ACCIÓN POR EJERCICIO U OMISIÓN ABUSIVOS DEL DERECHO

RUBIO, señala que el abuso en el ejercicio del derecho es una institución que tiene un lugar
intermedio entre las conductas lícitas y expresamente 310 ilícitas” Esta acotación resulta ser
de total interés para el derecho ambiental, por cuanto muchas actividades que generan daños
al ambiente se encuentran en esta frontera, pues por un lado son permitidas por la sociedad,
como las actividades mineras que son totalmente lícitas, y por otro estas mismas actividades
resultan ser altamente perjudiciales para el ecosistema en el que se instalan en razón de los
yacimientos mineros que explotan, razón por la cual lindan con la ilicitud.

RUBIO propone la siguiente definición: “el abuso del derecho consistiría en un acto en
principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al
atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las
normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino
que se realiza 311 por el juez aplicando los métodos de integración jurídica...”

La definición planteada, resulta funcional para enfrentar los problemas ambientales, en

aquellos supuestos no contemplados expresamente por la legislación ambiental y que, en
aplicación del principio recogido en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución, deberá ser
cubierto por el juzgador, pues no se puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En consecuencia, en dichos casos, el uso de la institución estaría destinado a impedir
o suprimir un daño ambiental por el ejercicio u omisión abusivos de un derecho.

Esta institución encuentra su sustento también en que los derechos deben ejercitarse
conforme con las exigencias de la buena fe, en tal sentido, se proclama de manera explícita la
condena de las actitudes antijurídicas que pretendan escudarse en alguna potestad legal

A este respecto, resulta ilustrativo el texto del artículo 7 del Código Civil español, que refiere:
“la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
que por la intención de su autor, por su objetivo o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales de ejercicio de un derecho, con daño para
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Base legal

Son de aplicación los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo II del Título Preliminar, modificado por la primera disposición modificatoria del CPC:

Ejercicio u omisión abusivos del derecho

“La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar

indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”

Artículo 924:

Ejercicio abusivo del derecho de propiedad

Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio
de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas
del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.
Artículo 961:

Explotación industrial

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo y explotación

industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el
sosiego y la salud de sus habitantes.

Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas
que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las
circunstancias.

Artículo 962:

Prohibiciones

Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su terreno, pozos

susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las
plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la
seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los
daños y perjuicios.

Artículo 963:

Medidas de seguridad

Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para
aguas o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o
análogos, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos
respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad
de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro
de la obra y a la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 964: Discurrir de aguas

El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los
predios vecinos, salvo pacto distinto.

Artículo 967:

Corte de ramas

Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las
raíces que lo invadan. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial
para el ejercicio de estos derechos.

ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTOS JURÍDICOS

La nulidad, dentro de la técnica jurídica, constituye tanto el estado de un acto que se considera
no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos. La nulidad
puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades
personales de las partes, sea a la esencia del acto; lo que comprende sobre todo la existencia
de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. Puede resultar también de
una Ley. Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las
expresamente establecidas en los códigos.
En nuestro caso se trata de conjurar los efectos nocivos ambientales producto de un acto
jurídico, solicitando la nulidad del mismo, por cuanto éste se ha celebrado a pesar de
prohibición legal expresa.”

Ejemplos:

La nulidad de un contrato de compraventa, por el cual se pretende enajenar para fines de

construcción de viviendas un área reservada para parques y jardines.

La nulidad de contratos de transferencia de predios agrícolas ubicados fuera de áreas

periféricas para destinarlos a vivienda, sin el debido cambio de uso. La nulidad de acuerdos
arbitrales o conciliatorios adoptados con infracción de normas ambientales.

ACCIÓN DE INTERDICTO DE RETENER

Esta acción procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede

consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obra o la existencia de
construcciones en estado ruinoso.

Los actos materiales suponen una manifestación de la perturbación mediante hechos positivos
externos, es decir, son acciones u omisiones que se manifiestan físicamente provocando un
impedimento o desmedro en la posesión del afectado, pues se le está impidiendo o
dificultando darle al bien el uso que a su naturaleza corresponde (si es una casa el habitarla; si
es un predio agrícola el cultivarlo).

Tales actos materiales que provocan la perturbación podrían consistir en emanaciones, ruidos,
filtraciones, vibraciones; u otros actos contaminantes o degradantes del ambiente; impidiendo
darle un uso al bien de acuerdo con su naturaleza. En tal caso, el afectado está en aptitud de
interponer un interdicto de retener. Es necesario establecer; sin embargo, el límite entre el
interdicto de retener y la acción de abuso del derecho, pues no siempre es fácil dilucidar en
qué situaciones se aplicará una u otra. Pensamos que cuando existen indicios de que las
perturbaciones están dirigidas al despojo del titular de un derecho real, la aplicación del
interdicto de retener no ofrece dudas

ACCIONES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL

PROCESO DE AMPARO

Procede cuando se amenaza o viola, de manera cierta e inminente, el derecho a gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado para la vida, por acción u omisión de actos de obligatorio
cumplimiento por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; con el objeto de
reponer las cosas al estado anterior a dicha violación o amenaza de violación.

