionaron las siguientes afirmaciones en
ma- teria probatoria de un caso de
discriminación:
• El entendido de que no se puede sancionar
a la empresa denunciada con la prueba tes-
timonial aportada por las partes. Explícita-
mente la resolución indica lo siguiente:
En el presente caso, los hechos materia de
controversia, es decir, el qué y el cómo se
manifestaban afecto el denunciante y su
pareja, y cómo se produjo la intervención
de los empleados de Supermercados Pe-
ruanos, se sustentan únicamente en las ale-
gaciones de ambas partes. Sin embargo, la
que está sometida a evaluación de esta
Sala es la conducta de Supermercados
Peruanos y, como ya se ha señalado, esta
no puede ser sancionada solo con
imputaciones de parte, pues para ello es
necesario la cer- teza sobre la infracción
cometida, ya sea
 a través de medios probatorios o indicios
que generen un grado razonable de
convic- ción respecto a la veracidad de los
hechos denunciados (el resaltado es
nuestro)9.
• El entendido de que las pruebas presen-
tadas por la empresa denunciada solo son
válidas en tanto corroboren la posición de
esta, mas no pueden convertirse en prue-
bas en su contra. Refiriendose a las actas
presentadas en el escrito de contestación
se señala:
En todo caso, estos documentos no pueden
ser utilizados para acreditar la conducta
infractora de Supermercados Peruanos,
dado el carácter de declaración de la pro-
pia parte infractora –de igual valor pro-
batorio que su negativa rotunda de los he-
chos– y que se han tenido a la vista para
acreditar que efectivamente hubo una in-
tervención10 (el resaltado es nuestro).
• El entendido de que los informes que dan
cuenta de la intervención del personal de
Supermercados Peruanos S.A. no expresan
la voluntad de la empresa, sino exclusiva-
mente de sus empleados:
Como puede apreciarse, estos documen-
tos únicamente corroboran que la denun-
ciada realizó una intervención pidiendo al
denunciado y su pareja modificar su con-
ducta frente a actos de intimidad que con-
sideraron excesivos para ser realizados en
público. Asimismo, las expresiones allí
contenidas deben ser tomadas en cuenta
como las expresiones propias de emplea-
dos de esos niveles de representación y
formación que, únicamente acreditan las
razones por las cuales intervinieron a la
pareja11 (el resaltado es nuestro).
9 Resolución N° 0665/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia el 17 de mayo de 2006, p. 12.
10 Ibídem, p. 13.
11 Ibídem, p. 12.
12 Sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República en el proceso contencioso-administrativo de fecha
14 de junio de 2010, pp. 4-5.
13 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f .j. 10.
14 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f .j. 43.
El primer punto señalado se recoge también
en la sentencia de la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de la República en el
proceso contencioso administrativo de fecha
14 de ju- nio de 2010:
“Décimo.- Que, de lo expuesto pode-
mos concluir que no se encuentra acredi-
tado que el recurrente fue víctima de un
trato discriminatorio por razón de opción
sexual, por consiguiente, no correspon-
de exigir a Supermercados Peruanos S. A.
que acredite la existencia de causa objeti-
va y justificada para la actitud o trato dis-
criminatorio que se le imputa, tanto más si
las pruebas por el denunciante y la
denun- ciada, al ser de parte, no otorgan
certeza de los hechos ocurridos (…)”12 (el
resalta- do es nuestro).
El análisis que corresponde en este contexto
es si estas consideraciones en cuanto a materia
probatoria se condicen con las normas legales
aplicables y respetan el principio pro
consumi- dor. El artículo 65 de la
Constitución establece que: “el Estado
defiende el interés de los con- sumidores y
usuarios”, afirmación que según el Tribunal
Constitucional peruano reconoce un derecho
subjetivo: el derecho de “defender- se (...) en
los casos de transgresión o desco- nocimiento
de sus legítimos intereses” 13; este “deber
especial de protección” de los derechos de los
consumidores se concretiza “también en el
plano de la actuación de los órganos admi-
nistrativos”14. Asimismo, el Tribunal
Constitu- cional ha señalado que el Estado:
“b) Defiende el interés de los consumi-
dores y usuarios como consecuencia de
las relaciones asimétricas con el poder
fáctico de las empresas proveedoras. Por
ende, como bien afirma Walter Gutiérrez
 Camacho [“Derecho del Consumo y Cons-
titución: El contratante débil”. En: Diá-
logo con la Jurisprudencia, N° 65, Lima,
febrero de 2004, p. 108], tal responsabi-
lidad conlleva la aplicación del principio
pro consumidor, generando así que en
todo acto de creación, interpretación e
integra- ción normativa que se efectúe
en nues- tro ordenamiento, debe operar
el criterio
de estarse a lo más favorable al consumi-
dor; es decir, a un especial deber de
protec- ción”15 (el resaltado es nuestro).
La Ley de Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N° 27444, considera una amplia
lis- ta de medios probatorios16. De igual
forma, el Código Procesal Civil, cuerpo
normativo de aplicación supletoria17. En
ningún dispositivo

15 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f .j. 2.
16 Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
Artículo 162.- Carga de la prueba
(…)
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias,
testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
Artículo 166.- Medios de prueba
Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de
prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:
1. Recabar antecedentes y documentos.
2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo.
3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito.
4. Consultar documentos y actas.
5. Practicar inspecciones oculares (las cursiva son nuestras).
17 Código Procesal Civil
Artículo 188.- Finalidad
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto
de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Artículo 189.- Oportunidad
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código.
Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan
esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez.
Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la
audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma
dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo
invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable
sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sen-
tencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.
Artículo 191.- Legalidad
Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la
finalidad prevista en el artículo 188.
Los sucedáneos de los medios probatorios complementan la obtención de la finalidad de estos.
Artículo 192.- Medios probatorios típicos
Son medios de prueba típicos:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspección judicial.
Artículo 197.- Valoración de la prueba
Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en
la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.
legal se indica que el material probatorio
apor- tado por las partes es insuficiente en sí
mis- mo para formar convicción respecto de
los he- chos. Sobre el valor de las
declaraciones de parte, al tratarse de un
procedimiento adminis- trativo sancionador,
son pertinentes las consi- deraciones
aplicables en el esquema penal en el que se
considera que, bajo ciertos requisi- tos, estas
pueden enervar la presunción de ino- cencia18.
Es cuestionable que bajo el mandato de
interpretación “pro consumidor”, se acoja en
sede administrativa sancionatoria una inter-
pretación más restrictiva que el razonamien-
to aplicable en materia penal vinculado por el
mandato “pro reo”. Por último, es cuestiona-
ble que se señale que las expresiones vertidas
por los empleados de la empresa que realiza-
ron la intervención no vinculen a esta, sino a
ellos mismos. En los actos de discriminación
es la actuación de los (as) empleados (as), que
en una empresa tienen contacto con el públi-
co, la que es relevante de examinar, no la po-
sición de los representantes legales expresada
con posteriordad.
A continuación se presenta un recuento de los
procesos por discriminación en establecimien-
tos abiertos al público resueltos por el Tribu-
nal del Indecopi y sus resultados19:

Resumen del Sentido de la

N° de Resolución Denunciante Denunciado
Fundamento caso resolución
000221-2004/TDC José Luis Palma, Mamá Amé- Discriminación Se confirmó la re- La diferencia de trato no tenía
(2 de junio de Gilbert Palma Esca- rica S.A.C. - por origen na- solución que de- mo- tivos objetivos que la
2004) lante, Mariano Ar- Pub Mamá cional y racial claró fundada la justificaran, lo que fue acreditado
turo Palma Pineda, América en el ingreso a pretensión mediante la denuncia y,
Redi Moscoso Cusi una discoteca posteriormente, co- rroborado por
un funcionario pú- blico en el
marco de la diligencia de
000407-2004/TDC Comisión de Pro- David Yabar Discriminación Se confirmó la re- inspección.