Conforme con el segundo párrafo del artículo 200 numeral 2 de la Constitución, el proceso de
amparo no procede contra las normas legales; a pesar de ello, la jurisprudencia constitucional
ha señalado en reiteradas oportunidades que procede demanda de amparo contra las normas
legales autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas jurídicas que surten efecto a partir de
su entrada en vigencia, no requiriendo de actos posteriores para que estos se produzcan.
Entonces, también procederá iniciar proceso de amparo contra las normas jurídicas
autoaplicativas - en virtud del control difuso de la constitucionalidad normativa- que vulneren
o amenacen el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida; en tal caso, la sentencia estimativa dispondrá la inaplicabilidad parcial o
total de la citada norma para el caso en concreto, manteniéndose vigente el precepto
incompatible con la norma constitucional.

Asimismo, cabe la posibilidad de iniciar proceso de amparo contra las resoluciones judiciales
en materia ambiental emanadas de un proceso irregular, es decir, resoluciones firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. No procederá lo antedicho cuando el agraviado dejó consentir la resolución
que dice afectarlo.

Es pertinente señalar que cuando se viole o amenace un derecho ambiental, cualquier persona
estará legitimada para interponer el proceso de amparo, así como también las asociaciones sin
fines de lucro cuyo objeto sea la defensa del medio ambiente (artículo 40, tercer párrafo del
Código Procesal Constitucional).

No será exigible el agotamiento de las vías previas si por ello la agresión pudiera convertirse en
irreparable, lo que resulta frecuente tratándose de materias ambientales.

Finalmente, procede la concesión de medidas cautelares y de suspensión del acto que viola el
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para la vida, siempre que exista
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la
apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo.

No obstante, cuando tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el
ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial
correspondiente, con conocimiento de la parte demandada. La resolución puede ser recurrida,
con efecto suspensivo, ante la Corte Suprema de Justicia (artículo 15 del Código Procesal
Constitucional). Es procedente el desistimiento.

Base legal:

Constitución Política del Perú y su Ley de Reforma Constitucional (Ley 26470):

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por
la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.”

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

Artículo 51:

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.

Artículo 130:
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior”.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

2. C conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”. Ley 28237, Código Procesal Constitucional
(31.mayo.2004). Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional (Resolución 095-2004- P/TC):

Artículo 5.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

2. C conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”.

Ejemplos:

Por acción.- (Expediente 650-90) El fallo de primera instancia causó estado, ordenando al
Municipio de Jesús María suspenda la tala de árboles y la ejecución de obras civiles que violen
el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por acción y omisión.- (Expediente 1498-95) El juzgador de primera instancia sentenció a favor
del Señor Adolfo Rodríguez, quien interpuso demanda de amparo para obtener el cese de la
contaminación contra la industria Candados Peruanos S.A. (CAPESA) y contra la Municipalidad
de San Miguel por la omisión de un acto debido, que es, ordenar el cese de la contaminación
por encontrarse ubicada la fábrica en zona residencial.

Control difuso.- (Expediente 975-95) La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema

sentenció a favor de VECKOR, declarando inaplicable a los accionantes los artículos primero y
segundo del Decreto Ley 25960; puesto que los efectos de ésta vulneraba el derecho a vivir en
un ambiente adecuado y equilibrado para la vida.

Sentencia exhortativa.- (Expediente 3510-2003-AA/TC LIMA, JULIO CÉSAR HUAYLLASCO

MONTALVA con la empresa PRAXAIR PERU S.A.) En el fundamento 19 el Tribunal
Constitucional expresa que “no es ajeno al hecho de que si bien no existen elementos
suficientes para que pueda emitirse una sentencia estimativa, dadas las actividades
industriales de la accionada y su ubicación colindante con el Hospital Naval y la zona
residencial de densidad media alta, se hace imprescindible, en atención a los principios de
prevención y precaución, que el Estado adopte acciones positivas para asegurar la salud e
integridad de la población asentada alrededor de la planta industrial de la demandada, y que
ésta dé estricto cumplimiento a la normativa ambiental que rige sus actividades”.