La diferencia de trato no tenía
(27 de agosto de tección al Consumi- Rosell - Pub por origen na- solución que decla- motivos objetivos que la justifi-
2004) dor (Procedimiento Spoon cional y racial ró fundada la pre- caran, lo que fue acreditado por
de oficio ante resul- en el ingreso a tensión un funcionario público en el mar-
tados de diligencia una discoteca co de la diligencia de inspección.
de inspección)
000565-2004/TDC Comisión de Pro- Inv er s i one s Discriminación Se confirmó la re- La diferencia de trato no tenía
(6 de octubre de tección al Consumi- Illapa S.R.L.– por origen na- solución que decla- motivos objetivos que la justifi-
2004) dor (Procedimiento Ukukus Pub cional y racial ró fundada la pre- caran, lo que fue acreditado por
de oficio ante resul- en el ingreso a tensión un funcionario público en el mar-
tados de diligencia una discoteca co de la diligencia de inspec-
de inspección) ción.

18 Conforme al Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 aprobado por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República “tratándose de declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los
hechos, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción
de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías
de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio,
resen- timientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la disposición, que por ende le nieguen aptitud para
generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”.
19 Los resultados son los facilitados por el servicio de búsqueda especializada de resoluciones en la página web del Indecopi, dis-
ponible en <http://systems.indecopi.gob.pe/buscResolucion/>.
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Resumen del Sentido de la

N° de Resolución Denunciante Denunciado
Fundamento caso resolución
000904-2004/TDC Rosario Tomasa Corporación Diferencia de tra- Se confirmó la re- La diferencia de trato tenía un
(7 de diciembre de Véliz Rojas Turística Pe- to en la perma- solución que decla- motivo objetivo (la conducta de
2004) ruana S.A.C. nencia y el ingre- ró infundada la pre- la denunciante afectaba el nor-
so a un casino tensión mal desenvolvimiento de las ac-
tividades de la empresa)
000939-2005/TDC Comisión de Pro- United Disco Discriminación Se confirmó la re- La diferencia de trato no tenía
(26 de agosto de tección al Consumi- S.A. - Discote- racial en el in- solución que decla- motivos objetivos que la justi-
2005) dor (Procedimiento ca Aura greso a una dis- ró fundada la pre- ficaran, lo que fue acreditado
de oficio ante resul- coteca tensión por un funcionario público en
tados de diligencia el marco de la diligencia de ins-
de inspección) pección, con la concurrencia de
un video.
001415-2006/TDC Comisión de Pro- Gesur S.A.C.- Discriminación Se confirmó la re- La diferencia de trato no tenía
(13 de setiembre tección al Consumi- Café del Mar racial en el in- solución que decla- motivos objetivos que la justi-
de 2006) dor (Procedimiento greso a una dis- ró fundada la pre- ficaran lo que fue acreditado
de oficio ante resul- coteca tensión por un funcionario público en
tados de diligencia el marco de la diligencia de ins-
de inspección) pección
001029-2007/TDC Comisión de Pro- Gesur S.A.C.- Discriminación Se confirmó la re- La diferencia de trato no tenía
(18 de junio 2007) tección al Consumi- Café del Mar racial en el in- solución que decla- motivos objetivos que la justifi-
dor (Procedimiento greso a una dis- ró fundada la pre- caran lo que fue acreditado por
de oficio ante prue- coteca tensión un video presentado (medio de
ba de video de un prueba idóneo)
programa de tele-
visión)
000679-2008/TDC Renzo Germán Ro- Raymi & Ga- Restricción en Se confirmó la re- El trato diferenciado estuvo fun-
(3 de abril de 2008) jas Ríos mes S.A.C - el ingreso a un solución anterior damentado en causa objetiva
Casino 777 casino que declaró infun- (no se presentó DNI para acre-
dada la pretensión ditar la mayoría de edad nece-
saria para entrar al estableci-
miento)
001716-2008/TDC Arturo Zuel Gómez F e d e r a c i ó n Discriminación Se confirmó la re- No hay prueba que sustente la
(27 de agosto de y Gavina Gómez de Deportiva Pe- racial. Se obsta- solución anterior discriminación, solo las alega-
2008) Pfara ruana de Na- culizó el ingreso que declaró infun- ciones propias. Las declaracio-
tación a las instalacio- dada la pretensión nes de parte no son suficientes.
nes de la piscina Se considera que como la afec-
de la Federación tada ingresó efectivamente no
se produjo la discriminación.
1587-2009/SC2- Tatiana Del Carmen P & G Nego- Restriccione s Se revocó la reso- El trato diferenciado estuvo fun-
INDECOPI Bardales Solís cios S.R.L. - en el ingreso a lución anterior que damentado en causa objetiva
(14 de setiembre Zoila Aurora Tovar Bar Discoteca un pub declaró fundada la (las denunciantes, clientas asi-
de 2009) Canales Phuket pretensión duas del local, no mantenían
Gianna Cabrera un nivel de conducta apropia-
Marcet do frente a terceras personas).
1832-2009/SC2- Aristóteles Miguel Inversiones Diferencia de Se confirmó la re- El trato estuvo fundamentado
INDECOPI Ramos Escate dumachs trato en el retiro solución anterior en causa objetiva (el denun-
(21 de octubre de S.A.C.-Disco- de un estableci- que declaró infun- ciante tuvo un altercado con vio-
2009) teca Kenko miento dada la pretensión lencia física)
1896-2009/SC2- María Carmela An- Juan Francis- Diferencias in- Se confirmó la re- La denunciante no acreditó, ni
INDECOPI gulo Holguín co Díaz García justicadas en solución anterior siquiera a nivel indiciario, que el
(28 de octubre de - Restaurante el servicio brin- que declaró infun- denunciado haya practicado ac-
2009) Amaretto dado dentro del dada la pretensión tos de discriminación o de tra-
restaurante to diferenciado ilícito contra ella.

278
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Resumen del Sentido de la

N° de Resolución Denunciante Denunciado
Fundamento caso resolución
1936-2009/SC2- Ernesto Grgicevic A s o c i a c i ó n Restriccione s Se confirmó la re- Se impidió el ingreso del denun-
INDECOPI Velarde Cultural en el ingreso a solución anterior ciante sin mediar causas obje-
(29 de octubre de Brisas del Titi- un local público que declaró funda- tivas y justificadas; para lo cual
2009) caca da la pretensión este presentó una constatación
policial de los hechos.
0963-2010/SC2- Comisión de Pro- H u a r i n g a s Discriminación Se revocó la reso- Se declaró nula la inspección
INDECOPI tección al Consumi- S.A.C. racial en el in- lución anterior que realizada, que era el único me-
(10 de mayo de dor (Procedimiento greso a un local declaró fundada la dio probatorio.
2010) de oficio ante resul- público pretensión
tados de diligencia
de inspección)
1731-2010/SC2- Augusto Barrón M a m a b a r s Restriccione s Se confirmó la re- La exclusión del denunciante de
INDECOPI Velis S.A. - Discote- en el ingreso a solución impugna- la clientela fue injustificada sin
(11 de agosto de ca Mama Ba- una discoteca da que declaró fun- llegar a configurar discrimina-
2010) tata dada la pretensión ción en sentido estricto.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 38 23
232
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Como puede apreciarse, la mayor parte de
pro- cedimientos en los que se han declarado
fun- dadas las denuncias han mediado como
prue- bas actas de diligencias de inspección
del Indecopi; en otros dos casos se presentó
un vi- deo o se contaba con una constatación
poli- cial que certificaba la negación del
ingreso al establecimiento. En los demás
casos no hubo controversia sobre la diferencia
de trato, pues este se produjo de acuerdo a los
(las) denun- ciantes y las empresas
denunciadas; al trasla- dar la carga de la
prueba, los establecimientos denunciados no
pudieron establecer una justi- ficación
objetiva para el mismo. En todos los casos la
actuación de los (las) trabajadores (as) en la
atención al público ha vinculado la res-
ponsabilidad de la empresa.