En tal sentido, si bien declaró infundada la demanda por estimar que faltaba solidez a los
medios probatorios, ordenó la incorporación del fundamento 19 a la parte resolutiva de la
sentencia y, consecuentemente, exhortó a los Ministerios de Salud y de la Producción y a la
municipalidad provincial del Callao y a la municipalidad distrital de Bellavista, respectivamente;
a que, a través de sus respectivos órganos competentes y dentro del marco de su sistema de
gestión ambiental nacional, regional y local, realicen inspecciones periódicas en la empresa
PRAXAIR PERU S.A., a fin de prevenir cualquier tipo de contaminación ambiental. Asimismo,
exhortó al Ministerio de la Producción a que, a través de sus órganos competentes, realice un
seguimiento permanente de las recomendaciones formuladas en los informes semestrales de
monitoreo ambiental, y exija su cumplimiento a la empresa demandada.

Finalmente, exhortó a la Contraloría General de la República a que, en ejercicio de sus

competencias atribuidas, realice acciones de control sobre las entidades mencionadas en la
Sentencia, las que, de acuerdo con la normativa medioambiental, son las responsables de
fiscalizar el efecto en la salud y el ambiente de las actividades industriales de la demandada.

Como consecuencia de este fallo la Contraloría General de la República emitió el Oficio 280-
2005-CG/SP solicitando al Jefe del Órgano de Control del Ministerio de la Producción, realizar
el seguimiento respectivo. Asimismo, programó una Auditoria de Gestión Ambiental al
Ministerio de la Producción, que comprendió la evaluación selectiva de las actividades
realizadas por el Vice Ministerio de Industria en el periodo enero 2003 - diciembre 2004; e
incluyó en el Plan Anual de Control 2006 de la Gerencia de Medio Ambiente y Patrimonio
Cultural, una Auditoria de Gestión Ambiental a la Municipalidad Provincial del Callao; en las
que “serán evaluadas las acciones dispuestas en cumplimiento de la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional sobre el 312 caso PRAXAIR PERÚ S.A.” .

Observaciones:

Como hemos dicho, los daños de naturaleza ambiental suelen ser producto de la acumulación
de los efectos de las actividades contaminantes o degradantes. En otros casos, aun cuando
dichas actividades provocan una lesión constante al derecho de gozar de un ambiente
equilibrado y al desarrollo de la vida, los perjudicados no han accionado, a pesar del tiempo -
frecuentemente años- desde que estos vienen produciéndose. Esta situación podría dar lugar a
que el agente violador del derecho ambiental pretenda oponer la prescripción de la acción,
con arreglo al artículo 44 del Código Procesal Constitucional.

Sin embargo, tal pretensión debe enervarse porque se trata de hechos continuados, lo cual
significa que la violación o la amenaza del derecho persiste, por lo tanto no puede tomarse
como término de inicio del plazo de prescripción la fecha en que comenzaron las actividades
consideradas contaminantes o degradantes. La única forma válida de oponer la prescripción es
que la demanda de amparo se haya interpuesto luego de los sesenta días hábiles desde que
cesaron dichas actividades (artículo 44 numeral 3 del Código Procesal Constitucional).

- La creación de un procedimiento cautelar paralelo para los actos administrativos del ámbito
local y regional puede llegar a desnaturalizar los fines protectivos de esta medida, ya que el
Juez que conoce del amparo no puede hacerlo respecto de la medida cautelar, sino que el
demandante deberá interponerla ante el colegiado superior, quien la pondrá en conocimiento
del demandado y del Ministerio Público; recién con la contestación expresa o ficta de éstos
podrá resolver. Todos estos pasos pueden derivar en una dilación procesal que torne el daño
en irreparable, máxime cuando de lo resuelto por la Corte Superior respectiva procede
apelación, con efecto suspensivo, ante la Corte Suprema.

Si bien es entendible esta reforma, por el uso abusivo de medidas cautelares dictadas por el
Poder Judicial, contra actos de los municipios que regulan las actividades económicas a efectos
de que no lesionen el ambiente sano, la seguridad, la tranquilidad, el sosiego, la salud y otros
valores jurídicos; pensamos que la solución no pasa por hacer más complejo el procedimiento
cautelar, sino por aplicar severas sanciones a los magistrados que se prestan para burlar las
facultades municipales mediante el otorgamiento de tales medidas dirigidas a enervar sus
actos administrativos. Todavía está fresca en la memoria la muerte de varias personas en el
incendio de una discoteca del distrito de Santa Anita, por no haberse adoptado medidas
elementales de seguridad. Cuando la prensa emplazó al alcalde por su omisión de acto debido,
éste exhibió un auto de un Juez que, mediante medida cautelar, había enervado el acto
administrativo que dispuso la clausura definitiva del establecimiento. Nadie fue en busca del
Juez, nadie exigió que la OCMA revise su actuación y disponga las sanciones correspondientes.
Una solución más coherente sería que todas las resoluciones judiciales que conceden medidas
cautelares contra actos de la administración pública, sean elevadas para su revisión por el
superior jerárquico, a efectos de evaluar su legalidad y pertinencia.

-El desistimiento de la pretensión y del proceso son procedentes, lo cual nos parece
inadecuado cuando se ha accionado en defensa de intereses difusos.