Solo en un caso posterior la Sala ha repeti-
do el criterio de que las declaraciones de par-
te son insuficientes aunque en esa ocasión la
parte denunciada había negado categórica-
mente la diferencia de trato en el ingreso al
establecimiento20. En otro de los casos lista-
dos, la Sala ha señalado lo opuesto a las
consi- deraciones que se cuestionan: otorgó
un valor
20 Resolución N° 001716-2008/TDC-INDECOPI de fecha 27 de agosto de 2008, numeral 19.
21 Resolución N° 1587-2009/SC2-INDECOPI de fecha 14 de setiembre de 2009, numeral 51.
22 Ibídem, numeral 53.
23 Ver en la página web del Indecopi: <http://www.bvindecopi.gob.pe/boletin/2004/bccd0412.pdf>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 38
de prueba indiciaria a la prueba testimonial21
y señaló como relevante “el análisis conjun-
to de los medios probatorios aportados por el
denunciado, así como aquellas pruebas que las
mismas denunciantes han ofrecido en su de-
nuncia”, de las que incluso se extrae informa-
ción para fundamentar una decisión contraria
a su pretensión22.
El Indecopi ha señalado que “se entiende que
el consumidor razonable antes de tomar deci-
siones de consumo, adopta precauciones co-
múnmente razonables y se informa adecua-
damente acerca de los bienes o servicios que
les ofrecen los proveedores”23. Bajo el están-
dar probatorio cuestionado, el “consumidor
razonable” debería actuar previendo que va a
ser discriminado y, por lo tanto, también
debe- ría prever medios para agenciarse
pruebas de esta situación (solicitud de
diligencia de ins- pección administrativa,
prueba de video, cer- tificación policial) pues,
de lo contrario, no tiene opción de que su
denuncia sea declara- da fundada si la
empresa denunciada niega la ocurrencia de la
diferencia de trato. No es real que baste la
presentación de “indicios y otros
24
242
sucedáneos de los medios probatorios” como
señala el marco legal.
En el caso concreto no hubo controversia so-
bre la intervención realizada al señor Olive-
ra y su pareja para que cesaran sus muestras
de afecto. En el fundamento noveno de la sen-
tencia de la Sala Civil Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia se aprecia que, tanto
de la manifestación del denunciante como, de
los reportes del personal del supermercado
consta que se realizó la intervención ante las
muestras de afecto homosexual que se consi-
deraron “excesivos” para ser realizados en pú-
blico; aunque no se consigna en la sentencia,
las expresiones de las (los) empleados (as)
que
–han quedado plasmadas en sus reportes– dan
cuenta de sus impresiones acerca del ejercicio
de la homosexualidad, los cuales podrían ha-
ber sido consideradas como un indicio de los
términos en que condujeron la intervención.
En este contexto hubiera correspondido que
se trasladara la carga de la prueba a la
empresa denunciada para que acredite la
justificación objetiva, máxime si la denuncia
versa sobre la orientación sexual que es una
categoría sospe- chosa de discriminación.
Esto no fue conside- rado así en atención a los
estándares probato- rios citados.
280
A MODO DE
REFLEXIÓN
La discriminación da cuenta de patrones so-
cioculturales por los cuales se estigmatiza a
otros seres humanos y se les trata de forma di-
ferenciada en atención a ello. El Estado reco-
noce su obligación de combatir este fenóme-
no y eso se expresa en el reconocimiento de
disposiciones específicas en materia de Dere-
cho del Consumidor. Sin embargo, en la prác-
tica, los criterios establecidos para la proban-
za de las denuncias presentadas configuran
una barrera de acceso a la justicia para san-
cionar efectivamente estos casos. Este artículo
plantea que es imperativa una reflexión sobre
este punto. En los casos de discriminación por
orientación sexual, a diferencia de otras cate-
gorías de discriminación, se lidia con un obs-
táculo adicional: el prejuicio es socialmen-
te extendido, tolerado y reforzado, lo que se
agrava, en tanto el marco legal legitima la di-
ferencia entre heterosexuales y homosexuales
en general. En estos casos es imperiosa la ne-
cesidad de sancionar efectivamente y verifi-
car que, en el marco de las relaciones de con-
sumo, como en todas las demás, las personas
no sufran tratos diferenciados en atención a su
pertenencia a un determinado colectivo social-
mente estigmatizado.